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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 7502/08-7 Relator: TOMÉ GOMES Descritores: SEGUNDA PERÍCIA GRAVAÇÃO DA PROVA DEFICIÊNCIA DA GRAVAÇÃO AMPLIAÇÃO DO PEDIDO GARANTIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES CUMPRIMENTO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 09/28/2010 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE Sumário: I – Questões processuais 1) – Requisitos de admissibilidade da 2ª perícia: Ao requerente da segunda perícia incumbe o ónus de:

  1. a)- em primeira linha, especificar os pontos em que discorda do relatório da primeira perícia, por forma a delimitar o objecto da segunda;
  2. b)- depois, indicar os motivos justificativos de tal discordância, para que se possa aferir da utilidade ou conveniência da diligência requerida, não lhe sendo já exigível que demonstre ou sustente o eventual sucesso do resultado que pretende obter, tanto mais que este dependerá, necessariamente, da realização da nova perícia. 2) – Da irregularidade da gravação da prova:
  3. a)- As deficiências da gravação da prova são susceptíveis de constituir irregularidade geradora de nulidade processual, mas só quando, nos termos conjugados dos artigos 9.º do Dec.-Lei n.º 39/95, de 15-2, e 201.º, n.º 1, parte final, do CPC, omitam ou tornem imperceptível qualquer parte da prova essencial ao apuramento da verdade e portanto de modo a influir no exame ou decisão da causa.
  4. b)- A audição da gravação pela parte interessada é um acto instrumental da alegação do recurso em que pretenda impugnar a decisão de facto;
  5. c)– Assim sendo, nos termos do artigo 698.º, n.º 2 e 6, do CPC, na redacção anterior às alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 303/2007, de 24-8, afigura-se mais curial a orientação segundo a qual a parte dispõe do prazo de 40 dias, a contar da notificação do despacho de recebimento do recurso, tanto mais que a nulidade decorrente das deficiências da gravação da prova, na medida em que se afere pela essencialidade da sua incidência estreita na decisão de facto, projecta-se como vício instrumental mas incindível dessa própria decisão, não implicando uma impugnação prévia e autónoma do respectivo acto probatório. 3) – Da ampliação do pedido posterior à réplica:
  6. a)- A ampliação do pedido pelo autor, posteriormente à réplica e até ao encerramento da discussão em 1.ª instância, só é permitida se constituir desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo;
  7. b)– Nessa hipótese, não é permitida a alteração ou substituição do pedido primitivo, mas apenas a sua ampliação, ou seja, o acréscimo do quantitativo inicialmente peticionado ou a adjunção de outro pedido derivado daquele, o que bem se compreende pela razão simples de a parte contrária não dispor de articulados próprios para exercer o respectivo contraditório. II – Questões substantivas 1. Cláusula de limitação da garantia patrimonial
  8. a)- A cláusula de limitação da responsabilidade do devedor a certos bens, no caso às próprias acções objecto do contrato, nos termos do artigo 602.º do CC, traduz-se num desvio ao princípio da universalidade patrimonial consagrado no artigo 601.º do mesmo Código e inspira-se na ideia de que a plenitude deste princípio não é uma exigência de interesse e ordem pública que não seja susceptível de limitações, sendo por isso estabelecida em benefício do devedor, para evitar que o restante património seja atingido por via da eventual cobrança coerciva do preço acordado, que não como garantia-valor desse preço.
  9. b)– Nos termos do n.º 2 do artigo 762.º do CC, quando se convencione uma cláusula de limitação da responsabilidade, recai sobre o devedor a obrigação de não praticar, por comissão ou omissão, actos que, lhe sendo imputáveis a título de culpa, sejam susceptíveis de afectar negativamente o valor do bens a que ficou confinada aquela limitação, em termos de esvaziar a coercibilidade do vínculo obrigacional para com o credor. 2. Repartição do risco de desvalorização dos bens dados em garantia A responsabilidade pelo risco relativo à depreciação dos bens dados em garantia – no caso, a desvalorização das acções dadas em garantia - deve ser aferida em conformidade com o clausulado, em função da economia do contrato, tendo em linha de conta que a cláusula de limitação é estabelecida em benefício do devedor e não como garantia do preço acordado. (Sumário do Relator) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: I – Relatório 1. AH, Limited (A.), propôs, junto das Varas Cíveis de Lisboa, acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra: a 1.ª R. - SI, SA; 2.ª R. – PRO; 3.º R. – B1; 4.º R. -B2; 5.º R. – B3; 6.º R. – B4; 7.º R. – B5; 8.º R. – B6; 9.ª R. - Cx. Alega, no essencial, que: - em 7/3/1997, a A. vendeu à 1ª R. 836.957 acções, de que era titular no capital da sociedade “ATA, S.A.”, pelo preço de 3.200.000.000$00, a pagar em duas prestações, uma de 100.000.000$00 e outra de 3.100.000.000$00, esta última a efectuar em 3/3/2003, conforme escrito de fls. 65 e segs.; - com a compra dessas acções, a 1.ª R. passou a deter 55,56% daquele capital; - a par disso, foi celebrado entre a A., a 1.ª R. e o B6, 8.º R., um contrato, denominado Acordo de Depósito Fiduciário, nos termos do qual o referido Banco constituiu-se depositário das acções vendidas, a ser remunerado pela A., conforme escrito de fls. 81 e seg.; - por sua vez, a 1.ª R. comprometeu-se, nos termos do nº 1 da cláusula 8ª do sobredito contrato de compra e venda, a reembolsar a A. de metade dos encargos que por esta fossem suportados no âmbito do contrato de depósito das acções, cujo valor ascende a € 81.125,66; - nos termos do n.º 1 e 3 da cláusula 10.ª do contrato de compra e venda, as partes limitaram a garantia da 1ª R. pelo pagamento do preço das acções ao património por elas próprias constituído, excluindo de tal limitação a obrigação do reembolso de 50% da remuneração devida ao depositário 8.º R., B6; - desde 7/3/1997, aquele património social acabou por ficar reduzido a nada, tendo a sociedade “ATA, S.A.,” ficado em situação de insolvência, sem que a 1.ª R. tivesse procedido, como devia, em função da obrigação de resultado assumida, por forma a evitar o esvaziamento do valor das acções, violando assim o contrato celebrado com a A. e defraudando as legítimas expectativas desta; - em 30/9/2002, a sociedade “ATA, S.A.”, a 1.ª R. e os Bancos R.R. (3.º a 9.º) celebraram um contrato denominado Contrato Promessa de Dação em Cumprimento e Financiamento, através do escrito reproduzido a fls. 142 e segs., nos termos do qual a 1.ª R. prometeu dar em cumprimento aos referidos Bancos ou a sociedade a ser por eles constituída sob a firma PRO um prédio urbano de que era proprietária, sito em …, para extinção de dívidas suas e da AA, S.A.; - ainda em 30/9/2002, a 1.ª R. e a “ATA, S.A.”, celebraram um contrato denominado Contrato de Transmissão de Estabelecimento Comercial com Opção de Recompra, conforme escrito de fls. 112 e segs., nos termos do qual, após reconheceram reciprocamente que a “ATA, S.A.”, se encontrava numa situação de insolvência, transferiram todo o estabelecimento comercial desta sociedade para a 1.ª R., passando esta a exercer a integralidade da actividade económica daquela, cujo património ficou assim esvaziado de activos rentáveis e sobrecarregado de passivo; - por carta de 1/10/2002, a 1.ª R. declarou-se perante a A. impossibilitada de pagar a última prestação do preço de venda das acções, correspondente a € 15.462.734,81, o que equivale a recusa antecipada de cumprir; - por escritura pública de 8-4-2003, foi constituída a PRO, ora 2.ª R., tendo com sócios fundadores os Bancos 3.º a 9.º R.R.; - na mesma data e cartório, foi outorgada a escritura pública reproduzida a fls. 128 e segs., entre a 1.ª R. e a 2.ª R., denominado Dação em Cumprimento, nos termos do qual a 1.ª transmitiu à 2.ª o imóvel sito em …, acima indicado, com o valor de mercado aproximadamente de € 45.000.000,00, para extinção dos créditos dos Bancos 3.º a 9.º R.R., relativos a dívidas contraídas junto desses Bancos pela “ATA, S.A.”, no montante de € 28.104.317,89, e pela 1.ª R., no montante de € 1.834.650,20, na cifra total de € 29.938.975,09, créditos estes cedidos por aqueles Bancos à R. PRO, na mesma data (8-4-2003), através do escrito de fls. 134 e segs.; - o referido imóvel encontrava-se já onerado com duas hipotecas a favor dos Bancos, a primeira constituída em 22/4/1998 e a segunda em 26/ 6/2001, para garantia de créditos contraídos pela 1.ª R. e pela “ATA, S.A.”; - os créditos garantidos pela 1.ª hipoteca (de 22/4/1998) respeitavam a dívidas da “ATA, S.A.”, no valor de € 5.705.040,27, e a dívidas da 1.ª R., no valor de € 1.834.657,20, no total de € 7.539.697,47, contraídas no âmbito do Contrato de Financiamento, de 23/4/1998, constante do documento de fls. 185 e segs.; - por sua vez, os créditos garantidos pela 2.ª hipoteca (de 26/6/2001), reportados ao contrato de financiamento referido na respectiva escritura de constituição reproduzida a fls. 205 e segs., respeitavam a dívidas da “ATA, S.A.”, no valor de € 1.981.209,66; - os créditos garantidos pelas duas hipotecas, que totalizam a cifra € 29.938.975,09, correspondem exactamente ao montante dos créditos cedidos pelos Bancos à PRO e que foram satisfeitos pela sobredita dação em cumprimento, extinguindo assim as mencionadas hipotecas, não obstante ainda não terem sido canceladas; - dos eventos descritos decorre que os Bancos R.R., com a conivência da administração da 1.ª R., dominada por PS, têm vindo a realizar uma estratégia progressiva de reforço, ao longo dos anos, das garantias dos seus créditos sobre o universo empresarial da “ATA, S.A.”, e da 1.ª R., o que culminou com o completo esvaziamento da “ATA, S.A.”, através do sobredito contrato de trespasse, e da 1.ª R., com a dação em cumprimento do imóvel já referido, beneficiando tanto os administradores da 1.ª R., ao se libertarem das garantias pessoais que tinham prestado, como os Bancos que viram plenamente satisfeitos os seus créditos; - desse modo, através do contrato de financiamento, de 23/4/1998, compreendendo um mútuo hipotecário (doc. de fls. 176 e segs.), um contrato de abertura de crédito (doc. de fls. 185 e segs, art. 2º, al.
  10. b)e um contrato de empréstimo a médio prazo (doc. fls. 185, art. 2º, al. c), bem como um outro contrato de financiamento, de 26/6/2001, os Bancos, ali designados por SINDICATO, refinanciaram a “ATA, S.A.”, e a 1.ª R. para pagamento de créditos pré-existentes deles próprios, conforme se alcança da cláusula 1.ª do contrato de financiamento de fls. 185, no montante total de € 29.938.975,09; - por fim, através do Contrato de Moratória, celebrado em 15/1/ 2002, conforme o escrito de fl. 215 e seg., os Bancos reforçaram, ainda mais uma vez, as suas garantias; - assim, os Bancos R.R., simultaneamente ao reforço das garantias dos seus créditos, passaram a controlar de perto a actividade da “ATA, S.A.”, com crescente influência na respectiva gestão; - com tais comportamentos os R.R. violaram o princípio do tratamento igual de todos os credores contido no artigo 604.º, nº 1, do CC, ao terem constituído preferências de pagamento arbitrárias, e esvaziaram, com má fé, os patrimónios da “ATA, S.A.”, e da 1.ª R., que serviam de garantia ao crédito da A., mormente através da dação em cumprimento; - a responsabilidade da 1.ª R. emerge tanto da violação das obrigações contratuais para com a A. como também da violação da lei, em sede pré-contratual e por violação do tratamento igual dos credores, enquanto que a responsabilidade dos demais R.R. é exclusivamente de natureza extracontratual. Conclui a A. pedindo: A - a condenação da 1.ª R. e, solidariamente com ela, dos restantes R.R. a pagarem à A.:
  11. a)- a quantia de € 15.462.734,81, a título de preço em dívida das acções que por esta última lhe foram vendidas, responsabilizando por tal todo o património da mesma R., sem qualquer limitação no que respeita aos respectivos bens;
  12. b)– a quantia de € 81.125,66, a título de reembolso de 50% das quantias despendidas pela mesma A. no pagamento dos serviços prestados pelo 8.º R., B6, como depositário das acções vendidas;
  13. c)- a quantia de € 1.555,85, a título de juros vencidos contados sobre a quantia indicada na alínea b), à taxa legal, desde 3/3/03, bem como os juros vincendos, até integral e efectivo pagamento;
  14. d)- uma quantia a liquidação em execução de sentença, estimada em € 62.000.000,00, correspondente aos ganhos frustrados que resultaram para a A. do incumprimento do contrato de compra e venda de acções e/ou da prática de um ilícito civil;
  15. e)- subsidiariamente ao pedido enunciado em d), a quantia de € 296.603,07, a título de juros vencidos contados sobre o preço da compra e venda de acções em dívida, à taxa legal, desde 3/3/03, bem como nos juros vincendos, até efectivo e integral pagamento; B – que seja dado provimento à acção de impugnação pauliana deduzida e declarada ineficaz, em relação à A., a dação em cumprimento formalizada pela escritura de 8/4/2003; C – que seja ordenado o cancelamento das hipotecas inscritas a favor dos 8.º e 9.º R.R. por se manifestarem extintos os créditos por elas garantidos (inscrições C1, Ap. … e C2 Ap…) que incidem sobre o prédio urbano sito em T... descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de ... 2. A 1.ª R. contesta por impugnação (fls. 269-326), sustentando que: - pela falta do pagamento da parte do preço de venda das acções aqui em causa responde exclusivamente o património constituído pelas referidas acções depositadas no B6, 8.º R., conforme o estipulado no nº 1 da cláusula 10.ª do respectivo contrato; - a R. comunicou à A. e ao Banco depositário que as acções que constituíam a garantia estavam à disposição da A., uma vez que não estava em condições de efectuar a parte do preço em dívida, não ocorrendo assim o alegado incumprimento da sua parte; - no âmbito do mencionado contrato, a 1.ª R. não assumira qualquer obrigação especial de salvaguarda do valor dessas acções, para além da obrigação geral de diligência e boa fé na execução do contrato, nem lhe pode sequer ser exigida qualquer obrigação de resultado na manutenção do valor de tais acções; - não obstante, a 1.ª R. sempre actuou com a maior diligência e a melhor boa fé para tentar recuperar a “ATA, S.A.”, negociando o financiamento bancário e dando em garantia bens do seu património imobiliário; - a dação em cumprimento à 1.ª R. do estabelecimento da “ATA, S.A.”, em nada agravou a situação desta sociedade, que ficou com a sua dívida reduzida na medida do valor daquele estabelecimento, já que esta sociedade se encontrava impossibilitada de solver os seus compromissos; - a constituição das hipotecas sobre o prédio da 1.ª R. não esvaziou o património da “ATA, S.A.”, antes se destinou a salvá-la e a valorizar as acções dadas em garantia à A.; - não tendo sido praticado pela 1.ª R. nenhum acto susceptível de lesar a garantia patrimonial da A., que esta mesma não especifica, torna-se inconsistente a impugnação pauliana deduzida; - nem tão pouco se verifica o incumprimento da 1.ª R. quanto ao crédito de € 81.125,66, relativo à retribuição do Banco depositário, uma vez que, segundo o n.º 1 da cláusula 8.ª do contrato de compra e venda em causa, aquela importância só deveria ser paga na data do pagamento do preço das acções ou da transmissão destas à A., pelo que, não tendo a A. levantado tais acções, não ocorreu o vencimento daquela obrigação; - a A. litiga de má fé, ao alegar factos que sabe serem falsos, adulterando conscientemente a verdade dos mesmos, e deduzir pretensões cuja falta de fundamento não pode ignorar. Conclui pela improcedência da acção. 3. Os 2.º e 4.º a 9.º R.R. apresentaram contestação conjunta (fls. 441-518), em que, no essencial: - invocam a incompetência relativa do tribunal recorrido para a apreciar os pedidos de cancelamento das hipotecas e a impugnação pauliana; - suscitam a ilegalidade da coligação passiva, bem como a sua ilegitimidade processual e a ineptidão da petição inicial, com fundamento em contradição entre o pedido e a causa de pedir, quanto às pretensões indemnizatórias contra eles formulados; - arguem a anulabilidade do contrato de compra e venda das acções com base no artigo 282.º do CC; - subsidiariamente, defendem que, verificado o termo do contrato de compra e venda das acções, sem que tenha ocorrido o pagamento do preço, se operou a caducidade do mesmo, ficando a A. apenas com o direito a fazer suas as acções em causa - impugnam especificadamente muitos dos factos narrados e negam que tenham praticado ou omitido qualquer acto lesivo do direito da A.; - sustentam que não assiste à A. legitimidade para pedir o cancelamento do registo das hipotecas; - para o caso de procedência, quer das pretensões indemnizatórias, quer da impugnação pauliana, suscitam mediante reconvenção a anulação da cessão de créditos e da datio pro solutum a favor da R. PRO. Concluem pedindo: - em primeira linha, a absolvição dos R.R. da instância fundada nas excepções dilatórias deduzidas; - em segundo linha, a absolvição dos R.R. dos pedidos; - para o caso de procedência tanto das pretensões indemnizatórias como da impugnação pauliana, que sejam anulados os contratos de cessão de créditos e da dação em pagamento à R. PRO, com a consequente repristinação dos direitos, deveres e garantias dos outorgantes e que a A./reconvinda seja condenada a pagar as despesas feitas pelos R.R./reconvintes com os actos notariais e registais, bem como a indemnizá-los pelos incómodos e danos sofridos, em montante a liquidar em execução de sentença; - a condenação da A. em multa e indemnização como litigante de má fé. 4. O 3.º R. apresentou contestação em separado (fls. 676-691), em que: - arguiu a ineptidão da petição inicial com fundamento na incompatibilidade de pedidos; - sustentou a inexistência de má fé e a não impugnabilidade da dação em cumprimento, na medida em que esta respeitou ao cumprimento de obrigações vencidas; - impugnou especificadamente a generalidade dos factos alegados pela A., bem como os fundamentos jurídicos invocados, concluindo pela inexistência de qualquer responsabilidade por parte do 3.º R.; - defendeu que a A. carece de legitimidade substantiva para requerer o cancelamento das hipotecas; - alegou que o preço de compra e venda das acções foi empolado, sendo assim o contrato usurário e simulado, pelo que tal preço deve ser reduzido em valor adequado mediante realização de prova pericial; - por fim, requereu a intervenção principal de MM, por considerá-lo também responsável pela situação financeira da “AA, S.A.”, na então qualidade de administrador e de vogal do conselho fiscal desta sociedade, para se defender, juntamente com os R.R., como devedor principal e poder exercer contra ele o seu direito de regresso. Conclui o 3.º R., pedindo: - a sua absolvição da instância com base na ineptidão da petição inicial; - subsidiariamente, a sua absolvição dos pedidos formulados pela A.; - a procedência da pretensão reconvencional com a consequente anulação ou declaração de nulidade do contrato de compra e venda das acções e redução do preço a um valor adequado á data de Março de 1997. 5. A A. apresentou réplica, respondendo às excepções deduzidas e às reconvenções formuladas, a sustentar a sua improcedência e a reiterar o petitório. 6. Admitida liminarmente a intervenção principal requerida pelo 3.º R., o chamado MM apresentou o articulado de fls. 832-835, em que conclui denegação de provimento da intervenção deduzida contra ele. 7. Findos os articulados, foi proferido despacho saneador (fls. 846-853), no qual se decidiu:
  16. a)- desatender as excepções de incompetência relativa suscitadas;
  17. b)- absolver os R.R. da instância, por ineptidão da petição inicial, fundada na contradição do pedido e causa de pedir, salvo quanto à 1.ª R. no tocante ao pedido de pagamento da quantia de € 81.125,66;
  18. c)- julgar, no entanto, este pedido improcedente absolvendo a 1.ª R. do mesmo. 8. A A. interpôs recurso de apelação daquele despacho, ao qual foi dado provimento por este Tribunal da Relação, revogando-se a decisão recorrida e mandando-se prosseguir os autos para a fase de instrução e julgamento, conforme o douto acórdão de fls. 1160-1171. 9. Foi então proferido novo despacho saneador (fls. 1186-1193 do Vol. 6.º), no qual foram julgados inadmissíveis os pedidos reconvencionais deduzidos pelos 2.º e 4.º a 9.º R.R. e admitido o pedido reconvencional deduzido pelo 3.º R., procedendo-se de seguida à selecção da matéria de facto com organização da base instrutória, reformada, já em sede de audiência, conforme fls. 2367 (Vol. 12.º). 10. Inconformados com a decisão de rejeição das reconvenções, os 2.º e 4.º a 9.º R.R. interpuseram recurso de agravo, o qual foi admitido com subida diferida (fls. 1330), tendo apresentado alegações (fls. 1578-1585). 11. A A. requereu a fls. 1873/1875 a realização de segunda perícia, o que foi indeferido pelo despacho proferido a fls. 1964/1965, do qual aquela interpôs recurso de agravo, admitido a fls. 2057 com subida diferida, cujas alegações constam de fls. 2289/2295. 12. Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com a gravação da prova, conforme consta das actas de fls. 2327/2331, 2357/2360, 2379/ 2381, 2410/2412, 2440/2441, 2453/2455, 2481/2484, tendo sido julgada a matéria de facto controvertida pela forma constante do despacho de fls. 2609 a 2615. 13. Entretanto, já em fase do decurso da audiência, veio a A. a fls. 2456 arrolar mais duas testemunhas para serem inquiridas, por carta rogatória a expedira para a Suíça e E.U.A., aos artigos 39.º, 40.º e 41.º da base instrutória, o que foi indeferido, com fundamento em extemporaneidade, conforme despacho constante da acta de fls. 2482, do qual a mesma interpôs recurso de agravo, admitido a fls. 2483 com subida diferida, tendo a agravante apresentado alegações a fls. 2535/2540. 14. Veio ainda a A., através do requerimento de fls. 2561/2563, alegar que: - do esclarecimento pericial junto aos autos resulta que o estabelecimento comercial transitado em 30/9/2002 da sociedade “ATA, S.A.”, para a 1.ª R. é o mesmo que foi cedido, em 1994, por esta R. para aquela sociedade; - por isso, o negócio de transmissão, feito em 30/9/2002, é nulo e de nenhum efeito, por impossibilidade objectiva e subjectiva dos falsos contratantes, dado que a mesma coisa foi duplamente transaccionada em sentidos opostos, verificando-se a confusão entre cedente e cessionária; - de igual modo, a assunção da dívida da A. aos Bancos R.R. pela 1.ª R. é nula e de nenhum efeito, bem como o negócio de dação em cumprimento celebrado entre a 1.ª R. e a R. PRO. Nessa base, a A. requer a ampliação do pedido inicialmente formulado, de forma subsidiária e alternativa, pedindo que seja decretada a nulidade dos referidos negócios jurídicos e ordenadas as correspondentes alterações registais. 15. Deduzida oposição ao pedido de ampliação, por parte dos R.R., o mesmo foi indeferido nos termos do despacho proferido a fls. 2598/2600, tendo a A. interposto recurso de agravo, o qual foi admitido a fls. 2602 com subida diferida, cujas alegações constam de fls. 2673/2677. 16. Produzidas alegações de direito, foi proferida sentença final a julgar totalmente improcedentes tanto a acção, absolvendo-se os R.R. de todos os pedidos, como a reconvenção sobre a declaração de simulação do preço de venda das acções, considerando-se prejudicada a apreciação da restante matéria reconvencional. 17. Inconformada, veio a A. apelar daquela decisão, formulando as conclusões que abaixo se transcrevem e pedindo que seja revogada a sentença recorrida e substituída por outra que consagre a posição ora articulada. 18. Os 2.º e 4.º a 9.º R.R, ora apelados, apresentaram contra-alegações a fls. 3162/3264, em que concluem pela manutenção do julgado e pedem a condenação da A./apelante como litigante de má fé. A 1.ª R./apelada também apresentou contra-alegações a fls. 3269/ 3378, sustentando a confirmação da sentença recorrida. O 3.º R./apelado apresentou igualmente contra-alegações a fls. 3386/ 3418, concluindo pela confirmação do julgado. 19. Aquando do exame preliminar feito pelo relator do presente recur-so, foi proferido o despacho de fls. 3584 e vº, a convidar os agravantes dos recursos retidos, interpostos a fls. 1200/1206, 2051, 2483 e 2602, a especificar, no prazo de cinco dias, quais os agravos em que mantinham interesse, sob pena de, não o fazendo, se entender que desistiam deles. Na sequência do referido despacho, vieram os agravantes manifestar tal interesse, salvo os agravantes do recurso interposto pelos R.R. B2 e outros a fls. 1200/1206, pelo que foi proferido o despacho de fls. 3596, de 3/10/2008, a considerar aquele recurso findo por desistência presumida, e a prosseguirem os termos dos demais recursos pendentes. No entanto, através do requerimento de fls. 3605, de 25/9/2008, o qual, por lapso, só foi junto aos autos em 14/10/2008, vieram o 4.º R. - B2, e outros declarar que mantêm o interesse na apreciação do agravo interposto a fls. 1200/1206, para o caso de não ser confirmada a sentença. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II – Questão prévia Os 2.º e 4.º a 9.º R.R. agravaram do despacho saneador na parte em que rejeitara as pretensões reconvencionais por eles deduzidas, tendo tal recurso sido admitido com subida diferira (fls. 1330) e oportunamente apresentadas as respectivas alegações (fls. 1578-1585). Porém, os agravantes, nas contra-alegações do recurso de apelação da sentença final, não manifestaram o seu interesse na apreciação daquele agravo, pelo que foram então convidados a fazê-lo, no prazo de cinco dias, nos termos do despacho exarado a fls. 3584, datado de 16/9/2008, o qual lhe foi notificado por carta registada expedida em expedida na mesma data (fls. 3585 e seg.). Sucede que os autos foram conclusos ao relator em 3/10/2008, sem que tivesse sido junto qualquer requerimento dos agravantes com a declaração em falta, pelo que foi logo proferido o despacho de fls. 3596, de 3/10/ 2008, a julgar findo o sobredito recurso por desistência presumida dos recorrentes. Já depois disso e de terem corrido os vistos legais, mais precisamente em 14/10/2008, foi junto o expediente de fls. 3604 e seguintes que inclui um requerimento dos agravantes a manifestar o seu interesse na apreciação do mencionado recurso, para o caso não ser confirmada a sentença recorrida, o qual fora remetido via mail a este Tribunal em 25/9/2008, mas a que só se deu entrada naquela data em virtude de ter sido enviado pelo sistema antigo, como se consignou na cota de fls. 3604. Ora, considerando que na data em que foi remetido o requerimento em foco ainda estava em curso o prazo de cinco dias assinado aos agravantes, que em caso algum as partes podem ser prejudicadas por erros ou omissões praticados pela secretaria judicial, como prescreve o n.º 6 do artigo 161.º do CPC, e que, no caso, se trata até de uma mera disfunção no acesso ao sistema de comunicação electrónica que não se afigura imputável aos recorrentes, a qual se traduz, ao fim e ao cabo, numa inexactidão factual do despacho de fls. 3596 devida a lapso material manifesto, ao abrigo do disposto no artigos 666.º, n.º 2 e 3, e 667.º do CPC, rectifica-se o referido despacho, no sentido de dar como tempestivamente manifestado o interesse dos agravantes na apreciação do agravo em causa, ficando, por consequência, sem efeito a declaração de extinção daquele recurso, a ser apreciado em caso de não ser confirmada em relação aos mesmos a sentença recorrida. III – Do mérito dos agravos retidos Antes de mais, cumpre notar que os agravos interpostos pela apelante serão conhecidos pela respectiva ordem de interposição, só sendo providos quando a infracção cometida tenha influído no exame ou decisão da causa, como prescreve o artigo 710.º do CPC. III/A – Do agravo interposto pela A./apelante, quanto à rejeição da 2.ª perícia, admitido a fls. 2057 1. Como já foi relatado, a A. requereu, a fls. 1873/1875, segunda perícia, alegando, em síntese, que a 1.ª se fundou numa análise meramente contabilística insusceptível de transmitir o valor económico da sociedade e que se mostra irremediavelmente inquinada. Deduzida oposição pelos R.R., foi proferido o despacho de fls. 1964/ 1965 a indeferir aquele requerimento com os seguintes fundamentos: - a segunda perícia visa obter um resultado diferente da primeira, por inexactidão desta; - qualquer das partes pode requerer 2.ª perícia, no prazo de 10 dias a contar do conhecimento do resultado da primeira, alegando fundadamente as razões da sua discordância relativamente àquele resultado; - não lhe basta ao interessado requerer a segunda perícia, sendo-lhe exigido que explicite os pontos em que manifesta a discordância do resultado obtido pela primeira perícia com a apresentação das razões por que entende que tal resultado devia ser diferente; - no caso, os peritos esclareceram detalhadamente as questões suscitadas pela A., bem como a metodologia de avaliação seguida, inexistindo quaisquer inexactidões, incompletudes ou deficiências que cumpra suprir; - na ausência de quaisquer dúvidas ou objecções relevantes, o tribunal não antevê qualquer fundamento para a dilatação temporal do processo e para o agravamento dos custos com o mesmo. 2. Inconformada com tal decisão, a A. agravou dela, formulando as seguintes conclusões: 1ª - A ora Recorrente pretende a realização de segunda perícia, não se conformando com o despacho proferido que decidiu pelo seu indeferimento; 2ª - Atempadamente requereu a ora Recorrente a realização de segunda perícia de acordo com o estatuído no art. 589.° do CPC, bem como solicitou alguns esclarecimentos relativos ao contrato de cessão de exploração mencionado na página 34 do relatório de peritagem; 3ª - Nesse requerimento deduziu as razões pelas quais se encontra justificada a necessidade de realização de nova perícia, razões estas devidamente fundamentadas, válidas e justificativas para a realização de uma segunda peritagem; 4ª - O cerne dos seus argumentos centrou-se no facto de que a primeira perícia realizada foi efectuada apenas tendo como instrumento a contabilidade da sociedade; 5ª - A perícia, entre outras matérias, incidiu ou teve por pressuposto a valorização de uma sociedade e as consequências da dação em cumprimento de um elemento importante do seu activo; 6ª - Essa avaliação não foi conseguida, porquanto a perícia efectuada apenas se baseou na análise contabilística da empresa, não permitindo uma avaliação real e rigorosa; 7ª - Como é do senso comum, a contabilidade não é um elemento, por si só, capaz de nos transmitir o valor de uma sociedade ou as consequências patrimoniais de uma dação em cumprimento; neste sentido, o Professor Rogério Fernandes Ferreira, in Revista da CTOC de Maio de 2007: "A contabilidade não dá o valor da empresa." 9ª - Aquando da apresentação do requerimento para a segunda perícia, a decisão sobre tal pretensão foi protelada para o momento em que fossem os esclarecimentos solicitados fossem prestados por todos os peritos, cfr. despacho a fls. 1928; 10ª - Aconteceu que a decisão sobre o referido requerimento foi formulada quando apenas ainda só se tinham pronunciado dois dos peritos, contrariando assim o referido despacho; 11ª - O outro perito apresentou, parte dos seus esclarecimentos, em separado, justificando a razão de não ter subscrito conjuntamente o documento apresentado pelos outros dois peritos, aí contrariando as explicações dos restantes colegas, cfr. fls. 1972 a 1975; 12ª - Revelou-se existir discordâncias na apreciação e avaliação solicitada aos peritos, factor que gera, naturalmente, dúvidas relativamente à exactidão e rigor do relatório apresentado na sequência da primeira perícia; 13ª - Deixaram, pois, de ser tomados em consideração factores essenciais para a descoberta da verdade, colocando em risco a boa decisão da causa; 15ª - Por tudo quanto foi exposto revela-se indiscutível a necessidade de realização de segunda peritagem para dirimir as incongruências e inexactidões existentes, chegando assim a uma avaliação correcta e rigorosa da sociedade em causa, sendo para isso necessário e inevitável o recurso a outros critérios, que não apenas o contabilístico. Pede a agravante que se revogue o despacho recorrido e se ordene a segunda perícia. 3. Os agravados contra-alegaram a fls. 2385/2398 e 2402 a 2409, defendendo a manutenção do despacho recorrido. 4. As questões a decidir no âmbito do presente agravo consistem, pois, em saber se, ao requerer a segunda perícia, a A.:
  19. a)- observou o ónus de alegar fundadamente as razões da sua discordância com o relatório da primeira perícia, nos termos exigidos n.º 1 do artigo 589.º do CPC;
  20. b)- em caso afirmativo, se tal fundamento se inscreve na esfera do objecto e finalidade da diligência probatória assim requerida. 5. Antes de mais, importa ter presente o disposto no artigo 388.º do CC quando, no que aqui releva, define a prova pericial em função da sua finalidade e objecto, consignando que: A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos espe-ciais que os julgadores não possuem (…). Por sua vez, do n.º 3 do artigo 589.º do CPC extrai-se que a segunda perícia tem por objecto a averiguação dos mesmos factos sobre que incidiu a primeira e como finalidade corrigir a eventual inexactidão dos resultados desta. Ora, antes da Revisão de 95/96, introduzida pelos Dec.-Leis n.º 329-A/ 95, de 12-12, e n.º 180/96, de 25-9, face ao disposto no nº 1 do então artigo 609.º do CPC, não se exigia que o requerente apresentasse justificação para o segundo arbitramento. Diversamente, a nova redacção do nº 1 do artigo 589.º do CPC, dada pelos citados diplomas, veio impor que o requerente da segunda perícia alegue fundadamente as razões da sua discordância relativamente ao relatório pericial apresentado. Aliás, o preâmbulo do primeiro daqueles diplomas é bem claro, neste ponto, quando refere que “… uma segunda perícia … só terá lugar sob indicação de motivos concretos de discordância em relação aos resultados da primeira”. E, nos seus comentários ao normativo em foco, Lebre de Freitas e outros observam que “quando a iniciativa desta (segunda perícia) é da parte, não lhe basta requerê-la: é-lhe exigido que explicite os pontos em que se manifesta a sua discordância do resultado atingido na primeira, com a apresentação das razões por que entende que esse resultado devia ser diferente”[1]. Por sua vez, o acórdão do STJ, de 25-11-2004[2], citado no despacho recorrido, é bem eloquente ao doutrinar que: A expressão adverbial “fundadamente” significa precisamente que as razões tenham de ser claramente explicitadas, não bastando a apresentação de um simples requerimento de segunda perícia. E sobre a razão de ser da exigência de tal requisito, nele se observa que: Trata-se, no fundo, de substanciar o requerimento com fundamentos sérios, que não uma solicitação de diligência com fins dilatórios ou de mera chicana processual. E isto porque a segunda perícia se destina, muito lógica e naturalmente, a corrigir ou suprir eventuais inexactidões ou deficiências de avaliação dos resultados a que chegou a primeira. Em síntese, o requerente da segunda perícia tem o ónus de:
  21. a)- em primeira linha, especificar os pontos sobre que discorda do relatório da primeira perícia, por forma a delimitar o objecto da segunda;
  22. b)- depois, indicar os motivos justificativos de tal discordância, para que se possa aferir da utilidade ou conveniência da diligência requerida. Mas já não lhe será exigível que demonstre ou sustente o eventual sucesso do resultado que pretende obter, tanto mais que este dependerá, necessariamente, da realização da nova perícia. Retomando o caso vertente, verificamos que a A. requereu a fls. 1240/ 1277 (Vol. 6.º) a realização de perícia colegial com vista a fazer contraprova do facto constante do artigo 30.º da base instrutória. Assim, a A., como expressamente indica no requerimento de fls. 1240 e fls. 1277, propunha-se apurar, em relação ao estabelecimento da “AA. S.A” objecto de dação à 1.ª R. - SI, a actividade aí efectivamente exercida, a identidade de quem o explora, a identificação dos seus sócios e órgãos sociais, bem como as contas de exercício dessa sociedade, desde a data da dação até ao presente. Por sua vez, o 3.º R. – B1 requereu também a fls. 1268/69 (Vol. 6.º), com a rectificação constante de fls. 1574 (Vol. 7.º), a realização de perícia para prova da matéria constante no art. 25.º da base instrutória. Para tal efeito, o requerente indicou os seguintes pontos: Primeiro: o valor de 3.200.000.000$00 correspondia, em 3 de Março de 2003, ao valor de mercado das acções correspondentes a 47,83% do capital da sociedade “ATA, S.A.”? Segundo: o valor de 3.200.000.000$00 correspondia, em 3 de Março de 2003, ao valor da totalidade da situação líquida consolidada da sociedade “ATA, S.A.”? Os referidos requerimentos probatórios foram admitidos pelo despacho de fls. 1304 e (Vol. 6.º) e o objecto da perícia foi, por fim, delimitado através do despacho de fls. 1593 (Vol. 8.º) com referência à matéria constante dos artigos 2.º, 15.º, 22.º, 25.º e 30.º da base instrutória, sendo que a matéria do art. 2.º se encontra aqui prejudica, por ter sido já dada como assente por acordo das partes. Nos artigos 15.º, 22.º, 25.º e 30.º perguntava-se o seguinte: Art. 15.º As acções adquiridas pela 1.ª R. à A. não têm actualmente qualquer valor? Art. 22.º A situação da “ATA, S.A” foi-se deteriorando por forma a ter, em princípios de 1997, um endividamento bancário de 28,1 milhões de euros? Art. 25.º O preço estipulado de 3.200.000.000$00 para acções correspondentes a 47,83% do capital social da “ATA, S.A” era superior ao valor das acções na data do contrato, correspondendo ao valor da totalidade da situação líquida consolidada da sociedade? Art. 30.º Encontrando-se a “ATA., S.A.” impossibilitada de solver os seus compromissos, a dação em cumprimento à R. do estabelecimento da “ATA, S.A” não agravou a situação desta, que viu reduzida a sua dívida na medida do valor do estabelecimento? Do relatório pericial, junto a fls. 1786 a 1819 (Vol. 9.º), no que aqui releva, colige-se o seguinte:
  23. a)- Quanto à matéria do artigo 15.º da base instrutória: Os peritos nomeados pelo tribunal e pelos R.R., adoptando como critério o método de equivalência patrimonial, considerando os elementos dos vários Anexos consultados e do balancete de Setembro de 2006, sem que tenha havido qualquer alteração significativa, e entendendo que no património líquido, além do Activo, tem de entrar o Passivo que foi assumido pela A. de que se viu diminuída a “AA, SA”, concluem que as acções adquiridas pela 1ª R. à A. não têm actualmente qualquer valor contabilístico. Por sua vez, o perito da A., adoptando como critério o método de custo, não concorda com o teor daquela resposta e conclui, em alterna-tiva, que as acções adquiridas pela 1.ª R. à A. não têm actualmente qualquer valor, o que justifica nos seguintes termos:
  24. a)– os elementos patrimoniais actualmente existentes no activo da “ATA, SA”, deverão ter um valor de realização nulo;
  25. b)– o património gerador de fluxos financeiros e rendimentos (o “estabelecimento comercial”) detido pela “ATA, SA”, foi transferido para a 1.ª R., através de um “contrato de transmissão de estabelecimento comercial com opção de recompra” em 30 de Setembro de 2002. Consequentemente, a “ATA, SA”, não detém actualmente qualquer património com valor de troca ou valor de uso, pelo que as acções representativas do seu capital social não têm actualmente qualquer valor.
  26. b)– Quanto à matéria do artigo 22.º da base instrutória: Os peritos nomeados pelo tribunal e pelos R.R. formulam a seguinte resposta motivada: A quantia indicada não se refere ao ano de 1997, mas sim a 2002, conforme Relatório de gestão do Conselho de Administração referente ao exercício de 2002. A partir de então, a conta de “Outros empréstimos obtidos” figura em todos os Balanços e no Balancete emitido em Setembro de 2006, com saldo credor de € 28.104.317,87. Com esta operação, a “ATA, SA” solucionou o seu problema mais grave e urgente, uma dívida à banca em mora que entre capital e juros totalizava 28,1 milhões de euros (conforme contrato de dação em cumprimento e de financiamento, celebrado em 30/9/2002 entre a Banca, a 1ª R. e “ATA, SA”, dívida que esta passou a assumir para com a empresa 1.ª R. - SI. Em relação aos endividamentos bancários até finais de 1997, a progressão é diferente consoante se refere à empresa mãe ou ao grupo (consolidado), como se pode ver nos Anexos B5 e C4, e pelo … quadro referente a evolução de 1993 a 2005, não se encontrando disponíveis os elementos referentes às contas consolidadas. Por outro lado, conforme referido no capítulo II – Parágrafo 4h) – certidão da dação em cumprimento, datada de 9 de Abril de 2003, a PRO adquiriu aos Bancos um conjunto de créditos celebrados nessa data, no total de € 29.938,975,09, distribuídos como se segue: Dívidas à Banca Euros pela ATA, SA 28.109.317,89 pela 1ª R 1.834.657,20 Total 29.943.975,09 Por seu turno, o perito nomeado pela A. subscreveu a resposta aci-ma transcrita, mas acrescentou que: De acordo com as informações constantes dos Relatórios e Contas de 1996 e 1997 aprovados por unanimidade pelos accionistas e objecto de certificação Legal de Contas quer pelo Revisor Oficial de Contas vogal do Conselho Fiscal, quer pelo Auditor Externo, foi a seguinte a evolução dos resultados de 1996 para 1997: Contas Individuais Contas Consolidadas 1996 1997 VAR 1996 1997 VAR Passivo 10.960.079 € 9.936.731€ -9% 18.515.926 € 16.816.953€ -9% Resultado líquido -23.429€ - 674€ +97% - 638.568€ -312.158€ +51% Os números apresentados permitem verificar que quer nas contas individuais, quer nas contas consolidadas o passivo total diminui de 1996 para 1997, em cerca de 9%. O resultado líquido, quer respeitante às contas individuais, quer respeitante às contas consolidadas, porque foi menos negativo em 1997 do que em 1996, então melhorou. Assim, estritamente pela análise da evolução dos Resultados e do Passivo total entre 1996 e 1997, porque o passivo diminuiu e os resultados melhoraram, não se pode concluir da deterioração da “ATA, SA”.
  27. c)- Quanto à matéria do artigo 25.º da base instrutória: Os peritos nomeados pelo tribunal e pelos R.R. deram a seguinte resposta: Este artigo contempla duas situações distintas: 25.
  28. a)– o preço estipulado de Esc. 3.200.000.000$00 para as acções correspondentes a 47,83% do capital era superior ao valor das acções na data do contrato. Como já respondido no art. 2.º, as acções não tinham qualquer valor contabilístico à data do contrato. 25.
  29. b)- o preço estipulado de Esc. 3.200.000.000$00 para as acções correspondentes a 47,83% do capital social, correspondendo ao valor da totalidade da situação líquida consolidada da sociedade? No Balanço consolidado elaborado pela “ATA, SA” com referência a 31 de Dezembro de 1996, figura a verba de 3.192.746.000$00 no total do capital próprio, definido este contabilisticamente como a soma do capital da empresa mãe com outros elementos, incluindo uma quantia negativa designada como “Diferenças de Consolidação”, de 463.507.000$00, quando devia ser de 1.452.145$00, também negativa. Assim, a situação líquida consolidada da sociedade seria, naquela data, de 2.098.000$00, determinada como se segue: Total de capitais próprios 3.192.746.000$00 Activo incorpóreo (diferença de consolidação adicional) -988.648.000$00 Situação líquida consolidade 2.204.098.000$00 Ou seja, o valor de 47,83% do capital próprio ascenderia a 1.054.220.073$00 e não a 3.200.000.000$00. Por seu lado, o perito da A. subscreveu a resposta a apresen-tada, mas aditou-se dois aspectos: 1) – A comparação do preço das acções está a ser feita com o valor contabilístico, quando no quesito se refere apenas “valor das acções”, com todas as consequências e limitações daí decorrentes; 2) – Tal como é referido nos considerandos do Contrato de Compra e Venda das Acções, a Vendedora era “legítima titular de um direito de opção de compra, face à Família, de 38.044 acções da Sociedade, as quais representam presentemente 2,18% do capital da Sociedade (…)”. Tal significa que caso a Vendedora exercesse o seu direito de opção de compra das acções ficaria titular de 50,01% do capital da sociedade, ou seja, passaria à condição de accionista maioritária. Ao vender as acções que efectivamente detinha (e correspondentes a 47,83% do capital da Sociedade), a Vendedora estava implicitamente a vender a opção de se tornar accionista maioritária, opção que teria também valor, o qual terá sido reflectido no preço negociado e acordado pelas partes para a transmissão das acções.
  30. d)- Quanto à matéria do artigo 30.º da base instrutória: Os peritos nomeados pelo tribunal e pelos R.R. deram a seguinte resposta: não houve agravamento da situação financeira da “ATA, SA”, tendo a sua actividade sido transferida para a 1.ª R., o que permitiu a sua viabilização económico-financeira, apoiando-se nos seguintes considerandos: - a dação em pagamento é uma operação financeira, traduzindo-se contabilisticamente em reduções no Activo e no Passivo, mais concretamente no Activo imobilizado corpóreo e nas Dívidas a instituições de crédito; - Conforme Relatório de Auditoria Externa referente a 2002, a situação contabilística resultante da dação em pagamento encontra-se descrita no seu Capítulo IV, nota 1; - Conforme referido na resposta ao artigo 22º, a dívida da “ATA, SA”, à Banca era de € 28.104.317.78, em 2001; - Esta dívida, no âmbito do contrato de dação em cumprimento e financiamento à Banca, celebrado em 30/9/2002, foi assumido pela 1ª R., para permitir a viabilização financeira e económica da sua participada “ATA, SA”, com a situação líquida fortemente negativa e impossibilitada de cumprir as suas obrigações patrimoniais perante os credores; - Esta sociedade ficou a dever à 1.ª R., aquele montante; - Na mesma data (30/9/2002) foi celebrado o contrato de transmissão de estabelecimento comercial com opção de re-compra entre a “ATA, SA”, e a sua empresa-mãe 1.ª R.; - Aos elementos contabilísticos do estabelecimento comercial foi dado o valor líquido (elementos activos menos elementos passivos) de € 5.191.074,36; - Tal valor iria originar a diminuição da dívida da “ATA, SA”, à 1.ª R., e portanto do seu passivo, pelo que não teve qualquer efeito no capital próprio da “ATA, SA”; - A actividade da “ATA, SA”, prosseguiria normalmente, não sendo afectados nem os seus trabalhadores, nem as relações com terceiros (clientes, fornecedores, etc.); - Em 21/12/2002, a 1.ª R. possuía uma situação líquida positiva de € 3.145.707,08, o que daria maior conforto aos credores da “ATA, SA”, que passaram a ser credores da 1.ª R.; - A transferência da actividade da “ATA, SA” para a 1.ª R., as sinergias com outras actividades e a realização de investimentos posteriores contribuíram, no seu conjunto, para a melhoria da sua situação financeira, a partir de 2003, como se vê dos Anexos analisados; - Tendo em conta o desdobramento das diversas componentes do capital próprio, verifica-se que a redução deste corresponde à utilização de parte do montante de reservas de reavaliação; - O valor de ajustamento de capital corresponde à adopção do método de equivalência patrimonial para a valorimetria das participações de capital em empresas do grupo; - A melhoria de resultados líquidos em 2002 e 2003 confirma a viabilidade económica e financeira da actividade desenvolvida anteriormente pela “ATA, SA”; - Os resultados líquidos apurados em 2004 e 2005 não são comparáveis com os de 2002 e 2003, porquanto foram consideradas/deduzidas amortizações de trespasses nos montantes de M€ 119 e M€ 165, respectivamente; - O valor de trespasses contabilizados em 2002, de € 904.968, encontrava-se reduzido, no final de 2005, a € 740.022,80, sendo de presumir que será inteiramente amortizado em 2010, prazo que parece razoável. O perito da A., não concordando com tal resposta, considerou que: - a dação em cumprimento à 1.ª R. do estabelecimento da “ATA, SA”, impossibilitou esta de continuar a desenvolver qualquer actividade e, consequentemente, de gerar fluxos financeiros e resultados económicos que permitissem a continuidade das actividades e operações; - por outro lado, a valorização do estabelecimento para efeitos da dação foi efectuada com base no valor contabilístico dos elementos que integravam o referido estabelecimento, critério que se afigura desadequado, na medida em que aquele estabelecimento gerou para a 1.ª R. várias receitas enquanto foi objecto do contrato de cessão de exploração; - assim, os elementos contabilísticos do estabelecimento comercial no acto da dação foi dado o valor líquido (elementos activos menos elementos passivos) de 5.191.074.36 €, quando por aquele mesmo estabelecimento e apenas em seis anos a “ATA, SA”, pagou à 1.ª R. rendas no valor global de 3.878.629 €; - consequentemente, duas conclusões seriam pertinentes, quais sejam: 1ª – após a dação em cumprimento a “ATA, SA” viu-se privada do estabelecimento comercial que era o único elemento patrimonial gerador de fluxos financeiros (ou “cash-flows” na terminologia anglo-saxónica), o que naturalmente a impossibilita de continuar a desenvolver qualquer actividade; 2ª – o valor atribuído ao estabelecimento comercial afigura-se muito reduzido por comparação com os montantes pagos pela “ATA, SA,” à 1.ª R., no período 1997-2002, e por consequência, insuficientemente justificado; para concluir que: a situação da “ATA, SA” se agravou de forma substancial, pois com a operação de dação viu-se privada (por um valor não adequadamente justificado) do único activo de que dispunha capaz de gerar fluxos financeiros e, consequentemente, possibilitar a redução do seu endividamento (ainda que a um prazo muito longo e após uma reestruturação financeira). Ora, através do requerimento de fls. 1873 e segs. a A. reclamou do relatório pericial pedindo que fossem esclarecidos os seguintes pontos:
  31. a)– quem são exactamente as partes no contrato de cessão de exploração aí referido e que posição ocupam?
  32. b)– quem actuou em representação das partes nesse contrato?
  33. c)– qual o exacto objecto do contrato de cessão de exploração?
  34. d)– qual a contrapartida da cessão de exploração e respectiva pendularidade?
  35. e)– como foi formalizado o contrato de cessão de exploração? Foi modificado ao longo da sua vigência? Em que termos e quando?
  36. f)– quando cessou a produção dos efeitos do contrato de cessão de exploração e qual a causa dessa cessação? Em simultâneo, a A. requereu segunda perícia por considerar, em resumo, que o método contabilístico adoptado pelos peritos do tribunal e das R.R. não se mostra adequado a responder às questões sobre o valor das acções e sobre as consequências da dação em cumprimento, tornando assim intrinsecamente deficientes tais respostas. Pelo despacho de fls. 1928/1929 (Vol. 9.º) foram admitidas tais reclamações e relegado para momento posterior o pronunciamento sobre a nova perícia requerida. Aos peritos do tribunal e dos R.R. prestaram os esclarecimentos constantes de fls. 1947 a 1950 e o perito da A. os esclarecimentos constantes de fls. 1972 a 1975. Depois da apresentação dos esclarecimentos dos dois primeiros peritos mas ainda antes da apresentação dos esclarecimentos do perito da A., o tribunal proferiu o despacho de fls. 1964/1966, ora impugnado, a indeferir a segunda perícia. Ora, embora a A. não especifique com exactidão os pontos sobre que pretende fazer incidir a segunda perícia, do sobredito requerimento extrai-se que se refere ao valor das acções e às consequências da dação em cumprimento, o que, por sua vez, se integra no objecto enunciados nos artigos 15.º, 25.º e 30.º da base instrutória, mas não necessariamente na matéria do artigo 22.º. E a A. justifica a renovação daquela diligência probatória com base na discordância havida entre os peritos do tribunal e dos R.R., por um lado, e ou perito da A., por outro, nomeadamente quando à alternativa ente a adopção do método contabilístico e o método de custo, tanto na valorização das acções como na avaliação das consequências da dação em cumprimento. Desde já importa registar que o tribunal a quo respondeu à matéria em foco da seguinte forma: Resp. ao art. 15.º da b.i.: As acções adquiridas pela 1.ª R. à A. não têm actualmente qualquer valor; Resp. ao art. 22.º da b.i.: A situação da “ATA, S.A.” foi-se deteriorando e, em 2002, o endividamento bancário era de € 28.104.317,87; Resp. ao art. 25.º da b.i.: O preço estipulado de 3 200 000 000$00 para acções correspondentes a 47,83% do capital social da “ATA, SA”, era superior ao valor contabilístico das acções na data do contrato, correspondendo € 47,83% do capital próprio a 1.054.220.073$00; Resp. ao art. 30.º da b.i.: Encontrando-se a “ATA, SA”, impossibilitada de solver os seus compromissos, a dação em cumprimento à 1.ª R. do estabelecimento da “ATA, SA”, não agravou a situação desta, que viu reduzida a sua dívida na medida do valor do estabelecimento. Assim, no âmbito da resposta ao art. 15.º, o tribunal deu como provado que as acções adquiridas pela 1.ª R. não têm actualmente qualquer valor, o que está em conformidade com a resposta dada pelo perito da A.. Além disso, das considerações formuladas no relatório pericial colhe-se que, não obstante a referida divergência de métodos, o efeito líquido no Balanço é o mesmo, apenas diferindo na sua apresentação. Nessa medida, a sobredita divergência da fundamentação dos peritos não revela qualquer efeito útil na resposta dada pelo tribunal ao artigo 15.º da base instrutória. No respeitante à matéria do artigo 25.º da base instrutória, como já foi referido, os peritos do tribunal e dos R.R. equacionaram a questão em duas vertentes:
  37. a)- em primeira linha, se o preço estipulado de 3.200.000.000$00 para as acções correspondentes a 47,83% do capital era superior ao valor das acções na data do contrato;
  38. b)- em segundo lugar, se aquele preço correspondia ao valor da totalidade da situação líquida consolidada na sociedade. Quanto ao primeiro aspecto, aqueles peritos, adoptando o método contabilístico, consideraram que as acções não tinham qualquer valor contabilístico à data do contrato, tal como tinham respondido em sede do artigo 2.º. Relativamente à segunda vertente, os mesmos peritos, concluíram que o valor consolidado correspondente seria de Esc. 1.054.220.073$00. Por sua vez, o perito da A. subscreveu aquela resposta, embora discordando de que se tivesse reportado o valor das acções ao valor contabilístico e considerando que dos termos do contrato de compra e venda das acções resultava que as partes teriam negociado as referidas acções por valor real superior ao valor contabilístico, tendo em conta que a A. vendia à 1.ª R., implicitamente, a opção de se tornar accionista maioritária. Porém, da resposta dada pelo tribunal acabou por resultar, no essencial, que o valor das acções, à data do contrato, sendo superior ao respectivo valor contabilístico, correspondia, em relação à parcela de € 47,83% do capital próprio, ao valor de 1.054.220.073$00, ou seja o valor consolidado indicado pelos peritos. Por sua vez, as próprias partes acordaram no âmbito do artigo 2.º da base instrutória que se o preço das acções fosse pago em 31-8-1997 seria de Esc. 1.408.510.000$00, o que pode, de algum modo, em relação ao valor consolidado, traduzir a vantagem associada à referida opção de a 1.ª R. adquirir a posição de accionista maioritário. Neste contexto, a A. não justifica cabalmente a necessidade de uma segunda perícia para efeitos de uma resposta útil ao artigo 25.º da base instrutória. Quanto à resposta ao artigo 30.º, a questão que se coloca refere-se às consequências da dação em cumprimento no agravamento da situação económico-financeira da “ATA, SA”. Neste particular, as respostas dos peritos do tribunal e dos R.R. apresentam-se claramente divergentes da resposta do perito da A.., tendo o tribunal “a quo” seguido a posição daqueles peritos em detrimento da conclusão deste. Sucede que tal divergência é de carácter técnico conforme se alcança dos respectivos considerandos. 6. Assim sendo, ocorre fundamento para realizar uma 2.ª perícia sobre tal matéria, a não ser que se fique prejudicada pela solução que venha a ser dada em sede de mérito da apelação. III/B – Do agravo interposto pela A./apelante a fls. 2483 1. Logo na 1ª sessão da audiência final, realizada em 5/11/2007, a A. reclamou da base instrutória, alegando a sua insuficiência, na sequência do que foi ordenado o aditamento dos artigos 39.º, 40.º e 41.º, conforme se alcança da acta de fls. fls. 2327-2329 (Vol. 11.º). Seguidamente, a A. requereu que lhe fosse concedido o prazo até 8 de Novembro para indicar os respectivos meios de prova, o que foi deferido (fls. 2329). Na sessão da audiência de julgamento de 8/11/2007, a A. indicou co-mo meios de prova atinentes aos artigos aditados à base instrutória (39.º, 40.º e 41.º) um documento e a testemunha já arrolada JM, como se consignou na acta de fls. 2380 (Vol. 12.º). 2. Não obstante isso, posteriormente, através do requerimento de fls. 2456 (Vol. 12.º), a A. remeteu ao tribunal, em 16/11/2007 (conforme sobrescrito de fls. 2465 - Vol. 12.º), novo requerimento, em que, sem apresentar qualquer justificação, arrolou mais duas testemunhas para serem inquiridas à matéria dos artigos aditados, por carta rogatória a expedir para a Suíça e para os E.U.A, o que foi indeferido, com fundamento na extemporaneidade daquele requerimento, conforme despacho consignado na acta da sessão de julgamento de 21/11/2007, a fls. 2482 (Vol. 12.º), do qual a requerente logo agravou, acabando por formular as seguintes conclusões: 1.ª – Em consequência da reclamação da A. foram aditados 3 novos quesitos à base instrutória, na sequência do que requereu nova prova; 2.ª – A A. conseguiu apresentar alguma prova nos três dias seguintes; 3.ª – O tribunal “a quo” entendeu erradamente que o assunto estaria arrumado, alterando inclusivamente a acta original da audiência e considerando que a A. teria requerido o prazo de três dias para apresentar nova prova sobre os quesitos respeitantes à parte do pedido no valor de € 62.000.000,00; 4.ª – Quando a A. descortinou nova prova e requereu a sua apresentação, tal foi indeferido com o fundamento de extemporaneidade por ter ultrapassado um prazo de três dias nunca requerido; 5.ª - O despacho recorrido desrespeitou o princípio do contraditório, desconsiderou o princípio do inquisitório, não observou o dever de fundamentar todas as decisões que vão contra lei expressa e violou, em concreto, o disposto no n.º 5 do artigo 145.º e n.º 3 do artigo 650.º do CPC. Pede a revogação do despacho recorrido. 3. As R.R. apresentaram contra-alegações (fls. 2624 e segs. Vol. 13.º), sustentando, em síntese, que:
  39. a)- O prazo para a apresentação da prova, em caso de aditamento da base instrutória na sequência de reclamação na audiência final, se rege pelo disposto na alínea
  40. a)do n.º 2 do artigo 508.º-A do CPC, enquanto que o n.º 3 do artigo 650.º, contendo norma excepcional, se aplica apenas aos casos em que o aditamento verse sobre factos supervenientes surgidos naquela audiência;
  41. b)- Assim, nos termos da norma aplicável ao caso, compete ao juiz fixar o prazo que se mostre mais conveniente;
  42. c)- Não obstante isso, o prazo estabelecido no n.º 3 do artigo 650.º é de aplicação automática, verificado que seja o requisito da sua concessão, sendo que a A. não apresentou qualquer fundamento para o efeito;
  43. d)– Além do mais, A. não reclamou do despacho que lhe concedeu o prazo de 8 dias para apresentação de prova subsequente ao aditamento da base instrutória, nem da acta corrigida de que consta tal despacho;
  44. e)– E, ao ter apresentado o requerimento probatório em 8/11/2007, a A. esgotou assim o prazo concedido; Concluem, pois, os agravados no sentido da confirmação do despacho recorrido. 4. Em primeiro lugar, importa apurar qual a norma aplicável à apresentação de prova em caso de aditamento da base instrutória decorrente de reclamação deduzida no início da audiência de discussão e julgamento, então permitida pela parte final do n.º 2 do artigo 508.º-B, na redacção dada pelos Dec.-Leis n.º 329-A/95, de 12-12, e n.º 180/96, de 25-9, aplicável ao presente processo, uma vez que a acção foi proposta em 10-7-2003[3]. Segundo a A./agravante o prazo a observar é o estabelecido no n.º 3 do artigo 650.º, prorrogável mediante o pagamento de multa, nos termos do n.º 5 do artigo 145.º, ambos do CPC, que terão sido violados pelo despacho recorrido. Para as agravadas o prazo aplicável é o previsto na alínea
  45. a)do n.º 2 do artigo 508.º-A. Ora, o artigo 508.º-B, n.º 2, parte final, do CPC, na redacção já acima indicada, consigna que, em caso de dispensa de audiência preliminar, as partes podem apresentar as respectivas reclamações sobre a selecção da matéria de facto no início da audiência final. Por sua vez, a alínea
  46. f)do n.º 2 do artigo 650.º do mesmo Código, estabelece que: Ao presidente compete em especial providenciar até ao encerramento da discussão pela ampliação da base instrutória da causa, nos termos do disposto no artigo 264.º. E o referido artigo 264.º, no que aqui releva, prescreve que: 1- Às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções. 2 – O juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto nos artigos 514.º e 665.º e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa. 3 – Serão ainda considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório. Constata-se, desde logo, que a remissão feita pela al.
  47. f)do n.º 2 do artigo 650.º não se dirige especificamente ao n.º 3 do artigo 264º, cuja previsão se circunscreve a factos essenciais não alegados oportunamente pelas partes, mas emergentes da discussão da causa que sejam complemento ou concretização de outros oportunamente alegados. Por outro lado, o n.º 2 do artigo 264.º, aliás em harmonia com o preceituado nos artigos 514.º, 665.º e 664.º, 2ª parte, do CPC, reedita a obrigação de o juiz se fundar nos factos alegados pelas partes e, mesmo oficiosamente, nos factos notórios e em factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa, devendo considerar-se, para esse efeito, tanto os factos essenciais alegados como os factos notórios e instrumentais, ainda que não alegados, desde que uns e outros se mostrem relevantes para a decisão da causa, segundo as soluções de direito plausíveis. E este ditame é tão imperioso que a sua inobservância pode implicar, oficiosamente, a anulação do julgamento, seja em sede de recurso de apelação, seja em sede de revista, para ampliação da base de facto necessária à boa decisão da causa, respectivamente nos termos dos artigos 712.º, n.º 4, e 729.º, n.º 3, do CPC. Nessa conformidade, é lícito concluir que a remissão da alínea
  48. f)do n.º 2 do artigo 650.º para o artigo 264.º contempla também as situações abrangidas pelo n.º 2 deste último normativo, mormente os casos em que o juiz do julgamento proceda, oficiosamente ou mediante reclamação das partes, ao aditamento à base instrutória em relação a factos por elas alegados nos articulados, que não tenham sido ali correctamente incluídos, mas em que a decisão se deva fundar[4]. Nesta linha de entendimento, em tais situações será também aplicável o preceituado no n.º 3 do artigo 650.º do CPC, quanto à oportunidade de apresentação de meios de prova em vista dos factos aditados na decorrência da reclamação deduzida em audiência[5]. Consigna aquele normativo que: Se for ampliada a base instrutória, nos termos da alínea
  49. f)do número anterior, podem as partes indicar as respectivas provas, respeitando os limites estabelecidos para a prova testemunhal; as provas são requeridas imediatamente ou, não sendo possível a indicação imediata, no prazo de dez dias. Quanto a este prazo, o normativo em foco parece diferir do disposto na alínea
  50. a)do n.º 2 do artigo 508.º-A do CPC, onde se preconiza a fixação de um prazo judicial em consonância com as fundadas razões invocadas pela parte, podendo por isso questionar-se se, não sendo possível a indicação imediata da prova, nos termos do n.º 3 do citado artigo 650.º, ao juiz não restará outra alternativa que não seja a concessão do prazo legal de 10 dias. De qualquer modo, no caso vertente, a própria A. requereu a concessão de prazo até 8/11/2007 para apresentar a prova quanto aos factos aditados, o qual lhe foi concedido, não tendo, por isso, legitimidade para arguir a nulidade de tal despacho, face ao preceituado no n.º 2 do artigo 203.º do CPC. Diz, no entanto, a agravante que o tribunal recorrido alterou, inclusivamente, a acta original da audiência, donde constava que “as partes mantiveram os meios de prova já apresentados”, passando a constar que “a A. requereu que lhe fosse concedido até ao dia 8 de Novembro de 2007, para indicação dos meios de prova, o que lhe foi deferido”. Sucede que a A. não só não arguiu a falsidade da acta, no prazo de dez dias a contar da data em que teria tido dela conhecimento, nos termos do n.º 1, do artigo 551.º-A, pois só se pronunciou sobre o assunto na audiência de 21/ 11/2007, aquando da interposição do recurso, como ainda se conformou com a decisão, ao apresentar como “meios de prova atinentes aos quesitos aditados (artigos 39.º, 40.º e 41.º)”, um documento e a testemunha JM, já por si arrolada, sem fazer qualquer invocação de justo impedimento para apresentar outras testemunhas. Nem se percebe muito bem por que razão a A., consciente que estava de que iria reclamar da base instrutória no início da audiência, não dispusesse já da necessária informação sobre os meios de prova que pretendia ainda apresentar. De qualquer modo, o certo é que, tendo apresentado os meios de prova no prazo que ela própria requerera, exercendo assim o correspondente direito processual, ficou precludida a possibilidade de voltar a exercer esse direito, sabido como é que, na economia processual, os prazos peremptórios se esgotam tanto pelo decurso do tempo sem que seja praticado o acto como pela própria prática do acto em qualquer momento do seu decurso, conforme se salienta no despacho recorrido. Não fosse assim, então sempre que a parte praticasse um acto antes do termo final do prazo, ter-se-ia que aguardar que ainda o pudesse renovar até ao limite abstractamente fixado na lei, o que seria obviamente ilógico e assaz perturbador da ordem e celeridade do processo. Em suma, tendo a A. renunciado ao prazo legal estabelecido no n.º 3 do artigo 650.º do CPC, requerendo a fixação de prazo inferior e conformando-se com ele, a ponto de exercer o seu direito de apresentar prova nesse prazo, não lhe assiste o direito de oferecer novos meios de prova como se aquele prazo não se tivesse exaurido pelo exercício de tal direito. 5. Improcedem, pois, as razões da agravante, mantendo-se o despacho recorrido. III/C – Do agravo interposto pela A./apelante quanto à rejeição da ampliação do pedido. 1. A A. requereu a fls. 2561/2563 (Vol. 13.º) a ampliação do pedido, no sentido de ser decretada, subsidiariamente ou em alternativa, a nulidade do negócio jurídico de transmissão de estabelecimento comercial, realizado em 30/9/2002, da sociedade Acumuladores “ATA, S.A.”, para a 1.ª R., bem como da assunção de dívida da A. aos Bancos R.R. pela 1.ª R., alegando, em resumo, que: - do esclarecimento pericial junto aos autos resulta que o estabelecimento comercial transitado em 30/9/2002 da sociedade “ATA, S.A.”, para a 1.ª R. é o mesmo que foi cedido, em 1994, por esta R. para aquela sociedade; - por isso, o negócio de transmissão, feito em 30/9/2002, é nulo e de nenhum efeito, por impossibilidade objectiva e subjectiva dos falsos contratantes, dado que a mesma coisa foi duplamente transaccionada em sentidos opostos, verificando-se a confusão entre cedente e cessionária; - de igual modo, a assunção da dívida da A. aos Bancos R.R. pela 1.ª R. é nula e de nenhum efeito, bem como o negócio de dação em cumprimento celebrado entre a 1.ª R. e a R. PRO. 2. Por sua vez, as R.R. opuseram-se a tal pretensão, sendo a mesma indeferida, conforme despacho de fls. 2598/2600 (Vol. 13.º). 3. Inconformada com essa decisão, a A. agravou dela, formulando as seguintes conclusões: 1.ª - A causa de pedir, o comportamento das R.R. e suas consequências, manteve-se inalterada, foi a mesma no pedido primitivo e na ampliação; 2.ª – O pedido ampliado surgiu como desenvolvimento e consequência do originário; 3.ª - Por ter sido agora que a A. tomou conhecimento do desenvolvimento e consequência do pedido primitivo, precisou esta de o ampliar qualitativamente nesta fase processual; 4.ª – A nulidade do negócio praticado pelas R.R. não obsta a impugnação inicialmente pedida pela A.; 5.ª - O despacho recorrido violou o disposto no n.º 2 do artigo 273.º do CPC e o artigo 615.º do CC. Pede a revogação do despacho recorrido. Vejamos. 4. O artigo 268.º do CPC consagra o princípio da estabilidade da instância, nos termos do qual esta se mantém a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação subjectiva e objectiva consignadas na lei. De entre essas possibilidades excepcionais de modificação objectiva da instância, no que aqui releva, figuram as hipóteses prevista no artigo n.º 2 do 273.º do CPC, em que se permite:
  51. a)- a alteração ou ampliação do pedido na réplica;
  52. b)- a ampliação do pedido pelo autor, em qualquer altura até ao encerramento da discussão em 1.ª instância, se tal ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo. Por sua vez, o n.º 1 do mesmo normativo prescreve que, na falta de acordo, a causa de pedir só possa ser alterada ou ampliada na réplica, se o processo a admitir, a não ser que a alteração ou ampliação seja consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor. Assim, em geral, a alteração e ampliação do pedido tanto podem consistir num acréscimo do quantitativo inicialmente peticionado, como na adjunção de outro pedido (cumulação sucessiva) ou ainda na substituição do pedido primitivo por um novo pedido. Por sua vez, a alteração e ampliação da causa de pedir podem traduzir-se na substituição da causa de pedir primitiva por uma nova causa de pedir, no adicionamento de uma nova causa de pedir ou na mera integração de novos fundamentos ou factos essências da causa de pedir inicial. Nos termos do n.º 3 do referido artigo, quando admissíveis tais alterações unilaterais, é ainda permitida a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir, desde que tal não implique a convolação para relação jurídica diversa da controvertida. Porém, a latitude dessas modificações varia em conformidade com a fase do processo em que ocorra, sendo bastante ampla quando tiverem lugar na réplica, se o processo a admitir, ou quando, incidentes sobre a causa de pedir, sejam consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor. Já a ampliação do pedido pelo autor, posteriormente à réplica e até ao encerramento da discussão em 1.ª instância, só é permitida se constituir desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo. Note-se que, nesta última hipótese, não é permitida a alteração ou substituição do pedido primitivo, mas apenas a sua ampliação, ou seja, o acréscimo do quantitativo inicialmente peticionado ou a adjunção de outro pedido derivado daquele, o que bem se compreende pela razão simples de a parte contrária não dispor de articulados próprios para exercer o respectivo contraditório. Nas palavras de Castro Mendes, o que é necessário é que a ampliação ou o pedido cumulado seja desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo, e que por conseguinte tenham essencialmente origem comum – causas de pedir, senão totalmente idênticas, pelo menos integradas no mesmo complexo de factos[6]. No caso vertente, a A. formulou as seguintes pretensões:
  53. a)- uma pretensão de condenação solidária dos R.R. em indemnização, fundada, quanto à 1.ª R., na pretensa violação das obrigações contratuais e pré-contratuais na esfera do contrato de compra e venda de acções acima indicado e, quanto aos demais R.R., na pretensa violação do princípio do tratamento igual dos credores consubstanciada nos actos de oneração e alienação a favor destas do património daquela;
  54. b)- uma pretensão de impugnação pauliana tendente a declarar ineficaz em relação à A. a dação em cumprimento do imóvel da 1.ª R. para a 2.ª R., realizada através da escritura de 8/4/2003, com vista à satisfação dos créditos bancários contraídos perante os demais R.R.;
  55. c)– e ainda o pedido de cancelamento das hipotecas sobre o imóvel identificado nos autos, inscritas a favor dos 8.º e 9.º R.R., por virtude da extinção dos créditos garantidos. Pretende agora a A. introduzir no objecto da causa, a título subsidiário ou alternativo, as seguintes pretensões:
  56. a)- a declaração de nulidade do negócio jurídico de transmissão de estabelecimento comercial, realizado em 30/9/2002, da sociedade “ATA, S.A.”, para a 1.ª R., com fundamento no conhecimento decorrente da perícia realizada nos autos de que o estabelecimento comercial transitado em 30/9/2002 da sociedade “ATA, S.A.”, para a 1.ª R. é o mesmo que foi cedido, em 1994, por esta R. para aquela sociedade;
  57. b)- a declaração de nulidade da assunção de dívida da aos Bancos R.R. pela 1.ª R. e da dação em cumprimento feita pela 1.ª R. à 2.ª R., com fundamento na impossibilidade objectiva e subjectiva dos falsos contratantes do negócio de transmissão, feito em 30/9/2002, dado que a mesma coisa foi duplamente transaccionada em sentidos opostos, verificando-se a confusão entre cedente e cessionária. Em primeiro lugar, verifica-se que estas novas pretensões, quanto aos seus fundamentos e efeitos prático-jurídicos pretendidos se reconduzem a pedidos distintos dos inicialmente formulados, não podendo assim ser considerados como mero desenvolvimento daqueles para os efeitos do n.º 2 do artigo 273.º do CPC. Com efeito, na petição inicial não foi deduzido nenhum pedido sobre o negócio de transmissão do estabelecimento comercial, realizado em 30/9/ 2002, da sociedade “ATA, S.A.”, para a 1.ª R.. A alegação desse negócio só teve em vista imputar à 1ª R. a responsabilidade civil pelo agravamento da situação económico-financeira da “ATA, SA”, e da consequente desvalorização das acções que a 1.ª R. detinha naquela sociedade, e que foram objecto do contrato de compra e venda das acções em causa. E o mesmo se diga quanto aos negócios de assunção de dívida aos Bancos pela 1.ª R., cuja alegação visou imputar tanto a esta como aos referidos Bancos comportamentos pretensamente lesivos dos direitos e interesses da A., o que, segundo ela, fazem incorrer aqueles R.R. em responsabilidade civil. Por fim, o negócio de dação em cumprimento do imóvel identificado nos autos da 1.ª R para a 2.ª R. foi inicialmente objecto de impugnação pauliana, à qual não obsta a nulidade do negócio impugnado, como prescreve o artigo 615.º, n.º 1, do CC. De resto, a nulidade de um negócio jurídico funda-se em vício que afecta a validade daquele, enquanto que a impugnação pauliana visa apenas a ineficácia relativa do negócio impugnado em relação a terceiro, alheando-se dos seus vícios intrínsecos, como decorre do disposto no artigo 616.º, n.º 1, do CC. Por conseguinte, a impugnação de um negócio numa base jurídica ou noutra - nulidade ou ineficácia relativa - reconduz-se a pretensões qualitativamente distintas. Em suma, não estamos perante pretensões que representem o mero desenvolvimento das originariamente deduzidas, sendo a própria A./agravante a reconhecê-lo quando as formula a título subsidiário ou alternativo. Mas será que as novas pretensões se assumem como consequência das primitivamente deduzidas, ou seja, como uma cumulação sucessiva, consequência daquelas, relevante para os efeitos do n.º 2 do artigo 273.º do CPC? Estamos em crer que não. Desde logo, não se vislumbra que alguma das novas pretensões se re-conduza a qualquer obrigação alternativa, genética ou funcional, nos termos gerais do artigo 543.º, n.º 1, do CC, e para os efeitos do artigo 468.º, n.º 1, do CPC, seja em relação à obrigação de indemnização imputada às R.R., seja, muito menos, em relação ao efeito modificativo da ineficácia relativa inerente à impugnação pauliana. Na verdade, os pedidos alternativos têm por objecto a condenação do réu em duas ou mais prestações de dare ou de facere, em que o devedor se pode exonerar pela realização de qualquer delas. Ora, no caso tanto as novas pretensões como a pretensão inicial da impugnação pauliana visam a declaração ou decretação de meros efeitos jurídicos, não se tratando sequer de obrigações de prestação e que nem tão pouco se resolvem em alternativa. Resta saber se podem ainda assim ser atendidas a título de cumulação sucessiva subsidiária. Segundo o artigo 469.º do CPC, pedido subsidiário é aquele que é apresentado para ser tomado em consideração somente no caso de não proceder um pedido anterior, não relevando a oposição entre eles. Poder-se-ia assim considerar que as novas pretensões se destinam a ser apreciadas em caso de improcedência das pretensões inicialmente deduzidas e que com a procedência daquelas a A. ainda conseguiria recuperar a valorização das acções da 1.ª R. para garantia do preço da venda em causa. Só que não estamos já na esfera de adjunção de pedidos estribados no complexo nuclear dos factos que integram as causas de pedir inicialmente invocadas. Com efeito, as novas pretensões implicam uma alteração simultânea dos pedidos e das causas de pedir com a convolação para relações jurídicas controvertidas bem diversas das primitivamente configuradas, o que é vedado pelo n.º 6 do artigo 273.º do CPC. Acresce que a nulidade do negócio de transmissão do estabelecimento comercial da 1.ª R. para a “ATA, S.A.”, nem tão pouco poderia ser apreciada nesta acção, por preterição de litisconsórcio necessário, uma vez que esta sociedade nem sequer foi demandada. Em síntese, não se verificam os requisitos do n.º 2 do artigo 273.º do CPC que permitam a A. cumular já em fase de julgamento as novas pretensões como desenvolvimento ou consequência das pretensões iniciais. Termos em que improcedem as razões da agravante, devendo manter-se o despacho recorrido. IV – Da apelação 1. Delimitação do objecto do recurso 1.1. Do objecto da acção Antes de mais, importa recordar que o objecto da presente se centra, em primeira linha, na esfera do contrato de compra e venda celebrado, em 7/3/1997, entre a A. e a 1.ª R., nos termos do qual aquela vendeu a esta 836.957 acções de que era titular no capital da sociedade “ATA, S.A.,” pelo preço global de 3.200.000.000$00 a pagar em duas prestações, a última delas no montante de 3.100.000.000$00, com vencimento em 3/3/2003, ficando a responsabilidade da 1.ª R. por tal pagamento limitada ao património constituído por essas mesmas acções, sendo que a 1.ª R. declarou à A., por carta de 1/10/2002, que estava impossibilitada de realizar tal prestação. Em segunda linha, a acção incide também sobre um contrato de depósito fiduciário, celebrado entre a A., a 1.ª R. e o B6 (8.º R), nos termos do qual o referido Banco se constituiu depositário das acções objecto da venda, mediante remuneração a suportar pela A., mas de que esta seria reembolsada pela 1.ª R. em 50%, na data em que se verificasse o pagamento da 2.ª prestação do preço da venda das acções ou a retransmissão destas para a A. Sustenta, no entanto, a A. que as acções vendidas ficaram, entretanto, sem qualquer valor e que a 1ª R. violou o referido contrato, por não ter diligenciado como devia para evitar aquele esvaziamento, tanto mais que a referida R. passara a assumir a posição de accionista maioritária na sociedade “ATA, SA”. E como factos concretizadores dessa violação, alega a A., no essencial, que:
  58. a)– A 1.ª R. era proprietária de um imóvel, sito em P… no valor de € 45.000.000,00 sobre o qual constituiu duas hipotecas a favor dos Bancos R.R. para garantir dívidas no valor global de € 29.938.975,90: - a primeira, constituída em 22/4/1998 para garantia de dívidas da sociedade “AA, S.A.”, no valor de € 5.705.040,27, e de dívidas da 1.ª R., no valor de € 1.834.657,20, no total de € 7.539.697,47, contraídas no âmbito de um contrato de financiamento celebrado em 23/4/1998; - a segunda, constituída em 26/6/2001, no âmbito de outro contrato de financiamento para garantir dívidas da sociedade “ATA, S.A.”, no valor de € 1.981.209,66;
  59. b)- Em 30/9/2002, a 1.ª R. e os Bancos 3.º a 9.º R.R. celebraram um contrato-promessa de dação em cumprimento e financiamento, nos termos do qual aquela prometeu dar aos referidos Bancos ou a sociedade por eles constituída o sobredito prédio urbano, para extinção das dívidas contraídas;
  60. c)– Em execução desse contrato-promessa, foi celebrado o contrato prometido, em 8-4-2003, entre a 1.ª R. e a 2.ª R. PRO, constituída esta para tal efeito pelos Bancos credores, através do qual se operou a transmissão do indicado imóvel e a consequente extinção das dívidas em causa, no montante global de € 29.938.975,90, sendo € 28.104.317,89 respeitantes a dívidas da sociedade “ATA, SA”, e € 1.834.650,20 da 1.ª R.;
  61. d)– além disso, a 1.ª R. e a sociedade “ATA, S.A.,” celebraram, em 30/9/2002, um contrato de transmissão de estabelecimento comercial com opção de recompra, nos termos do qual, reconhecendo que esta sociedade se encontrava numa situação de insolvência, transferiram todo o estabelecimento dessa sociedade para a 1.ª R., que passou a exercer a integralidade da actividade económica daquela, cujo património ficou desse modo esvaziado de activos rentáveis e sobrecarregado de passivo. Considera, pois, a A. que a 1.ª R. e os restantes R.R. agiram, concertadamente, ao longo dos anos, numa estratégia progressiva de reforço das garantias dos créditos bancários sobre o universo empresarial da “ATA, SA”, em detrimento da garantia patrimonial da A., violando o princípio da igualdade dos credores consagrado no artigo 604.º, n.º 1, do CC., e que a transmissão do estabelecimento comercial da sociedade “ATA, SA”, para a 1.ª R. foi o culminar desse processo. Nessa base, a A. imputa à 1.ª R., a título pré-contratual e contratual, e aos demais R.R., a título extracontratual, a responsabilidade civil pela delapidação do valor das acções vendidas, pedindo a condenação solidária de todos os R.R. a pagar-lhe:
  62. a)- a quantia de € 15.462.734,81, correspondente à segunda prestação do preço da venda das acções;
  63. b)– a quantia de € 81.125,66, a título de reembolso de 50% dos encargos suportados pela A. com a remuneração do depósito das acções ao B6, 8.º R, acrescida de juros de mora vencidos desde 3/3 /2003 e vincendos;
  64. c)- uma indemnização, a liquidar em execução de sentença, estimada em € 62.000.000,00, correspondentes aos ganhos frustrados resultantes do incumprimento contratual da 1.ª R . e da prática do ilícito civil por parte dos demais R.R.;
  65. d)- e, a título subsidiário dessa indemnização, os juros vencidos desde 3/3/2003 e os vincendos sobre o valor do preço das acções em dívida. A par disso, a A. cumula um pedido de impugnação pauliana contra todos os R.R., dirigido à declaração da ineficácia do contrato de dação em cumprimento em relação a ela. E pede também que seja ordenado o cancelamento das hipotecas ainda inscritas a favor dos 8.º e 9.º R.R. sobre o prédio em referência por estarem extintos os créditos por ela garantidos. Por seu turno, os 2.º e 4.º a 9.º R.R. formulam pretensão reconvencional, para o caso de procederem as pretensões da A., pedindo que sejam anulados, com fundamento em negócio usurário, os contratos de cessão de créditos e da dação em pagamento à R. PRO, com a consequente repristinação dos direitos, deveres e garantias dos outorgantes e que a A./Reconvinda seja condenada a pagar-lhes as despesas feitas pelos R.R./Reconvintes com os actos notariais e registais e a indemnizá-los pelos incómodos e danos sofridos, em montante a liquidar em execução de sentença. Do seu lado, o 3.º R. deduz também pretensão reconvencional, em que pede a anulação ou declaração de nulidade do contrato de compra e venda das acções e redução do preço a um valor adequado à data de Março de 1997, com fundamento de negócio usurário e simulado. A sentença recorrida julgou totalmente improcedentes tanto as pretensões da A. como a reconvenção sobre a declaração da simulação do preço da venda das acções, e considerou prejudicada a apreciação da restante matéria reconvencional. 1.2. Objecto do recurso Só a A. apelou daquela decisão com fundamento em erro de facto e erro de direito, arguindo ainda irregularidades da gravação da prova, formulando as seguintes conclusões: 1.ª - A apreciação da matéria de facto no presente recurso encontra-se prejudicada por deficiência técnica detectada nas gravações de prova da audiência de discussão e julgamento; 2.ª - A situação ora denunciada acarreta uma nulidade insuperável, devendo ser ordenada a repetição do julgamento, cfr. art.º 201.º, n.º 1 e 2, 202.º, 203.º, 205.º, 690.º-A, n.º 1, 2 e 5, e 712.º, n.º 4 e 5, todos do CPC. 3.ª - No entanto, cumpre à Apelante referir que esta acção nasce do incumprimento do contrato de compra e venda de acções da firma “AA, SA” que celebrou com a Apelada 1.ª R., em 07 de Março de 1997; 4.ª - Pela venda das aludidas acções, a Apelada 1ª R. ficou detentora de todos os direitos sociais da “AA, SA” e passou, conjuntamente com as demais empresas da Família SS, a deter totalidade do capital social, gerindo e administrando a dita empresa como muito bem entendia; 5.ª - O preço das acções transaccionadas foi de 3.200.000 contos, a ser pago no prazo máximo de seis anos; 6.ª - Do pagamento do preço apenas foi liquidada a primeira prestação de 100 mil contos, mediante o exercício pela Apelante da devida pressão judicial; 7.ª - Assim, a Apelada 1.ª R. ficou em divida para com a Apelante na quantia de € 15.462.734,81; 8.ª - De igual modo, o contrato de venda de acções contemplava, no caso de antecipação do pagamento, um desconto no preço e na eventualidade da valorização extraordinária das acções uma bonificação no valor final a receber; 9.ª - Além disso, o mencionado contrato contém uma cláusula (10.ª/1) limitativa de responsabilidade que conferia à compradora a possibilidade de no caso não conseguir pagar a totalidade do preço entregar as mesmas acções adquiridas, sendo estas a garantia do negócio; 10.ª - Impendiam sobre a Apelada, 1.ª R., as obrigações contratuais de garantia e de resultados, indissociáveis da cláusula limitativa de responsabilidade; 11.ª - Apenas existia a possibilidade da substituição das ditas acções por uma garantia bancária “on first demand” do valor do preço em falta; 12.ª - Na eventualidade da vendedora não receber a totalidade do preço, ser-lhe-iam entregues as acções com um valor nunca inferior àquele por que as vendeu; 13.ª - Estava, assim, a compradora obrigada a defender o bom resultado acima enunciado; 14.ª - As partes contratantes solicitaram, os serviços de, depositário do Apelado B6 para guarda das acções transaccionadas e controle do cumprimento das obrigações recíprocas; 15.ª - O Apelado B6, desde o início que conhece o contrato de compra e venda de acções; 16.ª - Pelo pagamento da intervenção do depositário, comprometeram-se as partes a dividir o custo da operação em partes iguais; 17.ª - A Apelante já pagou a totalidade do custo apresentado pelo Apelado B6 no total de € 162.251,32; 18ª - A Apelada, 1.ª R., é devedora à Apelante de metade do valor anteriormente mencionado; 19ª - Em 30 de Setembro de 2002, a Apelada, 1.ª R. transferiu para si própria a globalidade do estabelecimento comercial da firma "ATA, SA”; 20.ª - Com tal atitude a empresa "ATA, SA" ficou sem património e totalmente desprovida de actividade, deixando de laborar efectivamente; 21.ª - No dia imediato ao inusitado acto, a Apelada, 1.ª R., comunicou à Apelante que não iria pagar o valor em divida e que aquela poderia levantar as acções, fazendo-as suas novamente; 22.ª - Os títulos que a Apelada, 1.ª R., propôs devolver à Apelante, após a transferência do estabelecimento da “ATA., SA,” careciam de qualquer tipo de valor; 23.ª - Pelo que a entrega liberatória de tais títulos pretendida pela Apelada, 1.ª R., não corresponde, minimamente à realização de qualquer prestação; 24.ª - Com a atitude descrita a Apelada violou as obrigações contratuais que livre e esclarecidamente assumira, de protecção do valor do bem apresentado em garantia; 25.ª - Por impossibilidade culposa da Apelada a prestação tomou-se impossível e consumou-se o incumprimento definitivo com o consequente vencimento da divida; 26.ª - Com a violação das obrigações contratuais, a Apelada retirou eficácia à cláusula limitativa da responsabilidade, passando a responder pelas suas dívidas todo o seu património; 27.ª - Do património da Apelada constava um imóvel, avaliado em cerca de 45 milhões de euros; 28.ª - A Apelada e a "sua" empresa “ATA, SA” tinham urna divida hipotecária conjunta à banca de cerca de € 7.539.697,40; 29.ª - Em conluio com os Bancos ora Apelados, a Apelada, 1.ª R., colocou a salvo da Apelante o seu único património capaz de responder pela dívida que tinha perante esta; 30.ª - A banca cedeu a globalidade dos seus créditos sobre a Apelada e sobre a “ATA, SA”, num total de € 29.938.975,09, à firma especialmente criada para o efeito, a Apelada PRO; 31.ª - A Apelada 1. R.ª celebrou com a PRO uma escritura de dação em cumprimento em 08 de Abril de 2003, onde transmitiu o prédio descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de …; 32.ª - No entretanto, a Apelada 1.ª R., atendendo à sua generosidade passou a ser credora da “ATA, SA” de € 28.104.317,89; 33.ª - Desde a celebração do contrato de compra e venda das acções que os Bancos apelados tinham conhecimento do crédito da Apelante; 34.ª - Sendo que o Apelado B6 foi, inclusive, o depositário das acções e o garante do cumprimento do contrato; 35.ª - Em virtude do contrato de financiamento bancário celebrado entre os Bancos apelados, o B6 comprometeu-se a manter devidamente informados os seus parceiros contratuais de todos actos ou negócios que afectasse o fim comum; 36.ª - Atendendo a esta circunstância, não existe qualquer dúvida sobre o conhecimento prévio da relação entre a Apelante e a Apelada 1.ª R. e o consequente abuso de direito e má fé que prejudicaram intencionalmente a credora; 37.ª - Face ao comportamento descrito, abuso de direito, má fé, violação de deveres de lealdade e de fidelidade, incorreram os Apelados Bancos em responsabilidade extracontratual, sendo solidariamente responsáveis com a Apelada 1.ª R.ª pelo pagamento à ora Recorrente; 38.ª - O crédito da Apelante é anterior ao acto a impugnar e os seus autores agiram com má fé, permitindo-se o recurso à impugnação pauliana; 39.ª - Os credores devem ser pagos proporcionalmente pelo preço dos bens do devedor, respeitando o princípio “par conditio creditorum”; 40.ª - No caso em recurso, os credores privilegiados eram apenas os Bancos em € 7.539.697,47, montante exorbitantemente inferior aos € 45.000.000,00 do terreno cedido; 41.ª - Com dívida da Apelada 1.ª R. vencida, deve ser a mesma responsável pelo pagamento dos serviços prestados ao B6; 42.ª - São ainda os Apelados responsáveis solidariamente pelo pagamento à Apelante dos lucros cessantes sofridos com o incumprimento verificado e que, atendendo à prova produzida, se computam num mínimo de € 18.480.000,00; 43.ª - A posição da Apelante encontra substância na prova documental constante dos autos e, caso não existissem as deficiências detectadas na gravação, nos depoimentos das testemunhas JS, MM, SS, JL e CM; 44.ª - Com relevância para a decisão a formular, a Mm°. Juiz “a quo” não apreciou correctamente os factos julgados provados sob os n.º 1.º, 10.º, 30.º, 32.º, 33.º, 35.º, 36.º, 37.º, 38.º, 39.º, 40.º, 41.º, 42.º e a matéria dos art. 13.°; 19.º; 36.º; 39.°; 40.º; 41.º da base instrutória julgada não provada, violando-se o teor dos art. 236.º, 334.º, 342.º, n.º 1, 405.º, 483.º, 490.º, 497.º, 610.º, 612.º, 762.º, n.º 2, 798.º, 801.º e 805.º, n.º 2, alínea b), 817.º, todos do CC; art.º, 64.º do CSC e 668.º, n.º 1, alíneas
  66. b)e c), do CPC. Assim, nos parâmetros das conclusões em foco, as questões a decidir são as seguintes:
  67. a)– em primeiro lugar, a questão da irregularidade respeitante às deficiências da gravação dos depoimentos das testemunhas acima indicadas;
  68. b)– em segundo lugar, o invocado erro de julgamento no âmbito dos factos dados como provados nos pontos 1, 10, 30, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 e da matéria dos artigos 13.º, 19.°, 36.º, 39.°, 40.° e 41.° da base instrutória dada como não provada;
  69. c)– por fim, o invocado erro de direito na apreciação da responsabilidade contratual e extracontratual imputada aos R.R. e quanto aos fundamentos da impugnação pauliana. 2. Factualidade dada como provada na 1ª instância Vêm dados como provados pela 1.ª instância os seguintes factos, que aqui se reordenam para a melhor compreensão de toda a factualidade relevante: 2.1. Em 7-3-1997, a A. declarou vender à 1.ª R., SI, que declarou comprar 836.957 acções de que era titular, representativas do capital social da “ATA, S.A” (doc. de fls. 65 a 86) – acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 1.º da base instrutória (b.i.); 2.2. A A. e a 1.ª R. declararam que preço seria pago em duas prestações, uma de cem mil contos e outra de 3 milhões e cem mil contos - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 3.º da b.i.; 2.3. A A. e a 1.ª R. declararam que o pagamento da quantia de 3 milhões e cem mil contos deveria ocorrer no dia 3 de Março de 2003 - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 4.º da b.i.; 2.4. A A. e a 1.ª R. declararam que se o preço das acções fosse pago em 31-8-1997 seria de 1.408.510.000$00 e que se fosse pago em 3-3-2003 seria de 3.200.000.000$00 - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 2.º da b.i.; 2.5. O preço estipulado de 3 200 000 000$00 para acções correspondentes a 47,83% do capital social da “ATA, SA,” era superior ao valor contabilístico das acções na data do contrato, correspondendo € 47,83% do capital próprio a 1.054.220.073$00 - resp. ao art. 25.º da b.i.; 2.6. A A. e a 1.ª R. declararam acordar que em caso de incumprimento por parte da 1.ª R., compradora, a sua responsabilidade para com a A., vendedora, ficaria limitada ao património constituído pelas acções que se encontrassem depositadas em garantia (cl. 10.a/1) - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 10.º da b.i.; 2.7. Nos termos da cl. 10.a/2, a A. e a 1.ª R. declararam que a limitação de responsabilidade estipulada no ponto anterior não teria aplicação caso se verificasse a situação prevista na al.
  70. d)do n.° 1 da cláusula 6.a, a saber, venda das acções a um terceiro - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 11.º da b.i.; 2.8. A A. e a 1.ª R. declararam excluir do âmbito de aplicação da cláusula 10.ª n.º 1, a obrigação de reembolso de metade das quantias despendidas pela A. com a remuneração do B6, 8.º R, pelo depósito das acções - resp. ao art. 12.º da b.i.; 2.9. Nos termos da cl. 19.ª/a/b do contrato de compra e venda de acções (conf. acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 14º da b.i.), a A. e a 1.ª R. declararam que:
  71. a)- a compradora/SI, 1.ª R, deverá fazer todos os esforços para conduzir da melhor forma os negócios e assuntos da sociedade bem como das sociedades participadas, com a salvaguarda do interesse da vendedora em receber a quantia suplementar, de acordo com os termos deste contrato;
  72. b)– a compradora não deverá entrar em quaisquer contratos ou acordos, com quaisquer pessoas, em termos que sejam incompatíveis ou violem de alguma forma as disposições deste contrato ou que tenham um efeito adverso substancial na possibilidade de cumprirem com as suas obrigações assumidas. 2.10. Concomitantemente à compra e venda de acções a A, a 1.ª R. e o B6 acordaram nos termos do doc. de fls. 81 a 85, denominado acordo de depósito fiduciário, em que o B6 se constitui depositário das acções vendidas pela A à 1.ª R. - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 6.º da b.i.; 2.11. O B6 teve conhecimento desde o princípio do denominado contrato de compra e venda de acções - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 18.º da b.i.; 2.12. A 1.ª R. comprometeu-se a reembolsar a A. de metade dos encargos em que esta incorresse, na data em que se verificasse ou o pagamento do preço ou a transmissão das acções (cláusula 8.a/1 do contra-to de compra e venda de acções - cfr. fls. 70) - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 7.º da b.i.; 2.13. A A., AH, vendeu a sua participação à 1.ª R. por não pretender fazer qualquer esforço adicional de investimento, nem aumentar a sua exposição na “ATA, SA” não tendo tido outras ofertas para a venda da sua participação - resp. ao art. 24.º da b.i.; 2.14. MM foi nomeado para integrar o conselho de administração no início do segundo semestre de 1994 e deixou de exercer funções contemporaneamente à celebração do acordo de compra e venda de acções – 7/3/1997 - acordo das partes a fls. 2358 quanto ao art. 38.º da b.i. ; 2.15. A A. passou a designar um membro do conselho fiscal da “ATA, S.A.”, indigitando primeiro JS e depois MM, nunca tendo advertido contra ou impugnado quaisquer medidas e que a A. tinha acesso a toda a vida financeira da empresa - resp. ao art. 20.º da b.i.; 2.16. A situação da “ATA, S.A.” foi-se deteriorando e em 2002 o endividamento bancário era de € 28.104.317,87 - resp. ao art. 22.º da b.i.; 2.17. Esse deteriorar deveu-se a um processo internacional de concentração no sector das baterias, com abaixamentos sucessivos de preços de venda, o que levou à acumulação de prejuízos junto dos fabricantes - resp. ao art. 23.º da b.i.; 2.18. As contas da “ATA, S.A” mereceram a aprovação do conselho fiscal sem votos de vencido e foram certificadas pelo Revisor Oficial de Contas (ROC) e auditadas - acordo das partes quanto ao art. 21.º da b.1. (fls. 2358); 2.19. Por carta de 1-10-2002, a 1.ª R. declarou à A encontrar-se impossibilitada de pagar o remanescente do preço em dívida - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 5.º da b.i.; 2.20. A A. já pagou de remuneração ao B6 € 162.509,31 - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 9.º da b.i.; 2.21. O remanescente do valor das acções não se mostra pago e as acções mantêm-se depositadas no B6 - resp. ao art. 16.º da b.i.; 2.22. A 1.ª R. dirigiu à A. o escrito de que se mostra junta cópia a fls. 430, datado de 22-10-2002, em que assinaladamente se lê que (...) confirmamos ser igualmente nosso entendimento que nos cabe o pagamento de 50% dos encargos suportados com o depósito e guarda das acções (...) Mais informamos que o valor apurado de EUR 90.511,03 confere com o nosso próprio cálculo. Nestes termos (...) ficamos a aguardar que nos comuniquem formalmente a decisão da ATA, SA - acordo das partes a fls. 2327 quanto ao art. 8.º da b.i.; 2.23. A 1.ª R. era até 8-4-2003 proprietária de um prédio descrito na C. R. Predial de … com uma área de implantação de 76 898 m2 (soma da área coberta de 15 188 m2 com a área descoberta de 61 710 m2) - cfr. doc. de fls. 120 a 126 - al. B) dos FA; 2.24. Foi perante uma situação de risco iminente de incumprimento que a 1.ª R. e a “ATA, S.A.” negociaram com os bancos credores em Abril de 1998 o contrato de financiamento, tendo estes exigido em garantia hipoteca sobre o prédio de PA - resp. ao art. 26.º da b.i.; 2.25. Era intento da 1.ª R., ao dar as garantias, permitir a viabilização da “ATA, S.A.” - resp. ao art. 27.º da b.i.; 2.26. Através do contrato de financiamento de fls. 184 a 203, datado de 23-4-1998, a “ATA, S.A.” passou a beneficiar de um período de carência de dois anos, da conversão da dívida vencida e de financiamentos a médio e a longo prazo - resp. ao art. 17.º da b.i.; 2.27. Nos termos dos artigos 17.° e 18.° do denominado contrato de financiamento e dação em cumprimento, junto de fls. 185 a 203, foi nomeada uma comissão de acompanhamento de operação de refinanciamento, constituída por cinco elementos, um nomeado pela “ATA, S.A.” e os restantes quatro a designar pelos bancos aí identificados, sendo a comissão presidida pelo elemento nomeado pelo …, com a competência assinalada – acordo das partes consignado a fls. 2327; 2.28. A 1.ª R. não logrou a viabilização da “ATA, S.A.” por força da concorrência em curso e do referido em 1.17 - resp. ao art. 28.º da b.i.; 2.29. Os créditos correspondentes, no montante total de € 29.938.975,09 (sendo que € 28.104.317,89 corresponderiam a dívidas contraídas junto dos bancos pela “ATA, S.A” e € 1.834.657,20 a dívidas contraídas junto dos bancos pela 1.ª R.) foram transmitidos pelos RR. B1, B2, B3, B4, B5, B6 e Cx à PRO para extinção de dívidas (dação em cumprimento) da 1.ª R. e da “ATA, S.A.” – docs. de fls. 127 a 141 - al. H) dos FA; 2.30. Os créditos dos RR. Bancos sobre a “ATA, S.A.” e a 1.ª R. resultam de comércio bancário anterior, contemporâneo e posterior à permanência da A. na “ATA, S.A.”, cfr. doc. de fls. 620 a 624 - resp. ao art. 35.º da b.i.; 2.31. A 1.ª R. e a “ATA, S.A.” acordaram, nos termos do doc. de fls. 112 a 119, datado de 30-9-2002, designadamente depois de considerarem que a “ATA, S.A.” se encontra numa situação de insolvência e numa situação líquida fortemente negativa, transferir todo o estabelecimento comercial da “ATA, S.A.” para a 1.ª R. Como dação em cumprimento para extinção da dívida da “ATA, S.A.” para com os Bancos RR., que a 1.ª R. assumiu – alínea A) dos Factos Assentes (FA); 2.32. Em 30-9-2002, a “ATA, S.A.”, a 1.ª R. e os RR. B1, B2, B3, B4, B5, B6 e Cx. acordaram nos termos do doc. de fls. 142 a 159, denominado contrato promessa de dação em cumprimento e financiamento - al. C) dos FA; 2.33. Nos termos da cláusula 3ª, a 1.ª R. prometeu dar em cumprimento aos bancos ou a sociedade a ser por eles constituída o património imobiliário constituído pelo prédio de Paço de Arcos para extinção de dívidas suas e da “ATA, S.A.” - al. D) dos FA; 2.34. Os sócios fundadores da R. PRO são os RR. B1, B2, B3, B4, B5, B6 e Cx., com a proporção de quotas conforme o doc. de fls. 162 e ss. - al. E) dos FA; 2.35. Por escritura de 8-4-2003, a 1.ª R. transmitiu à R. PRO o prédio descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de … - al. F) dos FA; 2.36. De acordo com a escritura, aquele património foi transmitido à PRO para extinção de dívidas da 1.ª e da “ATA, S.A.”, sendo que, conforme consta da mesma escritura, os correspondentes créditos foram em momento anterior transmitidos pelos 3° a 9° RR. (bancos) à PRO - al. G) dos FA; 2.37. Encontram-se registadas duas hipotecas pelas inscrições Cl e C2 a favor dos bancos RR. sobre o prédio de Paço de Arcos, hipotecas essas que foram constituídas para garantir todas as responsabilidades da 1.ª R. e da “ATA, S.A.”, cfr. docs. de fls. 175 e segs. - al. I) dos FA; 2.38. As acções adquiridas pela 1.ª R. à A. não têm actualmente qualquer valor - resp. ao art. 15º da b.i.; 2.39. Caso não tivesse sido celebrado o contrato de dação em cumprimento, a “ATA, S.A.” já tinha deliberado apresentar-se ao tribunal para abertura de um processo de recuperação/falência - resp. ao art. 29.º da b.i.; 2.40. Encontrando-se a “ATA, S.A.” impossibilitada de solver os seus compromissos, a dação em cumprimento à R. do estabelecimento da “ATA, S.A.”, não agravou a situação desta, que viu reduzida a sua dívida na medida do valor do estabelecimento - resp. ao art. 30.º da b.i.; 2.41. A A. tinha conhecimento de que seria difícil à “ATA, S.A.” atingir uma exploração económica que permitisse gerar valores conducentes aos preços estipulados no contrato de compra e venda de acções - resp. ao art. 32.º da b.i.; 2.42. A A. tinha conhecimento dos créditos que os bancos detinham sobre a “ATA, S.A.” e a 1.ª R. e das circunstâncias do mercado internacional - resp. ao art. 33.º da b.i.; 2.43. O valor do imóvel de Paço de Arcos era inferior ao valor dos créditos dos RR. Bancos - resp. ao art. 34º da b.i.; 2.44. Do contrato de transferência do estabelecimento da “ATA, S.A.” para a 1.ª R., datado de 30-9-2002, reproduzido a fls. 112/119, referido no ponto 2.31, consta a cláusula 9ª com o seguinte teor: 1. Se, em resultado de uma reestruturação financeira, com ou sem modificação da respectiva estrutura accionista, que entretanto venha a ocorrer na ATA, S.A., esta vier a dispor dos recursos necessários para tal, a ATA, S.A. fica com o direito de readquirir o estabelecimento agora transmitido para a SI, (ora 1.ª R.), desde que efectue a esta os pagamentos cumulativos a seguir indicados: a. Pagamento da totalidade da dívida da ATA, S.A., à SI, que nesta data é de € 22.913.243,53 (vinte e dois milhões, novecentos e treze mil duzentos e quarenta e três euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida de juros à taxa Euribor mais 3% (três por cento) contados a partir da data de assinatura do contrato; b. Pagamento do valor dos passivos assumidos por SI e discriminados no Anexo III no valor de € 8.926.963,83 (oito milhões, novecentos e vinte seis mil, novecentos e sessenta e três euros e oitenta e três cêntimos). - aditado por extensão do facto dado como assente na alínea A), correspondente ao ponto 2.31, com referência ao documento ali mencionado. 3. Das irregularidades respeitantes à gravação da prova A apelante arguiu a ocorrência de deficiências na gravação dos depoimentos das testemunhas JS, MM, SS, JL e CM com relevância para a reapreciação dos pontos de facto objecto de impugnação no presente recurso, argumentando que: - as gravações facultadas à recorrente estão em péssimo estado, impossibilitando a transcrição em moldes minimamente perceptíveis; - cerca de 50% dos depoimentos gravados são incompreensíveis e não foi possível a sua transcrição em termos aceitáveis; - na maioria dos casos, as frases estão incompletas, quase sempre sem o início, com palavras soltas, cujo contexto é impossível adivinhar; - nessa medida, será impossível ao tribunal de recurso ouvir os depoimentos ou ler a sua transcrição, o que impede a análise da prova produzida com a plenitude necessária. E conclui a apelante que tais irregularidades constituem nulidade processual insuprível de modo a implicar a anulação e repetição do julgamento. Os 1.º, 2.º e 4.º a 9.º R.R./apelados invocam a extemporaneidade da arguição da nulidade, uma vez que as cassetes foram entregues à apelante em 27/2/2008 e a nulidade só foi arguida em 28/4/2008. Mas os mesmos apelados, subsidiariamente, e ainda o 3.º R. sustentam, em resumo, que a apelante não indica os depoimentos não audíveis que contradizem a fundamentação das respostas impugnadas e que a mesma se socorreu de depoimentos cuja audição não sofre dos alegados percalços. Em primeiro lugar, importa ter presente que as deficiências da gravação da prova são susceptíveis de constituir irregularidade geradora de nulidade processual mas só quando, nos termos conjugados dos artigos 9.º do Dec.-Lei n.º 39/95, de 15-2, e 201.º, n.º 1, parte final, do CPC, omitam ou tornem imperceptível qualquer parte da prova essencial ao apuramento da verdade e portanto de modo a influir no exame ou decisão da causa. No que respeita à arguição das sobreditas irregularidades, o citado Dec.-Lei n.º 39/95 não estabelece qualquer prazo especial, limitando-se a prescrever, no n.º 2 do seu artigo 7.º, que: Incumbe ao tribunal que efectuou o registo facultar, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram. Por sua vez, o artigo 9.º do mesmo diploma consigna que: Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade. Assim, na falta de fixação expressa de prazo especial, poder-se-ia convocar a aplicação da regra geral editada pelo n.º 1, parte final, do artigo 205.º em conjugação com o disposto no artigo 153.º, n.º 1, do CPC, para reconhecer que a parte teria o prazo de dez dias para arguir a irregularidade em referência, a contar da data em que tomou conhecimento ou podia tomar conhecimento dela, se agisse com a devida diligência. Perante este quadro normativo algo nebuloso, a jurisprudência, nomeadamente do STJ, tem vindo a afirmar duas posições divergentes: uma, a sustentar que o prazo de dez dias se conta a partir da data da disponibilização do registo magnético pelo tribunal; outra, no sentido de que esse prazo se conta desde a data limite em que a parte deveria ter solicitado a entrega da cópia do registo da gravação, nos termos do n.º 2 do artigo 7.º do Dec.-Lei nº 39/95[7]. Nessa perspectiva, o cerne da questão será pois determinar qual o momento em que a parte interessada tomou ou devia tomar conhecimento da irregularidade, sabido como é que estamos perante um vício oculto, cuja percepção só ocorre, em regra, aquando da audição da gravação. Será pois exigível que a parte requeira ao tribunal a entrega da cópia da gravação no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência e que, nos dez dias subsequentes, se procure inteirar da sua perfectibilidade? Ou que o faça no prazo de dez dias, após a respectiva disponibilização pelo tribunal, ainda que solicitada a entrega depois do prazo previsto no n.º 2 do artigo 7.º do Dec.-Lei nº 39/95? Como judiciosamente se observa no acórdão do STJ, de 14-1-2010, a audição da gravação pela parte interessada é um acto instrumental da alegação do recurso em que pretenda impugnar a decisão de facto, para cuja apresentação, nos termos do artigo 698.º, n.º 2 e 6, do CPC, na redacção anterior às alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 303/2007, de 24-8, a parte dispõe do prazo de 40 dias, a contar da notificação do despacho de recebimento do recurso. É pois este o prazo conferido à parte para, além do mais, analisar a prova produzida, seleccionar e organizar os fundamentos da impugnação da decisão de facto e minutar as alegações recursórias. Pode portanto em qualquer momento dessa análise deparar-se alguma deficiência da gravação da prova que comprometa o exame da causa. Salvo o devido respeito por opinião contrária, não se afigura muito sensato exigir que a parte proceda, logo nos primeiros dez dias, à audição de toda a prova gravada com vista a detectar eventuais deficiências de gravação, tanto mais que será de presumir, por um lado, que a gravação fora correctamente efectuada e, por outro, que a essencialidade da prova porventura afectada só é convenientemente aferida não de forma genérica e tabelar, mas sim no decurso da própria análise dos diversos pontos de facto impugnáveis e dos concretos meios de prova que possam ser convocados para tal fim. Nesta linha de entendimento, a solução mais curial será considerar como momento relevante, para os efeitos do artigo 9.º do Dec.-Lei n.º 39/95, todo o prazo concedido à parte para a apresentação das alegações de recurso[8], por forma a permitir a concentração da arguição das eventuais irregularidades naquela peça processual e a sua apreciação conjunta pelo tribunal de recurso. A não ser assim, teria então de admitir-se a possibilidade de sucessivas arguições em separado, à medida em que fossem sendo detectadas falhas da gravação, o que, convenhamos, sob o ponto de vista da economia processual, seria de todo desaconselhável. De resto, a nulidade decorrente das deficiências da gravação da prova, na medida em que se afere pela essencialidade da sua incidência estreita na decisão de facto, projecta-se como vício instrumental mas incindível dessa própria decisão, não implicando uma impugnação prévia e autónoma do respectivo acto probatório. Em suma, considera-se tempestiva a arguição das irregularidades da gravação da prova deduzida nas alegações de recurso, como acontece no caso presente. Aqui chegados, cumpre agora verificar se as apontadas deficiências se mostram essenciais ao apuramento da verdade, o mesmo é dizer, para o exame da decisão de facto impugnada. Por evidentes razões metodológicas remete-se esse pronunciamento para sede da apreciação de cada um dos pontos de facto impugnados. 4. Do erro de julgamento no âmbito dos factos tidos como provados sob os pontos 1, 10, 30, 32, 33, 35 a 42 da sentença e das respostas negativas aos artigos 13.º, 19.º, 36.º, 39.º, 40.º e 41.º da base instrutória 4.1. Delimitação preliminar Antes de mais, importa esclarecer que, não obstante a apelante indicar, nas conclusões de recurso, para efeitos de impugnação da decisão de facto, tanto os factos tidos como provados sob os pontos da sentença como as respostas negativas aos artigos da base instrutória, referidos em epígrafe, o certo é que, em sede do corpo das alegações, confinou formalmente tal impugnação aos artigos 13.º, 15.º, 19.º, 20.º, 23.º, 24.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 32.º, 33.º, 34.º, 36.º e 39.º a 41.º da base instrutória constante de fls. 1186-1193 (Vol. 6.º) e reformada a fls. 2367 (Vol. 12.º). Daí que será esta a referência a tomar aqui em consideração. 4.2. Da resposta ao art. 13.º da base instrutória No indicado artigo da base instrutória perguntava-se o seguinte: Art. 13.º Com a aquisição das acções à A., a 1.ª R. passou a deter, na ATA, S.A., 55,56% do capital social? No âmbito dessa matéria não foi produzida prova em audiência, tendo o tribunal julgado aquele facto não provado por não haver sido produzida prova a seu respeito, designadamente documental, conforme o consignado a fls. 2610 do Vol. 13.º). Sustenta a apelante que a resposta negativa ao sobredito artigo é incompreensível, porquanto quer a apelante quer os apelados sempre admitiram, de forma inequívoca, que a 1.ª R. passou a deter o controlo total da sociedade vendida, o que aliás resulta do contrato de compra e venda das acções de fls. 66. Todos os apelados contrapõem no sentido de não ter sido feita prova, mormente documental, do referido facto. Sucede que a A. alegou nos artigos 32.º a 34.º da petição inicial que com a compra das 836.957 acções aqui em causa, a 1.ª R. passou a deter 55,56% do capital social da sociedade “ATA, S.A.”, uma vez que já era detentora de 135.313 acções daquele capital, conforme o discriminado no Anexo A do referido contrato de compra e venda, reproduzido a fls. 66 e seguintes. Por sua vez, a 1.ª R., no artigo 29.º da respectiva contestação, diz ser verdade o alegado pela A. nos artigos 30.º a 36.º da petição inicial. Também os 2.º e 4.º a 9.º R.R. afirmam, no artigo 182.º da sua contestação, que “ao invés do alegado pela A. nos artigos 30.º e 37.º da petição inicial, a “ATA, S.A.” já era dominada à data do contrato de 7/03/1997, pela … Compradora, juntamente com as pessoas e/ou sociedade com ela relacionada …(em conjunto designadas por “a Família” são titulares de 913.043 acções …as quais representam 52,17% do capital social actual da sociedade “ATA, S.A.”(a Sociedade) conforme o documento de fls. 66; o que significa que aqueles R.R. não põem sequer em causa que a 1ª R. detenha posição maioritária na predita sociedade. Só o B1, 3.º R., impugnou por mera negação, sob artigo 112.º da sua contestação, o alegado nos artigos 30.º a 35.º da petição inicial, limitando-se a invocar que tais factos não eram do seu conhecimento nem que tal lhe era exigível. Daí a inclusão dessa matéria do artigo 13.º da base instrutória. Porém, nenhuma das partes incluiu a referida matéria no objecto da prova por depoimento e testemunhal produzida em audiência, o que nos remete para o único elemento de prova constituído pelo Anexo A do contrato de compra e venda das acções reproduzido a fls. 66 e seguintes, mais precisamente o documento de fls. 78. Não se ignora que, segundo os artigos 1.º, 7.º, n.º 1, 15.º e 16.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 408/82, de 29-9, em vigor à data dos factos[9], as acções em sociedades anónimas estavam sujeita a registo junto da sociedade emitente ou a depósito numa instituição de crédito, sendo que, nos termos do art. 4.º, n.º 1, do mesmo diploma, a respectiva titularidade só produzia efeitos se as acções estivessem registadas ou depositadas nos termos da lei. De qualquer modo, não está aqui em causa propriamente a validade ou eficácia da emissão das acções de que a 1.ª R. já era detentora no capital da sociedade “ATA, S.A.”, mas apenas a questão de saber qual a o volume da sua posição como accionista naquela sociedade, o que poderá ser demonstrado por qualquer meio de prova que o revela com suficiente objectividade. De resto, o tribunal recorrido não necessitou também da prova do registo ou do depósito das 836.957 acções para pressupor a sua titularidade no âmbito do contrato de compra e venda em causa. Assim, considerando que: - as partes outorgantes no contrato de compra e venda das acções reconheceram formalmente, através do Anexo A do mesmo contrato, constante de fls. 78, que a 1.ª R. detinha já 135.313 acções equivalentes a 7,73% do capital da “ATA, S.A.”; - o Anexo em referência constitui um princípio de prova documental sujeito à livre apreciação do julgador, nos termos do artigo 366.º do CC. - os 2.º e 4.º a 9.º R.R. não puseram minimamente em causa, na fase dos a

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