Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 184/12.5TELSB-B.L1-3 Relator: CONCEIÇÃO GONÇALVES Descritores: CONHECIMENTOS FORTUITOS CORREIO ELECTRÓNICO COMPETÊNCIA JUIZ DE INSTRUÇÃO CRIMINAL Nº do Documento: RL Data do Acordão: 07/11/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROCEDENTE Sumário: I- Na fase de inquérito, a declaração de nulidade tem carácter materialmente judicial, competindo ao Juiz de instrução criminal praticar ou sindicar todos os actos que contendem com direitos fundamentais, como o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, inviolabilidade da correspondência e segredo das telecomunicações, sendo que tal competência em nada interfere com a linha de investigação definida pelo Ministério Público e em nada belisca a autonomia do Ministério Público. II- O aproveitamento extraprocessual relativamente a e-mails (correio electrónico) insere-se na hipótese normativa prevista no art.º 187º, nº 7 do CPP a propósito das intercepções telefónicas. III- A obtenção dos meios de prova a transportar para outro processo exige autorização judicial, sendo competente para autorizar tais meios de prova o juiz de instrução do processo no qual se visa obter tais meios de prova, assim como para decidir sobre a legalidade dos mesmos e sobre a verificação dos requisitos legais estabelecidos no citado art.º 187º, nº 7 do CPP. IV- Assim, a junção ao outro processo dos meios de prova que contêm os conhecimentos fortuitos não está dependente de qualquer validação ou autorização judicial pelo juiz de instrução neste último processo, uma vez que a autorização e validação do aproveitamento extraprocessual de tais meios de prova produziu-se no processo originário ao abrigo de uma autorização judicial legítima que apreciou da existência dos respectivos pressupostos. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam, em Conferência, na 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa 1. No processo de Inquérito a correr termos no Departamento Central de Investigação e Acção Penal - Secção Única (DCIAP), com o número supra identificado, em que são arguidos AL... e JN... com os demais sinais dos autos, foi proferido pelo Sr.º Juiz de Instrução Criminal - Secção Única - em 23 de Maio de 2018, o despacho exarado a fls. 4744 a 4808, no âmbito do qual decidiu o seguinte: “1. Caso venha a ser copiado ou obtido correio electrónico relativo aos arguidos AL... e JN..., dado que os visados não deram o seu consentimento e não estando o aproveitamento extraprocessual do correio electrónico previsto na lei como um meio de obtenção de prova e considerando o direito à reserva da vida privada, não podemos deixar de concluir que é proibida a valoração dos meios de prova obtidos dessa forma, por abusiva intromissão na vida privada dos visados. 2. Em consequência, dado que a decisão do Mº Pº constante de fls. 3763 a 3778, 3954 ss, 3957 verso e 4189 verso, relativa aos arguidos AL... e JN..., foi proferida em violação do disposto no artigo 126º nº 3 do CPP tem-se por inválida qualquer prova que venha a ser obtida na sequência dessa decisão e que esteja relacionada com correio electrónico, nos termos do disposto no artigo 126.º n.º 3 e 122º nº 1 do CPP. 3. Caso se verifique a selecção de correio electrónico no âmbito dos processos 324/14.OTELSB e 122/13.8TELSB, nos termos dos despachos do Mº Pº de fls. 3763 a 3778, 3954 ss, 3957 verso e 4189 verso, essa decisão padecerá de nulidade insanável prevista no artigo 119º al.
- e)do CPP, por violação do princípio do juiz natural consagrado no seu art.º 32º, nº 9 da CRP. 4. Dado que o fundamento legal invocado pelo Mº Pº no despacho constante de fls. 3787ss não tem aplicação ao caso concreto e dado que o levantamento do segredo do Banco de Portugal não seguiu os trâmites previstos no artigo 135º do CPP, conclui-se o despacho em causa padece de ilegalidade, pelo que, nos termos do artigo 118º nº 2 e 123º nº 1 do CPP, declaro a sua irregularidade, na parte relativa aos arguidos AL... e JN.... 5. Por ser tempestiva e invocada por quem tem interesse, ao abrigo do artigo 123º nº 1 do CPP, julgo verificada, também, a irregularidade, por falta de fundamentação, do despacho do Mº Pº que decretou a quebra do segredo do Banco de Portugal, constante de fls. 3787 verso e, em consequência, dou o mesmo sem efeito, na parte relativa aos arguidos AL... e JN.... 6. Mais julgo verificada a ilegalidade do despacho de fls. 3787 verso por violação do efeito devolutivo do recurso de fls. 3002. Esta ilegalidade é, por força do disposto no artigo 118º nº 2 do CPP, cominada como irregularidade o que faz com que, também por aqui, o despacho de fls. 3787 também sofra de irregularidade processual nos termos do artigo 123.º, n.º 1, CPP, na parte relativa aos arguidos AL... e JN.... 7. Mais julgo verificada a ilegalidade do despacho de fls. 3 verso por violação do efeito devolutivo do recurso de fls. 3002. Esta ilegalidade é, por força do disposto no artigo 118º nº 2 do CPP, cominada como irregularidade o que faz com que, também por aqui, o despacho de fls. 3787 também sofra de irregularidade processual nos termos do artigo 123.º, n.º 1, CPP. Dispõe o artigo 123º nº 1 do CPP “Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado”. Em face do exposto, uma vez que as irregularidades em causa foram invocadas tempestivamente pelos arguidos e dado que as mesmas afectam o valor dos actos praticados pelo Mº Pº, julgo verificada a irregularidade dos despachos de fls. 3787 e 3954 ss, na parte relativa aos arguidos AL... e JN..., bem como dos actos subsequentes praticados ao abrigo dos despachos em causa, ou seja, as solicitações dirigidas à AT e ao Banco de Portugal e as respostas remetidas ao processo por estas instituições. As informações bancárias em causa, assim como as fiscais, constantes dos autos sob os Apensos VII-2, VII-3, VII-2 eVIII-3, devem ser desentranhadas e acondicionadas em envelope fechado até ao trânsito em julgado deste despacho”. 2. Inconformado com o assim decidido, recorreu o Ministério Público, formulando as seguintes conclusões (transcrição): “1. O presente recurso decorre da plena discordância com a decisão tomada no dia 23.05.2018, constante de fls. 4744 a 4808 - vol. 15 dos autos. 2. Em bom rigor jurídico, uma decisão que não existe não seria passível de recurso, como ensina, por todos, Cavaleiro de Ferreira. Mas a segurança jurídica e a "jurisprudência da cautela" determinou a necessidade do presente recurso. 3. Aliás, o MP já venceu, no âmbito dos presentes autos, dois recursos em situação simétrica à presente (competência restrita do MP e poderes do JIC) tendo as decisões do Tribunal da Relação de Lisboa, datadas de 08-05-2018 e 15-5-2018, sido favoráveis. 4. O despacho recorrido consubstancia a prática de um acto para o qual o JIC não se mostra legalmente habilitado, já que a obtenção de informações bancárias e fiscais e a solicitação de autorização judicial noutro processo para pesquisa de e-mails se assumem, materialmente, como actos de inquérito da competência exclusiva do Ministério Público (art.º 262º, nº 1, do CPP). 5. Tal actividade é constitucionalmente vedada ao juiz de instrução, sendo violadora dos arts. 32º, n.º 5, e 219º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, uma interpretação dos arts. 17º, 53º, nº 2, al b), 262º, nº 1, 263º, nº 1, 268º ou 269º do Código de Processo Penal, que admita uma conformação e uma quase permanente sindicância do processo em fase de inquérito pelo juiz de instrução à revelia do poder decisório do Ministério Público. 6. Na realidade toda a actividade de investigação protagonizada e processualizada pela acção do MP em sede de inquérito contende, num determinado grau, com direitos, liberdades e garantias. Os legisladores, constitucional e ordinário, não desconheciam essa circunstância quando estabeleceram o figurino legal em vigor. 7. O Mmo. JIC dos presentes autos, viola o princípio do juiz natural (dos processos BES e Marquês) ao pretender intervir intermediando o pedido do MP de autorização judicial de pesquisa de e-mails naqueles processos (sendo que os resultados dessa mesma pesquisa sempre serão apresentados posteriormente ao JIC dos presentes autos): de uma assentada, viola a autonomia do MP e a competência/independência do seu próprio Colega no TCIC! 8. O Sr. JIC imiscuiu-se, de forma flagrante e infundamentada, na estrutura acusatória do processo, e no modo de condução da investigação por parte do MP, actuação essa que obsta à aquisição de prova indiciária, e ainda antes de se saber se ela existe e, muito menos, o seu teor. 9. Uma previsão legal susceptível de ser convocada para aferição do JIC competente para, em primeira mão, apreciar pedido do MP de autorização para extração/pesquisa de escutas/e-mails é o art.º 187º n.º 8 do CPP. 10. Conforme sustenta Paulo Pinto de Albuquerque (CPA anotado à luz da CRP e da CEDH, 2ª edição, UCE, Lisboa, p. 511, anotação n.º 13, destaques nossos), "Há que distinguir claramente os poderes do juiz do processo onde foram realizadas as escutas telefónicas e os poderes do juiz do "outro processo" onde elas serão aproveitadas. O juiz do processo onde foram realizadas as escutas é competente para decidir sobre a legalidade das mesmas e sobre a verificação dos requisitos legais estabelecidos no artigo 187°, n° 7.” 11. Conforme sustenta o Venerando Conselheiro Santos Cabral (CPP Comentado, Almedina, 2016, 2ª edição revista, p. 738, anotação nº 16 ao art.º 187º n.º 7 e 8, destaques nossos): “a utilização das escutas, que contêm os conhecimentos fortuitos, no processo sequente onde as mesmas foram juntas não está dependente de qualquer validação, ou autorização judicial, uma vez que as mesmas produziram-se no processo originário ao abrigo de uma autorização judicial que apreciou da existência dos respectivos pressupostos. Tal decisão, tomada validamente, não poderá ser colocada em causa num outro processo e, se tal acontecer, existirá uma manifesta intromissão processual, proferida por quem não detém a necessária competência, ferindo uma decisão tomada legalmente. Dito de outro modo, a escuta autorizada pelo juiz de instrução num processo não pode ser colocada em causa por um outro juiz de instrução num outro processo para onde as mesmas escutas foram exportadas. Aliás, no rigor dos princípios, não há, neste último processo, lugar a qualquer intervenção judicial para validar escutas pois elas já foram validadas. A questão é, então e somente, da valoração das escutas. A escuta autorizada por um juiz de instrução no respeito dos pressupostos materiais e procedimentais prescritos na lei é uma escuta válida para todos os efeitos e tal realidade, que entra no mundo do direito, não pode ser colocada em causa." 12. NINGUÉM alude à necessidade de intermediação do JIC do processo de destino das escutas/e-mails entre o MP do mesmo processo e o JIC do processo de origem desses elementos de prova. E ninguém o faz porque essa exigência é destituída de todo e qualquer sentido e fundamento legal. 13. Mutatis mutandis, a competência para apreciar da bondade da extração de certidões de prova relativas a e-mails pertence ao JIC do inquérito onde tal acervo probatório se encontra originalmente, competindo no limite ao JIC do processo receptor das mesmas proferir despacho de junção dessa prova, excluindo apenas a que respeite à reserva da vida privada sem relevo para a prova ou a conversas entre arguidos e os seus advogados de defesa relativas ao processo-crime ao qual se destinam (sendo que estas, obviamente, não se encontram nos processos BES e Marquês). 14. A propósito, sustenta RUI CARDOSO (Revista do SMMP n.º 153, Janeiro a Março de 2018, fls. 209 a 211, destaques nossos): "A interpretação conjugada do artigo 17º da LCC e do artigo 179º do CPP no sentido de aí fundar uma norma com o sentido de que é o juiz de instrução que, no inquérito, em primeiro lugar toma conhecimento das mensagens de correio electrónico ou semelhantes e que é ele que, oficiosamente, procede à selecção daquelas que são de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, para além de não se traduzir em qualquer real garantia, viola a estrutura acusatória do processo, pois essa é matéria essencial à direcção do inquérito e à definição do seu objecto, assim comprometendo a posição de imparcial juiz das liberdades. O juiz de instrução não pode ter qualquer "influência" ou "manipulação" sobre a definição do objecto do inquérito; deve ser alheio à definição da estratégia de investigação do Ministério Público e OPCs (....) Exigir que seja o juiz a oficiosamente a seleccionar as mensagens relevantes é tão fundamentado como seria exigir que o Ministério Público apresentasse ao juiz de instrução uma lista de casas onde, em abstracto, pudessem existir objectos relacionados com um crime ou que pudessem servir de prova, ou uma lista de pessoas que, em abstracto, pudessem ter conhecimento dos factos, e ser o juiz de instrução a ordenar em quais dessas casas se fariam buscas e quais dessas pessoas seriam inquiridas como testemunhas, a realizar tais diligências e a apresentar depois ao Ministério Público os resultados que considerasse relevantes para a prova." 15. Não está atribuída ao JIC do processo destinatário a competência para intermediar o pedido de pesquisa de e-mails efetuado pelo MP ao JIC do respetivo processo de origem (é obviamente uma decisão investigatória e o contrário significaria uma tutela paternalista judicial do MP, flagrantemente inconstitucional), nem igualmente, como pretende o Mmo. JIC destes autos no processo em crise, decidir o que pode ou não ser feito nos outros processos, competência reservada, em exclusivo, aos JICs desses processos. 16. Duvidamos que em algum outro processo se tenha colocado sequer esta questão (precisamente porque inexiste razão de ser para a mesma, é matéria pacífica), no que configura mais uma actuação judicial inédita do Mmo. JIC nestes autos, a qual será, estamos em crer, declarada pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa INEXISTENTE ou, ao menos, NULA, como já ocorreu categoricamente com outras duas decisões. 17. Nenhuma hesitação ou dúvida tiveram os Exmos. Colegas do MP titulares dos processos BES e Marquês e o respetivo Mmo. JIC em doutamente (pois tal não se mede pelo número de páginas de um despacho, por mais que tal possa impressionar alguns) promover e deferir o pedido dos titulares deste inquérito (cfr. fls. 4575 e 4576 - vol. 14 dos autos principais deste inquérito, relativo ao processo BES). 18. Este despacho judicial do processo BES encontra-se junto aos autos cerca de duzentas folhas antes do despacho em crise, o que leva a crer que o Mmo. JIC destes autos não o viu ou o ignorou ostensivamente. 19. A decisão em crise, além de INEXISTENTE, padece assim das seguintes NULIDADES INSANÁVEIS (as quais apenas foram arguidas à cautela): - al.
- e)do art.º 119º do CPP (nulidade insanável respeitante à violação das regras de competência do tribunal), por aplicação analógica quanto ao MP relativamente à matéria do acesso às informações bancárias e fiscais e, por outro lado, quanto à competência exclusiva do Sr. JIC dos processos "BES" e "Marquês" para decidir sobre tudo o que integre o âmbito desses processos, isto sem prejuízo, naturalmente e, como se tinha referido na promoção de fls. 4729 vº (que aparentemente o Mmo. JIC destes autos olvidou), da apresentação de eventuais "emails" que provenham daqueles processos ao Mmo. JIC destes autos nos estritos limites definidos, por exemplo, pelo Conselheiro Souto Moura no (seu e de outros) Comentário ao CPP. Caso contrário, estar-se-ia não perante uma "dupla conforme", cuja necessidade é já em si mesma controvertida, mas face a uma "tripla conforme" (como parece pretender o Mmo. JIC destes autos), exigência manifestamente destituída de fundamento legal. - al.
- b)do art.º 119º do CPP, também nulidade insanável, por o órgão judicial se ter substituído ao MP para a apreciação da matéria relativa ao acesso à documentação económico-financeira de natureza bancária e fiscal e a pedidos de colaboração a outros Tribunais. 20. Não tem qualquer sentido que o MP - como o Sr. JIC pretende - tenha de dirigir (ao Mmo. JIC) um pedido prévio a habilitar o MP (titular da investigação!) a, seguidamente, poder solicitar a outros autos autorização judicial para, nesses mesmos autos, se proceder a uma pesquisa de e-mails que, evidentemente, por fim, teriam de regressar ao JIC dos presentes autos quando o resultado dessa pesquisa fosse obtido. 21. O capítulo II do CPP tem o título "dos actos de inquérito" e principia com o art.º artigo 267.° do CPP que refe os actos do Ministério Público "O Ministério Público pratica os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no n° 1 do artigo 262 º", nos termos e com as restrições constantes dos artigos seguintes". 22. A esmagadora maioria da doutrina, desde Dá Mesquita, Germano Marques da Silva, Souto Moura, Maia Gonçalves, Costa Pimenta e Paulo Pinto de Albuquerque consideram que ao Ministério Público compete declarar a inexistência, a nulidade, a irregularidade e a proibição de prova no inquérito, ressalvada a competência própria do juiz de instrução. 23. Paulo Dá Mesquita estabelece a fronteira entre a competência para conhecer da invalidade e efeitos de conhecimento de invalidade como critério de análise pois (2003, p. 96) afirmando competir ao MP "conhecer das nulidades na fase de inquérito e apreciá-las, designadamente como questão prévia da decisão de encerramento do inquérito (...) enquanto autoridade judiciária com poder decisório nessa fase, contudo essa decisão do Ministério Público, sendo definitiva na sequência procedimental do inquérito, não vincula o órgão judicial que vier a intervir em fases subsequentes do processo, apenas produzirá efeitos definitivos na ordem jurídica na medida da força do despacho de arquivamento não revogado". 24. Assim, a intervenção provocada do JIC na fase pré-acusatória é limitada legalmente pelo CPP, em consonância com a estrutura acusatória do processo que dimana da nossa Constituição da República. 25. É de grande relevo recordar neste contexto toda a linha de argumentação defendida por Figueiredo Dias quanto à estrutura acusatória do processo e as suas implicações a qual tem sido repetidamente utilizada pelo Tribunal Constitucional na sua argumentação sobre a reserva de jurisdição que influenciou decisivamente toda a jurisprudência do TC em matérias de repartição da competência entre os dois órgãos. 26. O legislador prescreveu no art.º 267º do CPP que o "Ministério Público pratica todos os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no nº 1 do artigo 262º, nos termos e com as restrições constantes dos artigos seguintes", elencando, então, os actos a praticar pelo JIC e os actos a ordenar ou autorizar pelo mesmo. 27. Se observarmos as competências do JIC em nenhum local se encontra prevista como competência reservada a questão das invalidades processuais em sede de inquérito. Consequentemente só lhe competem as que se relacionam com os actos da sua competência reservada em sede de inquérito. 28. Na súmula feliz de Paulo Dá Mesquita (2003, p. 174-5): "A competência do juiz de instrução durante a fase processual presidida pelo Ministério Público, sempre que estejam em causa actos que interferem com direitos fundamentais e outras matérias que a lei reserva ao juiz, obedece a um quadro de intervenção tipificada e provocada (...). Assim, a prática pelo juiz de instrução na fase de inquérito de actos que atingem direitos, liberdades e garantias, depende do impulso do Ministério Público, cabendo, exclusivamente, a este órgão o juízo sobre a sua oportunidade e a primeira avaliação da sua necessidade". 29. Importa recordar, ainda, um elemento histórico: na revisão de 1998 ao CPP o projeto da comissão revisora previa uma nova alínea
- e)no nº 1 do art.º 268º do CPP permitindo ao juiz de instrução "decidir as questões relativas ao reconhecimento efetivo de direitos processuais do arguido ou do assistente". Contudo, esta proposta da Comissão Revisora embora tenha sido discutida foi abandonada, e foi duramente criticada por Figueiredo Dias. 30. Assim, a repartição de competências constante da legal é perfeitamente clara e, no nosso entendimento, a que mais se adequa ao nosso modelo Constitucional, não tendo merecido qualquer reparo por parte do Tribunal Constitucional que tem, reiteradamente, sancionado a mesma com nitidez. Existe todo um conjunto de jurisprudência dos tribunais superiores nesse sentido, alguma dela ilustrativamente citada nas presentes alegações, nomeadamente do TRL. 31. Ou seja, não tem cabimento na nossa arquitetura jurídico-constitucional que se revela depois nas normas do CPP a interpretação - que tem sido adotada pelos arguidos e pelo Sr. JIC - segundo a qual o juiz de instrução em sede de inquérito funciona como uma "instância de recurso" das decisões próprias do MP. 32. Tal significaria - como tem significado no âmbito dos presentes autos (em que recorde-se o inquérito nem goza de segredo interno, nem mesmo externo exclusivamente por decisão judicial) - (
- a)a manifesta violação do princípio do acusatório, (
- b)a impossibilidade de se prosseguir uma investigação célere e eficaz, e (
- c)o comprometimento do princípio da autonomia do MP. 33. De outra forma existe um ataque efetuado às funções e ao estatuto do MP. 34. Assim, o despacho de que ora se recorre atenta contra a autonomia da magistratura do MP - relativamente ao poder judicial - e padece do vício de inconstitucionalidade, por violação do art.º 219º nº 2 (autonomia do MP) da Constituição. 35. Donde, a decisão recorrida viola as disposições legais que versam sobre esta matéria, arts 18º n.º 2 e 219º n.º 1 da Constituição, arts. 17º, 53º, n.º 2, al. b), 262º n.º 1 e 269 n.º 1 al.
- f)do CPP, revelando-se, por isso, ilegal e inconstitucional. 36. A decisão judicial recorrida encerra a intrusão nas competências que em sede de inquérito pertencem funcionalmente ao núcleo privativo do MP. 37. Deve declarar-se o JIC incompetente para fiscalizar o teor dos despachos dos MP em causa. 38. Como refere Souto de Moura (1990, p. 119), a "lei processual não fala em lado algum de inexistência de actos processuais e percebe-se porquê. É que a lei processual regulamenta actos de processo. Não actos que não são processuais", e continua relembrando "Os actos têm que revestir-se de certas características, têm que assumir uma forma que se encontra associada à respetiva eficácia processual. Ora a regularidade e efeitos processuais dos actos podem ser prejudicados se eles estiverem viciados. (...) é possível configurar um conjunto de circunstâncias, que nem sequer chegam a atacar os actos de processo para os viciar, porque impedem, que actos com efectiva existência material, tenham além disso existência jurídica. São circunstâncias que fazem com que o acto de processo nem sequer surja, e portanto, seja como tal, um acto inexistente". 39. Trata-se, segundo Calmon dos Passos, de um "não-acto, por que desprovido dos pressupostos que informam a existência do acto processual". 40. Cavaleiro Ferreira distingue a nulidade da inexistência nos seguintes termos: "o acto nulo não produz quaisquer efeitos, mas, em si mesmo não seria inidóneo para os produzir; inexistente que não só não produz quaisquer efeitos, mas que em caso algum os poderia produzir. 41. Considerando-se o velho princípio da segurança jurídica, o MP vem recorrer de um despacho judicial que está ferido com o vício da inexistência jurídica, devendo considerar-se como não escrito, pois trata-se de uma decisão que não só padece de nulidade por ausência de fundamentação de facto e de direito como procura transmitir decisão manifestamente ilegal violando não só as regras processuais penais e princípios fundamentais alegados como, inclusive, a própria Constituição. 42. Subsidiariamente, defende-se que a decisão judicial é nula (se não for considerada inexistente) sendo evidente para o MP que, por um lado, não só pode aceder a informações bancárias e fiscais dos arguidos em causa como, por outro, pedir e receber do JIC dos processos BES e Marquês certidões de e-mails e apresentá-los ao Sr. JIC destes autos para junção aos mesmos. 43. Não se afigura legalmente admissível que a fase de inquérito possa ser o momento adequado para o JIC se pronunciar sobre o modo e o timing das atuações próprias do MP, uma vez que não nos encontramos nem em sede de instrução nem de julgamento. 44. Apesar dos actos investigatórios em causa (e da apreciação de alegados vícios dos mesmos, da sua declaração ou sanação) serem actos de inquérito materialmente da competência do MP, o Sr. JIC veio a apoderar-se dessas funções e decidiu-se ilegalmente pela existência de alguns dos vícios invocados pelos arguidos. Termos em que se requer que o presente recurso seja julgado procedente, declarando a inexistência jurídica do despacho do Sr. juiz de instrução por ser incompetente para sindicar os despachos do Ministério Público em causa e, em consequência, seja o despacho a quo revogado, subsidiariamente, por ser nulo em face das competências em causa pertencerem ao MP”. 3. O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo. 4. Os arguidos AL... e JN... vieram responder ao recurso apresentado, terminando as contra-alegações com a formulação das seguintes conclusões (transcrição): “A. O Recurso sob resposta foi interposto do Despacho do Mm.º Juiz de Instrução Criminal, de dia 23.05.2018, a fls. 4744 e ss. (doravante, Despacho Recorrido), que, em sentido favorável à pretensão dos Arguidos AL... e JN... antes manifestada em requerimentos de fls. 3983 e ss., 3997 e ss. e 4640 e ss., decidiu (
- i)acerca da impossibilidade de importação, do Processo BES e do Processo Marquês, para os presentes autos, de pesquisas de correio eletrônico aí apreendido, (
- ii)acerca da impossibilidade do pedido de informações dirigido à e da resposta da Autoridade Tributária, em relação aos Arguidos AL... e JN..., e, por fim (iii) acerca da impossibilidade do pedido de informações dirigido ao e da resposta do Banco de Portugal, também em relação aos mesmos Arguidos - tudo isto depois de o Mm.º Juiz a quo reconhecer ser sua a competência para o tratamento das matérias em questão, que se reconduziam à apreciação da validade de actos praticados pelo Ministério Público em sede de inquérito que contendiam com direitos fundamentais dos Arguidos. B. O Recorrente delimitou o âmbito do presente recurso (e, por isso, da presente Resposta) à discussão de parte dos temas considerados no Despacho Recorrido, ao abordar, tão-só, (
- i)a questão da (alegada) incompetência do Juiz a quo para proferir o Despacho Recorrido (tema que tem repercussões em todos os segmentos decisórios do Despacho Recorrido - a saber: no tema da solicitação dos emails a outros processos e no tema da solicitação de informação ao Banco de Portugal e à Autoridade Tributária) e (
- ii)a questão da validade do pedido de pesquisa de emails, dirigido pelo Ministério Público ao Juiz de Instrução Criminal dos processos BES e Marquês (tema que se reporta especialmente a um dos três setores decisórios do Despacho Recorrido, i.e., ao tema da importação de emails dos Processos BES e Marquês). C. As decisões do Ministério Público apreciadas pelo Mm.º Juiz a quo no Despacho Recorrido contendiam com direitos fundamentais dos Arguidos - a saber: o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar (no caso das decisões respeitantes à quebra do sigilo bancário e fiscal e às decisões atinentes à importação de mensagens de correio eletrónico dos Processo BES e Marquês) e o direito à inviolabilidade da correspondência e ao segredo das telecomunicações (apenas relativamente ao segundo grupo de decisões). Tais direitos fundamentais encontram-se previstos, respetivamente, nos artigos 26°, n° 1, e 34°, n°1, CRP, mas também nos artigos 8.° da CEDH, 12.° da Declaração Europeia dos Direitos do Homem, 17.° do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos e 7.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. D. A competência do Juiz de Instrução para a apreciação da invalidade de actos praticados em inquérito, pelo Ministério Público, que contendam com direitos, liberdades e garantias, decorre da lei ordinária (artigo 17º do CPP ou dos artigos 268°, n° 1, alínea f), e 269.°, n° 1, alínea f), CPP, interpretados como "normas em branco", para todos os casos, e artigo 17.° Lei do Cibercrime, também para o específico caso da apreensão de correio eletrônico). E. Essa competência do Juiz de Instrução Criminal para a declaração de invalidade de actos do Ministério Público, em sede de inquérito, que violem direitos, liberdades e garantias, decorre, também, diretamente da Lei Fundamental (artigos 18.°, n° 1, 20°, n°s 1, 4 e 5, 32.°, n.°s 1, 4 e 5, 202°, n° 2, CRP), significando que, em bom rigor, nem sequer seria necessária qualquer norma ordinária que concretizasse essa função / poder. F. Quanto ao específico caso da apreensão de correio eletrónico, há um argumento adicional: o artigo 17.° da LCC expressamente estipula que compete ao juiz de instrução a competência exclusiva para autorizar e ordenar a apreensão de correio eletrônico, pelo que, desde logo por razões de ordem lógica, é igualmente ao juiz de instrução que compete conhecer dos vícios processuais em sentido lato (incluindo proibições de prova) derivados da falta de ordem ou autorização para apreensão das mensagens de correio eletrônico objecto dos presentes autos. G. É insustentável o argumento do Recorrente de que a defesa da competência do Juiz a quo nos termos definidos no Despacho Recorrido deve ser afastada porque impede que a prossecução de uma investigação célere e eficaz. Se "celeridade" e "eficácia" na investigação são, para o Recorrente, sinónimo de "conivência e convivência com ilegalidades processuais que afetam direitos fundamentais" (porquanto o seu discurso se desenvolve no sentido de impedir que os Arguidos alertem o Mm.º Juiz a quo para tais ilegalidades, bem sabendo que seria essa a única entidade que lhes poria cobro), então a presente discussão dá-se por terminada, bastando que se admita, de uma vez por todas, a defesa de diferentes (rectius: de antagónicas!) concepções de Estado: enquanto que os Arguidos e o Mm.º Juiz a quo se apresentam como partidários de um verdadeiro Estado de Direito democrático; o Recorrente nega-o frontalmente, assumindo-se como defensor de uma "investigação a todo o custo" que ignora a necessidade de concordância prática entre as finalidades da descoberta da verdade material e da proteção de direitos, liberdades e garantias dos arguidos e que, nessa medida, "não olha a meios para atingir fins". H. É também indefensável o argumento do Recorrente de que a defesa da competência do Juiz a quo nos termos definidos no Despacho Recorrido deve ser afastada, porque violadora do princípio do acusatório, previsto no artigo 32°, n° 5, CRP. Assim se deve entender por ser o próprio princípio do acusatório aquele que apela para que o controlo dos limites da investigação, nomeadamente quanto à afetação de direitos, liberdades e garantias dos visados, não seja confiada ao próprio responsável pela investigação (o Ministério Público), que, por mais objectividade que tenha, será sempre "juiz em causa própria", mas antes confiada a uma entidade diferente e, mais concretamente, a um órgão jurisdicional que será, precisamente, o Juiz de Instrução Criminal. I. É ainda infundado o argumento do Recorrente de que a defesa da competência do Juiz a quo nos termos definidos no Despacho Recorrido deve ser afastada, porque violadora do princípio da autonomia do Ministério Público, previsto no artigo 202°, n° 2, CRP. Assim se deve entender, porque a autonomia do Ministério Público apenas exprime a ideia de que as opções tomadas no seio dessa magistratura ocorrem sem interferências externas à mesma, não significando, também, que a CRP admite a possibilidade de o Ministério Público se furtar ao controlo jurisdicional da legalidade, comum a todos os órgãos de soberania na Administração Pública, sobretudo quanto estejam em causa a afetação de direitos fundamentais. J. Acresce que a prática judiciária tem revelado que a procedência da tese do Recorrente levaria a uma situação insustentável de insindicância das decisões do Ministério Público, em inquérito, que afetassem direitos fundamentais: em primeiro lugar, a arguição da irregularidade / nulidade feita perante o próprio decisor não se revela como um verdadeiro mecanismo de sindicância do acto (pois dificilmente o decisor, a quem a arguição de ilegalidade é dirigida, "dá o dito por não dito"); em segundo lugar, a reclamação para o Superior Hierárquico do decisor, em caso de indeferimento da pretensão do visado referida anteriormente, tem levantado problemas de ordem prática que redundam na declaração de incompetência para o conhecimento das matérias em questão, por parte da hierarquia do Ministério Público, por força do princípio da legalidade e da autonomia do Ministério Público. K. Diferentemente, se se optar pela via defendida pelo Mmº Juiz a quo no Despacho Recorrido, a decisão do Ministério Público será efectivamente apreciada por um Juiz, entidade diferente, podendo, depois, vir a ser definitivamente decidida por um Tribunal Superior, atento o facto de a decisão do Juiz de Instrução Criminal ser recorrível, nos termos gerais - solução que se afigura bem mais consentânea com o Texto Constitucional, já que mal se compreenderia que prevista na lei (e, assim, violar o princípio da legalidade da prova previsto no artigo 125° CPP) e por beliscar, de forma incomportável, direitos fundamentais à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à inviolabilidade da correspondência e ao segredo das telecomunicações dos visados (assim, contrariando o artigo 126°, n° 3, CPP e entrando em colisão directa com os artigos 26°, n° 1, e 34°, n° 1 da CRP e 8°, n° 1, CEDH). Q. Uma interpretação diversa dos artigos 17° da Lei do Cibercrime e dos artigos 125° e 126°, n°3, CPP seria claramente inconstitucional, por violação dos artigos 18°, n° 2, 20°, n° 4, 26°, n°1, 32°, n.°s 1 e 8, 34°, n° 1, CRP, e violadora de normas internacionais, como sejam os artigos 6°, n° 1, e 8°, nºs 1 e 2 CEDH, aplicáveis ex vi artigo 8°, n° 2, CRP. R. Por outro lado, a concreta forma de execução do meio de obtenção de prova equacionada pelo Recorrente é inadmissível, por colocar em causa o princípio do juiz natural ou legal (constitucionalmente previsto no artigo 32°, n° 9, CRP), juiz natural / legal este que, nos termos do artigo 17° da Lei do Cibercrime, é (apenas e só) o Mm° Juiz a quo. S. Uma interpretação diversa do artigo 17° da Lei do Cibercrime atentaria frontalmente contra os artigos 18°, n° 2, 20°, n.°4, e 32°, n°s 1 e 9, CRP, bem como contra os artigos 6°, n° 1, CEDH, aplicável ex vi artigo 8°, n° 2, CRP. T. Mesmo que se considerasse admissível a importação do regime do artigo 187°, n° 7 e 8, CPP para a prova obtida através de emails, ex vi do artigo 189.°, n° 1, CPP - tese que se rejeita e que só por cautela de patrocínio se equaciona -, certo é que, mesmo nesse caso, a pretensão do Recorrente não conseguiria proceder, porquanto o caso em apreço não se insere na hipótese normativa prevista no artigo 187°, n° 7 e 8, CPP, sendo flagrante a falta de preenchimento dos requisitos legais necessários para o efeito. Com efeito: U. Em primeiro lugar, nos termos do regime que o Recorrente considera aplicável, a gravação de conversação ou comunicação (ou neste caso, do email) teria que ser vista como indispensável à prova da comissão de crimes indicados no artigo 187°, n° 1, CPP (artigo 187°, n° 7, CPP), indispensabilidade esta que não foi devidamente alegada e provada pelo Ministério Público. V. Em segundo lugar, o Recorrente visa a realização, ex novo e de acordo com palavras-chave por si determinadas, de pesquisas nas caixas de correio eletrónico apreendidas à ordem dos Processos do BES e do Marquês, seguida de uma tomada de conhecimento dos resultados dessa pesquisa, ao abrigo do artigo 187°, n°s 7 e 8, CPP, quando, a mal da sua pretensão, tais normas, diferentemente, exigem um conhecimento "fortuito" aquando de uma "intercepção de comunicações", neste caso, de emails, necessariamente em tempo real - coisa que, in casu, nunca aconteceria. W. Em terceiro e último lugar, a pretensão do Recorrente sempre seria ilegal, considerando o facto de, ao abrigo do artigo 187°, n° 8, CPP, a iniciativa de se destacar determinada prova e de a mesma ser transmitida para outro processo parte sempre das autoridades competentes no processo onde a escuta (ou neste caso, o email) surge e do qual ela (ele) teria que ser exportada (exportado) (in casu, o Processo BES e o Processo Marquês), e não, como quer o Recorrente defender, daquele processo onde a informação se diz ser necessária (in casu, dos presentes autos). X. Assim, e mesmo da perspetiva do Recorrente, a pretensão recursória deve ser afastada, por ser ilegal, (
- i)seja porque a concretização de pretensão apelaria, uma vez mais, à violação do principio da legalidade da prova (artigo 125° CPP) e do princípio segundo o qual não se pode valorar provas proibidas (artigo 126°, n° 3, CPP), pois estar-se-ia a aplicar um meio de obtenção de prova tipicizado de uma forma não prevista pela lei (lógica aplicável aos segundo e terceiro argumentos); (
- ii)seja porque a validade da concretização de uma tal pretensão sempre faleceria, ao estar contagiada pelo vício de falta de fundamentação (artigo 97°, n° 5, CPP) de que irremediavelmente padeceriam os despachos a que o Despacho Recorrido obstou (lógica aplicável ao primeiro argumento). Y. Uma interpretação diversa dos artigos 125° e 126°, n°3, e 187°, n° 7 e 8, CPP atentaria frontalmente contra os artigos 18°, n° 2, 20°, n° 4, 26°, n° 1, 32°, n°s 1 e 8, 34°, n° 1, CRP, e violadora de normas internacionais, como sejam os artigos 6°, n° 1, e 8°, nºs. 1 e 2 CEDH, aplicáveis ex vi artigo 8°, n° 2, CRP. Z. Por seu turno, uma interpretação diversa dos artigos 97°, n°5, 126°, n°3, e 187°, n° 7, CPP seria claramente inconstitucional, por violação dos artigos 18°, n° 2, 20°, n° 4, 26°, n° 1, 32°, n°s. 1 e 8, 34°, n° 1, 205°, CRP, e violadora de normas internacionais, como sejam os artigos 6°, n° 1, e 8°, nºs. 1 e 2 CEDH, aplicáveis ex vi artigo 8°, n° 2, CRP. AA. O Despacho Recorrido não padece da nulidade prevista na alínea e), do artigo 119° CPP, quando perspetivada no sentido da violação da competência do Ministério Público: (
- i)seja porque o preceito em causa não compreende uma situação em que esteja em causa a violação da competência do Ministério Público (e não do Tribunal, como expressamente previsto), atenta a regra segundo a qual as normas excepcionais (como esta) não podem ser interpretadas analogicamente (artigo 11.° CC); (
- ii)mas também porque, em todo o caso, a intervenção do Mm.° Juiz a quo se encontra plenamente justificada, nos termos dos artigos 17°, 268°, n° 1, alínea
- f)e 269°, n° 1, aliena f), CPP , bem como artigo 17.° da Lei do Cibercrime e, desde logo e directamente (artigo 18°, n°1, CRP), pelos artigos 20.°, n°s 1, 4 e 5, 32°, n°s 1, 4 e 5, 202°, n° 2, CRP. BB. O Despacho Recorrido também não padece da nulidade prevista na alínea e), do artigo 119.° CPP, quando perspetivada no sentido da violação da competência do Mm.º Juiz de Instrução Criminal dos Processos BES e Marquês, porque, salvo o devido respeito, a tal Mm.º Juiz de Instrução Criminal não pode ser reconhecida, no presente contexto, qualquer competência que mereça ser respeitada, seja considerando a legislação aplicável (artigo 17° Lei do Cribercrime), seja atendendo à legislação que o Recorrente defende ser aplicável, considerando o facto de a situação por si equacionada não se enquadrar na norma que invoca (artigo 187.°, n.°7 e 8, CPP). CC. Por outro lado, o Despacho Recorrido também não padece da nulidade prevista na alínea b), do artigo 119.° CPP: (
- i)primeiro, porque o Mm.º Juiz a quo se limitou a aferir da validade dos actos do Ministério Público, não tendo existido nenhuma substituição do Ministério Público na apreciação da matéria relativa ao acesso à documentação de natureza fiscal e bancária ou mesmo na apreciação da matéria relativa ao acesso aos emails provenientes do processo BES e Marquês; (
- ii)segundo, porque o Ministério Público efetivamente promoveu (mal, porém) no sentido de ter o acesso a emails dos processos BES e Marquês e a informações bancárias e fiscais relativas aos Arguidos, tendo sido esse, justamente, o objecto do Despacho Recorrido, não tendo sido obstado nessa sua atuação; (iii) terceiro, porque o Ministério Público não esteve ausente de actos relativamente aos quais a lei exija a sua presença física, como a norma pressupõe; e (
- iv)quarto, porque (mesmo na lógica do Recorrente, segundo a qual o Mmº Juiz a quo se substituiu ao Recorrente em actos da sua (suposta) exclusiva competência), a nulidade ora em apreço pressupõe que não seja o Ministério Público a presidir à diligência / ao acto processual em causa - ideia que entra em colisão com a própria alegação do Recorrente e, por isso, lhe retira qualquer réstia de sustento. DD. Por fim, o Despacho Recorrido não é inexistente, seja porque tal conclusão decorre naturalmente do facto de o mesmo nem sequer padecer de qualquer nulidade insanável (vicio por definição mais leve), seja sobretudo porque o Despacho Recorrido, longe de padecer de falta de elementos essenciais à consideração do mesmo como acto processual (característica típica da inexistência), corporiza, apenas, uma diferente perspetiva jurídica daquela defendida pelo Recorrente quanto ao tratamento da questão respeitante ao âmbito dos poderes do Juiz de Instrução Criminal, em sede de inquérito. Nestes termos (...) deverá julgar-se totalmente improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público proferido pelo Mmº Juiz de Instrução Criminal no dia 23.05.2018, a fls. 4744 e ss, mantendo-se integralmente o teor do mesmo. Nos termos do art.º 72º, nº 2 da Lei do Tribunal Constitucional, mais se requer que (...) apreciem as inconstitucionalidades suscitadas”. 5. Neste Tribunal o Exmº Procurador Geral Adjunto emitiu parecer subscrevendo a motivação de recurso, realçando, em síntese, o seguinte: - O Sr.º Juiz de Instrução não pode nunca intrometer-se na investigação criminal e determinar o que o Ministério Público pode ou não investigar, sendo o momento próprio para declarar o que eventualmente julgue ilegal, a instrução e não o inquérito. - O Ministério Público tem a competência e o dever legal de procurar a prova onde ela se encontrar, e se tal ocorrer num outro processo em que já foram realizadas diligências com recolha de prova (legalmente), que possa ser útil, pode e deve utilizar essa prova já recolhida. -E tratando-se, como neste caso, de processo de grande volume e elevada complexidade importa fazer pesquisas apesar de os elementos terem sido já recolhidos, e sem que com isso haja qualquer ofensa ao juiz natural. A prova recolhida noutros processos foi feita sob supervisão do JIC competente titular desses processos, diga-se que sempre houve certidões que se solicitaram a outros processos e na era da informática não se trata de mais do que isso, com a diferença que neste caso importa pesquisar os elementos. -Por fim, a prova recolhida nos outros processos foi recolhida legalmente com a intervenção dos Juízes titulares, e mesmo relativamente às pesquisas solicitou-se a intervenção dos mesmos juízes que são os competentes. 7. Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417º, nº 2 do CPP, vindo os arguidos recorridos responder, reafirmando a posição defendida no recurso interposto, juntando aos autos uma Consulta, com ampla e proficiente fundamentação, subscrita pelos Ilustres Professores Jorge de Figueiredo Dias e Nuno Brandão da Faculdade de Direito de Coimbra na qual concluíra que "nenhuma censura merecem, antes sim irrestrito aplauso, as decisões do Tribunal a quo de conhecer os requerimentos referidos na Consulta (...) dada a inegável competência do juiz de instrução para apreciar e decidir” (cfr. fls.370 a 392 e 395 a 441). 8. Foram colhidos os Vistos legais. 9. Procedeu-se então à Conferência com observância do legal formalismo. Cumpre decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO. 1. Conforme entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, vindo o presente recurso a colocar as seguintes questões: - Saber se o Juiz de instrução em fase de inquérito tem competência para se pronunciar, a requerimento dos arguidos, sobre os pedidos feitos pelo Ministério Público, a outros processos, de aquisição de meios de prova como certidão de e-mails (correio electrónico), informações bancárias (Banco de Portugal) e fiscais (Autoridade Tributária), e concluir pela existência de invalidades e nulidades processuais dos actos do Ministério Público, em face do disposto no art.º 126º, nº 3, do CPP? - O despacho proferido pelo Juiz de instrução, sob promoção do Ministério Público, que autorizou a transferência dos elementos de prova (no âmbito dos processos 324/14.0TELSB e 122/13.8TELSB) padece de nulidade insanável por violação da competência do tribunal e do princípio do Juiz natural? - O despacho do Mº Pº que decretou a quebra do segredo do Banco de Portugal, constante de fls. 3787 verso, padece de irregularidade, nos termos do art.º 123º do CPP, por falta de fundamentação, devendo ser dado sem efeito? 2. Para melhor enquadramento das questões suscitadas, vejamos com relevância os requerimentos e despachos que desencadearam este procedimento: 2.1. No dia 13 de Março de 2018 (fls.3763 a 3778), o Ministério Público proferiu o seguinte despacho: PEDIDO DE E-MAILS AO PROCESSO BES. “Da documentação recolhida no âmbito dos presentes autos é possível concluir que o arguido AL... foi administrador em .... do BES (Banco Espírito Santos) Investimento (BESI), controlado pelo GRUPO ESPÍRITO SANTO (GES). O arguido MP... integrou em .... o Conselho de Administração do Banco Espírito Santo, então controlado pelo Grupo Espírito Santo (GES) onde foi responsável pela área de mercado de capitais em várias empresas participadas, designadamente a Espírito Santo Investement (ESI), a Espírito Santo Activos Financeiros (ESAF) e a Espírito Santo Resarch. Os arguidos MP... e AL... conhecem-se, pelo menos, desde esse período, em que trabalharam simultaneamente no GRUPO ESPÍRITO SANTO (GES), hoje insolvente na sequência da intervenção do Banco de Portugal no BES. Em 2007 o BES (Banco Espírito Santo) era acionista de referência na EDP, na qual se manteve pelo menos até ao final de 2013, como resulta do respetivo relatório e contas. O arguido AL... foi, entre 17 de Julho de 2004 e 12 de Março de 2005, Ministro ..., e, entre 12 de Março de 2005 e 26 de Outubro de 2009, Ministro ... no Governo de Portugal liderado pelo ex-primeiro ministro José Sócrates. Investiga-se no presente inquérito, entre o mais e em suma, eventuais benefícios indevidos concedidos pelo arguido MP..., enquanto Ministro ...., em 2007 à E..., já então liderada prelo arguido AL... e a troco de um emprego para aquele como professor na Universidade ...., na concretização da passagem dos CAE (contratos de relativos aos Custos de Manutenção do Equilíbrio Contratual), os quais permitem à E..., numa posição de quase monopólio, receber anualmente uma receita fixa, pois embora essa empresa seja obrigada a comercializar a energia no mercado ibérico, a preço variáveis, no final de cada ano recebe sempre o mesmo montante. Mais se averigua a decisão do Governo, do qual o arguido MP... era Ministro...., de estender as concessões de água atribuídas à E... por um total de 759 milhões de euros, passando a companhia a deter 27% da capacidade do País em gerar energia por mais 45 anos. Ou seja, investiga-se a decisão do Governo, no qual o arguido MP... teve um papel decisivo, de permitir à E... continuar a explorar 27 centrais hidrelétricas sem concurso público, através de uma subconcessão de direitos de utilização dos recursos hídricos por parte da Rede ..., à data empresa estatal, a quem estes seriam concessionários pelo Estado, por valores anormalmente baixos relativamente ao valor de mercado. (...) Após ser, entre ....., membro do Conselho de Administração do Grupo BES, o qual, como se disse, detinha interesses na E..., onde era acionista de referência, a seguir a deixar o Governo o arguido MP... veio a integrar novamente o GES/BES através do BES África, onde se manteve de ..... Com efeito, na revisão dos CMC e na extensão sem concurso das concessões das barragens, a EDP pagou uma quantia muito inferior à que seria efectivamente devida, cerca de €1.200.000.000,00. O arguido MP... teve uma intervenção activa determinante nos acontecimentos que se relacionam com o fim dos CAE e com a celebração dos contratos referentes aos Custos para Manutenção do Equilíbrio Contratual (vulgarmente mencionados como CMEC) nomeadamente determinando toda a actividade legiferante de natureza executiva que culminou na operacionalidade de tal mecanismo. Ora, como é do conhecimento público, resulta dos documentos juntos ao processo nº 122/13.8TELSB (no qual R.... e J.... foram acusados de crimes de corrupção, fraude fiscal e branqueamento) que, entre o dia 21 de Fevereiro de 2013 e 11 de Abril de 2014 e a partir de contas no BANQUE .... o arguido MP... recebeu um total de 315.062,00 euros da sociedade offshore ..., accionista da E... através do BES). (...)”. “Por conseguinte, minute ofício, que subscreveremos, a solicitar ao Exmo. Colega titular do inquérito nº 324/14.0TELSB que promova, nesse processo, a necessária autorização judicial, nos termos do art.º 179º, nº 3 do CPP ex vi do art.º 17º da lei do Cibercrime (nº 109/2009, de 15 de Setembro), para a realização de pesquisa nas caixas de correia electrónico de colaboradores, funcionários e administradores do BES aí apreendidas, em particular na de MP... e sua secretária M.... (m... @...pt), com recurso às palavras-chave adiante especificadas, a apresentação dos e-mails que daí resultarem ao Mmº JIC desse processo para exclusão dos que integrarem a reserva da vida privada e a remessa, a estes autos, de cópia digital dos restantes que se mostrem relevantes para a constituição da prova indiciária dos presentes autos, considerando a descrição dos factos acima mencionados. (...)”. 2.2. No dia 15.03.2018, o Ministério Público proferiu o seguinte despacho: “Os presentes autos reportam-se a factos susceptíveis de integrar a prática de crimes de titulares de cargos políticos ou, pelo menos, os seguintes crimes comuns: -corrupção passiva (art.º 373º do CP); -corrupção activa com a gravação (arts. 374º e 374º-A do CP); -participação económica em negócio (art.º 377º do CP). Na sequência do nosso despacho datado de 09.06.2016, e atenta toda a prova entretanto recolhida, de acordo com o disposto no art.º 79º, nº 2, al.
- e)do RGICSF (DL nº 298/92, de 31/12), oficie-se ao BdP solicitando o envio de informação relativamente a todas as contas bancárias em nome de
(1)MP..., bem como naquelas em que é interveniente a qualquer outro título (nomeadamente autorizado, representante ou procurador). Por identidade de razões e com os mesmos fundamentos constantes do despacho anterior (mutatis mutandis), oficie-se ao BdP, em idênticos termos, relativamente aos outros arguidos
(2)AL...,
(3)JN...,
(4)PR... (...). Para o efeito remetam-se todos os dados de identificação necessários ao BdP (...)”. 2.3. No dia 23.03.2018 (fls. 3954 a 3957 verso) o Ministério Público proferiu o seguinte despacho: “Por referência ao despacho de 13 de Março de 2018 (fls.3763 e ss.), a qual damos aqui por reproduzido por economia processual, e do qual já foi remetido cópia, minute ofício, que subscreveremos, a solicitar ao Exmº Colega do inquérito nº 122/13.8TELSB que promova, nesse processo, a necessária autorização judicial, nos termos do art.º 179º, nº 3 do CPP ex vi art.º 17º da Lei do Cibercrime (nº 109/2009, de 15 de Setembro), para: (
- i)a realização de pesquisa nas caixas de correio electrónico de colaboradores, funcionários e administradores do ... aí apreendidos, com recurso às palavras-chave adiante especificadas, (
- ii)bem como a pesquisa por outra palavra chave relativas a pessoas singulares ou colectivas que nesses autos se mostrem relacionados com os arguidos MP... e AL..., (iii) a apresentação dos e-mails que daí resultarem ao mmº JIC desse processo para exclusão dos que integrarem a reserva da vida privada e (
- iv)a remessa, a estes autos, de cópia digital dos restantes que se mostrem relevantes para a constituição da prova indiciária dos presentes autos, considerando a descrição dos factos mencionados na anterior promoção já remetida a esses autos. (...). * Na sequência e nos termos do despacho de 9 de Junho de 2017 (fls. 1560 do 5º volume) solicite à AT o envio das declarações fiscais de todos os arguidos relativas aos anos de 2006 a 2016. Prazo 5 dias: Remeta cópia do despacho no segmento aplicável”. (...)”. 2.4. Em 17.04.2018, o Mmo. Juiz de Instrução no âmbito do processo nº 122/13.8TELSB (processo Marquês), proferiu o seguinte despacho (fls. 4575/6): “Fls. 48754 a 48755 - Promoção do MºPº o acesso a dados informáticos, que infra se transcreve: O processo 184/12.5TELSB veio solicitar o acesso aos elementos informáticos apreendidos nos presentes autos, tendo em vista a identificação, por pesquisa através de palavras chave, de documentos com interesse para o mesmo. Nada temos a opor a que seja deferida a pesquisa pretendida, entendendo-se que, atenta a fase processual actual e a natureza dos acervos a pesquisas, a mesma deverá ser precedida de autorização judicial e sancionada por decisão judicial a transmissão dos documentos encontrados. Atenta a dimensão do acervo informático a pesquisar, caso seja deferida a dita pesquisa, entendemos dever ser suscitada a coadjuvação do OPC que interveio nos presentes autos, que deverá produzir um novo suporte informático onde, por pastas referidas a apensos bucas e suportes apreendidos, sejam gravados todos os documentos que foram encontrados pela pesquisa a realizar. Tal novo suporte com ficheiros encontrados será depois sujeito a nova apreciação judicial, antes de ser formalizada a disponibilização de informação ao processo nº184/12.5TELSB. Promovemos assim que, antes de mais, se autorize o acesso por parte do OPC a todos os ficheiros informáticos recolhidos nos autos, no sentido de poder satisfazer a pretensão requerida pelo proc. 184/12.5TELSB. Cumpre decidir: Nos termos e com os fundamentos doutamente promovidos, autorizo o acesso por parte do OPC, a todos os ficheiros informáticos recolhidos nos presentes autos agindo-se conforme promovido, no sentido de poder satisfazer a pretensão requerida pelo processado 184/12.5TELSB. Notifique”. 2.5. Os arguidos AL... e JN..., em 27.04.2018, tendo tido conhecimento dos pedidos formulados pelo Ministério Público a solicitar ao processo nº 324/14.0TELSB (processo BES) e ao processo nº 122/13.8TELSB (processo Marquês) variados elementos de prova, em 27.04.2018 vieram pugnar pela ilegalidade e nulidade de tais pedidos feitos pelo Ministério Público, (fls.24640 a 4808). 2.6. O Mmº Juiz de Instrução no presente inquérito, face ao requerimento apresentado pelos arguidos, a 23 de Maio de 2018 (fls. 4744 a 4808), proferiu o seguinte despacho, ora sob recurso: “1. Fls. 3983: Requerimento dos arguidos AL... e JN... (6-4-2018). No qual pedem a ilegalidade dos despachos do Mº Pº de a fls. 3763 e ss., através dos quais o Ministério Público solicitou ao processo n.º 324/14.0TELSB (o chamado “Processo BES”) e ao processo n.º 122/13.8TELSB (o chamado “Processo Marquês”) variados elementos de prova. Tendo, para o efeito, alegado o seguinte: No passado dia 26.03.2018 teve conhecimento da conclusão de fls. 3763 e ss. e, por isso, dos pedidos de documentação (lato sensu) efectuados aos apelidados “processo BES” e “processo Marquês”. Nestes termos, tiveram os arguidos conhecimento fortuito das solicitações acabadas de mencionar e com as quais, de resto, não se conformam. Mais alegam, que a autorização judicial a que o legislador apela não será uma qualquer autorização judicial, mas sim – e obviamente – a autorização judicial do juiz do processo em questão. Com efeito, o Ministério Público, através do pedido de fls. 3763 e ss., pretende que a autorização judicial seja dada, não por V. Exa., mas pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal destacado para o processo n.º 324/14.0TELSB (processo de onde se pretende obter informação). Ora, em termos processuais, o pedido formulado pelo Ministério Público a fls. 3763 e ss., que, no fundo, consubstancia uma autêntica fraude à lei e uma flagrante fraude ao juiz, sempre terá que considerar-se nulo por visar o acesso e apreensão de mensagens de correio electrónico sem a autorização judicial competente, em flagrante violação dos artigos 17.º da Lei do Cibercrime, do artigo 178.º, n.º 1, CPP, do artigo 269.º, n.º 1, alínea d), CPP, e por, assim, desrespeitar as regras de competência do tribunal, nos termos do artigo 119.º, alínea e), CPP, nulidade que aqui se deixa arguida para todos os efeitos legais. 2-1-Fls. 3997: Requerimento dos arguidos AL... e JN... (6-4-2018). No qual pedem que seja declarada a invalidade do pedido do Mº Pº formulado no despacho de fls. 3787. Para tanto, alegaram, em resumo, o seguinte: No passado dia 26.03.2018 a defesa teve conhecimento do despacho de verso de fls. 3787 e, bem assim, dos ofícios de fls. 3817 e 3818 que lhe seguiram, através dos quais o Ministério Público solicitou ao Banco de Portugal informação respeitante a todas as contas bancárias registadas em nome de vários arguidos, entre os quais, os aqui Requerentes, e, bem assim, informação sobre as contas bancárias em que tais arguidos, entre eles, os aqui Requerentes, fossem intervenientes a qualquer título (nomeadamente, com autorizados, representantes e procuradores). Mais alegam que: No despacho de verso de fls. 3787, o Ministério Público pretende a quebra do sigilo bancário do Banco de Portugal, invocando, para o efeito, o artigo 79.º, n.º 2, alínea e), RGICSF. De uma análise global do RGICSF, decorre que os artigos 78.º e 79.º do diploma regulam o segredo profissional (bancário) das instituições de crédito – nos termos do artigo 2.º-A, alínea w), do RGICSF, «empresa[s] cuja actividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis e em conceder crédito por conta própria», conceito onde se entende que não cabe o Banco de Portugal. E que, diferentemente, os artigos 80.º a 84.º, do mesmo diploma, regulam o segredo profissional (bancário) do Banco de Portugal – entidade distinta daquelas e que, ademais, sobre si exerce poder de supervisão (artigo 76.º, 92.º e 93.º do RGICSF) e poder sancionatório (artigo 213.º do RGICSF). Nestes termos aplicar-se o regime do artigo 79.º, n.º 2, alínea e), RGICSF, in casu, não tem cabimento, por a norma invocada não conseguir abranger a realidade factual a que se pretende aludir. Nessa medida, o pedido de informações do Ministério Público não se encontra legitimado. Numa palavra: aquela simplificação do procedimento de quebra do sigilo e aquela derrogação tácita da aplicação do regime do artigo 135.º CPP, ambas trazidas pela Lei n.º 36/2010, de 02 de Setembro, podem defender-se em relação aos casos que se inserem no artigo 79.º RGICSF, mas já não quanto aos casos que se inserem no artigo 80.º, n.º 2, e 81.º-A, n.º 4, do mesmo diploma. Termos em que o despacho de verso de fls. 3787 do Ministério Público deve ser considerado irregular, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, CPP, por indicar um fundamento legal desadequado para a sua pretensão (artigo 79.º, n.º 2, alínea e), RGICSF) e por, nessa medida, não se encontrar legitimado. Devendo reconhecer-se, ainda, que o tipo de informação pedida, sendo abrangida, com toda a probabilidade, pelo sigilo profissional do Banco de Portugal (artigo 80.º, n.º 1, RGICSF), Apenas poderia ser facultada por força de consentimento dos interessados (in casu, dos aqui Requerentes), devidamente comunicado ao Banco de Portugal (artigo 80.º, n.º 2, primeira parte, do RGICSF) – o que, desde já, se nega ter feito ou poder vir a fazer. Ou após seguidos os trâmites descritos no artigo 135.º CPP (artigo 80.º, n.º 2, segunda parte, do RGICSF) – cujo devido cumprimento só o futuro revelará. Para além disso, mais alegam a falta de fundamentação do despacho do Mº Pº. O despacho do Ministério Público que decreta a quebra de sigilo bancário e fiscal é um acto decisório, materialmente administrativo e que restringe direitos fundamentais, o que reivindica invariavelmente o cumprimento de um mandato de fundamentação. Ora, a atribuição de uma natureza administrativa a este tipo de despacho do Ministério Público (e a qualquer outro despacho do Ministério Público) preclude, sem mais, a interpretação de que o Ministério Público estaria dispensado do cumprimento do dever de fundamentação, tanto mais não seja porque, também no seio da administração, é imposto o dever de fundamentação de medidas restritivas de direitos fundamentais (artigo 268.º, n.º 3, CRP). Mais: para além de ser um acto materialmente administrativo de restrição de direitos fundamentais e de, nessa medida, o mesmo apontar para um dever de fundamentação geral, a natureza decisória de um despacho do Ministério Público como aquele que visa ser o de verso de fls. 3787 sujeita-o à imposição constitucional e infraconstitucional de fundamentação própria dos actos decisórios (artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 4, 32.º, n.º 1, n.º 1, 205.º, n.º 1, e 219.º, n.º 1, CRP – na linha do imposto pelo artigo 6.º, n.º 1 CEDH, ex vi artigo 8.º, n.º 2, CRP – e artigo 97.º, n.º 5, do CPP). Em face de tudo quanto se expôs, mais não fazem os Requerentes do que apelar pelo cumprimento do imperativo constitucional de fundamentação das decisões do Ministério Público proferidas em processo penal, decorrente dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 4, 32.º, n.º 1, n.º 1, 205.º, n.º 1, e 219.º, n.º 1, CRP – na linha do imposto pelo artigo 6.º § 1 CEDH, ex vi artigo 8.º, n.º 2, CRP –, o qual se encontra devidamente vertido no artigo 97.º, n.º 5, CPP, norma por cujo cumprimento se invoca. A leitura das 20 (vinte) linhas que compõem o despacho sob escrutínio, ao contrário do expectável, denuncia que: (
- i)Não foram elencados os crimes que a investigação liga a cada suspeito / arguido em particular e, para o que aqui mais interessa, aos ora Requerentes; (
- ii)Não foram referidos os indícios da prática de tais crimes pelos mesmos; (iii) Não foi referida a razão pela qual, agora (e não antes ou depois), a quebra do sigilo bancário foi considerada indispensável, concretamente, em relação aos aqui Requerentes; (
- iv)E nem muito menos foi alegada e justificada a indispensabilidade e a importância da quebra do sigilo bancário e da obtenção das informações solicitadas para a investigação em curso e, por conseguinte, para a descoberta da verdade material. A isto sempre acresce a falta de concretização do âmbito do levantamento do referido segredo, já que o Ministério Público optou por uma espécie de pedido genérico e aberto onde – perdoe-se o coloquialismo da expressão – cabe tudo quanto o mesmo quiser (recorde-se que se requer através do despacho em apreço o seguinte: «informação relativamente a todas as contas bancárias em nome de […]», «bem como aquelas em que é interveniente a qualquer título [nomeadamente como autorizado, representante e procurador]»). O despacho de verso de fls. 3787, no seu penúltimo parágrafo, estende aquele pedido, inicialmente feito em relação ao Arguido MP... a outros arguidos, entre eles os aqui Requerentes, com base na insípida expressão «[p]or identidade de razões e com os mesmos fundamentos constantes do despacho anterior (mutatis, mutandis)». Termos em que o despacho de verso de fls. 3787 e s. terá que considerar-se irregular, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, CPP, por padecer de flagrante falta de fundamentação, em violação do disposto no artigo 97.º, n.º 5, CPP e dos imperativos constitucionais que tal norma corporiza. 3-1-Fls. 4640: Requerimento dos arguidos AL... e JN... – 27-4-2018. No qual pedem que o tribunal: Declare a invalidade dos pedidos do Ministério Público de fls. 3954 e s., de verso de fls. 3957 e de verso de fls. 4189 quanto aos pedidos de emails aos Processos BES e Marquês; E, em consequência: Declare a inadmissibilidade da valoração da prova resultante de tal solicitação; Declare a invalidade do pedido do Ministério Público, dirigido à Autoridade Tributária, de verso de fls. 3954; Rejeite a informação veiculada em resposta pela Autoridade Tributária, constante de fls. 4028 e ss. e dos Apensos VII-2 e VII-3, porque inválida e, em todo o caso, porque não passível de válida valoração; Depois de declarada a invalidade do pedido do Ministério Público de fls. 3787 (tema objecto de requerimento de fls. 3997 e ss., ainda não decidido), rejeite a informação veiculada em resposta pelo Banco de Portugal, constante de fls. 4033 e ss. e dos Apensos VIII-2 e VIII-3, porque inválida e, em todo o caso, porque não passível de válida valoração. Para tanto alegam, em resumo, o seguinte: No passado dia 19.04.2018, a defesa teve conhecimento, entre o mais, do seguinte: Quanto ao pedido de mensagens de correio electrónico às autoridades judiciárias dos Processos BES e Marquês: despachos de fls. 3954 e s. e de verso de fls. 3957, dos ofícios de fls. 3696 e s. e 3971; Quanto ao pedido de informação fiscal à Autoridade Tributária e respectiva resposta: despacho de verso de fls. 3954, do ofício de fls. 3967 e da resposta de fls. 4028 e ss. e Apensos VII-2 e VII-3; Quanto à resposta ao pedido de informação bancária extraída da base de dados de contas pelo Banco de Portugal: ofícios do Banco de Portugal de fls. 4033 e ss. e Apensos VIII-2 e VIII-3. Posteriormente, no dia 24.04.2018, a Defesa voltou a deslocar-se ao DCIAP para nova consulta do processo, tendo tido, nessa sede, conhecimento do seguinte: Ainda quanto ao pedido de mensagens de correio electrónico às autoridades judiciárias do Processo Marquês: despacho de verso de fls. 4189 e ofício de fls. 4251. Nestes estritos termos, tiveram os arguidos, aqui Requerentes, conhecimento fortuito das comunicações acabadas de mencionar, iniciando-se aí o prazo de que dispõem para a apresentação de qualquer requerimento sobre a matéria – prazo esse que, in casu, se encontra plenamente respeitado. Mais alegam que, com o despacho do Mº Pº de fls. 3954 verso o Ministério Público considerou letra morta o despacho de fls. 2618 e ss., de 03.10.2017, que, deferindo a irregularidade arguida pelos Arguidos através de requerimento de fls. 2502 e ss., decretou a invalidade do despacho de fls. 1560 e s. (referido na citação), em relação aos aqui Requerentes. Ou seja: ao se ter sido atribuído um efeito meramente devolutivo ao recurso interposto da decisão de fls. 2618 e ss., que decretou a não quebra do sigilo bancário e fiscal, tal recurso pretendeu tão-só a reapreciação da decisão, e não também, até lá, o “congelamento” dos seus efeitos. Nestes termos, não pode o Ministério Público ignorar, por um lado, que a decisão de fls. 2618 e ss. de não quebra do sigilo bancário e fiscal em relação aos aqui Requerentes se mantém válida e eficaz, mesmo na pendência do recurso, como também não pode ignorar, por outro lado, que a mesma decisão recorrida é manifestamente contrária, nos seus termos e efeitos, ao despacho de verso de fls. 3954, agora proferido, o qual, por isso mesmo, se mostra absolutamente ilegal. Termos em que o despacho de verso de fls. 3954, visando a obtenção de informação junto da Autoridade Tributária, mesmo quando existe uma decisão, no presente processo, que o proíbe e que é perfeitamente aplicável, é manifestamente irregular, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, CPP, por não respeitar o efeito meramente devolutivo que foi atribuído, nos termos do artigo 408.º, a contrario, CPP, ao recurso do despacho de fls. 2618 e ss., através do despacho de fls. 3002. Alegam, ainda, que o Banco de Portugal, através de ofícios que constam de fls. 4033 e ss., enviou informação extraída da sua base de dados de contas, para os presentes autos – informação que, quanto aos aqui Requerentes, consta dos Apensos VIII-2 e VIII-3 –, não obstante o pedido que lhe foi dirigido e ao qual responde (despacho de verso de fls. 3787) estar, na convicção dos aqui Requerentes, ferido de ilegalidade. Com efeito, os aqui Requerentes arguíram a irregularidade do despacho de verso de fls. 3787 através do requerimento de fls. 3997 e ss., o qual deu entrada neste Tribunal Central de Instrução Criminal no dia 06.04.2018. Aí, e em suma, foi apontada a falta de legitimação do Ministério Público para dirigir ao Banco de Portugal o pedido constante do despacho de verso de fls. 3787 e, bem assim – mas de outra perspectiva –, a falta de fundamentação desse mesmo despacho. Mais: a estes argumentos sempre acrescerá, ainda, o desrespeito do despacho de verso de fls. 3787 pelo efeito meramente devolutivo atribuído ao recurso do despacho de fls. 2618 e ss. (vide fls. 3002), Pois, como bem sabe (e sabia) o Ministério Público (ali, Recorrente), o despacho de fls. 2618 e ss. determinava, numa palavra, a não quebra do sigilo bancário e fiscal e essa decisão continua válida, mesmo na pendência do recurso. «Na sequência e nos termos do despacho de 9 de Junho de 2017 (fls. 1560 do 5º volume) solicite à AT o envio de declarações fiscais de todos os arguidos relativas aos anos de 2006 a 2016. Prazo: 5 dias. Remeta cópia do despacho no segmento aplicável». A fls. 3967 consta o ofício dirigido à AT. A fls. 4028 consta a resposta da AT a qual deu origem ao Apenso VII 2 e 3 quanto aos arguidos AL... e JN.... (fls. 4032). A fls. 3971 consta o ofício a dar cumprimento ao despacho de fls. 3957 verso. No Apenso IX consta a informação documental extraída do NUIPC 122/13-8TELSB. II. O Mº Pº foi notificado para se pronunciar, conforme consta de fls. 4184 e 4639. O Mº Pº pronunciou-se, conforme consta de fls. 4727, alegando, em resumo, que a competência para conhecer das ilegalidades invocadas cabe ao Mº Pº e não JIC. III-Da Competência do JIC. A primeira questão que se coloca é de saber se a pretensão dos requerentes é da competência do JIC ou exclusiva do Ministério Público, conforme é defendido pelo Mº Pº na sua resposta constante de fls. 4727. Para chegarmos a uma conclusão segura e porque está dependente dela, antes de entramos na sua análise, cumpre saber qual a natureza dos direitos que foram objecto de restrição com as decisões do Mº Pº, constantes dos despachos acima identificados, nomeadamente, se estaremos perante direitos fundamentais garantidos pela constituição. 1-Segredo Bancário. A matéria do segredo bancário está regulada nos artigos 78.º a 84.º (integrados no capítulo III intitulado segredo profissional) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (com as sucessivas alterações). O segredo bancário pretende salvaguardar uma dupla ordem de interesses: por um lado, um interesse de ordem pública, o regular funcionamento da actividade bancária, baseada num clima generalizado de confiança, sendo o segredo um elemento decisivo para a criação desse clima de confiança; por outro lado, o segredo visa também a protecção dos interesses dos clientes da banca, para quem o segredo constitui a defesa da discrição da sua vida privada, tendo em conta a relevância que a utilização de contas bancárias assume na vida moderna, em termos de reflectir aproximadamente a «biografia» de cada sujeito, de forma a que o direito ao sigilo bancário se pode ancorar no direito à reserva da intimidade da vida privada, previsto no artigo 26º da Constituição da República Portuguesa - cfr. acórdão de uniformização de jurisprudência do STJ n.º 2/2008, de 13/2/2008, publicado no DR 1ª Série, n.º 63, de 31/3/2008, páginas 1879 e seguintes. Porém, dado o segredo bancário não constituir um fim em si mesmo, nem sequer um valor absoluto, a lei prevê diversas situações em que o mesmo pode ser derrogado em face de outros interesses públicos ou privados. Em face do exposto, verifica-se que o segredo bancário, nas situações referidas, cede por imposição legal (e independentemente de autorização do titular da conta), ao interesse público de investigação criminal. Para concluirmos quanto à natureza do sigilo bancário importa ter presente alguma jurisprudência do Tribunal Constitucional produzida a propósito desta questão. No Ac. n.º 278/95, o TC assumiu o segredo bancário enquanto forma de tutela da reserva de vida privada presente nos dados bancários, numa situação em que o Tribunal foi chamado a pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade do disposto na alínea
- e)do artigo 57º do Decreto-Lei nº 513-Z/79, de 27 de Dezembro, que autorizava o acesso a elementos das contas dos particulares. O TC considerou que importava decidir «se os dados relativos à situação económica de uma pessoa em poder de estabelecimentos bancários, respeitantes designadamente às suas contas de depósito e movimentos destas e a operações bancárias, cambiais e financeiras, fazem parte do âmbito de protecção do direito à reserva da intimidade constitucionalmente protegida». Pois, tendo em conta a extensão que assume na vida moderna o uso de depósitos bancários em conta corrente, é, pois, de crer que o conhecimento dos seus movimentos activos e passivos reflecte grande parte das particularidades da vida económica, pessoal ou familiar dos respectivos titulares. Através da investigação e análise das contas bancárias, torna-se, assim, possível penetrar na zona mais estrita da vida privada. Pode dizer-se, de facto, que, na sociedade moderna, uma conta corrente pode constituir “a biografia pessoal em números». O TC concluiu, no sentido de que a situação económica do cidadão, espelhada na sua conta bancária, «faz parte do âmbito de protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada, condensado no artigo 26º, nº 1, da Constituição, surgindo o segredo bancário como uma dimensão essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada constitucionalmente garantida». Deste modo, verifica-se que o TC, através desta decisão, adoptou, uma definição ampla do direito à intimidade da vida privada, permitindo considerar que a matéria do segredo bancário constitui uma dimensão fundamental do direito à reserva da intimidade privada previsto no artigo 26º nº 1 da CRP. No mesmo sentido temos os Acórdãos do TC nºs 602/2005 e 442/2007. Neste último, é dito que não é tanto o conhecimento da situação patrimonial de uma pessoa que é intrusivo da sua privacidade, mas sim o facto de, com base nesse conhecimento, «propiciar um retrato fiel e acabado da forma de condução de vida privada, do respectivo titular», realçando-se a importância do sigilo bancário que, ao ser instrumento de garantia de dados referentes à vida pessoal, vai buscar o seu fundamento de tutela à própria Constituição. E faz todo o sentido esta conclusão, na medida em que, através da análise do destino das importâncias pagas na aquisição de bens ou serviços, pode facilmente ter-se uma percepção clara das escolhas e do estilo de vida do titular da conta, dos seus gostos e propensões. Assim sendo, não restam dúvidas que o conhecimento de dados económicos permite, afinal, a invasão da esfera pessoal do sujeito, com revelação de facetas da sua individualidade própria, ou seja, permiti-nos saber não apenas aquilo que ele tem mas, também, aquilo que ele é. Por sua vez, no Acórdão nº 42/2007, de 23-01-2007, do TC é dito que «o âmbito da privacidade atingido pelo levantamento do sigilo bancário não é equiparável à liberdade pessoal (afectada com a aplicação de medidas de coacção) ou ao núcleo da reserva de privacidade que é afectada com uma escuta telefónica ou com uma busca domiciliária». Posteriormente, no Acórdão nº 442/ 2007, de 14/08/2007, do mesmo Tribunal, diz-se que das três manifestações em que se desdobra o direito à reserva da intimidade – direito à solidão, direito ao anonimato, e autodeterminação informativa – é esta última a mais relevante, e a que mais interessa quando está em causa o estatuto constitucional do sigilo bancário. Quanto à delimitação da vida privada é dito que, «poderá dizer-se que o conceito cobre a esfera de vida de cada um que se deve ser resguardado do público, como condição de plena realização da identidade própria e da salvaguarda da integridade e da dignidade pessoais» e mais adiante diz-se que «é sobretudo como instrumento de garantia de dados referentes à vida pessoal, de natureza não patrimonial, que, de outra forma, seriam indirectamente relevados, que o sigilo bancário deve ser constitucionalmente tutelado» - parece que, aqui, se pretende por em destaque que, por via do acesso aos movimentos bancárias, se poderão vir a saber muitos outros passos da vida privada. O STJ, em Acórdão, de 17/12/2009, considerou não violadora da reserva de intimidade da vida privada a «exigência da divulgação dos elementos da conta bancária de uma das partes que permitam o apuramento da situação patrimonial da outra, em causa pendente, no âmbito do, estritamente, indispensável à realização dos fins probatórios visados por aquela, e com observância rigorosa do princípio da proibição do excesso, é garantia da justa cooperação das partes com o Tribunal, com vista à descoberta da verdade à luz da doutrina da ponderação de interesses». Do que acabamos de referir, extrai-se que o dever de sigilo bancário, constitui um sigilo de carácter profissional a observar pelos profissionais do sector, destina-se a proteger os direitos pessoais ao bom nome e à reserva da privacidade (pelo menos das pessoas singulares), bem como o interesse privado da protecção das relações de confiança entre as instituições financeiras e os respectivos clientes. Extrai-se, ainda, que a jurisprudência do Tribunal Constitucional considera que o segredo bancário constitui uma dimensão essencial do direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada, constitucionalmente previsto no n.º 1 do artigo 26.º da CRP, protegendo dados relativos à vida pessoal e patrimonial dos indivíduos. 2-Quanto ao sigilo fiscal, o mesmo encontra-se previsto no artigo 64.º da Lei Geral Tributária do qual resulta que o dever de sigilo fiscal recai sobre “dirigentes, funcionários e agentes da administração tributária”, encontrando-se estes “obrigados a guardar sigilo sobre os dados recolhidos sobre a situação tributário dos contribuintes e os elementos de natureza pessoal que obtenham no procedimento, nomeadamente os decorrentes do sigilo profissional ou qualquer outro dever de segredo legalmente regulado». Diz o artigo em causa: 1 - Os dirigentes, funcionários e agentes da administração tributária estão obrigados a guardar sigilo sobre os dados recolhidos sobre a situação tributária dos contribuintes e os elementos de natureza pessoal que obtenham no procedimento, nomeadamente os decorrentes do sigilo profissional ou qualquer outro dever de segredo legalmente regulado. 2 - O dever de sigilo cessa em caso de:
- a)Autorização do contribuinte para a revelação da sua situação tributária;
- b)Cooperação legal da administração tributária com outras entidades públicas, na medida dos seus poderes;
- c)Assistência mútua e cooperação da administração tributária com as administrações tributárias de outros países resultante de convenções internacionais a que o Estado Português esteja vinculado, sempre que estiver prevista reciprocidade;
- d)Colaboração com a justiça nos termos do Código de Processo Civil e mediante despacho de uma autoridade judiciária, no âmbito do Código de Processo Penal; (…). 7-Para efeitos do disposto na alínea
- d)do n.º 2, e com vista à realização das finalidades dos processos judiciais, incluindo as dos inquéritos em processo penal, as autoridades judiciárias acedem directamente às bases de dados da Autoridade Tributária e Aduaneira. 8-A concretização do acesso referido no número anterior é disciplinada por protocolo a celebrar entre o Conselho Superior da Magistratura, a Procuradoria-Geral da República e a Autoridade Tributária e Aduaneira.» O sigilo fiscal encontra-se assim necessariamente relacionado com a situação tributária do contribuinte, designadamente com a sua capacidade contributiva e, tal como o sigilo bancário, encontra a sua razão de ser no princípio constitucional da reserva da intimidade da vida privada garantida pelo artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa. 3-correio electrónico. Quanto a este ponto, não existe qualquer dúvida que os direitos fundamentais em causa se reconduzem ao direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar – artigo 26º n 1 e ao direito à inviolabilidade da correspondência – artigo 34º 1, ambos da CRP. Estes direitos estão previstos e salvaguardados, também, em diversos diplomas de direito internacional, como se pode verificar pelo disposto na Declaração Universal do Direitos do Homem no seu artigo 12.º “Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, família, domicílio ou correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Todas as pessoas têm direito à protecção da lei contra tais intromissões e ataques.” – entenda-se correspondência em sentido lato, ou seja, nas diferentes formas de comunicação. O Pacto Sobre Direitos Civis e Políticos – adoptado por Portugal pela Lei n.º 29/78, de 12 de Julho, vincula quer os entes públicos quer os privados a respeitar os direitos, liberdades e garantias dos indivíduos que “in casu” se prendem com as escutas telefónicas. No seu artigo 17.º consagra que “Ninguém será objecto de intervenções arbitrárias ou ilegais na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem atentados ilegais à sua honra e à sua reputação”. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, logo no seu preâmbulo designa as liberdades fundamentais como “as verdadeiras bases da justiça e da paz”. No seu artigo 8.º estabelece que “Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência”- limita a acção pública de intromissão ou o ferir destes direitos à previsão legal, ao princípio da necessidade e da proporcionalidade e a finalidades de prevenção penal e de garantia e defesa de direitos de terceiros. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia consagra no seu artigo 7.º que “Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações.” Assim, não restam dúvidas quanto à natureza dos direitos em causa. Uma vez chegados a esta conclusão e tendo presente que o sigilo bancário e fiscal, assim como a correspondência electrónica, têm subjacente um direito fundamental, cumpre, agora, saber se a apreciação da questão colocada pelos arguidos é da competência do JIC ou exclusiva do Mº Pº. Neste sentido decidiu o Ac. do Trib. Constitucional no Acórdão n° 172/92 de 6 de Maio dizendo: “O processo penal de um Estado de direito há-de cumprir dois objectivos fundamentais: assegurar ao Estado a possibilidade de realização do seu jus punendi e oferecer aos cidadãos as garantias necessárias para os proteger contra os abusos que possam cometer-se no exercício do poder punitivo (...). Um tal processo há-de, por conseguinte, ser um processo equitativo (a due process, a fair process), que tenha por preocupação dominante a busca da verdade material, mas sempre com inteiro respeito pela pessoa do arguido, o que, entre o mais, exige que se assegurem a este todas as garantias de defesa e que se não admitam provas que não passem pelo crivo do contraditório (...)“. Deste modo, tendo em conta os direitos fundamentais invocados pelos requerentes - direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, inviolabilidade da correspondência e segredo das telecomunicações (artigo 26º, nº 1, in fine, e nº 2 e 34º da CRP) – e referindo que existe uma decisão que restringe esse direito faz com que lhes assista legitimidade e interesse em agir para defesa desses direitos. Nesta conformidade, assiste legitimidade aos requerentes para virem aos autos requererem a pretensão acima enunciada. O artigo 32º no 5 da C.R.P. consagra como princípio fundamental enformador do processo penal, o princípio do acusatório, estabelecendo que “o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de discussão e julgamento e os actos que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”. Deste modo, não se levantam quaisquer dúvidas que a fase de inquérito no nosso ordenamento processual, está cometida exclusivamente ao Ministério Público, que determinará as diligências reputadas pertinentes e adequadas à investigação do crime e dos seus agentes, desse modo recolhendo as provas que irão fundamentar a sua decisão de acusar ou não, (artigos 263º, 264º e 267º do CPP). O artigo 219º nº 2 da CRP consagra a autonomia do Ministério Público o que significa que as opções tomadas no seu seio ocorrem sem interferências externas daquela magistratura, mas não lhe confere o princípio da independência consagrado no artigo 203º do mesmo diploma atribuído aos tribunais e aos juízes. Deste modo, as decisões do Ministério Público tomadas na fase de inquérito, desde que contendam com direitos e liberdades fundamentais, não estão excluídas do controlo judicial. Assim, a autonomia estatutária do Ministério Público prevista no artigo 221º da Constituição e nos artigos 1º e 2º do respectivo Estatuto (Lei nº 47/86, de 15-10), refere-se à relação orgânica do Mº Pº com os demais órgãos da administração do Estado. Para além disso, o Ministério Público, enquanto sujeito processual, não está imune ao dever de obediência às decisões judiciais quando a determinação se coloca na relação entre o juiz e um sujeito do processo e não na relação orgânica entre o Ministério Público e o tribunal, enquanto instituições com atribuições legais distintas. Uma decisão do JIC enquadra-se, deste modo, no âmbito da relação processual de autoridade que se estabelece entre o juiz e os sujeitos do processo. Na fase de inquérito os actos praticados pelo Mº Pº assumem uma natureza materialmente administrativa sendo que os actos praticados pelo juiz de instrução revestem uma natureza jurisdicional e aqueles actos, como os de todos os órgãos do Estado, não estão isentos, por força dos princípios estruturantes do Estado de Direito, de controlo jurisdicional. Diz o artigo 17º do CPP que, compete ao juiz de instrução proceder à instrução, decidir quanto à pronúncia e exercer todas as funções jurisdicionais até remessa do processo para julgamento. A intervenção do JIC no inquérito opera-se, basicamente, através dos artigos 268º e 269º do CPP. Segundo o primeiro, que ostenta exactamente tal epígrafe: “1. Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução:
- a)Proceder ao primeiro interrogatório judicial de arguido detido;
- b)Proceder à aplicação de uma medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção da prevista no artigo 196.º, a qual pode ser aplicada pelo Ministério Público;
- c)Proceder a buscas e apreensões em escritório de advogado, consultório médico ou estabelecimento bancário, nos termos dos artigos 177. °, n° 3, 180°, n° 1, e 181.°;
- d)Tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do artigo 179. °, n° 3;
- e)Declarar a perda, a favor do Estado, de bens apreendidos, quando o Ministério Público proceder ao arquivamento do inquérito nos termos dos artigos 277 °, 280° e 282°;
- f)Praticar quaisquer outros actos que a lei expressamente reservar ao juiz de instrução.” Os actos contemplados no preceito seguinte como sendo da sua competência exclusiva naquela fase, são os de ordenar ou autorizar:
- a)Buscas domiciliárias, nos termos e com os limites do art.º 177°,
- b)Apreensões de correspondência, nos termos do art.º 179°, n° 1;
- c)Intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187º e 190º;
- d)A prática de quaisquer outros actos que a lei expressamente fizer depender de ordem ou autorização do juiz de instrução. Não restam dúvidas que, na al.
- f)do nº 1, daquele artigo 268º, cabem diversos actos dispersamente prevenidos no CPP em que a intervenção do JIC é convocada. Assim, entre outras, a título de exemplo, a admissão de assistente (art.º 68.°, nº 3), a detenção perante falta injustificada (art.º 116º, nº 2), as declarações para memória futura (art.º 271.°) ou em outros diplomas legais, artigo 16º nº 3 e 17º da lei 109/2009 de 15/09, apreensão de correio electrónico e dados informáticos relativos à vida privada, artigo 6º da Lei 5/2002 de 11-01 recolha de imagem e som, artigo 17º nº 3 da Lei 25/2008 de 5/06 suspensão de operações bancárias. Ora, tendo em conta a situação suscitada pelos requerentes verifica-se que a mesma não encontra cabimento expresso em nenhum desses actos avulsos especialmente regulados. Para além disso, se tivermos em conta a estruturação acusatória do nosso processo, parece-nos, à partida, que a competência para apreciar a mesma seria da exclusiva competência do Ministério Público. Parafraseando o Prof. Germano Marques da Silva – Curso de Processo Penal Verbo, III Vol., pág. a 81 “se a lei confia ao Ministério Público a direcção da investigação, permitindo-lhe dispor quais os actos que entenda necessários à realização da finalidade do inquérito, não se compreenderia que depois submetesse a actividade desenvolvida a fiscalização judicial. O que fica sujeito a fiscalização judicial é a decisão do Ministério Público no termo do inquérito”. Ainda o mesmo autor na obra já citada, pág.s 79/80 “(...) competindo a direcção do inquérito ao Ministério Público, não é curial que o juiz possa intrometer-se na actividade de investigação e recolha de provas, salvo se tratar de actos necessários à salvaguarda de direitos fundamentais. Para a prática de algum desses actos pode necessitar da intervenção do juiz, quer para os consentir, quer mesmo para os praticar mas só por sua promoção podem ter lugar (o que não é a situação dos autos), a menos que se trate de actos necessários à salvaguarda de direitos fundamentais dos requerentes”. Mas será mesmo assim? Parece-nos que não. O que está em causa com a pretensão dos arguidos não é a autonomia do Mº Pº e nem, muito menos, a titularidade do inquérito, mas sim a defesa de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos. Ora, como já dissemos anteriormente nestes autos, tratando-se de direitos fundamentais a questão não poderá estar fora da sindicância jurisdicional a exercer pelo juiz de instrução criminal, enquanto juiz de garantias e de liberdades, por força do artigo 202º nº 2 da CRP quando afirma que, na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e do artigo 17º do CPP quando estatui que o juiz de instrução tem competência, além do mais, (…) exercer todas as funções jurisdicionais até a remessa do processo a julgamento». Para além disso, este entendimento não colide com estrutura acusatória do processo penal, consagrada no artigo 32º nº 5 da CRP, nem com a separação orgânica e funcional entre as duas magistraturas que se verifica mesmo na fase de inquérito e nem, muito menos, poderá ser tida como uma posição de sindicante por parte do JIC da actividade do Ministério Público. Esta posição é, em nosso entender, a que melhor se coaduna com as funções do juiz de instrução enquanto garante de direitos fundamentais dos cidadãos. No mesmo sentido se pronunciou João Conde Correia, para quem a declaração de nulidade tem carácter materialmente judicial, e porque na fase do inquérito compete ao juiz de instrução criminal praticar ou sindicar todos os actos que contendem com direitos, liberdades e garantias individuais, onde se inclui o conhecimento das nulidades (In Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais, pág. 189 e ss, nota 439). Para além disso, o n.º 4 do artigo 32º da CRP prossegue a tutela de defesa dos direitos do cidadão no processo criminal e, nessa exacta medida, determina o monopólio pelo juiz da instrução, juiz-garante dos direitos fundamentais dos cidadãos (“reserva do juiz”). Neste sentido, veja-se o AC do Tribunal Constitucional nº 228/2007 quendo diz que: «Decisivamente, entende o Tribunal que, tratando se de uma intervenção significativa nos direitos fundamentais do arguido, se impõe um controlo prévio pelo juiz como expressão da separação de poderes e competências decorrente da estrutura acusatória do Processo Penal consagrada nos artigos 32º, nºs 4 e 5 do Código de Processo Penal». «…, o n.º 4 do artigo 32º da CRP prossegue a tutela de defesa dos direitos do cidadão no processo criminal e, nessa exacta medida, determina o monopólio pelo juiz da instrução, juiz-garante dos direitos fundamentais dos cidadãos (“reserva do juiz”)». Sob a epígrafe “Outros direitos pessoais” a Constituição da República consagra no seu artigo 26º um conjunto de direitos fundamentais que protegem “um círculo nuclear da pessoa, correspondendo, genericamente, a direitos de personalidade”. Entre esses direitos, está o direito fundamental à reserva da vida privada, cuja tutela se projecta em sede processual penal, o direito ao bom nome e reputação. Por sua vez, o artigo 32º nº 2 consagra o princípio da presunção de inocência. Cumpre referir, também, que estando em causa direitos fundamentais a sua restrição, no âmbito dos presentes autos, apenas se justifica para prossecução das finalidades específicas do processo penal, ou seja, com vista à investigação da existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas, em ordem à decisão (artigo 262º nº1 do CPP). No mesmo sentido, o AC do TC nº 213/2008: «Por outras palavras e no concreto caso, o n.º 4 do artigo 32.º da CRP prossegue a tutela de defesa dos direitos do cidadão no processo criminal e, nessa exacta medida, determina o monopólio pelo juiz da instrução, juiz-garante dos direitos fundamentais dos cidadãos (“reserva do juiz”). Intervenção do juiz que vale - e só vale - no âmbito do núcleo da garantia constitucional. Assim ocorre em toda a fase de inquérito ao Ministério Público confiada pelo CPP actual, compreendendo o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles, descobrir e recolher provas em ordem à decisão sobre a acusação (artigo 262.º, n.º 1), justificando-se a intervenção do juiz-garante sempre que afectado aquele núcleo - consoante o elenco de situações descritas nos artigos 268.º e 269.º» (…) A independência da magistratura judicial e o seu maior distanciamento da actividade investigatória confere-lhe uma maior disponibilidade funcional e psicológica para, com objectividade, decidir os limites toleráveis do sacrifício dos direitos fundamentais em favor do interesse da realização da justiça penal» Sobre este tema, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24.09.2015, é dito que: “Tendo em atenção esta perspectiva, a argumentação expendida em alguma doutrina e jurisprudência citadas, segundo as quais, mesmo conhecendo o Ministério Público das invalidades, sempre haverá um controlo judicial das mesmas, seja ao nível de incidentes judiciais, seja nas fases jurisdicionalizadas do processo, não nos parece que seja a que melhor se adequa aos princípios do processo penal. Nesta tese teríamos que aguardar alguma intervenção incidental do juiz de instrução ou que o processo passasse para a fase de instrução, para a ser apreciada jurisdicionalmente a alegada violação do direito de defesa. Inexistindo tal intervenção a apreciação jurisdicional nunca se verificaria. Com o devido respeito não nos parece que esta solução mereça acolhimento. Em questões de alegada violação de direitos liberdades e garantias, a intervenção jurisdicional impõe-se, no imediato, independentemente da fase processual em que a mesma ocorra, assim se garantindo a tutela jurisdicional consagrada no texto constitucional e materializando o “direito ao juiz” que a mesma comporta. Perfilhando nós a corrente doutrinal e jurisprudencial que confere ao juiz de instrução competência para apreciar as invalidades cometidas em inquérito sempre que contendam com direitos liberdades e garantias, tanto mais que as normas constitucionais são de aplicação directa (artigo 18º Constituição da República Portuguesa), não pode, no caso em apreço, o juiz de instrução deixar de apreciar o requerimento apresentado pelo recorrente». E diz mais: «Esta solução em nada contende com a circunstância de a direcção do Inquérito ser da competência do Ministério Público, nem coloca em crise o princípio do acusatório que rege o processo criminal. O princípio do acusatório resultante do artigo 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa, visa assegurar o direito a um julgamento, imparcial, justo e equitativo assegurando que a acusação é feita por um órgão diferente do julgador. Isto não significa que não existam articulações, em momentos diferentes das fases do processo, entre os vários órgãos, como, aliás, se constata das várias intervenções do juiz de instrução na fase de Inquérito que é da competência do Ministério Público». No Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07.12.2016 (Proc. n.º 333/14.9TELSB-3) é dito que: «Na verdade é ao MP que cabe exclusivamente a direcção do inquérito – artº 263º CPP – devendo dirigir a investigação, ordenar a recolha de meios de prova necessários à recolha de indícios, determinar os agentes de um crime e as respectivas responsabilidades tudo com vista à formulação do libelo acusatório ou ao arquivamento da investigação/ inquérito. No entanto, em toda esta actividade de investigação cabe ao JIC zelar e velar para que os Direitos Liberdades e Garantias dos envolvidos nos processos sejam protegidos/observados como podemos concluir da leitura rápida dos artigos 205 º, 268º e 269º do CPP e sem esquecer o art.º 17º do CPP e a nossa Lei Fundamental. O MP não define ou delimita direitos, não se pronuncia pela sua eventual violação ou, pelo menos, não decide da invocada violação dos mesmos, assim como das garantias e das liberdades. Ora, entendendo que existem aqui duas situações que devem ser tidas em conta, uma que se prende com a conduta do MP e que só pode ser atacada por via hierárquica enquanto for ele o Dominus do Inquérito e outra, em que, nesta fase processual o JIC é chamado como o Juiz dos Direitos Liberdades e Garantias e em relação às quais tem necessariamente de se pronunciar, há que tomar posição quanto ao recurso em causa (...). É sem dúvida ao JIC que compete pronunciar-se quanto a estas questões – art.º 202.º CRP, porque compete aos tribunais assegurar a “defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos” – artigo 32.º da CRP, nº 1 do artigo 20º CRP». No mesmo sentido veja-se o acórdão do TRL de 20-12-2017, proferido nestes autos, quando afirma que: «Neste mesmo sentido vai o pensamento de João Conde Correia, para quem a declaração de nulidade [ou irregularidade] tem carácter materialmente judicial, e porque na fase do inquérito compete ao juiz de instrução criminal praticar ou sindicar todos os actos que contendem com direitos, liberdades e garantias individuais, onde se inclui o conhecimento das nulidades [e das irregularidades]. Na jurisprudência dos nossos tribunais superiores vem-se acolhendo esse último entendimento. Também nós, com a devida vénia a perfilhamos por considerarmos ser a posição mais curial. (…) É irrefutável que o inquérito é da competência do Ministério Público [cf. arts. 563.º, n.º 2, alínea b), 263.º, n.º 1 e 267.º, todos do CPP] e que compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e respectiva responsabilidade, bem como descobrir e recolher provas, tudo em ordem à decisão sobre a acusação (cf. art. 262.º n.º 1 do mesmo Corpo de leis). É igualmente incontestável que certos actos do inquérito só podem ser praticados ou autorizados pelo juiz de instrução criminal. Ora, de harmonia como disposto no art.º 17.º do CPP, compete ao Juiz de instrução praticar todos os actos que consubstanciem o exercício de funções jurisdicionais relativas a inquérito. Estes actos mostram-se relacionados metodicamente, de forma feral, nos arts. 268.º e 269.º do CPP, encontrando-se outros dispersos no mesmo Corpo de leis (…). Além destes, há também que considerar os actos necessários à salvaguarda dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, tal como previsto no artigo 202.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa. (…) Assim, no encadeamento dos arts. 122.º n.º 3 e 7.º, ambos do Código de Processo Penal e do art. 202.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, há que concluir, como aqui efectivamente se conclui que compete exclusivamente ao juiz de instrução apreciar as arguidas nulidades. Na verdade, num Estado de direito democrático, baseado na dignidade da pessoa humana como é a República Portuguesa (arts. 1.º e 2.º da Constituição da República Portuguesa) parece-nos que a sindicância jurisdicional dos actos do Ministério Público em matéria de direitos, liberdades e garantias não belisca minimamente a sua autonomia». No mesmo sentido veja-se, ainda, o ARL de 7-3-2018, igualmente proferido nestes autos: «chegados aqui e cientes de que a declaração de nulidade tem sempre carácter materialmente judicial, sendo na fase de inquérito que compete ao juiz de instrução a prática de todos os actos que contendem com direitos, liberdades e garantias individuais». Face ao exposto, conclui-se que, contendendo a situação em causa, com direitos, liberdades e garantias fundamentais dos arguidos em causa, a sua admissibilidade no decurso da fase de inquérito depende, pelas mesmas razões que justificam essa dependência no caso dos actos que constam da lista constante dos artigos 268º e 269º do CPP, de apreciação por parte do juiz de instrução. V- Aqui chegados, cumpre saber se assiste razão aos requerentes quanto à invalidade dos despachos do Mº Pº supra identificados. Por uma questão de organização, dado que são várias as questões as apreciar neste despacho, iremos conhecer de acordo com a ordem dos requerimentos apresentados pelos arguidos. 1-Requerimento de fls. 3983. Os arguidos pedem a ilegalidade dos despachos do Mº Pº de a fls. 3763 e ss., 3954, 3957 e 4189 através dos quais solicitou ao processo n.º 324/14.0TELSB (o chamado “Processo BES”) e ao processo n.º 122/13.8TELSB (o chamado “Processo Marquês”) variados elementos de prova. O despacho (fls. 3763ss) em causa tem o seguinte teor: «minute ofício, que subscreveremos, a solicitar ao Exmo. Colega titular do inquérito nº 324/14.0TELSB que promova, nesse processo, a necessária autorização judicial, nos termos do art. 179º nº 3 do CPP ex vi art. 17º da Lei do Cibercrime (n.º 109/2009, de 15 de Setembro), para a realização de pesquisa nas caixas do correio electrónico de colaboradores, funcionários e administradores do BES aí apreendidas, em particular na de MP... e da sua secretária M... [M... @ ... pt], com recurso às palavras-chave adiante especificadas, a apresentação dos e-mails que daí resultarem ao Mmo. JIC desse processo para exclusão dos que integrarem a reserva da vida privada e a remessa, a estes autos, de cópia digital dos restantes que se mostrem relevantes para a constituição da prova indiciária dos presentes autos, considerando a descrição dos factos acima mencionados. Palavras-chave a utilizar: CMEC, Custos para a Manutenção, CAE, Contratos de Aquisição de Energia, SEM, Sistema Eléctrico Nacional, ERSE, DPH, mecanismo de manutenção, energia eléctrica, custos ociosos, extensão do domínio hídrico, central Termoeléctrica, custos ociosos, extensão do domínio hídrico, Central Termoeléctrica de ..., ...., Universidade de Columbia....(...). Remeta-se cópia do presente despacho ao Ex.º Colega titular do inquérito nº 324/14.0TELSB» (fls. 3776 e s.). Por outro lado, o Ministério Público ordenou que: «Considerando todo o circunstancialismo, e os factos, acima descrito afigura-se-nos ser crível que no processo “Marquês”, também, possam existir documentos com relevo indiciário para a prova dos presentes autos. Pelo exposto, elabore ofício, que subscreveremos, a solicitar ao Exmo. Colega titular do processo n.º 122/13.8TELSB certidão de toda a documentação relativa a eventuais pagamentos efectuados por sociedades do universo GES ao arguido AL..., bem como a de todos os realizados ao arguido MP..., nomeadamente pela ES Enterprises. Remeta-se cópia do presente despacho ao Ex.º Colega titular do inquérito nº 122/12.3TELSB» (fls. 3777 e s.). A fls. 3782 consta o ofício dirigido ao NUIPC 122/13.8TELSB para cumprimento do despacho do Mº Pº acima referido. A fls. 3783 consta o ofício dirigido ao NUIPC 324/14.0TELSB para cumprimento do despacho do Mº Pº acima referido quanto ao correio electrónico. O Despacho do Mº Pº de fls. 3954 tem o seguinte teor: «Por referência ao despacho de 13 de Março de 2018 (fls. 3763ss) (….) minute ofício, que subscreveremos, a solicitar ao Exmo colega titular do inquérito nº 122/13.8TELSB que promova, nesse processo, a necessária autorização judicial, nos termos do artº 179º nº 3 do CPP ex vi art. 17º da Lei do Cibercrime para: Realização de pesquisa nas caixas de correio electrónico de colaboradores, funcionários e administradores do BES aí apreendidas, com recurso às palavras-chave adiante especificadas, bem como a pesquisa por outras palavras-chave relativas a pessoas singulares ou colectivas que nesses autos se mostrem relacionados com os arguidos MP... e AL... Apresentação dos e-mails que daí resultarem ao Mmo. JIC desse processo para exclusão dos que integrarem a reserva da vida privada e, A remessa, a estes autos, de cópia digital dos restantes que se mostrarem relevantes pasta a constituição da prova indiciária dos presentes autos, considerando a descrição dos factos mencionada na anterior promoção já remetida a esses autos…». A fls. 3969 consta o ofício dirigido ao NUIPC 122/13.8TELSB para cumprimento do despacho do Mº Pº acima referido quanto ao correio electrónico. O despacho do Mº Pº de fls. 3957 verso tem o seguinte teor: Minute ofício, que subscreveremos, a solicitar ao Exmo Colega titular do inquérito 324/14 (BES) que adite à pesquisa de e-mails oportunamente solicitado a palavra-chave B.... A fls. 3971 consta o ofício a dar cumprimento ao despacho de fls. 3957 verso. O Despacho do Mº Pº de fls. 4189 verso tem o seguinte teor: Minute ofício, que subscreveremos, a solicitar ao Exmo Colega titular do inquérito 324/14 (BES) que adite à pesquisa de e-mails e documentação solicitada as palavras-chave (…)». A fls. 4250 consta o ofício dirigido ao NUIPC 324/14.0TELSB a dar cumprimento ao despacho referido A fls. 4251 consta o ofício dirigido ao NUIPC 122/13.8TELSB a dar cumprimento ao despacho referido. A fls. 4575: consta a cópia do despacho judicial proferido no NUIPC 122/13.8TELSB, no qual foi autorizado o acesso, na sequência do pedido feito pelo Mº Pº nestes autos, por parte do OPC a todos os ficheiros informáticos recolhidos nos autos 122/13.8TELSB. Quanto ao processo 122/13.8TELSB, conhecido como operação Marquês, é um facto público que o inquérito já se mostra encerrado dado que o mesmo já contém acusação, sendo que os arguidos AL... e JN... não se mostram entre os acusados nesses autos. Destes autos não consta, também, qualquer informação dando conta que arguidos AL... e JN... tenham sido suspeitos no processo 122/13-8TELSB ou que são suspeitos ou arguidos no processo 324/14.0TELSB. Dos autos não consta, pelo menos dos elementos remetidos a este TCIC, qualquer resultado relacionado com os pedidos formulados aos processos 122/13.8TELSB e 324/14.0TELSB. Conhecendo: Cumpre referir, desde já, que quanto ao pedido relativo a outra documentação que não envolva correio electrónico, a competência para o mesmo cabe em exclusivo ao titular da acção penal não competindo, nesta parte, ao JIC qualquer poder de sindicância sob pena de violação do princípio do acusatório. Deste modo, quanto a esse segmento do requerimento dos arguidos o tribunal não irá tomar qualquer posição. Vejamos, então, a questão relativa ao correio electrónico. Como se vê dos despachos do Mº Pº supra referidos, aquilo que o Mº Pº solicitou aos referidos processos foi que aí fosse promovida uma autorização judicial, nos termos 179º nº 3 do CPP ex vi art.º 17º da Lei do Cibercrime (n.º 109/2009, de 15 de Setembro), para a realização de pesquisa nas caixas do correio electrónico e uma vez feita essa pesquisa, a apresentação dos e-mails que daí resultarem ao Mmo. JIC desse processo para exclusão dos que integrarem a reserva da vida privada e a remessa, a estes autos, de cópia digital dos restantes que se mostrem relevantes para a constituição da prova indiciária dos presentes autos. Por sua vez, da cópia do despacho judicial proferido no NUIPC 122/13.8TELSB, verifica-se que foi autorizado o acesso, na sequência do pedido feito pelo Mº Pº nestes autos, por parte do OPC a todos os ficheiros informáticos recolhidos nos autos em causa. Daqui resulta, desde logo, que aquilo que o Mº Pº solicitou junto dos referidos processos não foi a extracção de certidão de correio electrónico já aberto, judicialmente validado e junto aos autos como meio de prova, mas sim, a realização de uma pesquisa nas caixas de correio electrónico apreendidas à ordem dos referidos autos, seguida de uma tomada de conhecimento, nos termos do artigo 179º nº 3 do CPP, pelo juiz dos referidos processos para posterior junção a estes autos. Antes de mais, cumpre verificar o regime jurídico relativo ao correio electrónico. A matéria relativa à apreensão de correio electrónico mostra-se regulada pelo Art.º 17° da Lei nº 109/2009, de 15/09. A Lei do Cibercrime, lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, a qual transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro nº 2005/222/JAI, do Conselho da Europa, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, determina no seu art.º 17º, sob a epigrafe da “apreensão de correio electrónico e registo de comunicações de natureza semelhante”, que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados armazenados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal. Daqui resulta que, aplicando-se o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, o mesmo terá que seguir a disciplina do art.º 179º, o qual estabelece, desde logo, no nº 1 que tais apreensões sejam determinadas por despacho judicial, “sob pena de nulidade” expressa (nº 1), e que “o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida”, o que se aplica ao correio electrónico já convertido em ficheiro legível, o que constitui acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal, nos termos do art.º 268º nº 1 alínea
- d)do CPP, o qual estabelece que “compete exclusivamente ao juiz de instrução, tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida”, o que se estendeu ao conteúdo do correio electrónico, por força da subsequente Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, constituindo a sua violação nulidade expressa absoluta e que se reconduz, a final, ao regime de proibição de prova. Por sua vez, diz o artigo 17º da Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro: «Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal». Como refere David Silva Ramalho, in Métodos Ocultos de investigação Criminal em Ambiente Digital, p 278: «Assim, com a criação do artigo 17º da Lei do Cibercrime, o legislador tornou clara a sua intenção de submeter toda a apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante ao regime de apreensão de correspondência, independentemente de as mensagens se encontrarem lidas ou não lidas». «..O resultado foi a atribuição de uma tutela acrescida à mensagem em formato digital, submetendo a sua apreensão sempre aos requisitos da apreensão da correspondência, em nome, desde logo da privacidade e da autodeterminação informacional». No mesmo sentido, Paulo Dá Mesquita considera que o artigo 17.º da Lei do Cibercrime foi «o primeiro passo da directa revogação de algumas implicações do regime do Código de Processo Penal sobre intromissão em comunicações.». Assim, para este Autor, a extensão legal prevista no artigo 189.º número 1 do Código de Processo Penal deixa de se aplicar quando esteja em causa a apreensão de mensagens de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante o que faz com que o regime da apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante esteja regulado directamente pelo artigo 17.º da Lei do Cibercrime e, subsidiariamente (por remissão expressa do mesmo), pelos pressupostos e requisitos legais relativos à apreensão de correspondência, previstos nos artigos 179.º e 252.º (nº 2 e 3) do Código de Processo Penal. Por sua vez, Pedro Verdelho, in A Nova Lei do Cibercrime, defende que ao regime da apreensão de correspondência electrónica deve ser aplicado, por remissão expressa, o regime processual previsto nos artigos 179.º do CPP. No mesmo sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11-1-201: «Quanto à apreensão de mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, a Lei do Cibercrime, ao remeter para o regime geral previsto no Código de Processo Penal, determina a aplicação deste regime na sua totalidade, sem redução do seu âmbito - tais apreensões têm de ser autorizadas ou determinadas por despacho judicial, devendo ser o juiz a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida, sob pena de nulidade». Uma vez aqui chegados, cumpre agora saber se, ao caso concreto, é aplicável o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal na sua totalidade. Nos termos do artigo 179.º do Código de Processo Penal: 1. A apreensão de correspondência só poderá ser ordenada ou autorizada quando existirem “fundadas razões para crer que:
- a)a correspondência foi expedida pelo suspeito ou lhes é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa;
- b)está em causa crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos e c); a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova” 2. A referida diligência terá de ser previamente autorizada ou ordenada pela autoridade judicial, só sendo permitida, em casos excepcionais, que os órgãos de polícia criminal procedam à sua apreensão sem prévia autorização; 3. O juiz que tiver ordenado ou autorizado a apreensão “deverá ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Tendo em conta o estatuído no artigo 17º da Lei do cibercrime e os direitos fundamentais em causa – direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar – artigo 26º n 1 e inviolabilidade da correspondência – artigo 34º 1, ambos da CRP – entendemos que o legislador não quis, através da Lei do Cibercrime, consagrar uma menor protecção à correspondência electrónica do que aquele que consagra em relação à correspondência física. Na verdade, não faria sentido, deixar de considerar os restantes requisitos, fazendo a apreensão de correio electrónico depender apenas de a diligência “se afigurar ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”, e ignorar os demais previstos no citado artigo 179º do CPP. Para além disso, porque estão em causa direitos, liberdades e garantias constitucionalmente protegidos, como o direito à privacidade e reserva da vida privada e familiar e à inviolabilidade da correspondência e comunicações (cf. arts. 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1 e 18.º, n.ºs 2 e 3, todos da CRP), as respectivas restrições têm de obedecer aos pressupostos materiais da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido restrito, (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, 2007, págs. 388 e 392). Por outro lado, é pacífico o entendimento de que, quando se trata de interpretar e aplicar normas restritivas de direitos fundamentais, o critério interpretativo não pode deixar de ser aquele que assegure a menor compressão possível dos direitos afectados, ou seja, a restrição do direito fundamental em causa há-de limitar-se ao estritamente necessário à salvaguarda do interesse (também constitucionalmente tutelado) na descoberta de um concreto crime e na punição do(
- s)seu(
- s)agente(s). Como é sabido, uma pesquisa informática realizada sem o recurso a um «motor de busca», ou seja, sem um objecto concreto, tem um elevado potencial de se transformar numa «fishing expedtion» ou implicar a obtenção injustificada de informação não relacionada com o objecto da investigação que justificou a pesquisa e apreensão do correio electrónico. Com efeito, existe um potencial de demonstração de elementos profundamente reveladores da vida e personalidade do visado o que justifica a tutela acrescida exigida pelo legislador quanto a este meio de obtenção de prova. Assim sendo, subjacente à decisão que autoriza o recurso a um meio intrusivo de obtenção de prova, como é este, estará sempre um juízo de ponderação sobre a necessidade, adequação e proporcionalidade da afectação dos direitos fundamentais, ou direitos fundamentais com natureza análoga, do visado. Deste modo, a remissão para o regime da apreensão de correspondência está, pois, condicionada aos seguintes aspectos: A referência à nulidade, em caso de inobservância dos requisitos legais (artigo 179.º número 1 e 2); Quando se tratar de correspondência electrónica que foi “expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa” (artigo 179.º, número 1, alínea a)); A apreensão de correspondência electrónica entre arguido e o seu defensor é proibida, “salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer