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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 2277/10.4TVLSB.L1-6 Relator: TERESA PARDAL Descritores: LOJA EM CENTRO COMERCIAL CONTRATO DE ADESÃO ABUSO DE DIREITO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 11/27/2014 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: - O contrato de cedência de espaço para a instalação de uma loja num centro comercial é um contrato atípico. - Apurando-se que foram negociadas as cláusulas que constituem o núcleo do contrato e não se apurando se as outras foram ou não negociadas, não está feita a prova de que se trata de um contrato de adesão, pressuposto da aplicação do DL 446/85 de 25/10, que não lhe é, assim, aplicável. - Tendo as partes negociado e estipulado uma cláusula por força da qual o lojista teria a exclusividade, no centro comercial, da venda dos produtos da sua actividade comercial, mas tendo-lhe sido comunicado, antes da assinatura do contrato, que o centro integraria uma loja de uma empresa conhecida por vender, entre outros, o mesmo tipo de produtos e tendo esta loja passado a vender tais produtos desde a data da inauguração do centro, constitui abuso de direito a resolução do contrato com o fundamento na violação da cláusula de exclusividade depois de decorrido um ano e nove meses depois sua outorga. (sumário elaborado pela relatora) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: RELATÓRIO. A…, Lda intentou acção declarativa com processo ordinário contra:

  1. a)BB …, que gere e representa legalmente o B …,
  2. b)EE…, que geria e representava legalmente o E …,
  3. c)EEE …, que gere e representa legalmente o E …,
  4. d)I …, SA,
  5. e)S … , SA, (actualmente K … , SA). Posteriormente, tornaram-se intervenientes associadas aos réus, por via da intervenção provocada:
  6. f)E …, como interveniente principal,
  7. g)B …, como interveniente principal,
  8. h)T… , SA, como interveniente acessória. A autora alegou, na sua petição inicial, em síntese, que se dedica à comercialização de telemóveis e equipamentos de telecomunicações de todas as redes operadoras e em 29/06/2007 celebrou com os donos do centro comercial “Retail Park” (que na altura eram o B. .., representado pelo BB … e o E …, representado na altura por EE … e posteriormente por EEE …) um contrato em que estes lhe cederam a utilização de uma loja desse retail mediante contrapartida, para a autora aí exercer a venda dos equipamentos, durante o prazo de seis anos, tendo posteriormente os donos do retail transmitido a sua posição contratual para a ré I …, que mandatou a ré S … a administração do centro. Mais alegou que, com excepção da cláusula 17ª, que foi negociada entre as partes, todas as outras são cláusulas contratuais gerais que não foram negociadas e cujo conteúdo não lhe foi comunicado nem explicado, devendo considerar-se excluídas as cláusulas 1ª a 16ª nos termos do artigo 8º do DL 446/85 de 25/10 e sendo ainda as cláusulas 5ª, 6ª, 14ª, 15ª e 16ª absolutamente proibidas nos termos do artigo 18º do mesmo diploma, por nelas se limitar o direito de retenção da autora, atribuir o direito de resolução do contrato apenas às rés e consagrar o direito de as rés cederem a sua posição contratual sem identificar a pessoa do cessionário, o que determina a sua nulidade nos termos do artigo 12º (sendo que, se assim não se entendesse, sempre seriam relativamente proibidas nos termos do artigo 19º), mas optando a autora pela manutenção do contrato, ao abrigo do artigo 13º. Por outro lado, ao ser celebrado o contrato, foram prometidas à autora condições que não se vieram a verificar, havendo incumprimento das rés, desde logo porque permitiram que a W … vendesse telemóveis no retail, não respeitando a cláusula 17ª por força da qual a autora seria a única a vender os produtos da sua actividade e havendo também incumprimento na escolha do tenant mix, no encerramento de outras lojas do retail durante meses e na falta de divulgação e publicitação do retail, razão pela qual a autora, em Outubro de 2008, constatando o comportamento incumpridor das rés, solicitou o agendamento de uma reunião, após o que, na falta de resposta, em 13/03/2009, enviou uma carta à ré I … na qual comunicou que resolvia o contrato e reclamou o pagamento de uma indemnização por prejuízos sofridos. Concluiu pedindo: - A declaração de exclusão das cláusulas 1ª a 16ª do contrato. - A declaração de nulidade das cláusulas 5ª, 6ª, 14ª, 15ª, 16ª do contrato. - A declaração de manutenção do contrato. - A declaração de que a resolução do contrato pela autora teve justa causa e a condenação das rés a pagar-lhe a quantia de 229 119,18 euros, sendo: 1) 22 953,75 euros, correspondente ao excesso de rendas pago; 2) 5 192,00 euros, correspondente à parte do direito de entrada que a autora não utilizou; 3) 1 947,00 euros, correspondente à diferença do direito de entrada que teria se o contrato tivesse sido cumprido e aquele que efectivamente tem; 4) 520,97 euros, correspondente à despesa que a autora teve com a garantia bancária e até a sua devolução; 5) 49 990,46 euros, correspondente à despesa com obras e mobiliário; 6) 4 515,00 euros, correspondente à despesa com o pagamento de indemnizações pelas resoluções do contrato de trabalho; 7) 144 000,00 euros, correspondente ao lucro que a autora iria ter com a utilização da loja durante toda a vigência do contrato. - A condenação das rés a devolver-lhe a garantia bancária. Os réus BB .., EE … e EEE … contestaram, invocando a ineptidão da petição inicial, o abuso de direito da autora, por esta se ter conformado mais de um ano com os factos que agora vem invocar como sendo incumprimento das rés e a ilegitimidade dos três contestantes, uma vez que actuaram apenas em representação dos donos do centro comercial; impugnaram ainda os factos alegados na petição inicial, alegando, para além do mais, que a autora sempre teve conhecimento de que em outra loja se iria proceder à venda de telemóveis e respectivos equipamentos e que essa actividade não era inteiramente coincidente com a actividade da autora, que as restantes cláusulas foram negociadas e que a autora sempre teve conhecimento delas, cumprindo-as durante mais de um ano. Concluíram pedindo a procedência das excepções e, se assim não se entender, a improcedência da acção com a absolvição do pedido. A ré I … contestou invocando a ineptidão da petição inicial e, por impugnação, alegou que não teve qualquer intervenção na negociação do contrato em apreço, pois o mesmo foi celebrado em 29/06/2007, a abertura do Retail Park teve lugar em 19/07/2007 e só em 1/01/2008 a contestante assumiu o Retail Park, tendo-o adquirido no dia 28/12/2007 ao B … e ao E …, mediante a celebração de um contrato global em que intervieram os vendedores, a compradora ora contestante, a promotora imobiliária, T … e a titular da marca “City Park”, M … e onde, para além da aquisição do Retail Park, se operou a cessão dos contratos anteriormente celebrados com os fornecedores e com os lojistas, entre os quais o contrato celebrado com a autora. Alegou também que o contrato em causa não é um contrato de adesão, pois o seu conteúdo foi negociado, tendo sido comunicado à autora o respectivo conteúdo e não tendo sido violado qualquer dever de informação, já que não se trata de um consumidor final, mas sim uma empresa inserida num grupo experiente, não sendo proibidas as cláusulas invocadas pela autora, que não estão feridas de nulidade nem devem ser excluídas. Alegou ainda que a vontade de contratar da autora não assentou em qualquer promessa não cumprida, o que, de qualquer forma não seria da sua responsabilidade, já que não interveio na negociação do contrato; por outro lado, não houve incumprimento do contrato por violação da cláusula de exclusividade, já que a comercialização de telemóveis pela W … é secundária, comparada com a comercialização dos restantes equipamentos aí vendidos, sendo certo que a resolução do contrato pela autora sempre teria de se considerar um abuso de direito, já que antes do contrato a autora teve conhecimento de que a W … iria ocupar uma das lojas, encontrando-se esta loja a vender telemóveis logo no dia da inauguração, em Julho de 2007, mas só vindo a autora a resolver o contrato mais de um ano depois, pelo que a resolução do contrato é ilícita e a autora é responsável pelo pagamento das rendas até ao fim do prazo do contrato, bem como de outras quantias fixadas no contrato. Mais impugnou os danos invocados pela autora e alegou que qualquer indemnização que fosse devida por violação da cláusula de exclusividade seria da responsabilidade dos anteriores proprietários e da T …, face ao clausulado no contrato global celebrado aquando da transmissão do Retail Park, devendo esta ser chamada a intervir como parte acessória, visto o direito de regresso da contestante, caso venha a ser condenados nestes autos. Concluiu pedindo a absolvição da instância, ou, caso assim não se entenda, a improcedência da acção com a absolvição do pedido e, em reconvenção, pediu a declaração de ilicitude da resolução do contrato e a condenação da autora a pagar-lhe uma indemnização de 88 005,56 euros. Requereu a intervenção acessória de T …., em ordem a ser reconhecido o seu direito de regresso. A ré S … contestou invocando a sua ilegitimidade por ter agido sempre na qualidade de representante dos proprietários do centro, tendo primeiro negociado com a autora o contrato em representação dos ex-proprietários e, posteriormente, no âmbito de um mandato de gestão celebrado com a proprietária actual, tendo cobrado as rendas, negociado reduções das mesmas. Por impugnação, alegou nos mesmos termos que a ré I …, esclarecendo ainda que a autora pediu uma reunião para renegociar os termos do contrato, a qual teve lugar em Março de 2009 e onde foi acordada uma redução da remuneração mensal no montante de 35%, após o que a autora comunicou a sua pretensão de resolução contratual. Concluiu pedindo a absolvição da instância e, caso assim não se entenda, a improcedência da acção com a absolvição do pedido. A autora replicou, opondo-se às excepções de ineptidão da petição inicial, de ilegitimidade e de abuso de direito, bem como ao pedido reconvencional. Foi proferido despacho admitindo a intervenção acessória de T …, que veio contestar alegando que na cláusula 9ª, alínea x), do Contrato Global se mencionava expressamente que os contratos não deixavam de ser válidos apesar da cláusula de exclusividade, tendo aceitado subscrever a referida cláusula 9ª x), por entender que não existia violação do pacto de exclusividade, pois as actividades principais de cada uma das duas lojistas não é coincidente e sendo certo que a autora sempre soube que a W … iria ter uma loja no retail e não podia desconhecer que aí seriam vendidos telemóveis, o que aconteceu desde a inauguração, constituindo um abuso de direito por parte da autora invocar a cláusula de exclusividade depois de ter a loja aberta quase dois anos e não havendo fundamento para a indemnização reclamada. A autora replicou opondo-se à excepção de abuso de direito. A convite do tribunal, veio a autora requerer a intervenção principal de E … e de B … e, admitida a intervenção e citadas as chamadas, vieram estas fazer seus os articulados dos réus, nomeadamente das suas sociedades gestoras. No despacho saneador foi admitida a reconvenção da ré I …, foram julgadas improcedentes a excepção de ineptidão da petição inicial e as excepções de ilegitimidade e relegou-se para final o conhecimento da excepção de abuso de direito. Procedeu-se à fixação dos factos assentes e da base instrutória que teve reclamação da ré I … e, oportunamente, realizou-se o julgamento, findo o qual foi proferida sentença que: A) Declarou ilícita a resolução do contrato promovida pela autora. B) Julgou improcedente a acção e absolveu os réus do pedido. C) Julgou parcialmente procedente a reconvenção formulada pela ré I … e condenou a autora a pagar-lhe a quantia de 78 005,56 euros. D) Declarou a força de caso julgado da sentença relativamente à interveniente T …. * Inconformada, a autora interpôs recurso e alegou, formulando as seguintes conclusões: 1.ª - De entre as versões da matéria de facto controvertida (a afirmação do facto e a sua negação ou a alegação de outra versão de sentido inverso) cabe ao juiz seleccionar aquela que, “de acordo com as regras da distribuição do ónus da prova, deva ser provada para que a acção proceda ou para que o efeito jurídico pretendido pelo autor seja considerado impedido, modificado ou extinto”, ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, ob. e loc. cits. “É errada e sem nenhum interesse a formulação de quesitos duplos, que só ocasionará excesso de respostas, quando não contradição entre elas, um em forma positiva e outro em forma negativa”, ANSELMO DE CASTRO, ob. e loc. cits e neste sentido, por todos, ANTUNES VARELA, ob. e loc. cits.. 2.ª - Devem ser inseridos na base instrutória os factos essenciais, isto é, aqueles que de acordo com as normas aplicáveis ao caso exerçam uma função constitutiva do direito invocado pelo autor ou, pelo contrário, tenham natureza impeditiva, modificativa ou extintiva do mesmo, de acordo com algumas das soluções plausíveis da questão de direito. Apenas devem ser condensados os factos essenciais, salvo tratando-se de factos instrumentais cujo ónus de alegação se verifique nos articulados e que tenham sido impugnados, TEIXEIRA DE SOUSA, ob. e loc. cits. 3.ª - Nos termos do disposto no artigo 511.º n.º 4 do Cód. Proc. Civil na redacção anterior e actualmente artigo 596.º n.º 3 do Cód. Proc. Civil, aplicável aos presentes autos, estabelece-se a irrecorribilidade do despacho que decida das reclamações apresentadas ao despacho saneador, sendo que ao mesmo tempo, a dita disposição legal, consagra a possibilidade de se impugnar a solução das reclamações ao despacho saneador, no recurso que se interpuser da decisão final, sendo certo que a reclamação não é necessária para que se recorra do despacho saneador no recurso final da decisão, nos termos do disposto no artigo 644.º Cód. Proc. Civil. 4.ª - São as cláusulas contratuais gerais as que são elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo diploma legal inserido no ordenamento jurídico português pelo Decreto-Lei n.º446/85, de 25 de Outubro. Este diploma aplica-se, igualmente, às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar. 5.ª - O ónus de prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo. (cf. art. 1. nºs 1, 2 e 3 do Decreto -Lei n.º446/85, de 25 de Outubro). Salvo disposição em contrário, o art. 1.º do citado diploma legal abrange todas as cláusulas contratuais gerais, independentemente da forma da sua comunicação ao público, da extensão que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem, do conteúdo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatário ou por terceiros, é o que resulta do art. 2.º do Decreto -Lei n.º446/85, de 25 de Outubro. 6.ª - As cláusulas contratuais gerais inseridas em propostas de contratos singulares aplicam-se aos mesmos, para todos os efeitos, pela aceitação. (cf. art. 2.º do Decreto -Lei n.º446/85, de 25 de Outubro). O contrato assinado pelas partes, assume natureza de contrato de adesão, pois contém cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que a A., enquanto destinatária, se limitou a subscrever e aceitar, motivo pelo qual está o mesmo está sujeito ao regime do Decreto-Lei nº446/85, de 25 de Outubro. As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou aceitá-las, devendo a comunicação ser realizada para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência, cabendo ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais o ónus de prova da comunicação adequada e efectiva. (cf. art. 5.º do Decreto -Lei n.º446/85, de 25 de Outubro). 7.ª - Para além do dever de comunicação, o contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique, devendo ainda prestar todos os esclarecimentos razoáveis solicitados. (cf. art. 6.º do Decreto-Lei n.º446/85, de 25 de Outubro). 8.ª - Sendo o contrato de utilização de loja em Retail Park um contrato de adesão, a lei visa a protecção do aderente, como parte contratual mais débil, assegurando de modo efectivo “deveres de informação e comunicação” a cargo do proponente, in casu, algumas RR., mais concretamente, as RR. contratantes. 9.ª - O campo de aplicação do DL 446/85, não se restringe exclusivamente aos denominados “contratos de adesão”, por contraposição aos contratos consensuais, abarcando também os contratos, «(..) onde a par de cláusulas que se mantêm inalteráveis de contrato para contrato, suportam todavia a inserção de disposições específicas moldadas no interesse das partes e em particular do aderente; são “os contratos de adesão individualizados”, reconhecidos expressamente no artigo 1º nº 2 do citado DL 446/85» (neste sentido Ac RL 01/03/2012, proferido no processo n.º26396/09.0T2SNT.L1-6, relatado por Jerónimo Freitas). 10.ª - O regime constante dos artigos 4.º a 9.º do DL n. 446/85, de 25.10, com as alterações que lhe foram introduzidas pelos Decretos – Leis n.º 220/95, de 31.08 e de 249/99, de 07.06, não se basta com a mera disponibilidade, ao outro contraente, do conteúdo integral dos contratos que contenham clausulas contratuais gerais, para efeitos da sua leitura e conhecimento, correndo por conta e risco daqueles os efectivos contacto e percepção do respectivo clausulado, como geralmente acontece nos negócios jurídicos comuns, mas exige antes uma conduta activa da parte que elaborou e apresenta aquele tipo de contratos, tendente a permitir um concreto e real conhecimento por parte dos restantes contratantes do seu teor (ainda que de forma sintética e, pelo menos, relativamente aos aspectos essenciais do negócio, com especial relevância para os que implicam ou podem vir a acarretar encargos para os mesmos) – cfr., neste sentido, Acórdão RL de 19.03.2009, proc.º 645/06.5TVLSB, relator: Juiz Desembargador Dr. José Eduardo Sapateiro, disponível no site www.dgsi.pt. 11.ª - O despacho saneador feito ao abrigo do anterior código sendo que como o julgamento foi realizado ao abrigo do Código revisto os quesitos ou base instrutória passaram a ser os temas de prova, sendo que a recorrente irá indicar os números dos artigos da base instrutória não provados que mereciam ser dados por assentes, ao mesmo tempo que se irão indicar os factos que não poderiam ser dados por provados e o foram, com referência à numeração da Base Instrutória e da sentença. 12.ª - A audiência de discussão e julgamento foi gravada. A recorrente impugna neste recurso e pelo presente meio, a decisão proferida sobre a matéria de facto, nomeadamente:
  9. a)os pontos n.º 1.º, 2.º e 3.º da Base Instrutória deveriam ter sido julgados provados, ao passo que os pontos n.º 4.º, 5.º, 6.º e 7.º da Base Instrutória que mereceram a decisão de provado, pontos 27 a 30 da sentença, deveriam ter sido julgados por não provados. Para a resposta a estes artigos ser a que acima se indica, importa ter a noção que o ónus de prova da comunicação adequada e efectiva (cf. art. 5.º do Decreto-Lei n.º446/85, de 25 de Outubro) das cláusulas deste contrato de adesão é das RR. contratantes e não da A.. O princípio ou regra existente de que quem tem o ónus de alegar os factos que constituem a causa de pedir e os que fundam as excepções tem também o ónus de provar os factos que do primeiro são objecto, artigos 342.º n.º 1 e 2 e 343.º ambos do Código Civil, cessa quando a lei, determina a inversão do ónus da prova, ou seja, quem alega o facto não tem de o provar pois se quem tem o ónus não provar que o fez, tem-se como não feito. Sendo o ónus da prova das RR. contratantes, deveriam ter sido estas a produzir a prova que não produziram. De acordo com as regras do ónus da prova, deverão ser dados por provados os factos constantes dos artigos 1.º 2.º e 3.º da Base Instrutória e consequentemente não provados os restantes factos 4.º, 5.º, 6.º e 7.º da B.I. ou os pontos 27 a 30 da matéria de facto constante da sentença.
  10. b)À matéria dos artigos 1.º, 2.º, 3.º que deveriam ter sido dados por provados na sentença em crise e que não foram, depuseram as testemunhas: - D. M., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 17-09-2013 com início às 14h 44m e 22s e o segundo ou reinício às 15 h 11m e 41s, a este respeito disse o que consta de minutos 03.45 a 04.23, de minutos 06.23 a 07.20, de minutos 08.44 a 09.10 e de minutos 09.18 a 10.45, do primeiro registo de depoimento e do segundo de minutos 00.00 a 00.50, de minutos 02.00 a 02.15 e de minutos 10.00 a 11.50. - I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 02.30 a 02.40, de minutos 03.20 a 03.30 e de minutos 10.40 a 11.10 do primeiro registo do seu depoimento e do segundo registo de depoimento de minutos 03.20 a 03.30. - J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 09.08 a 10.38, de minutos 10.50 a 11.17. - A. P., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 23.05 a 23.26, de minutos 24.30 a 24.50, de minutos 01.11.10 a 01.11.29, de minutos 01.12.00 a 01.12.13.
  11. c)À matéria dos factos 4.º, 5.º, 6.º e 7.º da B.I. ou os pontos dados por assentes sob os números 27 a 30 da matéria de facto constante da sentença em crise e que deveriam ter sido dados por não provados, depuseram as testemunhas - D. M., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 17-09-2013 com início às 14h 44m e 22s e o segundo ou reinício às 15 h 11m e 41s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 03.45 a 04.23, de minutos 06.23 a 07.20, de minutos 08.44 a 09.10 e de minutos 09.18 a 10.45, do primeiro registo de depoimento e do segundo de minutos 00.00 a 00.50, de minutos 02.00 a 02.15 e de minutos 10.00 a 11.50. - I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 02.30 a 02.40, de minutos 03.20 a 03.30 e de minutos 10.40 a 11.10 do primeiro registo do seu depoimento e do segundo registo de depoimento de minutos 03.20 a 03.30. - J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 09.08 a 10.38, de minutos 10.50 a 11.17. - A.P., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 23.05 a 23.26, de minutos 24.30 a 24.50, de minutos 01.11.10 a 01.11.29, de minutos 01.12.00 a 01.12.13.
  12. d)À matéria constante do facto 8.º, da Base instrutória e constante dos factos provados na sentença no ponto 31 deve ser dado por não provada. A esse respeito, da matéria probatória do artigo 8.º que deveria ter sido dado por não provado na sentença em crise e que foi dada por provada, depuseram as testemunhas - I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 04.21 a 04.36 e de minutos 08.50 a 09.16 do primeiro registo do seu depoimento.
  13. e)À matéria constante dos factos 10.º, 15.º, da Base instrutória devem ser julgados de forma diferente, devem ser dados por assentes ao passo que a matéria constante dos factos 16.º da Base Instrutória e foi dada por assente na Sentença recorrida no ponto 36 deve ser dado por não provado. A esse respeito, da matéria probatória dos artigos 10.º e 15.º que deveriam ter sido dados por provados na sentença em crise e que não o foram, depuseram as testemunhas: - I.G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 10.40 a 11.10, de minutos 13.20 a 13.35, de minutos 14.30 a 14.35 e de minutos 17.50 a 18.10, todos do primeiro registo de depoimento. - J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 12.25 a 12.32. - A. P., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens que de seguida se indicam: - de minutos 16.45 a 19.25, de minutos 27.59 a 28.20 e de minutos 01.42.35 a 01.44.42.
  14. f)À matéria dos factos 16.º.º da B.I. ou os pontos dados por assentes sob o número 36 da matéria de facto constante da sentença em crise e que não deveria ter sido dado por provado, depuseram as testemunhas: - I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 13.20 a 13.35, de minutos 14.30 a 14.35, de minutos 17.25 a 17.36 e de minutos 17.50 a 18.10, todos do primeiro registo de depoimento. - A. P., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 16.45 a 19.25, de minutos 27.59 a 28.20 e de minutos 01.42.35 a 01.44.42.
  15. g)À matéria constante dos factos 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, da Base instrutória devem ser julgados de forma diferente, devem ser dados por assentes. À matéria dos artigos 18.º, 19.º, 20.º, 21.º que deveriam ter sido dados por provados na sentença em crise e que não o foram, depuseram as testemunhas - D. M., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 17-09-2013 com início às 14h 44m e 22s e o segundo ou reinício às 15 h 11m e 41s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 31.00 a 33.00 do segundo registo de depoimento. - I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 18.25 a 18.43 todos do primeiro registo de depoimento.
  16. h)A redacção do artigo 22.º da Base Instrutória e do artigo 38.º dos factos provados na sentença não tem qualquer significado porquanto sabendo ou não que esta entidade ou empresa se dedicava à venda de telemóveis a A. e ora recorrente não sabia que a W … se iria dedicar à venda de telemóveis no Retail Park de Chaves, até porque por força do contratado a A. confiou que naquele Retail Park (como qualquer pessoa de boa fé confiaria) apesar da W … vender telemóveis não venderia aqueles produtos nem se dedicaria aquela actividade no Retail Park de Chaves.
  17. i)À matéria constante do facto 24.º, da Base instrutória e dado por assente no ponto 41.º da sentença deve ser julgado de forma diferente, deve ser dado por não provado. À matéria desse ponto 41.º que deveria ter sido dado por não provado na sentença em crise e que foi dado por provado, depuseram as testemunhas: - D. M., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 17-09-2013 com início às 14h 44m e 22s e o segundo ou reinício às 15 h 11m e 41s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 22.25 a 27.20 do segundo registo do seu depoimento. - I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 11.30 a 13.15 todos do primeiro registo de depoimento. - J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 12.00 a 14.20.
  18. j)À matéria constante do facto 26.º, da Base instrutória deve ser julgado de forma diferente, deve ser dado por assente. À matéria desse artigo 26.º que deveria ter sido dado por provado na sentença em crise e que não o foi, depuseram as testemunhas: - D. M., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 17-09-2013 com início às 14h 44m e 22s e o segundo ou reinício às 15 h 11m e 41s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 04.50 a 05.00, de minutos 05.28 a 05.40, de minutos 06.10 a 06.16, de minutos 07.45 a 08.43, de minutos 10.00 a 11.25 todos do primeiro registo de depoimento e de minutos 22.25 a 27.20 do segundo registo do seu depoimento. - I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 02.30 a 04.50 e de minutos 11.30 a 13.15 todos do primeiro registo de depoimento. - J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 12.00 a 14.20.
  19. k)À matéria constante dos factos 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º, da Base instrutória devem ser julgados de forma diferente, devem ser dados por assentes. À matéria dos artigos 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º que deveriam ter sido dados por provados na sentença em crise e que não o foram, depuseram as testemunhas - I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 19.25 a 19.50 do primeiro registo de depoimento, de minutos 00.10 a 00.20 e de minutos 01.40 a 02.20, todos do segundo registo de depoimento. - J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 05.40 a 06.44, de minutos 07.00 a 08.25, de minutos 10.50 a 11.17, de minutos 12.00 a 14.10, de minutos 22 a minutos 23.30, de minutos 25.45 a minutos 28.20. - J. C., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 10.00 a 11.45.
  20. l)À matéria constante do facto 41.º, da Base instrutória deve ser julgado de forma diferente, deve ser dado por assente. À matéria desse artigo 41.º que deveria ter sido dado por provado na sentença em crise e que não o foi, depôs a testemunha J. S. S. tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito de minutos 04.00 a 04.12, de minutos 04.22 a 04.43 e de minutos 05.14 a 05.20. O facto dado por provado deverá, em função da prova produzida ter a seguinte redacção: - As obras realizadas na loja, tecto, chão, electricidade e ar condicionado ficaram na loja. O revestimento de paredes e o mobiliário foram retirados mas não lhes pode ser dada utilização atenta a sua realização para um local específico e as medidas e a remoção que implica a sua não mais utilização.
  21. m)À matéria constante dos factos 45.º, 46.º, 47.º, da Base instrutória devem ser julgados de forma diferente, devem ser dados por assentes. À matéria dos artigos 45.º, 46.º, 47.º, que deveriam ter sido dados por provados na sentença em crise e que não o foram, depuseram as testemunhas: - I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 16.40 a 16.51 todos do primeiro registo de depoimento. - J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 20.10 a 21.55 e de minutos 22.00 a 25.20. - J.C., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 05.20 a 06.07, de minutos 07.10 a 08.10, de minutos 08.30 a 10.05.
  22. n)O facto dado por provado ou o tema de prova constante da sentença do ponto 57) deverá ser: "Após a recepção pela S … da carta referida em 19) e antes do envio pela autora da carta referida em 20) teve lugar nas instalações da autora na Figueira da Foz, uma reunião onde estiveram presentes funcionários da S … e da autora, bem, como a jurista da S … e o mandatário da autora e a Dr.ª D. M., onde foi abordada a temática da redução da renda paga pela autora no Retail Park de Chaves, a saída da autora do Retail Park e o «accionamento da cláusula de exclusividade» que estava a ser violada. A esta matéria do ponto 57 para que o mesmo tenha esta redacção, depôs: P. N., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 30.11 a 31.40, de minutos 39.52 a 44.10 e de minutos 54.30 a 55.30.
  23. o)Por último, deveria ter sido dado por assente um último ponto que: - Depois da autora ter saído da loja do Retail Park de Chaves, a loja tem estado ocupada com lojistas. Depois da autora ter saído da loja do Retail Park de Chaves, a loja que era utilizada pela A. tem estado sempre ocupada com lojistas, primeiro uma loja de roupa de crianças, pagando menos € 100,00 por mês de renda do que a A. e depois uma sapataria. A esta matéria depôs a testemunha R. P., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 01.22.40 até 01.24.01. 13.ª - Por carta expedida em 13 de Março de 2009 da A. para as RR. resolveu o contrato de utilização de espaço integrado em Retail Park invocando a violação da cláusula décima sétima. Nessa cláusula e na quarta estabeleceu-se que a A. seria a única entidade, a única comerciante, a vender ou poder vender os produtos da sua actividade, os telemóveis e equipamentos de telecomunicações, no Retail Park de Chaves. Desse contrato constavam outras cláusulas. 14.ª - Foi decidido, na sentença em recurso, que: - a cláusula décima sétima conferia à recorrente o direito dela ser a única entidade a vender telemóveis no Retail Park de Chaves e aí exercer a sua actividade prestando os serviços multioperador conexos com essa actividade, por força da dita cláusula 17.ª e da 4.ª.; - por força da existência de uma loja denominada W …, em funcionamento no Retail Park de Chaves e de nessa loja operar uma marca multi-operadora de nome W… Mobile, nome muito mais sonante e conhecido que o da recorrente, que comercializa aparelhos de todos os operadores móveis terrestres, que lhe fazia por isso concorrência. Neste ponto e só neste, decidiu bem a 1.ª instância ao sentenciar que: "tal circunstância consubstanciava de facto, objectivamente, uma violação do texto contratual, designadamente a cláusula 17.ª, com o sentido interpretativo apurado para a mesma". 15.ª - De seguida na mesma sentença decide-se que o facto da ora recorrente não ter dito às RR. que, no Retail Park, havia uma loja a vender telemóveis multioperador, e que pelo facto da A. nunca ter dito às RR. o que quer que fosse acerca deste tema, lhes fez (às RR.) criar a sensação ou impressão que a A. nunca iria denunciar a existência do exercício de actividade concorrencial com a sua, atento o período de tempo em que o Retail abriu, a A. e a W … estiveram a trabalhar simultaneamente. Decide-se que um lojista diligente teria perante a constatação do exercício num Retail Park de actividade concorrencial com a sua, senão fosse de imediato, pelo menos, na sequência do seu conhecimento interpelado a contraparte contratual e não esperaria mais de um ano para o fazer. "Que a invocação da alegada exclusividade apenas em Março de 2009 integra ... um acto abusivo, contraditório com o comportamento que a A. durante a execução da relação contratual manteve, susceptível de integrar um venire contra factum proprio". Esta decisão é errada! 15.ª - “Há abuso de direito sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico e social desse direito. Não é necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem com o exercício do direito os limites da boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito; basta que, objectivamente, se excedam tais limites”, ANTUNES VARELA, ob. e loc. cits.. “Para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder. É preciso como acentuava M. ANDRADE, que o direito seja exercido «em termos clamorosamente ofensivos da justiça», ANTUNES VARELA, Ob. e loc. cits. 16.ª - “A conduta sobre que incide a valoração negativa é a conduta presente, sendo a conduta anterior apenas ponto de referência para, tendo em conta a situação entretanto criada, se ajuizar da legitimidade da conduta actual, resta-nos fazer uma breve resenha dos pressupostos que desencadeiam o efeito jurídico do próprio instituto.
  24. a)... uma situação objectiva de confiança. ... O ponto de partida é, pois, uma anterior conduta do sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira. Pode tratar-se de uma mera conduta de facto ou de uma declaração jurídico-negocial que, por qualquer razão, seja ineficaz e, como tal, não vincule no plano do negócio jurídico. Para que a conduta em causa se possa considerar causal em relação à criação da confiança, é preciso que ela directa ou indirectamente revele a intenção do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro.
  25. b)«investimento na confiança e irreversibilidade desse investimento. O conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica apenas surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a sua confiança legítima vier a ser frustrada. Para que se verifique uma relação de causalidade entre o facto gerador da confiança e o «investimento» dessa contraparte é preciso que esse «investimento» haja sido feito apenas com base na dita confiança.
  26. c)boa fé da contraparte que confiou. Nos casos em que a base da confiança é uma aparência, ou seja, nos casos em que a intenção aparente do responsável pela confiança diverge da sua intenção real (tais as hipóteses de dissenso oculto e de procuração aparente), a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando esta esteja de boa fé (por desconhecer aquela divergência) e tenha agido com o cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico”, Prof. Doutor J. BAPTISTA MACHADO, Ob. e loc. cits. 16.ª - COUTINHO DE ABREU, sustenta a tese que considera impossível existir abuso de direito relativamente a direitos potestativos, como é o caso do exercício do direito de resolução contratual, ob. cit., pág. 71 a 73. 17.ª - O instituto do abuso de direito representa o controlo institucional da ordem jurídica quanto ao exercício dos direitos subjectivos privados, garantindo a autenticidade de funções. 18.ª - "De resto, é uma característica do abuso de direito que este último na aparência até existe. Quem age em abuso do direito invoca um poder que formal ou aparentemente lhe pertence, embora não tenha fundamento material. Esta situação dificulta a defesa contra o abuso pois à primeira vista as aparências falam contra o lesado, de maneira que este, em certas circunstâncias, necessita de alguma coragem civil para invocar os seus direitos. Daí que na sua concepção do abuso de direito, o art. 334.º parta, em cada uma das suas três hipóteses, de uma concepção objectiva. Significa isto, em primeiro lugar, que o excesso cometido no exercício do direito tem de ser manifesto. Quer dizer, o julgador do caso está perante um abuso de direito quando constata que este foi exercido em termos objectivos, inequivocamente em ofensa da justiça ou quando se trate de uma conduta clamorosamente ofensiva da justiça (Manuel Andrade) ou de uma afronta ao sentimento jurídico dominante (A. Vaz Serra). Se a concepção do abuso atendesse preferentemente a critérios subjectivos, resultaria daí uma protecção daqueles que não conhecessem escrúpulos. Por isso não é necessária a consciência do abuso, é suficiente o excesso objectivo. Por outro lado, o art. 334.º não ignora nem podia ignorar, considerações de ordem subjectiva. Estas considerações têm relevância nos casos em que se excedem os limites impostos pela boa fé ou pelos bons costumes, mas não no caso em que se vai para além do "fim social ou económico" do direito, caso esse que representa a consagração de um critério puramente objectivo", HEINRICH EWALD HORSTER, Ob. e loc. cits.. 19.ª - Foi dado por assente nos pontos 55 e 56 dos factos provados na sentença, que "55) Em Outubro ou Novembro de 2008 uma responsável da autora de nome R., reuniu em Gaia, nas instalações da S …, com a então funcionária desta, P. N., tendo a primeira solicitado à segunda a redução no valor da renda paga pela Autora no Retail Park de Chaves, tendo-se a referida P. N. comprometido a transmitir tal solicitação ao proprietário do retail. 56) Na reunião ocorrida em 55) foi mencionado pela referida responsável da autora que se a autora não obtivesse a redução da renda iria accionar a «cláusula da exclusividade»". Já em Outubro ou Novembro de 2008 o assunto da violação de exclusividade tinha sido abordado, sendo certo que pelo menos desde essa altura que as RR. já sabiam que a conduta que tinham de permitir a venda de telemóveis em concorrência com a A. estava a afectá-la - um pedido de baixa de renda por força da existência da cláusula vale dizer que a renda com concorrência é cara - e em vez das RR. agirem, ficaram a aguardar os acontecimentos futuros. 20.ª - Considera-se na sentença recorrida que a A nada disse acerca do exercício de actividade concorrente com a sua no Retail Park durante cerca de um ano, sem ter invocado qualquer incumprimento às RR., incorreu em abuso do direito, nas modalidades de venire contra factum proprium, quando, mais de um ano mais tarde, invoca a violação da cláusula 17.ª do Contrato de Utilização de Loja em Retail Park. Já no que ao silêncio das RR. tange, isto é, de terem assumido algo com a A., de lhe terem prometido que seria a única a vender telemóveis naquele Retail Park, de o terem violado nada dizendo à A., de esta ter confiado que se contratado, apesar da W … ir para aquele Retail Park, só a A. tinha aquele direito e de quando as RR. souberam que a A. se queixava de se terem calado e remetido ao silêncio por mais de 6 meses, esse silêncio é valorado de modo diferente do da A., o que se traduz numa violação do princípio do processo equitativo e justo. 21.ª - O venire contra factum proprium consiste no exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta anteriormente assumida pelo agente, que suscitou, justificadamente, a confiança da outra parte. A mudança de atitude do sujeito viola a confiança gerada, na contraparte, pelo comportamento anterior, quando não tem nenhum factor que a justifique Cf. MENEZES CORDEIRO, Ob. e loc. cits.. 22.ª - Sendo o factum proprium um facto voluntário, ao qual se aplicam as disposições respeitantes às declarações de vontade, deve entender-se que um factum proprium, que foi praticado num contexto de falta de liberdade negocial e de falta de informação, pode ser contraditado, sem que tal signifique violação da boa fé ou da confiança da outra parte. O aderente que reage contra a violação de uma cláusula que a prejudica, vários anos após a celebração do contrato, não pode ser equiparado ao senhorio que invoca a nulidade do contrato de arrendamento após ter executado o contrato e recebido as rendas, durante anos, criando a expectativa, no inquilino, de manutenção do contrato nulo. É que a aplicação do instituto não se desprende da análise das relações de poder na celebração do contrato, e, nos contratos de adesão, o aderente é a parte mais fraca, menos assessorada e informada, enquanto a empresa goza de vantagens informativas e organizacionais inegáveis. No mesmo sentido, se orientou, no domínio do direito do consumo, o acórdão do Supremo Tribunal, de 2007-10-30, 07A3048, Fonseca Ramos (Relator): 23.ª - «Quanto à ponderação de abuso do direito por parte do consumidor que invoca vícios do contrato, após o início da sua execução, o Tribunal deve actuar com particular prudência, já que, na relação de financiamento à aquisição de bens de consumo, é patente a desigualdade de meios entre o fornecedor dos bens ou serviços e o consumidor, sendo de equacionar se, ao actuar como actuou, a entidade financiadora da aquisição, prevalecendo-se de superioridade negocial em relação a quem recorreu ao crédito, não infringiu ela mesmo, em termos censuráveis, os deveres cooperação, de lealdade, e informação, em suma os princípios da boa fé.» 24.ª -"Também não é significativo por si só o tempo que decorreu entre a celebração dos contratos e a propositura da acção ... ; a nulidade pode ser invocada a todo o tempo ... nos termos do disposto no artigo 286.º do Cód. Civil. Se o legislador pretendesse a sanação do vício pelo decurso do tempo tê-lo-ia provavelmente sancionado com a anulabilidade, como fez para os casos previstos no n.º 2 do artigo 7.º do Dec.-lei 359/91", ac. STJ de 2010-01-07 proc. n.º 08B3798. 25.ª - De acordo com os princípios da justiça contratual e do equilíbrio das prestações, as RR. deviam ter comunicado à A. que apesar da redacção das cláusulas 14.ª e 17.ª do contrato de utilização de loja em retail park, a Worten iria vender telemóveis multioperador no mesmo Retail Park, como seria justo e exigível a um contraente de boa fé e que zela pelos interesses do outro. Não faz pois qualquer sentido - a não ser o de que ao julgar deste modo se viola o princípio do processo equitativo e justo - afirmar-se como se afirma na sentença que "o sentido útil da cláusula 17.ª seria o de impedir por «novos lojistas» - que não aqueles já dados a conhecer previamente à autora e que vieram a instalar-se e a iniciar a actividade consabidamente conhecida no Retail - pudessem exercer actividade concorrencial com a actividade principal da autora". 26.ª - Este exercício de raciocínio aqui feito na sentença briga com o outro feito anteriormente de que a cláusula décima sétima conferia à recorrente o direito dela ser a única entidade a vender telemóveis no Retail Park de Chaves e aí exercer a sua actividade prestando os serviços multioperador conexos com essa actividade, por força da dita cláusula 17.ª e da 4.ª.. E após apurar o sentido interpretativo para a cláusula não se pode fazer um raciocínio que subverta o próprio raciocínio interpretativo: "tal circunstância consubstanciava de facto, objectivamente, uma violação do texto contratual, designadamente a cláusula 17.ª, com o sentido interpretativo apurado para a mesma". 27.ª - De igual modo, não se pode sustentar como se faz na sentença recorrida, que se a Worten "é conhecida por vender telemóveis certo é que tal circunstância, bem como a mera comunicação inserta no documento de fls. 69 dos autos eram (e foram) insuficientes para concluir que a autora tivesse então (na fase pré-contratual) conhecimento efectivo de que a Worten iria vender, de facto, telemóveis no Retail Park de Chaves.". Mas, que a "autora não poderia contudo "descartar" uma tal possibilidade, mesmo na fase pré-contratual". 28.ª - Este raciocínio briga com os princípios dos contratos. Ora, os contratos fazem-se para se cumprirem e não para se incumprirem, como de resto estabelece o artigo 406.º do Cód. Civil, Pacta Sunt Servandae, sabendo-se que nos contratos devem ambas as partes proceder de boa fé. 29.ª - Não se pode dizer que quem dá o direito à A. de ser o único a vender telemóveis no Retail Park, por contrato para aliciar a A. a ir para o local e de seguida autorizar-se outros a venderem telemóveis no mesmo local esteja a proceder de boa fé. 30.ª - Nunca se deve esquecer, em homenagem ao princípio do pontual cumprimento dos contratos, nos termos do disposto no artigo 406.º do Código Civil e à confiança que os contraente depositam no cumprimento das prestações recíprocas, que constitui fundamento para a resolução do contrato a violação grave do princípio da boa-fé, que abrange os deveres acessórios de conduta. A regra da boa fé, enquanto arquétipo de conduta leal, justa, que impõe eticamente o dever de respeitar os interesses do outro outorgante não se compadece com a tese das RR. que a A. sabia da venda de telemóveis por banda da Worten no Retail Park de Chaves e que ao nada dizer as RR. confiaram que a A. iria ficar calada para sempre. Ao contrário, a A. não sabia da venda de telemóveis em concorrência com a sua actividade pois confiou que as RR. iriam proceder de acordo com o que tinham contratado e exclusivo é só para um e não para duas pessoas. Bom, as RR. nunca disseram à A. que tinham autorizado a W … a fazer concorrência com a A. vendendo telemóveis multioperador no Retail Park. Se tivessem comunicado e se a A. tivesse concordado, aí poder-se-ia ver da bondade ou não da tese das RR.. 31.ª - Como tem defendido MENEZES CORDEIRO, a aplicação do instituto do abuso do direito tem uma natureza subsidiária, só a ele sendo lícito recorrer na falta de uma norma jurídica que resolva, de forma adequada, a questão em causa. Por outro lado, a aplicação do instituto exige a prova rigorosa dos seus elementos constitutivos e a ponderação dos valores sistemáticos em jogo, sob pena de se tratar de uma remissão genérica e subjectiva para a materialidade da situação, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, Livraria Almedina, 1999, págs. 196-198. 32.ª - As RR. deram-se ao luxo de fazer um contrato junto aos autos com as suas contestações que denominaram de contrato global onde na cláusula 9.ª n.º 1
  27. x)que: "O regime de exclusividade previsto nos CLU da W … e da A … não afectam a validade e a eficácia desses contratos pelo que os vendedores e a T … serão exclusivamente responsáveis pelo incumprimento contratual e pelo pagamento de qualquer compensação que eventualmente decorra em virtude da violação desse regime, contratado com os referidos lojistas". Ou seja, por aqui se demonstra que quem age contra direito e de forma abusiva foram as RR., de uma tal forma que o direito não pode tutelar. Neste sentido o Ac. STJ de 2-12-2013, processo n.º 306/10.0TCGMR.G1.S1, em que foi relatora Maria Clara Sottomayor: "I – A decisão sobre a admissibilidade do uso de presunções judiciais pelo Tribunal da Relação depende do respeito, ou não, pelos pressupostos legalmente estabelecidos quanto ao exercício dos seus poderes: a utilização de presunções não pode ofender normal legal, ser ilógica ou partir de factos não provados. II – A exigência de comunicação deve ser cumprida na íntegra, devendo ser adequada e atempada, não se exigindo ao aderente mais do que a diligência comum, aferida mas tendo em conta as circunstâncias típicas de cada caso. III – O dever de informação assume uma natureza personalizada e abrange a extensão da cobertura dos riscos e a medida exacta dos direitos e obrigações previstos no contrato, pressupondo iniciativas da empresa utilizadora e não apenas um papel passivo desta. IV – Deve ter-se por deficientemente cumprido o dever de comunicação, quando a empresa utilizadora envia ao aderente uma nota informativa acerca da cláusula litigiosa, sem que demonstre qual o conteúdo exacto desta nota e qual a data do envio da mesma, para que o tribunal possa aferir do requisito da antecedência necessária a uma adequada formação da vontade do aderente. V – Não cumpriu o dever de informação, a empresa utilizadora que não demonstra ter chamado a atenção do aderente, de forma especial, para uma cláusula prejudicial aos interesses deste. VI – A aplicação do instituto do abuso do direito tem uma natureza subsidiária, só a ele sendo lícito recorrer na falta de uma norma jurídica que resolva, de forma adequada, a questão em causa, exigindo-se a prova rigorosa dos seus elementos constitutivos e a ponderação dos valores sistemáticos em jogo, sob pena de se tratar de uma remissão genérica e subjectiva para a materialidade da situação. VII – Não constitui abuso do direito a situação do segurado que, decorridos seis anos após a celebração do contrato de seguro, invoca a exclusão de uma cláusula por falta do cumprimento dos deveres de comunicação e de informação, sendo completamente natural e nada contraditório, que o cidadão assine o contrato, confiando que não vai encontrar percalços na sua execução, e reaja apenas quando esses percalços, normalmente imprevisíveis na data da celebração do contrato, surgem". e o Ac. do STJ de 2-12-2013, processo n.º 7235/08.6TBCSC.L1.S1, em que foi relator Abrantes Geraldes: "1. A invocação da figura do abuso de direito, independentemente do efeito que daí se pretende extrair, pressupõe sempre a identificação de um “direito” formalmente reconhecido a quem dele se arroga, não devendo confundir-se com a eventual violação das regras da boa fé contratual. 2. A violação das regras da boa fé contratual não decorre automaticamente do facto de o senhorio não ter informado o actual arrendatário que o locado, cedido há mais de 20 anos para o exercício do comércio a um anterior arrendatário, não detinha nem detém licença de utilização para esse efeito, a qual não foi exigida aquando da outorga do contrato de arrendamento perante o notário, nem nos sucessivos trespasses do estabelecimento comercial", sendo os caracteres de ambos, nossos. 33.ª - Sendo assim, na falta dos requisitos do abuso do direito pela A. deveriam ter sido e devem ser condenadas as RR. pela indemnização pela resolução lícita do contrato de utilização de loja em Retail Park feita pela A. ora recorrente, nos danos dados por provados ainda que com recurso à equidade. Foi assim violado, na sentença recorrida, o disposto no artigo 334.º do Código Civil. 34.ª - Para que as cláusulas pré-estabelecidas, com vista à celebração do contrato, devam considerar-se parte integrante dele, é sempre necessária a respectiva aceitação pela outra parte, a qual só pode ocorrer se esta tiver conhecimento dessas componentes da proposta negocial. A não ser assim, não pode falar-se de uma livre, consciente e correcta formação de vontade, isenta dos vícios a que se alude nos arts. 246.º, 247.º e 251.º do Cód. Civil, artigos estes que foram violados na decisão em recurso. 35.ª - O artigo 232.º do Cód. Civil, que foi violado na decisão em recurso, consagra o princípio do consensualismo, impondo a coincidência entre a proposta e a aceitação relativamente aos elementos essenciais do negócio, sob pena de não conclusão do contrato. Supõe-se que, nos contratos de adesão, se garanta ao aderente um cabal e efectivo conhecimento do clausulado que integra o projecto ou proposta negocial. Tal significa que, na hipótese de omissão do dever ou ónus de comunicação de certas cláusulas de um contrato de adesão, o aderente apenas se torna parte de um contrato cujo clausulado corresponde ao conteúdo efectivamente comunicado. 36.ª - No caso dos autos, as condições do contrato de estavam já elaboradas e tinham sido expedidas por correio sem negociação quando a A. aderiu ao mesmo, não tendo a A. tido esta a possibilidade de influenciar o seu conteúdo, pelo que é aplicável o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais (art. 1.º do DL 446/85, de 25/10 com as alterações introduzidas pelos diplomas subsequentes, DL 220/95, de 31 de Agosto e pelo DL n.º 249/99, de 7 de Julho), neste sentido, o recente e magnífico Ac. STJ de 02-12-2013, processo n.º 306/10.0TCGMR.G1.S1, in www.dgsi.pt. 37.ª - Importa, também, esclarecer que, um dos thema decidendum que se discutem neste processo, é a questão de saber se as diligências feitas pelas rés contratantes para cumprirem os deveres de comunicação e de informação, previstos nos arts 5.º e 6.º do DL 446/85, de 25 de Outubro, são suficientes e se foram ou não feitas. 38.ª - As cláusulas quinta, sexta, décima-quarta, décima-quinta, décima-sexta, são cláusulas contratuais gerais que foram elaboradas sem prévia negociação individual que a recorrente se limitou a aceitar e aderir, e lhe foram impostas pelas outorgantes do contrato e cujo conteúdo das cláusulas desse contrato não foi explicado nem foi prestado o dever de informação a que as primeiras outorgantes do contrato estavam obrigadas. 39.ª - A cláusula décima-sexta é uma cláusula absolutamente proibida, nos termos do disposto no artigo 18.º
  28. l)do Dec.-Lei 446/85 de 25 de Outubro, na medida em que consagra a favor das primeiras outorgantes do contrato a possibilidade de ceder a sua posição contratual sem identificar a pessoa a quem essa posição contratual vai ser cedida, através de uma forma hábil, obtendo o acordo da A. nessa cessão de forma antecipada. A cláusula é assim nula e como tal deve ser declarada para os devidos efeitos legais. 40.ª - A cláusula décima quarta estabelece a possibilidade de resolução do contrato que, na prática - o que se reafirma com esta decisão - só confere esse direito às primeiras outorgantes do contrato. 41.ª - A única possibilidade que a recorrente tem de resolver o contrato é no caso de haver fundamento em incumprimento contratual das primeiras outorgantes e recorridas, n.º 5 da mesma cláusula. Esta é nula pois exclui a excepção do não cumprimento do contrato e, atentos os poucos direitos da recorrente quase exclui a resolução por incumprimento do contrato, artigo 18.º f), que estabelecem uma obrigação duradoura cujo tempo de vigência depende apenas de quem as predispõe, artigo 18.º j), ambos do diploma que também é denominado por Cláusulas Contratuais Gerais. 42.ª - No que às cláusulas quinta, sexta e décima-quinta tange, as mesmas são nulas porquanto excluem e limitam o direito de retenção por parte da A. aderente. A loja foi entregue à recorrente em tosco, tendo esta que concluir a sua construção. Depois estabeleceu-se que todas as benfeitorias de uma loja entregue sem aptidão para como tal funcionar, ficariam a fazer parte integrante do espaço cedido, excluindo a possibilidade de fazer direito de retenção seja a que título for e de levantar as benfeitorias. Nos termos do disposto no artigo 18.º
  29. g)do dito diploma legal, são absolutamente proibidas as cláusulas excluam ou limitem o direito de retenção. 43.ª - Sem prescindir, por mera hipótese académica que a cautela de patrocínio impõe, sempre se dirá que se se julgar que não são cláusulas absolutamente proibidas, então as mesmas serão relativamente proibidas pois que impõem ficções de aceitação ou de manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes – como é possível ceder a utilização de um espaço não apto para determinado fim e ao mesmo tempo obrigar a A. a manifestar a vontade de renunciar ao direito de levantar ou de ser indemnizado por umas benfeitorias que ao tempo nem sequer existiam, impondo-lhe a manifestação de vontade com base em factos insuficientes e inexistentes –, artigo 19.º
  30. d)e, ou, a alínea
  31. h)do mesmo artigo, porquanto, consagram as ditas cláusulas a favor das primeiras outorgantes do contrato, a faculdade de modificar as prestações sem compensação correspondentes às alterações de valor verificadas. 44.ª - As cláusulas 1.ª 3.ª e 5.ª a 16.ª são excluídas do contrato pois não foram comunicadas nem o seu conteúdo foi explicado à A., nos termos do disposto no artigo 8.º
  32. a)e
  33. b)do Decreto-Lei 446/85. 45.ª - Seguimos agora de perto com o Ac do STJ de 2-12-2013 supra citado, a Parte Geral do Código Civil tratou o negócio jurídico como uma figura estrutural, totalmente abstracta e desligada de qualquer função. Mas na ciência jurídica actual, as pessoas não são concebidas, em termos abstractos, como partes iguais de um contrato, considerando-se, antes, o seu papel concreto no domínio das operações económicas e das relações sociais. 46.ª - O regime jurídico das cláusulas contratuais gerais constitui um regime especial tutelador, em face do direito comum dos contratos que continua centralizado nos princípios da liberdade e da autoresponsabilidade, presumindo a igualdade entre os sujeitos. Este regime especial visa conter os efeitos disfuncionais da liberdade contratual e proteger determinada categoria de sujeitos, os aderentes, os quais se encontram integrados em formas estruturais que geram situações de poder a favor de organizações, numa situação que tipicamente os impossibilita de uma autotutela dos seus interesses. Estão, assim, desprovidos de qualquer poder negocial em relação à fixação do conteúdo dos contratos que assinam, sem possibilidade de negociar ou de fazer contrapropostas, e sem alternativas à aceitação formal de cláusulas redigidas pela contraparte, que encaram como uma «inevitabilidade» necessária para terem acesso a bens ou serviços essenciais à sua sobrevivência e qualidade de vida. 47.ª - Dada a disparidade de poder entre as partes do contrato de adesão, assume um papel decisivo a garantia do “modelo de informação” ou “imperativo de transparência”, cuja finalidade é potenciar a formação consciente e ponderada da vontade negocial, parificando posições de disparidade cognitiva, quer quanto ao objecto, quer quanto às condições do contrato, neste sentido, JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, Ob. e loc. cits. 48.ª - Reconhece-se que a liberdade de contratar assenta em pressupostos cognitivos e que a necessidade de transparência e de informação, reportada à fase da formação da vontade, permite combater «a estrutural assimetria informativa entre as partes», e exige ao profissional «deveres positivos de informação, de acordo com parâmetros quantitativos e qualitativos capazes de afiançarem a integralidade, a exactidão e a eficácia de comunicação» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, Ob. cit., pág. 61. O princípio da transparência adequa-se, ainda, ao discurso argumentativo próprio do pensamento civilista, pois a sua função é instrumental à autonomia privada, permitindo criar condições para o seu exercício. O objectivo deste modelo é, assim, o de melhorar a qualidade do consentimento do consumidor, e também, corrigir o desequilíbrio das prestações, bem como promover a defesa da justiça interna do contrato neste sentido, PAIS DE VASCONCELOS, Contratos Atípicos, Coimbra, 1995, p. 423. 49.ª - Para averiguar se o aderente usa da diligência média ou comum para tomar conhecimento das cláusulas destes contratos, importa analisar a postura da generalidade dos cidadãos diante desta forma de tráfego negocial e conhecer a realidade humana e social implícita neste tipo de contratação. 50.ª «A parte mais forte ficou em condições de legislar por contrato, de uma maneira substancialmente autoritária», sendo neste sentido, por todos, KESSLER/GILMORE, Ob. e loc. cits, JOAQUIM SOUSA RIBEIRO, ob. E loc. cits. 51.ª - A moderna teoria dos contratos defende uma mudança de orientação no direito dos contratos, traduzida na passagem do paradigma do liberalismo económico, em que o contrato era visto como o resultado de interesses antagónicos negociados com dureza e egoísmo, para um nova concepção de contrato baseada num princípio de respeito pelos interesses do outro e numa ética de cooperação e de solidariedade, sendo neste sentido, MARIA CLARA SOTTOMAYOR, Ob. e loc. cits; BRIGITTA LURGER, ob. e loc. cits e ALESSANDRO SOMMA, Ob. e loc. cits. 52.ª - Este novo paradigma, resultante da crise do pensamento liberal sobre o contrato, exige às organizações utilizadoras de cláusulas contratuais gerais novos deveres destinados a suprir a desigualdade estrutural entre as partes dos contratos de adesão, entre os quais se destacam os deveres de comunicação e de informação previstos nos arts. 5.º e 6.º do DL 446/85, de 25 de Outubro e, em geral, o dever de não lesar os interesses da contraparte e os deveres pré-contratuais de lealdade, conselho, correcção, assistência e cooperação, decorrentes do art. 227º. do Código Civil. 53.ª - O artigo 5.º, n.º 1 prevê, para o dever de comunicação, que “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”. De acordo com subsequente o nº 2, “a comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência”. “O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.” (n.º 3 do art. 5.º). No âmbito do dever de informação, o art. 6.º dispõe: “1 - O contraente que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique. 2 - Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.”. 54.ª - Quanto ao efeito da violação de qualquer um daqueles deveres, o artigo 8.º do prevê que se considerem excluídas do contrato as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do art. 5.º (al. a); e as cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo (al. b). 55.ª - A inclusão de cláusulas contratuais gerais depende de uma efectiva comunicação e de uma efectiva informação ao aderente. A comunicação das cláusulas deve ser clara e precisa e a informação completa, abrangendo as características do bem ou do serviço, a extensão dos riscos cobertos e a medida exacta dos direitos e obrigações previstos no contrato Cf. MAGALI BIGOT-GONÇALVES, Ob. e loc. cits. O direito à informação é um direito fundamental dos consumidores, e não se basta com o envio de uma nota informativa pela empresa utilizadora, assumindo um conteúdo mais vasto, que implica um dever de aconselhamento, neste sentido, FRANÇOISE DOMONT-NAERT, Ob. e loc. cits.; MAGALI BIGOTGONÇALVES, Ob. e loc. cits.. 56.ª - Este dever de conselho pode ser definido como uma obrigação de assistência que supõe não só uma grande lealdade, mas um verdadeiro serviço prestado ao aderente, e inclui um dever de chamar a atenção deste para cláusulas cujo conteúdo possa não corresponder às suas necessidades e situação pessoal ou que sejam «perigosas» para os seus interesses, neste sentido, MAGALI BIGOT-GONÇALVES, Ob. e loc. cits.. O cumprimento dos deveres de comunicação e de informação deve ser feito com a antecedência suficiente para esclarecer cabalmente o aderente dos efeitos jurídicos das cláusulas. 57.ª - Trata-se de verdadeiros encargos, em sentido técnico, que, por isso, assumem uma intensidade superior à dos meros requisitos de validade dos negócios e que correspondem aos vectores presentes no art. 227.º, n.º 1 do Código Civil. Contudo, a sua inobservância não exige culpa e tem como consequência, não a obrigação de indemnizar, mas apenas a não-inclusão da cláusula conforme estipulado no art. 8.º MENEZES CORDEIRO, Ob. e loc. cits.. 58.ª - Não se tendo demonstrado o esclarecimento verbal da A., acerca do conteúdo e efeitos das cláusulas, nem o momento exacto do envio do contrato, de modo a tornar possível a reflexão e a decisão livre de contratar ou não, as regras do ónus da prova (art. 5.º, n.º 3 do DL 446/85, de 25 de Outubro) impõem decisão favorável à A.. 59.ª - Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, sobre a inversão do ónus da prova, veja-se o acórdão de 23 de Outubro de 2008, Salvador da Costa (Relator), processo n.º 08B2977: «A regra é no sentido de que aquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos seus factos constitutivos (artigo 342º, nº 1, do Código Civil). Com efeito, os direitos de que umas pessoas são titulares no confronto de outras têm a sua origem em factos jurídicos que os constituem, pelo que se elas deles se pretenderem valer em juízo têm, em regra, de os alegar e provar, ou seja, devem demonstrar a sua realidade. Todavia, a referida regra inverte-se quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus de prova ou convenção ou disposição legal nesse sentido (artigo 344º, nº 1, do Código Civil). 60.ª - No caso vertente, conforme acima se referiu, resulta da lei que o ónus de prova da comunicação adequada e efectiva cabia às recorridas, ou seja, estamos perante uma excepção ao que se prescreve no n.º 1 do artigo 342.º, prevista genericamente no nº 2 do artigo 344º, ambos do Código Civil.» No mesmo sentido, o acórdão de 17-02-2011, processo n.º1458/056.7TBVFR-A.P.S1, Távora Victor (Relator): «I - O “contrato de adesão” na sua forma pura poderá definir-se como sendo “aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão formula unilateralmente as cláusulas negociadas e a outra parte aceita essas condições mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado”. II - Entre o contrato de adesão e o contrato consensual não existe todavia uma dicotomia absoluta, havendo ainda a considerar uma figura híbrida, o “contrato de adesão individualizado”, onde a par de cláusulas que se mantêm inalteráveis de contrato para contrato, se verifica a inserção de disposições específicas moldadas no interesse das partes e em particular do aderente; estes contratos têm uma regulamentação diversificada, de harmonia com a índole das normas que deles constam. III - Tendo em consideração a superioridade em que por via de regra o proponente do contrato de adesão se encontra perante o cliente que ao mesmo adere, a lei procura, através de mecanismos legais - entre nós o DL 446/85 - que a decisão deste último seja tomada no pleno conhecimento de todos os termos contratuais, onerando o primeiro com o ónus da prova que os comunicou de forma cabal ao aderente. IV - Sendo omitido aquele ónus em relação a cláusulas fulcrais para o negócio tido em vista, terão as mesmas que considerar-se excluídas, o que pode afectar integralmente os termos do contrato com reflexo sobre os direitos e obrigações constituídos pelo mesmo.» E, ainda, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24-03-2011, Granja Fonseca (Relator), processo n.º 1582/07.1TBAMT-B.P1.S1: «O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe à parte que utilize as cláusulas contratuais gerais (art. 5.º, n.º 3). Deste modo, o utilizador que alegue contratos celebrados na base de cláusulas contratuais gerais deve provar, para além da adesão em si, o efectivo cumprimento do dever de comunicar (cf. art. 342.º, n.º 1, CC), sendo que, caso esta exigência de comunicação não seja cumprida, as cláusulas contratuais gerais consideram-se excluídas do contrato singular (art. 8.º, al. a)). Para além da exigência de comunicação adequada e efectiva, surge ainda a exigência de informar a outra parte, de acordo com as circunstâncias, de todos os aspectos compreendidos nas cláusulas contratuais gerais cuja aclaração se justifique (art. 6.º, n.º 1) e de prestar todos os esclarecimentos razoáveis solicitados (art. 6.º, n.º 2).» Tratando-se o contrato dos autos de um contrato de adesão baseado em cláusulas contratuais gerais, sobre nada terá o aderente de fazer prova, antes incumbindo aos predisponentes ilidirem a presunção de que não tomou as medidas adequadas para dele dar “conhecimento completo e efectivo” à aderente. "O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante determinado que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais. As regras do ónus da prova não têm uma natureza estritamente processual, mas repercutem-se nas posições substantivas das partes, constituindo uma forma de o legislador se pronunciar sobre a regulação e a hierarquia dos interesses em conflito, dando um sinal ao julgador de que deve considerar com particular cuidado os interesses do aderente, a parte mais fraca do contrato, e acentuar as responsabilidades dos utilizadores. A questão deve, assim, ser resolvida em prejuízo de quem tinha o ónus de prova, não só por razões formais, mas também por razões materiais, ligadas à protecção da parte mais fraca: o risco da insuficiência de prova corre contra a parte a quem a lei atribuiu o respectivo ónus, equivalendo a falta de prova a uma decisão desfavorável relativamente à parte onerada, por ser o sujeito mais forte, que exerce o poder de estipulação sem negociação prévia e que domina o conteúdo do contrato por si unilateralmente estabelecido", Ac STJ de 2-12-2013 supra citado. 61.ª - As cláusulas quinta, sexta, décima-quarta, décima-quinta, décima-sexta, do contrato de utilização de espaço integrado em Retail Park, a que a autora aderiu devem ser excluídas do contrato, nos termos do art. 8.º, als.
  34. a)e
  35. b)do DL 446/85, de 25 de Outubro, e declaradas inoponíveis à A., por sobre ela não ter recaído consenso, devido à inobservância dos deveres de comunicação e de informação. Foram assim violados os artigos 5.º e 6.º do DL 446/85, de 25 de Outubro. 62.ª - A Jurisprudência do Supremo Tribunal tem entendido: Acórdão de 18-04-2006: «1- O dever de comunicação das cláusulas contratuais constante do artigo 5º do Decreto-lei nº 466/85 de 25 de Outubro destina se a que o aderente conheça antecipadamente o conteúdo contratual, isto é, as cláusulas a inserir no negócio. 2- Esse dever acontece na fase de negociação, ou pré-contratual, e deve ser acompanhado de todos os esclarecimentos necessários, possibilitando ao aderente conhecer o significado e as implicações das cláusulas. 3- Nas cláusulas contratuais gerais, por constarem de texto pré-elaborado, a adesão faz se com a emissão da proposta e aceitação do modelo.» (Processo n.º 06A818, Relator: Sebastião Póvoas). - Acórdão do STJ, de 20-01-2010: «Estabelece a lei o princípio de que a comunicação deve ter em consideração a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, de forma a que o aderente, usando da diligência própria do cidadão médio, normal ou comum, possa aceder a um conhecimento completo e efectivo»; «(…) o dever de comunicação consagrado no art. 5º da LCCG visa “possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência das cláusulas contratuais gerais que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito também a ele um comportamento diligente» (Processo n.º 2963/07.6TVLSB.L1.S1, n.º Relator: Alves Velho). - Acórdão de 29-04-2010: «I – Ao proponente cabe propiciar à contraparte a possibilidade de conhecimento das cláusulas contratuais gerais de um contrato de seguro, em termos tais que este não tenha, para o efeito, que desenvolver mais que a comum diligência. II – Se o autor assinou a proposta de seguro de acordo com factualidade que não lhe foi devidamente explicada, devem ter-se por excluídas do contrato as cláusulas que não tenham sido comunicadas, nos termos do art. 5º do dec-lei 446/85.» (Processo n.º 5477/8TVLSB.L1.S1, Relator: Azevedo Ramos). - Acórdão de 26-09-2013: « - As cláusulas que integram as denominadas condições gerais da apólice nos contratos de seguro, enquanto vertidas em contratos de adesão, são de qualificar como cláusulas contratuais gerais, nos termos previstos nos arts. 1.º, 2.º e 3.º do DL n.º 446/85, alterado pelo DL n.º 220/95, de 31-08 e pelo DL n.º 249/99, de 07- 07. III - Em contrato de seguro do ramo vida a cláusula que imponha ao beneficiário a demonstração desta sua qualidade não inverte as regras do ónus da prova. IV - Nos contratos referidos em I a actuação de boa-fé – enquanto princípio normativo/regra de conduta que deve ser escrupulosamente observada pelos contraentes – exige a adopção de critérios de maior exigência, lisura, lealdade e salvaguarda da parte mais fraca, sendo violado quando haja uma desproporção injustificada entre o que é visado pelo proponente e o que é imposto ao aderente e/ou beneficiário"», Processo n.º 15/10.0TJLSB.L1.S1, Relator Serra Baptista. 63.ª - A doutrina pronuncia-se no mesmo sentido. É o caso ALMENO DE SÁ, Ob. e loc. cits., para quem não basta a mera comunicação, sendo ainda necessário que ela seja feita de tal modo que proporcione à contraparte a possibilidade de um conhecimento completo e efectivo do clausulado e que se realize de forma adequada e com certa antecedência, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, como impõe a lei. Entende também o autor que «não basta a mera invocação de um “dever saber” que recairia sobre o cliente, quer no que concerne à normal utilização de condições gerais pelo proponente nos contratos que habitualmente celebra, quer no que respeita ao conteúdo dessas condições», precisando que «não é o cliente quem deve, por iniciativa própria, tentar efectivamente conhecer as condições gerais, é ao utilizador que compete proporcionar-lhe condições para tal», e sempre num momento anterior ao da vinculação definitiva. MENEZES CORDEIRO, Ob. e loc. cits., salienta que a exigência de comunicação deve ser cumprida na íntegra, entendendo-se que a comunicação deve ser feita a todos os interessados directos (art. 5.º, n.º 1), e que deve ser adequada e atempada, não se exigindo ao aderente mais do que a diligência comum (art. 5.º, n.º 2), aferida em abstracto, mas tendo em conta as circunstâncias típicas de cada caso. Já o dever de informação (art. 6.º) visa assegurar que as cláusulas foram efectivamente entendidas pelo aderente e pressupõe iniciativas da empresa utilizadora e não apenas um papel passivo desta. Para ANA PRATA, Ob. e loc. cits., a redacção do n.º 2 do art. 5.º «é deliberada e inevitavelmente vaga porque o conteúdo concreto da obrigação de comunicação depende do tipo de contrato, das circunstâncias da conclusão dele, do seu objecto e conteúdo, da natureza e da preparação das partes que nele intervêm. Trata-se de uma obrigação de extensão e intensidade variáveis, em função da condição relativa das partes, da complexidade (quer jurídica, quer técnica) do conteúdo contratual, bem como de outras circunstâncias da concreta situação em que o contrato é concluído.». Sousa Ribeiro, ob. e loc. cits., defende que a intensidade e o grau do dever de informação dependem do conteúdo da cláusula: «o próprio conteúdo da estipulação influi no grau de transparência exigível. Assim, para as cláusulas inabituais, e, por isso, inesperadas, em função do tipo de contrato e dos seus fins, deve ser chamada a atenção por forma a que a sua consciencialização por quem use da diligência exigível não deixe dúvidas razoáveis. Para que ao aderente não seja apanhado de surpresa por este tipo de cláusulas, elas, a mais de compreensíveis nos seus termos, devem ser “assinaladas com uma bandeira” (…)» ou «redigidas em caracteres vermelhos (“red hand”) ou em formato destacado». Para ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Ob. e loc. cits., Procura o legislador, deste modo, possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência das cláusulas contratuais gerais, que irão integrar o seu contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo, para esse efeito, também a ele um comportamento diligente. 64.ª - Quem utiliza as referidas cláusulas, tem um dever de informação, consagrado no artigo 6.º, cuja extensão dependerá das circunstâncias, por forma a tornar acessível ao aderente a compreensão do seu conteúdo, mormente dos aspectos técnicos envolvidos”, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Ob. e loc. cits. 65.ª - Segundo o artigo 2:104 dos Princípios de Direito Europeu dos Contratos “as cláusulas que não tenham sido objecto de uma negociação individual não podem ser invocadas contra uma parte que não as conhecia, salvo se a parte que as invoca tiver tomado medidas razoáveis para chamar a atenção da outra para elas antes da conclusão do contrato” e “a mera referência feita a uma cláusula por um documento contratual não chama a atenção da contraparte para ela de forma satisfatória, mesmo quando esta última assinou o documento”, artigo este que foi violado na decisão recorrida. 66.ª - Termos em que se conclui, devendo as cláusulas supra mencionadas serem declaradas nulas nos fundamentos supra mencionados, o que determina que as RR. tenham de indemnizar a A. pelas benfeitorias feitas, pelos prejuízos que tiveram. 67.ª - Sem prescindir, por mera hipótese académica que a cautela de patrocínio impõe, não é possível recorrer ao artigo 334.º do Código Civil, para fundamentar obrigações de indemnização "nas hipóteses em que não existe violação de direitos subjectivos, nem os respectivos interesses estão protegidos por disposições legais de protecção (artigo 483.º n.º 1) portanto para o sector de danos puramente patrimoniais quando alguém de uma forma ofensiva para os bons costumes causa intencionalmente ou de maneira negligente, um dano a outrem, feita uma ponderação global das circunstâncias do caso concreto. A previsão do artigo 334.º não abrange situações deste tipo e, muito embora uma obrigação de indemnizar possa ser justificável, ela não pode ser obtida por via do art. 334.º, Heinrich Ewald Horster, ob. cit., pág. 288, sendo neste sentido Coutinho de Abreu, ob. cit., págs. 74 a 77 e Menezes Cordeiro, Ob. e loc. cits.. 68.ª - Deste modo, nunca a A. poderá ser condenada a indemnizar as RR., ainda que se considere que agiu com abuso de direito o que se admite somente por mera hipótese académica que a cautela de patrocínio impõe. Foram assim violados os artigos 334.º e 483.º e seguintes do Código Civil. 69.º - Além disso, como a loja do Retail Park foi dada em utilização a outrém, que pagaram renda por ela, não assiste à R. o direito a receber o dinheiro da reconvenção, porquanto recebeu o dinheiro das rendas de terceiros. 70.ª - O nosso sistema jurídico consagra o princípio da imparcialidade e do processo equitativo e justo, artigo 6.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 20.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, no artigo 14.º do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos e no artigo 10.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigos estes que foram violados na decisão recorrida. 71.ª - A densificação do conceito de processo equitativo deve ser feita também com a ajuda da jurisprudência das Comunidades. A referência à dimensão equitativa do processo prende-se com um conjunto de garantias processuais onde se destaca a igualdade de armas, o princípio do contraditório, a fundamentação das decisões do tribunal, as condições em que as provas apresentadas foram obtidas (cita-se a título de exemplo uma condenação do Estado Português por violação deste princípio, caso Lobo Machado v. Portugal, n.º 21/1994/468/549, § 31. Citando o Professor GOMES CANOTILHO, ob. e loc. cits., a propósito deste caso diz o seguinte: … Haveria violação do princípio da imparcialidade porque mesmo não perturbando, de facto, a imparcialidade dos juízes, era preciso dar a aparência (“teoria da aparência”) de que o julgamento era verdadeiramente imparcial. Não basta fazer-se justiça; deve parecer que ela é feita (“justice must not only be done; it must be seen to be done”.) O direito ao processo equitativo está positivado no artigo 20.º da CRP, no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no artigo 14.º do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos e no artigo 10.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem. 72.ª - Com o Prof. GOMES CANOTILHO, ob. cit., pág. 489, “A protecção alargada através da exigência de um processo equitativo significará também que o controlo dos tribunais relativamente ao carácter “justo” ou “equitativo” do processo se estenderá, segundo as condições particulares de cada caso, às dimensões materiais e processuais do processo no seu conjunto. O parâmetro do controlo será sob o ponto de vista intrínseco, o catálogo dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados e os direitos de natureza análoga constantes de leis ou de convenções internacionais (CRP, art.º 16.º). Mas o controlo pautar-se-á ainda pela observância de outras dimensões processuais materialmente relevantes”, que se verão de seguida. 73.ª - “Quando os textos constitucionais, internacionais e legislativos, reconhecem hoje, um direito de acesso aos tribunais esse direito concebe-se como uma dupla dimensão:

(1)um direito de defesa antes os tribunais e contra actos dos poderes públicos;
(2)o, direito de protecção do particular através dos tribunais do estado no sentido de este o proteger perante a violação dos seus direitos por terceiros… As normas – constitucionais, internacionais e legais – garantidoras da abertura da via judiciária devem assegurar a eficácia da protecção jurisdicional. … O direito de acesso aos tribunais implica o direito ao processo, … no qual se inclui o direito de obter uma decisão fundada no direito. … 74.ª - Estando no mesmo caso perante duas situações onde se diz que uma ofende o princípio da boa fé e a violação de uma cláusula do contrato é julgado que não ofende, não se pode em favor duma parte aplicar esse princípio e declarar que a resolução do contrato com base numa cláusula é feita com abuso de direito e que a violação do contrato por banda dos outros não o viola nada tem demais e dá o direito a quem o violou de o violar. Ao decidir desta forma foi violado o princípio da imparcialidade e o processo equitativo e justo, artigo 20.º n.º 4 da CRP e artigo 6.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 75.ª - De acordo os princípios da justiça contratual e do equilíbrio das prestações, as RR. deviam ter comunicado à A. que apesar da redacção das cláusulas 14.ª e 17.ª do contrato de utilização de loja em retail park, a Worten iria vender telemóveis multioperador no mesmo Retail Park, como seria justo e exigível a um contraente de boa fé e que zela pelos interesses do outro. Não faz pois qualquer sentido - a não ser o que ao julgar deste modo se viola o princípio do processo equitativo e justo - afirmar-se como se afirma na sentença que "o sentido útil da cláusula 17.ª seria o de impedir por «novos lojistas» - que não aqueles já dados a conhecer previamente à Autora e que vieram a instalar-se e a iniciar a actividade consabidamente conhecida no Retail - pudessem exercer actividade concorrencial com a actividade principal da autora". 76.ª - Ademais este exercício de raciocínio aqui feito na sentença briga com o outro feito anteriormente de que a cláusula décima sétima conferia à recorrente o direito dela ser a única entidade a vender telemóveis no Retail Park de Chaves e aí exercer a sua actividade prestando os serviços multioperador conexos com essa actividade, por força da dita cláusula 17.ª e da 4.ª.. 77.ª - Depois de apurar o sentido interpretativo para a cláusula não se pode fazer um raciocínio que subverta o próprio raciocínio interpretativo: "tal circunstância consubstanciava de facto, objectivamente, uma violação do texto contratual, designadamente a cláusula 17.ª, com o sentido interpretativo apurado para a mesma". 78.ª - De igual modo, não se pode sustentar como se faz na sentença recorrida, que se a W … "é conhecida por vender telemóveis certo é que tal circunstância, bem como a mera comunicação inserta no documento de fls. 69 dos autos eram (e foram) insuficientes para concluir que a autora tivesse então (na fase pré-contratual) conhecimento efectivo de que a W … iria vender, de facto, telemóveis no Retail Park de Chaves.". Mas, que a "autora não poderia contudo "descartar" uma tal possibilidade, mesmo na fase pré-contratual". 79.ª - Este raciocínio briga com os princípios dos contratos. Ora, os contratos fazem-se para se cumprirem e não para se incumprirem, como de resto estabelece o artigo 406.º do Cód. Civil, Pacta Sunt Servandae, artigo este que foi violado, sabendo-se que nos contratos devem ambas as partes proceder de boa fé. 80.ª - Não se pode dizer que quem dá o direito a A. de ser o único a vender telemóveis no Retail Park, por contrato para aliciar a A. a ir para o local e de seguida autorizar-se outros a venderem telemóveis no mesmo local esteja a proceder de boa fé. 81.ª - Nunca se deve esquecer, em homenagem ao princípio do pontual cumprimento dos contratos, nos termos do disposto no artigo 406.º do Código Civil e à confiança que os contraente depositam no cumprimento das prestações recíprocas, que constitui fundamento para a resolução do contrato a violação grave do princípio da boa-fé, que abrange os deveres acessórios de conduta. A regra da boa fé, enquanto arquétipo de conduta leal, justa, que impõe eticamente o dever de respeitar os interesses do outro outorgante não se compadece com a tese das RR. que a A. sabia da venda de telemóveis por banda da W … no Retail Park de Chaves e que ao nada dizer as RR. confiaram que a A. iria ficar calada para sempre. Ao contrário, a A. não sabia da venda de telemóveis em concorrência com a sua actividade pois confiou que as RR. iriam proceder de acordo com o que tinham contratado e exclusivo é só para um e não para duas pessoas. Bom, as RR. nunca disseram à A. que tinham autorizado a W … a fazer concorrência com a A. vendendo telemóveis multioperador no Retail Park. Se tivessem comunicado e se a A. tivesse concordado, aí poder-se-ia ver da bondade ou não da tese das RR.. 82.ª - Mais, as RR. deram-se a luxo de fazer um contrato junto aos autos com as suas contestações que denominaram de contrato global onde na cláusula 9.ª n.º 1
  1. x)que: "O regime de exclusividade previsto nos CLU da W … e da A … não afectam a validade e a eficácia desses contratos pelo que os vendedores e a T … serão exclusivamente responsáveis pelo incumprimento contratual e pelo pagamento de qualquer compensação que eventualmente decorra em virtude da violação desse regime, contratado com os referidos lojistas". Ou seja, por aqui se demonstra que quem age contra direito e de forma abusiva foram as RR., de uma tal forma que o direito não pode tutelar. * As rés e a interveniente T … contra-alegaram, pugnando todas pela manutenção da sentença recorrida e o recurso foi admitido como apelação com subida imediata nos autos e com efeito devolutivo. * As questões a decidir são: I) Recurso do despacho saneador. II) Impugnação da matéria de facto. III) Natureza do contrato celebrado com a autora e exclusão e nulidade das respectivas cláusulas. IV) Licitude da resolução do contrato operada pela autora e indemnização reclamada, ou abuso de direito. V) Indemnização reclamada na reconvenção da ré I …. * * FACTOS. A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: 1) A A. é uma sociedade que se dedica à comercialização de telemóveis e equipamentos de telecomunicações, incidindo o factor de principal distinção da sua marca e actividade no facto de ser o que vulgarmente se apelida de multi-operador, ou seja, vende telemóveis de todas as redes de operadores móveis terrestres (A)). 2) A A. é uma empresa que integra o grupo AA …, criada em 2005 e que tem uma vasta rede de lojas, espalhadas por todo o território nacional (B)). 3) No exercício da sua actividade a A. e BB …, na qualidade de gestora e legal representante do fundo de investimento B …, e com EE …, sociedade a quem competia a administração do fundo E … efectuaram um contrato de utilização de espaço integrado em Retail Park, em 29-06-2007 (C)). 4) O RETAIL PARK é um complexo comercial, englobando várias lojas, destinadas ao exercício de diversas actividades comerciais de retalho e respectivas áreas comuns (D)). 5) Nos termos do acordo referido em 3), “As primeiras contratantes”, são “as únicas e exclusivas responsáveis pela escolha dos lojistas” (E)). 6) O acordo referido em 3) foi celebrado para que a A. pudesse exercer a sua actividade na loja, destinando-se exclusivamente à comercialização de equipamentos electrónicos, telecomunicações, informática, software e materiais de escritório, (Cláusula quarta) durante o prazo de 6 anos (Cláusula segunda), sendo que “a segunda contratante autoriza, desde já, as Primeiras Contratantes a transmitir a terceiro a posição que detém no presente contrato” (Cláusula décima sexta) (F)). 7) Foi ainda acordado que: “As primeiras contratantes obrigam-se a atribuir à Segunda Contraente exclusividade no exercício da sua actividade principal no RETAIL PARK” (cláusula 17ª) e que: “1. Constitui objecto do presente contrato a utilização, pela Segunda Contratante, da Loja nº 01 integrada no supra identificado RETAIL PARK, com uma área de 64,90 m2…” (G)). 8) Mais acordaram assistir à Segunda Contratante o direito de:
  2. a)acesso às partes e equipamentos de utilização comum do RETAIL PARK;
  3. b)beneficiar da prestação de serviços comuns obrigatórios identificados na Cláusula Oitava e que a Loja é entregue com as infra-estruturas instaladas no limite da loja (Cláusula primeira) (H)). 9) Nos termos do disposto na cláusula terceira, do acordo referido em 3), com o título «Obrigações da Segunda Contratante resultantes da integração da Loja no RETAIL PARK» consta escrito que: «A Segunda Contratante obriga-se a observar as limitações resultantes da integração da Loja no RETAIL PARK, em especial, a:
  4. a)Manter a Loja aberta ao público, iluminada e devidamente equipada;
  5. b)Exercer a(
  6. s)sua(
  7. s)actividade(
  8. s)comercial(
  9. is)ininterruptamente, sujeitando-se ao horário obrigatório de funcionamento do RETAIL PARK;
  10. c)Manter em perfeito estado de utilização, limpeza e higiene, em termos condizentes com a actividade a que se destina e com a sua integração no RETAIL PARK, a Loja, bem como os seus equipamentos próprios ou comuns, incluindo canalizações, de água, esgotos, instalação eléctrica e ar condicionado quando exista, e suportar o custo de quaisquer obras de reparação, quer estas se tornem necessárias durante a ocupação, quer com a sua devolução no termo do contrato;
  11. d)Comparticipar nas despesas comuns do RETAIL PARK, nomeadamente, as despesas com a manutenção, limpeza das partes e equipamentos de utilização comum, manutenção dos espaços verdes do logradouro e custos relacionados com a iluminação exterior do edifício, promoção e publicidade;
  12. e)A cumprir com o constante do Regulamento do RETAIL PARK, o qual integra o presente contrato como Anexo II» (I)); 10) Consta escrito da cláusula quinta, do contrato, com o título “Obras, benfeitorias, reparações e substituições” que: «1. A Loja é entregue em tosco, com um mínimo de 30 (trinta) dias antes da data prevista para a inauguração do RETAIL PARK, competindo à Segunda Contratante a realização de obras de acabamento nesse período de tempo. 2. A Segunda Contratante fica autorizada a efectuar no espaço objecto do presente contrato, desde que previamente autorizada pelas Primeiras Contratantes, os trabalhos de decoração e acabamentos que julgar convenientes à exploração da sua actividade, desde que tais trabalhos não alterem ou prejudiquem as estruturas, estética e funcionamento do RETAIL PARK onde está implantada. 3. As Primeiras Contratantes reservam-se o direito de não conceder a aprovação referida no número dois, sempre que as obras a realizar e/ou a decoração projectada, ou os reclamos a instalar, não se integrem estética ou funcionalmente nos conjuntos comercial e imobiliário do RETAIL PARK. 4. A elaboração e aprovação dos projectos necessários à execução das obras, trabalhos e instalações a que se referem os números anteriores, e, bem assim, os custos dessas obras, trabalhos, instalações e de tudo o mais que aí se menciona, incluindo o pagamento de quaisquer taxas, multas e outros encargos legais que sejam devidos, serão totalmente da responsabilidade e conta da Segunda Contratante. 5. A loja a explorar pela Segunda Contratante disporá de contadores próprios de água e electricidade. 6. Estarão também a cargo da Segunda Contratante todas as despesas com as ligações iniciais de electricidade, água, gás e telefone, bem como as resultantes dos respectivos consumos e da utilização das instalações correspondentes 7. Tanto no que respeita à execução dos trabalhos como à utilização do espaço objecto do presente contrato e das partes comuns do RETAIL PARK, a Segunda Contratante compromete-se a respeitar na íntegra o disposto no Regulamento Interno, junto como Anexo II. 8. Todas as reparações e substituições de materiais, instalações de água, luz, gás, telefone e demais elementos integrantes da Loja ficarão a cargo da Segunda Contratante. 9. As reparações e substituições referidas no número anterior deverão ser executadas no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da data da verificação do evento que as determinar» (J)) 11) Nos termos do disposto na cláusula sexta, do acordo referido em 3), com o título «Integração e levantamento de benfeitorias», consta escrito que: «1. Todas as benfeitorias e reparações realizadas pela Segunda Contratante directa ou indirectamente no espaço objecto do presente contrato ficarão a fazer parte integrante deste, salvo se, e na medida em que, as Primeiras Contratantes, no termo do contrato, autorizarem ou exigirem o seu levantamento, caso em que a Segunda Contratante deverá, na parte a que essa autorização ou exigência respeite, repor o espaço no estado em que se encontrava à data da assinatura do presente contrato. 2. No termo deste contrato, a Segunda Contratante deverá proceder ao levantamento do mobiliário, maquinaria, utensílios e quaisquer elementos móveis de decoração ou exploração instalados na loja, com rigorosa observância, onde for o caso, do disposto da parte final do número anterior» (L)). 12) Nos termos do disposto na cláusula sétima do acordo referido em 3) com o título «Manutenção e Conservação da Loja» consta escrito que: «A Segunda Contratante fica obrigada a manter e a restituir o espaço cuja utilização ora lhe é atribuída em bom estado de manutenção e conservação, ressalvadas as deteriorações inerentes a uma prudente utilização em conformidade com os fins do contrato» e nos termos da cláusula décima segunda do contrato, com o título «Remuneração» consta escrito que: «1. A Segunda Contratante pagará às Primeiras Contratantes a remuneração anual que assim se descrimina:
  13. a)Primeiro Ano de Vigência – Parcela fixa € 15.576,00 (quinze mil quinhentos e setenta e seis euros) acrescida de I.V.A. à taxa em vigor, a ser paga em duodécimos mensais, iguais e sucessivos, com vencimento até ao dia 5 (cinco) de cada mês;
  14. b)Parcela variável – remuneração calculada todos os meses através da aplicação de uma percentagem de 7% (sete por cento), sobre a facturação da loja sem IVA. 2. A remuneração em vigor nos termos da alínea
  15. a)do ponto 1. supra, será actualizada automática, sucessiva e anualmente a partir no início do primeiro ano do contrato, inclusive, com base no valor do Índice de Preços no Consumidor, sem habitação, correspondente aos últimos 12 meses e publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, processando-se o primeiro aumento um ano após a data de início da vigência do presente contrato e as seguintes em cada data de aniversário do contrato. 3. Para os fins previstos nos números anteriores da presente cláusula, a Segunda Contratante transmite, neste dia, uma ordem de débito em conta bancária, conforme ao modelo junto ao presente contrato como Anexo III. 4. A Segunda Contratante entrega, na presente data, às Primeiras Contratantes uma garantia bancária On First Demand, destinada a assegurar o pontual pagamento das remunerações equivalentes a 12 (doze) meses, sendo válida durante a vigência do presente contrato, mesmo em caso de alteração do valor de remuneração nos termos contratados, conforme ANEXO IV» (M)). 13) Nos termos do disposto na cláusula décima quarta do acordo referido em 3) com o título «Incumprimento» consta escrito que: «1. As Primeiras Contratantes poderão resolver o presente contrato, sem prejuízo da indemnização a que tiverem direito, com os seguintes fundamentos:
  16. a)A não abertura da loja, decorridos que seja um período de 15 (quinze) dias a contar data da inauguração do RETAIL PARK;
  17. b)Em caso de não pagamento pela Segunda Contratante de qualquer montante devido nos termos do contrato;
  18. c)Por danos na Loja ou realização de trabalhos que não tenham tido o consentimento das Primeiras Contratantes;
  19. d)Por afectação da Loja a actividades diversas das que constam especificadamente do contrato;
  20. e)Encerramento da Loja sem autorização prévia, por escrito, das Primeiras Contratantes por mais de 30 (trinta) dias interpolados ou 7 (sete) dias seguidos por ano;
  21. f)Por desrespeito das condições de higiene impostas por lei;
  22. g)Por sub-locação ou cessão da posição contratual que não tenham sido consentidas total ou parcialmente;
  23. h)Em geral, por desrespeito, pela Segunda Contratante, de qualquer das suas obrigações contratuais ou resultantes do Regulamento Interno. 2. A resolução do presente contrato, nos termos estabelecidos no número anterior, deverá ser efectuada através de carta registada com aviso de recepção ou de carta entregue em mão, devendo uma cópia da mesma ser datada e assinada como comprovativo da sua recepção, qualquer uma delas dirigidas à morada da sede da Segunda Contratante. 3. Independentemente do exercício do direito de resolução, as Primeiras Contratantes têm o direito de recusar-se a prestar qualquer serviço a que estejam contratualmente obrigadas sempre que se verifique uma situação de incumprimento, pela Segunda Contratante, de qualquer das cláusulas do presente contrato ou do Regulamento Interno. 4. Caso não aceite a resolução contratual operada pelas Primeiras Contratantes com fundamento em incumprimento, a Segunda Contratante apenas poderá fazer valer judicialmente o seu entendimento, não se podendo opor à produção dos efeitos próprios da resolução, nomeadamente, não se poderá opor a que as Primeiras Contratantes, por si ou por intermédio do seu representante, reassuma a posse da loja e exerçam os seus direitos de gestora. 5. Salvo no caso de resolução do presente contrato com fundamento em incumprimento contratual das Primeiras Contratantes ou por motivo de força maior, a Segunda Contratante, sem prejuízo do direito de indemnização que assiste às Primeiras Contratantes, será sempre responsável pelo pagamento de todas as remunerações que se venceriam até ao termo do período contratual, bem como de uma quantia referente aos encargos mensais da Loja, calculada em função do número de meses em falta até ao termo do contrato e da média dos encargos mensais vencidos durante a vigência do contrato. A Segunda Contratante reembolsará as Primeiras Contratantes da totalidade das despesas, direitos e honorários por ela suportados, que a acção da Segunda Contratante determinou que fossem incorridos pelas Primeiras Contratantes com vista à recuperação dos montantes devidos e/ou reparação do seu prejuízo. 6. Dada a indissociabilidade das obrigações assumidas pela Segunda Contratante no presente contrato e no Regulamento Interno, fica prejudicada a denúncia ou resolução parcial por qualquer das partes contratantes» (N)). 14) Nos termos do disposto na cláusula décima quinta do acordo referido em 3), com o título «Termo do contrato e restituição do espaço» consta escrito que: «1. Terminado o contrato, qualquer que seja a causa, as Primeiras Contratantes têm o direito de se opor a que a Segunda Contratante continue a utilizar a Loja, bem como a suspender a prestação de quaisquer serviços a que esta haja tido direito. 2. A Segunda Contratante obriga-se, no termo do contrato, a desocupar a Loja e a restitui-la, bem como a entregar os equipamentos comuns em perfeito estado de conservação e funcionamento, fazendo todas as reparações e substituições que se revelarem necessárias ou convenientes. As Primeiras Contratantes reservam-se a faculdade de proceder ao pagamento de eventuais custos resultantes da reposição da Loja no seu estado inicial. 3. As obras e benfeitorias que a Segunda Contratante haja efectuado ficam a fazer parte integrante da Loja, não podendo levantá-las, pedir por elas qualquer indemnização ou alegar direito de retenção, seja a que título for. 4. As Primeiras Contratantes têm, porém, direito a exigir que as ditas obras e benfeitorias sejam total ou parcialmente removidas, ficando neste caso essa remoção a cargo e por conta da Segunda Contratante 5. Caso a Segunda Contratante não proceda à desocupação e restituição da Loja no prazo de 30 (trinta) dias após o termo do presente contrato, as Primeiras Contratantes ficam, desde já, autorizadas a reassumir a posse da Loja, a partir daquela data, ocupando as respectivas instalações, ou dando-lhes o destino que entenderem, bem como a dispor, como possuidores de boa fé, dos bens nela existentes, incluindo proceder à sua venda, sendo o produto apurado com a venda utilizado para o pagamento, total ou parcial, do (
  24. s)montante (
  25. s)em dívida que a Segunda Contratante tenha para com as Primeiras Contratantes. 6. No termo do contrato, a Segunda Contratante não poderá reclamar das Primeiras Contratantes indemnização ou compensação por perda de clientela» (O)). 15) Em 28 de Dezembro de 2007, a Ré I … adquiriu, por escritura pública, ao B … e ao E … (na altura já representado pela EEE …) o Retail Park de Chaves e, bem assim, um outro Retail Park sito em Torres Novas, entidade que sucedeu ao EE … na gestão do E … (P)). 16) Por carta datada de 1 de Janeiro de 2008, foi comunicado à A. que a R. I … assumiu a posição contratual que as sociedades BB …, sociedade quem competia a administração do fundo B …, e a EE …, sociedade a quem competia a administração do fundo E … tinham no contrato com a A. celebrado (Q)). 17) Na data referida em 15) (28/12/2007), as partes ali referidas, celebraram, ainda, e em conjunto com T … (promotora imobiliária) e a M …., (titular da marca “City Park”), um Contrato Global, cujo objecto consistia, inter alia na execução da compra e venda do Retail Park de Chaves e na cessão dos contratos ante celebrados com os fornecedores e lojistas do referido espaço comercial, na qual se incluía o CLU da Autora (R)). 18) Na sequência da celebração destes contratos a Ré I … assumiu efectivamente o Retail Park de Chaves em 1 de Janeiro de 2008 (S)). 19) A A. efectuou a comunicação junta à pi como documento nº 10, que aqui se dá por integralmente reproduzida – carta, cuja cópia consta de fls. 102 dos autos, remetida à S …, datada de 12/01/2009 – recepcionada a 14/01/2009 (cfr. fls. 103) -, dela constando, nomeadamente, escrito que: «(…) Somos, pelo presente meio a solicitar o agendamento de uma reunião que reputamos de urgente, para os próximos quinze dias tendo em vista o contrato que está em vigor referente à loja n.º 01 do Retail Park de Chaves. Aguardando a marcação da reunião, somos com a mais elevada consideração (…)» (T)). 20) A A. resolveu o contrato de utilização de espaço integrado no Retail Park de Chaves, conforme documento nº doc. 11 junto à pi e cujo teor se dá aqui por reproduzido – carta, com data de 13 de Março de 2009, cuja cópia consta de fls. 104-105 dos autos, fundamentando tal resolução na violação do contrato, nomeadamente da clausula-décima sétima, pois que funcionava uma loja no Retail Park de Chaves, loja essa que fazia uma actividade concorrente à actividade da A. na venda de telemóveis multioperadores, deixando de pagar rendas a partir de Abril de 2009 (U)). 21) De rendas, a A. pagou a quantia de € 30.605,6 5, valor ao qual acresceu o IVA (V)). 22) O valor do “direito de entrada” pago foi de € 7,788,00 acrescido de IVA (X)). 23) A. ocupou a loja por 2 anos (Z)). 24) Pelo acordo referido em 3), a A. constituiu garantia bancária a favor das RR. no montante de € 15.576,00 (AA)). 25) O Retail Park de Chaves abriu ao público, no dia 19 de Julho de 2007, totalmente comercializado com os seguintes lojistas: IZI, W …, Sport Zone, Moviflor, Comida Animada, Press Center, Puro Café e A … (AB)). 26) Na alínea
  26. x)do n.º 1 da cláusula 9.ª do acordo denominado «CONTRATO GLOBAL», de que consta cópia de fls. 288 a 303 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido consta escrito o seguinte: “O regime de exclusividade previsto nos CLU da W … e da A … não afecta a validade e eficácia desses contratos, pelo que os Vendedores e a T … serão exclusivamente responsáveis pelo incumprimento contratual e pelo pagamento de qualquer compensação que eventualmente decorra em virtude da violação desse regime, contratado com os referidos Lojistas” (AC)). 27) As cláusulas da remuneração (fixa e variável), do montante dos encargos comuns, da duração do contrato, da localização da loja e do tipo e montante da caução que teria que ser prestada pela Autora em garantia das obrigações contratuais foram negociadas com a autora. 28) Tais condições comerciais foram apresentadas à Autora, com a devida antecedência, que as negociou e aceitou e que acabaram por ficar reflectidas na versão final do contrato que foi assinado. 29) O conteúdo do acordo referido em 3), relativamente às cláusulas referidas em 27) e 28), foi o resultado de negociação das partes, tendo todo ele sido apresentado à autora, com a devida antecedência. 30) A A. não suscitou, em qualquer momento, quaisquer dúvidas ou questões relativamente ao conteúdo das cláusulas do contrato. 31) A Autora detém experiência na contratualização de contratos idênticos em lojas de outros centros comerciais, concordou com o preço/metro quadrado, prazo e demais condições que lhe foram propostas pelos proprietários do Retail Park. 32) Uma das lojas que foi indicada à autora como fazendo parte da escolha dos lojistas das RR. para o Retail Park de Chaves, a Soffatini, deu lugar a uma outra que foi a Moviflor. 33) Ambas as insígnias (Soffatini e Moviflor) inserem-se no mesmo grupo económico e dedicam-se à comercialização de mobiliário, sendo a “Moviflor” uma marca bem mais reconhecida e atractiva para o grande público do que a outra. 34) A “Moviflor” é uma marca com notoriedade para atrair público a um centro comercial. 35) O Retail Park e a A. acabaram por beneficiar desta alteração, dado que a Moviflor oferece uma maior diversidade de produtos do que a Sofatini, que apenas vende sofás, sendo por isso mais atractiva, constituindo um maior chamariz de clientela. 36) Houve publicidade efectuada ao Retail Park de Chaves. 37) O “tennant mix” que ocupou o Retail Park é composto por lojas âncora, altamente atractivas, com grande impacto junto do grande público e, em abstracto, com elevada capacidade de captação de clientela – é o caso da Sport Zone, W …, IZI e Moviflor. 38) Ainda antes da assinatura do contrato, à Autora, foi anunciado, como forma de promoção do centro, que, entre os lojistas que integrariam o Retail Park, estaria também uma loja Worten, que a Autora bem saberia, se dedicava à comercialização de produtos do seu ramo de actividade. 39) No Retail Park de Chaves estava a funcionar na W … uma outra loja aberta ao público, com a insígnia de uma outra marca de “multioperadora”, com um nome muito mais conhecido e sonante que o da A.: a W … Mobile, que comercializa aparelhos de todos os operadores móveis terrestres, fazendo-lhe, por isso, concorrência. 40) Na data de abertura do Retail Park, no dia 19 de Julho de 2007, e já depois de comercializada a totalidade do empreendimento, a loja W … apresentou-se ao público disponibilizando telemóveis para venda. 41) A partir daquela data, a Autora deparou-se com a venda efectiva de telemóveis no Retail Park, pela W … e não apresentou qualquer discordância ou objecção, pelo menos, até ao último trimestre de 2008. 42) A W … Mobile é uma marca que se encontra inserta em expositores de venda dentro do espaço comercial da W …, expositores esses que sempre estiveram presentes na loja da W …. desde a sua abertura ao público. 43) Ambas as lojas (a da W … e da A.) abriram ao público em 19 de Julho de 2007. 44) A Worten é um lojista conhecido no mercado, reconhecido pela comercialização, ainda que acessória, de telemóveis, independentemente de se tratar da “W …” ou “W… Mobile”. 45) A insígnia “W … Mobile” comercializa telemóveis de várias marcas e operadoras. 46) A A. realizou as seguintes obras para tornar o espaço numa loja pronta a funcionar, com todos os acabamentos necessários da loja:
  27. a)Pavimento: execução em betonilha a 5 cm para assentamento do novo pavimento, fornecimento e assentamento de mosaico porcelâmico, fornecimento e montagem de tapete Apolo 1995 x 795 com moldura de alumínio;
  28. b)Paredes: fornecimento e montagem do revestimento de paredes em gesso cartonado pladur com estrutura metálica oculta e acabamento a tinta plástica de cor branca, fornecimento e montagem de divisória em placas de gesso cartonado “pladur” com estrutura metálica oculta e acabamento a tinta plástica branca, pintura das paredes existentes na área dos arrumos a tinta plástica de cor branca, pintura da estrutura existente (viga de ferro) na zona da fachada pintadas a esmalte na cor branca, fornecimento e assentamento de rodapé em M.D.F. revestido a laminite inox, fornecimento e assentamento de um vão de porta com aro em MDF revestido a melamina branca, porta opaca 2,00 x 0,80 revestida a laminite branca e perfis intermédios de alumínio anodizado à cor natural, fornecimento de painéis revestidos a fórmica na área superior dos acessórios, fornecimento e montagem de revestimento de paredes em painéis de MDF revestidos a melamina branca ou revestidos a laminite nas cores das operadoras, com perfis de suspensão metálicos ocultos, sendo 5 painéis neutro branco 0,60 x 2,10, 16 painéis neutro branco 0,90 x 2,10 e 4 painéis cor de operador 0,60 x 2,10; c ) Tecto: fornecimento e montagem de uma estrutura tubular para suspensão do tecto falso, fornecimento e montagem de um tecto falso em placoplatre com placas de gesso prensado, com recaída junto à montra para receber grade e fornecimento e montagem de um alçapão de acesso ao tecto real;
  29. d)Mobiliário feito de propósito para a loja do Retail Park, sem aproveitamento em qualquer outro espaço, fornecimento e montagem de mobiliário em MDF revestido a melamina branca e laminite nas cores das operadoras, na zona expositora das vitrinas em acrílico incolor 8 mm polido, sendo 4 painéis de cor da operadora com porta folhetos, 4 expositores de parede 0,60 x 0,30 x 1,16, 4 expositores central 0,60 x 0,60 x 1,84, 2 expositores central com espaço para computadores, 0,56 x 0,56 x 1,50, 1 balcão de atendimento 1,80 x 0,60 x 0,90, 2 móveis de apoio 0,90 x 0,60 x 0,90, 1 secretária de atendimento, 1 módulo de apoio, 1 banco central;
  30. e)Acessórios: 9 porta cartazes em acrílico 0,70 x 0,50 e 8 porta folhetos em acrílico;
  31. f)Electricidade/iluminação/ar condicionado/alarmes: passagem de circuitos ao quadro eléctrico com respectiva protecção à instalação de iluminação ao nível do tecto falso bem como para a alimentação do balcão, reclames, ar condicionado e tomadas de apoio, tendo sido fornecido e instalado o seguinte material: 15 downlight 2 x 18 w, 1 armadura cronus texto com perspex, 3 projectores metálicos 70 w, 2 armaduras de emergência Ova 6w, 2 luminarias estanques 1 x 58 w, 10 calhas DLP 130 x 50, 20 tomadas Mosaic 2 p + 1 com acessório calha, 7 tomadas RJ 45 duplas, 137 m de cabo PT-N05VV-U 3G2,5, 200m de cabo PT-N05VV-U 3G1,5, 20m de cabo PT-N05VV-U 5G4, 1 caixa de medição terra, 1 tomada plexo 2P+T, 24 caminho xcabos varão electrosoldado 60 x 200, 100 m cabo ACN 2x0,5+4x0,22, 4 caixas de derivação, 6 quadros metálicos Mosaic, 6 quadros de dois módulos, 20 m de tubo VD 40 com braçadeiras, 50 m tubo VD 32 com braçadeiras, 10 caixas de aparelhagem pladur, 1 comutador de escada Suno, 1 interruptor Oteo, 30m fio 6MM2, 12 terminas cobre, 250 ligadores wagos, 3 barramento cobre qua

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