Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 179/19.8JDLSB.L1-9 Relator: JOÃO ABRUNHOSA Descritores: CRIME DE ABUSO SEXUAL DE MENORES PROTEÇÃO DE BEM JURÍDICO DE NATUREZA PESSOAL CRIME CONTINUADO CRIME DE TRATO SUCESSIVO FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE-NULIDADE ERRO DE JULGAMENTO MEDIDA DA PENA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 03/11/2021 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: N Texto Parcial: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PARCIALMENTE PROVIDO Sumário: I - A deficiência da fundamentação só constitui nulidade, quando for de tal forma relevante que impeça o conhecimento da razão para determinado facto ter sido dado como provado ou não provado, ou os raciocínios subjacentes à qualificação jurídica da conduta do Arg., ou à determinação das medidas das penas, ou dos montantes indemnizatórios; II – Os Tribunais da Relação têm poderes de intromissão em aspectos fácticos (art.ºs 428º e 431º/

1. b)do CPP), mas não podem sindicar a valoração das provas feitas pelo tribunal em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra, salvo se houver erros de julgamento e as provas produzidas impuserem outras conclusões de facto; III – Normalmente, esses erros de julgamento capazes de conduzir à modificação da matéria de facto pelo tribunal de recurso consistem no seguinte: dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma que permita a referida prova; dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal; dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram; dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado; dar-se como provado um facto com recurso à presunção judicial fora das condições em que esta podia operar; IV - Quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os Recorrentes; V - O bem jurídico protegido pela incriminação do abuso sexual de crianças é de natureza pessoal, pelo não lhe são aplicáveis as figuras do crime continuado (art.º 30º/3 do CP), nem do crime de trato sucessivo; VI – É ajustada a pena única de 5 anos de prisão, com execução suspensa pelo mesmo período, com regime de prova, neste caso, em que o Arg. praticou 9 crimes sexuais contra menor, situando-se os actos praticados no limiar inferior dos que integram o conceito de actos sexuais de relevo, sendo o Arg. primário, social e laboralmente inserido e tendo confessado, parcial, mas substancialmente, os factos; VII - Embora os tribunais de recurso possam alterar o valor do dano fixado com recurso a critérios de equidade, só o devem fazer quando o tribunal recorrido afronte, manifestamente, “as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida”. Decisão Texto Parcial: Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: Nos presentes autos, que correram termos no Juízo Central Criminal de Cascais, em que é Arg. [1] AA, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 180[3]), em 08/10/2020, foi proferido o acórdão de fls. 287/345, que decidiu nos seguintes termos: “… Nestes termos, julga-se a acusação parcialmente procedente por provada, e, em consequência: Absolve-se o arguido da prática de 8 (oito) dos 15 (quinze) crimes de abuso sexual de criança, consumados, previstos e punidos nos art"s.171°., nº.1 e 177°., nº.1, al.
2. b)do CP, que lhe vinham imputados. Sem custas nesta parte por não serem devidas. Condena-se AA, pela prática, em autoria material, em concurso efectivo, de: - cinco crimes de abuso sexual de criança, consumados, pps. nos artºs.171°., nº.1 e na al.
3. b)do nº.1 do artº. 177°., do CP, por que vinha acusado, na pena de dois anos e seis meses de prisão, efectiva, por cada um desses cinco crimes, mencionados nos pontos 14 a 17 e 31 a 37 dos factos provados; - um crime de abuso sexual de criança, consumado, mencionado nos pontos 20, 21 e 41 a 43 dos factos provados, pp. no artº.171°., nº.1 e na al.
4. b)do nº.1 do artº. 177°., do CP, por que vinha acusado, na pena de dois anos de prisão, efectiva; - um crime de abuso sexual de criança, consumado, mencionado nos pontos 22, 23 e 44 a 46 dos factos provados, pp. no art°.171°., nº.1 e na al.
5. b)do nº.1 do art°. 177°., do CP, por que vinha acusado, na pena de dois anos de prisão, efectiva; - um crime de abuso sexual de criança, tentado, mencionado nos pontos 18, 19 e 38 a 40 dos factos provados, pp. nos artºs.22°., 23°., 72°., 73°., 171°., nº.1 e na al.
6. b)do nº.1 do artº. 177°., do CP, por que vinha acusado, na pena de nove meses de prisão, efectiva; e - um crime de abuso sexual de criança, consumado, mencionado nos pontos 24 a 30 e 47 a 49 dos factos provados, pp. no art°.172°., n.º 1, e na al.
7. b)do nº.1 do art°. 177°, do CP, por que vinha acusado, na pena de dois anos e seis meses de prisão, efectiva. Em cúmulo jurídico condena-se o arguido AA na pena única de 7 (sete) anos de prisão, efectiva. Condena-se o arguido AA, pela prática, em autoria material, dos apurados sobreditos nove crimes de abuso sexual de criança agravados, pps. pelos artºs.171°., nº.l,172°, n.º 1 e177°., n.º 1, al.b), do Código Penal, por que vinha acusado na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de dez anos, nos termos do art°.69°-B, nº.2, do CP. Condena-se o arguido AA, pela prática, em autoria material, dos apurados sobreditos nove crimes de abuso sexual de criança agravados, pps. pelos artºs.171°., nº.1, 172°, nº.1 e 177°., n.º 1, al.b), do Código Penal, por que vinha acusado na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de dez anos, nos termos do art°.69°-C, nº.2, do CP. Condena-se o arguido AA, pela prática, em autoria material, dos apurados sobreditos nove crimes de abuso sexual de criança agravados, pps. pelos artºs.171°., nº.1, 172°, nº.1 e 177°., n.º 1, al.b), do Código Penal, por que vinha acusado na pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais, por um período de dez anos, nos termos do artº.69°-C, nº.3, do CP. A título de reparação indemnizatória à ofendida BB, condena-se o arguido a pagar à ofendida o montante de €- 10.000,00 (dez mil euros), por se mostrarem preenchidos os respectivos pressupostos legais. Tal montante será entregue ao pai de BB, CC, o qual neste momento tem a menor a seu cargo. Condena-se, ainda, o arguido no pagamento das custas do processo (considerando apenas as criminais), com taxa de justiça que se fixa no montante de 3 UCs, nos termos do art".8°., nº.5, do RCP e da tabela III anexa ao mesmo, sem prejuízo de eventual benefício de apoio judiciário. …”. * Não se conformando com esta decisão, dela interpôs recurso o Arg., com os fundamentos constantes da motivação de fls. 355/436, com as seguintes conclusões: “… 1. O arguido errou, assumiu e confessou parcialmente os factos. Todavia, foi erradamente responsabilizado por atos que não cometeu. 2. Os atos errados que cometeu foram isolados, são irrepetíveis, não estiveram relacionados com uma intenção libidinosa, mas sim com a ausência do devido (e criminalmente exigível) espírito crítico e imediata reacção. 3. Estes atos devem ser censurados na medida da culpa do arguido, crítica e coerentemente apreciada de acordo com os atos praticados, a sua personalidade e a sua circunstância. 4. Toda a prova recolhida acerca da personalidade do recorrente aponta para o facto de este não ter traços mal adaptativos ou desestruturação da personalidade e ter interiorizado do desvalor da sua conduta. 5. Resulta evidente dos autos que a vítima:  tinha uma relação de normalidade com o recorrente, a ponto de a vítima o procurar reiteradamente para que este lhe realizasse massagens nas costas a fim de debelar as dores musculares que amiúde sentia;  tinha uma relação também de normalidade, ainda que algo distante, com a mãe, DD;  tinha uma relação de confiança com o irmão, EE;  tinha uma relação especial, de intimidade e proximidade com o pai. 6. São diversas as contradições insanáveis constantes da decisão recorrida (cfr. art. 410.º, n.º2, al.
8. b)do CPP), designadamente, uma contabilização manifestamente incoerente, incompreensível e ininteligível dos factos criminosos, patente nos factos provados e na sua relação com a quantificação dos crimes imputados e pelos quais foi o recorrente condenado, também em contraponto com a acusação. 7. Tais múltiplas contradições insanáveis carecem de resolução material e processual, o que apenas o Tribunal ad quem poderá fazer, dando provimento ao presente recurso e corrigindo os vícios da decisão recorrida. 8. O texto da decisão recorrida refere por diversas vezes que o arguido não demonstrou arrependimento sincero, o que constitui erro notório de apreciação da prova (cfr. art. 410.º, n.º2, al.
9. c)do CPP). Não apenas o recorrente admitiu o seu arrependimento e lamento pelos danos que causou, como o próprio Ministério Público fez questão de sublinhar e valorizar esse mesmo arrependimento. 9. Tal erro notório na apreciação da prova resultou ainda em manifesta violação do princípio in dubio pro reo, ínsito no art. 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, dado que a persistirem dúvidas sobre a autenticidade do arrependimento do recorrente, sempre essas dúvidas haveriam de resolver-se a seu favor. 10. Entende o recorrente que são os seguintes os factos incorretamente dados como provados (cfr. art. 412.º, n.º3, al.
10. a)do CPP): n.ºs 10 (em particular a expressão “a pretexto de”) a 26 (em particular a expressão “nessas circunstâncias”), 28 a 32 (em particular as expressões “oito ocasiões” e “circunstâncias de que se prevaleceu para concretizar os seus propósitos libidinosos”) e 33 a 50 (em particular no que concerne ao elemento subjetivo dos tipos criminais em causa). 11. Quanto aos factos incorretamente dados como não provados (cfr. art. 412.º, n.º3, al.
11. a)do CPP), entende o recorrente terem sido incorretamente julgados todos os factos referidos (mas não numerados) na secção relevante da decisão recorrida (p. 17 do Acórdão recorrido). 12. As massagens que o recorrente fazia à menor não eram mero “pretexto” para outra realização de propósitos de gratificação sexual, nem os hábitos (ou rituais comportamentais) praticados foram preliminares de qualquer ato sexual. 13. Resulta claro da prova que a menor sofria de dores musculares. Resulta também claro que esta pedia as massagens em causa. Assim como resulta claro que o recorrente acedia e que o fazia com o propósito de lhe atenuar as dores. Resulta também claro que, nos casos em que não foi a menor a solicitar a massagem, o recorrente nunca a realizou sem antes lhe perguntar se queria, tendo esta anuído. 14. O facto de, em duas circunstâncias (e não em cinco ou em oito, como refere a decisão recorrida) não ter o recorrido reprimido uma reação fisiológica de índole sexual, inadvertida, durante o ato da massagem e não terminado com a prática das referidas massagens é motivo de censura penal. 15. Mas não é justificada a extrapolação realizada pela decisão recorrida, dando, erradamente e sem base probatória, como provados factos enquadradores do recorrente como um predador sexual e não provados factos que afastam esse enquadramento. 16. Tendo em conta a globalidade da prova produzida, devia o Tribunal a quo ter dado como provado que:  durante vários anos, pelos cinco a seis anos, desde os sete ou oito anos de idade da menor, o recorrente fez massagens regulares à menor, a pedido desta, com a intenção de lhe aliviar as dores nas costas, sem que qualquer problema ou intercorrência se tenha identificado. as massagens eram realizadas, na grande maioria das vezes a pedido da vítima e nunca, em ocasião alguma, foram realizadas sem o seu consentimento.  o contacto de índole sexual foi pontual e inadvertido, sendo, evidentemente ainda assim censurável.  as circunstâncias em que o recorrente se colocou por cima da menor, resultam da intenção de lhe massajar os ombros, onde esta apresentava dores e que o toque no fundo das costas se deve a uma tentativa de evitar sujar a roupa da menor, com creme.  o contacto físico entre o recorrente e a menor decorreu quando ambos se encontravam com as calças vestidas e com a menor deitada de ventre para baixo, isto é, sem exposição da parte frontal do tronco.  o recorrente demonstrou arrependimento sincero e lamento pelos danos causados nas ocasiões que confessou terem ocorrido. 17. A decisão recorrida fez uma apreciação da prova parcial e desequilibrada e não errou apenas na avaliação dos motivos e encadeamento dos acontecimentos, errou também no seu número. Para além de dar como provados factos (em qualidade) e em número superior àqueles que realmente ocorreram, não foi capaz de estabelecer e fixar um número concreto para tais ocorrências, tanto referindo cinco ocasiões (e dentro destas, duas) como oito ocasiões, tornando absolutamente ininteligível a base condenatória e, por conseguinte, a rigorosa e dirigida sindicância da condenação. 18. A decisão recorrida foi ainda mais longe do que aquilo que a própria menor afirmou, extrapolando as suas declarações para suprir lacunas narrativas, acabando a ficcionar factos (que erradamente deu por provados), o que é inaceitável. 19. A conclusão de que o recorrente teria feito descer as mãos até às nádegas da vítima em cinco (ou oito?) ocasiões distintas não se baseia em prova nenhuma identificável. A única contabilização semelhante realizada pela ofendida (“umas 5 vezes para aí”) diz respeito à posição do recorrente quando fazia as massagens e não ao alegado toque nas suas nádegas. 20. Inexiste prova convincente de que o recorrente teria tocado nos seios da ofendida. A ofendida não conseguiu precisar as ocasiões (em local, em data ou número) do alegado toque nos seus seios. 21. Inexiste prova convincente que o recorrente alguma vez tenha tentado entrar no quarto da ofendida no período noturno para “ato contínuo” tentar colocar as mãos na sua zona vaginal. A ofendida não refere ou identifica local, hora do dia e modus operandi. Mais, refere que não sabe se teria 13 ou 14 anos nessa ocasião. A decisão presume que tinha 13 anos e ficciona o restante, mas não pode presumir, sem prova, in dubio contra reo, nem muito menos pode ficcionar. 22. Inexiste prova convincente que o recorrente alguma vez tenha entrado no quarto da ofendida, à noite, para lhe beijar uma das nádegas quando esta vestia calções e a ofendida refere que uma vez o recorrente o fez, mas, uma vez mais, não identifica local, hora do dia e modus operandi. 23. Inexiste prova convincente que o recorrente alguma vez tenha entrado no quarto da ofendida, no decurso da noite, para se deitar ao seu lado e passar a mão pela lateral do seu corpo e a ofendida refere que uma vez o recorrente se deitou ao seu lado, mas não refere nada mais em concreto e, uma vez mais, não identifica local, hora do dia e modus operandi. 24. Inexiste prova convincente que, quando a vítima tinha 14 anos, o recorrente terá entrado no quarto da ofendida, no decurso da noite, para lhe massajar as costas, tendo-lhe baixado as calças do pijama, expondo as cuecas, deitando-se sobre o seu corpo, ficando com o pénis ereto e pressionando o seu corpo até lograr o orgasmo e a ejaculação. A ofendida não afirma nada do que a este respeito refere, a decisão recorrida, apenas que o recorrente se chegou a colocar em cima dela quando estava a massajar-lhe as costas e que, em duas ocasiões esfregou o corpo no seu, não tendo notado qualquer orgasmo ou ejaculação do recorrente. 25. Mais a psicóloga que tomou contacto com o caso apenas referiu que a criança lhe relatara “alguns comportamentos que ela julgava impróprios e inadequados na relação do padrasto com ela, na altura”, isto sem alguma vez referir ou concretizar qualquer abuso sexual, como entendeu que entre dia 8 de Maio e dia 13 de Maio não se mostrava necessária qualquer queixa imediata ou urgente o que bem demonstrava não ter entendido a situação como sendo de risco para a criança. 26. O Tribunal a quo não realizou a localização temporal dos factos com o rigor exigível, preferindo extrapolar e tresler as declarações da ofendida que nem sequer apontam para o que foi determinado no acórdão. 27. A ofendida prestou declarações para memória futura em junho de 2019, o que coloca os factos identificados em março/abril de 2019. Nesta data a ofendida tinha 14 anos (feitos em dezembro de 2018) e não 13. Isto não se relevou e foi erradamente decidido na decisão recorrida. 28. Pelo contrário, deu-se especial enfâse a um período temporal (verão de 2018) que a menor não identifica com a menor precisão, e em que é totalmente inverosímil terem ocorrido os factos dados como provados, devido às viagens realizadas e à presença de vários outros familiares na casa dos envolvidos e nos locais identificados, 29. A decisão recorrida acrescenta aos factos erradamente dados como provados, erros manifestos nos factos dados como não provados ao não atender a prova que impunha decisão diversa, desde logo através de uma intolerável lógica de inversão do ónus da prova. 30. A decisão recorrida não apenas dá erradamente como provado que o recorrente ejaculou, como ainda refere que não se provou que o recorrente não tenha ejaculado, sendo que esta formulação pela negativa (“não se provou que o arguido não tenha ejaculado”) resulta da errada desvalorização das declarações do recorrente, do relatório técnico-científico junto pela defesa, da perícia forense às calças do arguido, das declarações da mãe da ofendida, das próprias declarações da ofendida e do ónus da prova. 31. Repete-se, a ofendida que não notou qualquer orgasmo ou ejaculação do recorrente pelo que devia ter sido dado como provado que o recorrente “não ejaculou”, ou no limite, dado como não provado que o recorrente “ejaculou” (fazendo operar o princípio in dubio pro reo), mas nunca, como foi o caso, formular-se como facto não provado que o recorrente “não ejaculou”, o que constitui uma dupla negativa de prova impossível e sem qualquer sustentação na prova de facto produzida. 32. O Tribunal a quo errou ao dar como não provada a relativa inexperiência sexual do recorrente, bem como a relação com mulheres da sua idade ou mais velhas, nunca mais novas e muito menos menores, fazendo tábua rasa das declarações do recorrente, como se tal não constituísse prova valorável (erro que se repete ao longo da decisão). 33. Apenas inaceitáveis lógicas de inversão do ónus da prova, alheamento da prova produzida e que aponta justamente no sentido inverso (concretamente os relatórios técnico-científicos, o depoimento do recorrente, da mãe da ofendida e do seu irmão) explicam que o Tribunal a quo tenha escolhido nova e errada formulação pela dupla negativa quanto ao elemento subjetivo do tipo (resultou não provado que o recorrente não tivesse intuito de obter gratificação sexual). 34. Os enviesamentos e extrapolações constantes da acusação acabaram, na sua maioria, por ser plasmados na decisão recorrida, sem qualquer base probatória, assentes apenas na sobrevalorização das declarações da ofendida a ponto de se lhe atribuir palavras que não proferiu e na manifesta desvalorização das declarações do recorrente ou de prova testemunhal em sentido semelhante ao seu ou prova testemunhal abonatória. 35. A decisão recorrida ignorou olimpicamente a prova produzida quanto ao verão de 2018, designadamente aos períodos de férias da família e aos habitantes da casa e respetivos quartos. A própria ofendida referiu que esteve o mês de agosto de 2018 quase todo com o pai e com o irmão em Angola; que logo no início das férias em junho se deslocou com os familiares ao Porto; que durante o mês de julho esteve três semanas em casa com os familiares (avós e tia), dormindo no sótão na companhia da tia materna, ficando os avós no seu quarto, o que preenche praticamente na totalidade o período em causa. Novamente, não se escrutinou devidamente a prova, inverteu-se o seu ónus e decidiu-se in dubio contra reo, sobrevalorizando-se o inverosímil. 36. Ao dar como não provado que o recorrente “tenha vindo a penitenciar-se da sua apurada conduta” e que “seja incapaz de reconhecer limites a decisão recorrida entra na esfera da alienação, da prova (declarações do arguido) e da razoabilidade (regras da experiência comum e referência do Ministério Público que valorizou o arrependimento do arguido). 37. Esta conclusão determina a nulidade da sentença, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 379.º, n.º 1, alínea a), e 374.º, n.º 2 do CPP, uma vez que o acórdão se limitou a concluir sem fundamentar, nulidade que é de conhecimento oficioso. 38. Refere a decisão recorrida que se atendeu ao princípio in dubio pro reo, o que não parece, de todo, ter-se realizado de forma correta. O princípio in dubio pro reo é princípio basilar do Direito Penal que determina que, em caso de dúvida e dúvida razoável, deve adotar-se uma decisão não condenatória. E que decidir-se o contrário é violar o preceito constitucional onde este mesmo princípio se insere, concretamente o art. 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa que, se encontra, in casu, portanto, violado. 39. Decidiu o Tribunal a quo “ter o arguido por não credível” (p.20 da decisão recorrida), sem que se explicite ou compreenda porquê. Depreende-se, aliás, que o arrependimento expresso pelo recorrente não apenas se não se considerou para o beneficiar, como se valorizou contra reo, para o descredibilizar, o que é intolerável. 40. O próprio Tribunal a quo assume igual valor das declarações do recorrente prestadas no inquérito e no julgamento, mas nada faz para valorizar a coerência entre as mesmas, procurando literalmente “pescar” incoerências artificiais ou meramente semânticas, violando o princípio da livre apreciação da prova (ínsito no art. 127.º do CPP) 41. Também se revelam erros quanto à apreciação das declarações das testemunhas:  testemunha DD - valorizaram todas as declarações que pudessem sustentar uma decisão condenatória, levando todos os restantes factos, abonatórios ou adensadores da dúvida penalmente valorizável, aos factos não provados. A decisão recorrida, chega ao cúmulo de considerar a testemunha “não credível, nomeadamente ao aventar que nunca se apercebeu de nada, que apenas tomou conhecimento da situação aquando da sua vinda a juízo”, o que constitui evidência de juízo previamente constituído e que roça a suspeição injustificada sobre a boa fé e lisura de uma testemunha idónea.  testemunha EE tida por credível e “parcial” e “não credível” ao mesmo tempo  testemunha FF - nada se diz sobre a valorização das suas declarações e o contraponto com os factos provados e não provados  testemunha GG - testemunho “no essencial, contribuiu para os factos dados como não provados”, apesar de o seu depoimento ir exatamente no sentido de confirmar os períodos que passou na casa da ofendida.  testemunha HH - testemunha abonatória, e por isso descredibilizada e etiquetada de “parcial” . 42. A decisão condenatória parece ter sido construída em momento prévio à sua motivação, o que é uma verdadeira perversão do espírito jurídico constitucional e penal, mas também uma violação das suas normas, dos princípios da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP), in dubio pro reo (art. 32.º, n.º2 da CRP), da legalidade (art. 29.º, n.º1 da CRP), necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso (art. 18.º, n.º 2, da CRP), o que influiu diretamente a condenação, tanto na natureza, quantum e regime de cumprimento da pena principal, como das penas acessórias, bem como o cálculo da indemnização arbitrada. 43. Razão pela qual se impõe a reversão da decisão recorrida e a sua substituição por outra que considere toda a prova produzida e se cinja à mesma, que não ficcione factos ou narrativas e que respeite os princípios constitucionais e jurídico-penais referidos. 44. o recorrente praticou atos incorretos, inapropriados e merecedores de censura. Todavia, julgamos que tais atos se enquadram na esfera penal do art. 170.º do CP (conjugados com o n.º 3 do art. 171.º do mesmo diploma) e não do art. 171º, n.º 1 do CP, isto porque entendemos não estar provado o preenchido o conceito jurídico de “ato sexual de relevo” tipificado neste último preceito. 45. Devem, pois, os factos em causa serem enquadrados no âmbito do art. 170.º do CP e não do n.º 1 do art. 171.º do CP, como erradamente fez a decisão recorrida, incorrendo em violação deste último preceito. Por outro lado, entendemos também que constitui violação do art. 172.º n.º1 do CP, a condenação no crime aí p. e p. operada pela decisão recorrida, quando dever-se-ia recorrer, no caso do crime em causa, à aplicação do n.º2 desse mesmo preceito. 46. Concedemos que constitui fator agravante (p. e p. no art. 177.º, n.º1 al.
12. b)do CP), in casu, o recorrente viver com a sua enteada na mesma habitação, tendo sobre si um pendor de responsabilidade que não soube delimitar e respeitar, não tendo observado e, pelo contrário, tendo claramente ultrapassado os limites aceitáveis da intimidade familiar. 47. Todavia, a idade da ofendida assume essencial relevância in casu, sendo que a prática dos factos, a ter ocorrido após dezembro de 2018 (data em que perfez 14 anos), como achamos mais provável atendendo à globalidade da prova produzida, veda a priori a aplicação do art. 171.º do CP, sendo que sempre teriam que se enquadrar, todos os factos de relevo, factos no âmbito do referido art. 172.º do CP. 48. Há que aferir-se também in casu o impacto que a concreta conduta do recorrente teve na autodeterminação sexual da menor, uma vez que a idade da ofendida, a não ser considerada ser superior a 14 anos de idade (como julgámos que a prova aconselha a fazer), sempre deve ser considerada objetivamente uma idade limítrofe do patamar penal seguinte (e menos gravoso) a considerar (14 a 18 anos de idade, cfr. Art. 172.º do CP). 49. Nestes termos, a decisão recorrida violou o disposto nos arts. 171.º e 172.º, n.º 1 do CP, no que diz respeito à natureza das condutas em si mesmas consideradas e à afetação do bem jurídico pelas mesmas provocada, impondo a sua substituição por decisão não violadora destes preceitos jurídico-penais. 50. Resulta amplamente provado nos autos (declarações do recorrente, da mãe e irmão da ofendida, interpretadas por recurso às regras da experiência comum) que foi a própria ofendida que, em muitas ocasiões, pediu ao recorrente para lhe realizar as massagens e que confirmam que o aconteceu foi o degenerar de algumas dessas massagens numa conduta de cariz sexual. 51. As massagens, cuja recusa foi sempre pelo recorrente respeitada, não pode ser encarada, atendendo às regras da experiência comum, da mesma forma que a busca ativa de uma prática sexual dirigida. 52. O que o recorrente não teve, de facto, foi controlo e capacidade crítica para perceber que não pode existir determinado tipo de intimidade. Todavia, ter errado por não se coibir de realizar as massagens e não ter sabido controlar-se e interromper as mesmas quando, pontualmente, verificou que tal lhe provocara uma reação de excitação física inadvertida, não é o mesmo que uma realização dolosa da ação típica tal como configurada pelo Tribunal a quo. O grau de culpa do recorrente é manifestamente inferior àquele considerado pelo Tribunal a quo na decisão recorrida. 53. Termos em que se entende que não está plenamente preenchido o elemento subjetivo dos tipos criminais em causa, ou pelo menos não nos termos configurados pela decisão recorrida. Razão pela qual se impõe decisão diversa, que corretamente aprecie o preenchimento do elemento subjetivo do tipo à luz da prova recolhida, concretamente do perfil intelectual, cognitivo e social do recorrente, do seu estado psicológico no contexto das condutas praticadas, incluindo a motivação de diminuir as dores musculares da menor, e, essencialmente, valorando, por recurso às regras da experiência comum e não de um juízo condenatório pré-concebido, a pontual incapacidade de autocontrole e repressão manifestada quando as massagens em causa. 54. São vários os factos dados como provados, que, genericamente, se aplicaram a todas as situações que, na perspetiva do acórdão condenatório, ocorreram, o que sustenta o preenchimento dos pressupostos do artigo 30.º do CP, visto que estamos perante crime continuado (uma ação unitária porque os diversos atos e meios integram uma única resolução de vontade - assumindo, sem conceder, a existência dessa vontade “consciente”), porquanto se verifica unidade de desígnio. 55. Resultando claro que os factos dados como provados dizem respeito a um idêntico contexto situacional, comandado por uma mesma resolução, e traduzindo-se numa mesma lesão do bem jurídico protegido, é um crime continuado que está em causa, devendo aplicar-se o disposto no art. 30.º, n.º2 do Código Penal. 56. Caso não se entenda que a unidade de ilicitude se aplica a todas as situações, sempre se dirá que a união na resolução continuada é patente nos casos temporalmente próximos ou pelo menos naqueles em que, pela proximidade que têm, há uma unidade de dolo numa mesma linha psicológica continuada. Embora defendamos que esta unidade psicológica está, de acordo com os factos dados como provados, presente em todos os casos retratados, estão especificamente nesta situação, pelo menos, os casos tidos por ocorridos no “verão de 2018” (pontos 20 a 23 da matéria de facto provada). 57. Ora, a decisão recorrida exibe uma dualidade com a qual não podemos conformar-nos. Se, por um lado, se cita de forma rigorosa o abstrato padrão aferidor do tipo e medida da pena, por outro aplica de forma absolutamente despropositada e desequilibrada o mesmo, violando dessa forma o disposto nos arts. 40.º, 71.º, 72.º e 73.º do Código Penal. 58. Desde logo porque entende serem bastante elevadas as exigências de prevenção geral e especial, quando, na verdade, tais exigências se não revelam, de forma alguma, particularmente elevadas no caso presente. 59. Ao contrário do que transparece do espírito da decisão recorrida, o risco de reincidência do recorrente nas condutas censuráveis que adotou é muitíssimo diminuto, desde logo porque as mesmas resultaram de um contexto muito próprio e irrepetível, mas também porque o recorrente demonstrou claramente ter percebido e interiorizado o desvalor das condutas que adotou. 60. Mais, como se provou (e se denota, ainda que de forma deficiente ou insuficiente na decisão recorrida) existem factos essenciais e circunstanciais que abonam a favor do arguido, como são, designadamente, o seu carácter e personalidade pacífico, respeitador e centrado na família, a relação de proximidade, carinho e respeito que mantinha e mantém com a companheira, mãe da vítima, o dever e o sentido de profissionalismo expressos na atividade profissional que sempre exerceu, a ausência de antecedentes criminais, o acompanhamento clínico que procurou pelos seus meios antes da decisão condenatória e se mantém até hoje, o exímio cumprimento do regime de apresentação periódica às autoridades e de proibição de contactos a que se encontra sujeito à ordem do presente processo. 61. Impõe-se, em caso de condenação a aplicação de uma pena particularmente atenuada, que considere, em toda a sua expressão, âmbito e alcance passado, presente e futuro, considerando particularmente o projeto de vida do recorrente, apenas assim se respeitando, e não violando como fez a decisão recorrida, o disposto nos arts. 40.º, 71.º, 72.º e 73.º do Código Penal. 62. O cálculo das penas parcelares, bem como o cúmulo jurídico das mesmas, são manifestamente excessivos, não são de todo compagináveis com o contexto específico do caso, nem com o modo de atuação do recorrente, nem com a sua conduta anterior e posterior à prática dos factos, muito menos atentas as considerações de natureza preventiva que in casu se possam exigir. 63. O acórdão recorrido não fundamenta devidamente (em profundidade ou sentido) qual é o entendimento quanto às necessidades de prevenção geral e especial que se verificam in casu. Esta abstração e ausência de apreciação do caso concreto não podem validar a aplicação de penas com uma severidade acima do padrão legal, concretamente pelos arts. 40.º, 71.º, 72.º e 73.º do Código Penal, que assim se mostram violados. 64. É certo que o arrependimento pode atenuar as exigências de prevenção especial (e ser inclusive causa justificativa para uma atenuação especial da pena), mas, no limite, a ausência de circunstância atenuante não equivale à existência de circunstância agravante. 65. Tudo isto é ainda mais grave quando o referido arrependimento do arguido existe, foi manifestamente expresso, reiterado e relevado inclusive pelo próprio Ministério Público. 66. Assim, o juízo de prognose foi, em violação daqueles citados preceitos do Código Penal, erradamente emitido. 67. Se colocarmos a situação do recorrente, tal como evidenciada e dada como provada no acórdão recorrido, numa equação comparativa com outros casos de crimes sexuais de “abuso” contra menores (mesmo quando entendemos que a “importunação” é o enquadramento mais correto), com preenchimento de todos os elementos do art. 171.º, n.º 1 e da agravante do art. 177.º, n.º1 al.
13. b)do CP, a situação do recorrente transfigura-se e afasta-se das necessidades associadas ao padrão punitivo de casos comparados. 68. Neste contexto, as penas parcelares terão necessariamente que ser modificadas, tendo como guia todos os parâmetros de facto acima enunciados quanto à violação dos arts. 40.º, 71.º, 72.º e 73.º do Código Penal. 69. É também ininteligível o critério interno aplicado e que determinou a aplicação de dois anos e sete meses de prisão para alguns crimes, dois anos e seis meses para outro e dois anos para outros ainda, com nove meses para o crime na forma tentada. 70. Do mesmo modo, quanto às penas parcelares propriamente ditas, atendendo aos mesmos critérios, todas as penas deverão ser reformuladas para próximo dos mínimos legais, tanto na situação de se verificar concurso de crimes como na de crime continuado. 71. A conduta anterior aos factos e a posterior a estes terão que ser valoradas como positivas. 72. O recorrente não tem antecedentes criminais de crime e, muito menos, da mesma natureza, é primário e está socialmente integrado. 73. O próprio relatório social refere a possível pertinência de consulta médica de acompanhamento, acompanhamento esse que o recorrente procurou por sua iniciativa e pelos próprios meios, junto de dois profissionais distintos e complementares, das áreas da psicologia e psiquiatria clínicas, muito antes da decisão condenatória. 74. Há motivo preponderante para nos afastarmos das decisões do acórdão condenatório e das escassíssimas considerações justificativas no mesmo apresentadas, e considerar violados os 40.º, 71.º, 72.º e 73.º do Código Penal. 75. Entendendo-se em sentido contrário, desde já se suscita a inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 71.º, 72.º e 73.º, em conjugação com o artigo 40.º, todos do C. Penal, na dimensão interpretativa que permita não ter em devida consideração os fundamentos da prevenção especial para determinação da pena concreta privativa da liberdade por violação do princípio da proporcionalidade em sentido abstrato ou da proibição do excesso nas dimensões de adequação, necessidade, subsidiariedade, exigibilidade, indispensabilidade, razoabilidade e proporcionalidade, em sentido estrito, consagradas no artigo 18.º, n.º 2 da CRP. 76. Com a reforma das penas a aplicar que se impõe, particularmente a que deriva do concurso de crimes e do crime continuado, e ainda que a matéria quanto a este segmento do recurso não proceda, a pena única resultante do cúmulo deverá, por todas as razões acima apontadas, situar-se nos 5 anos, por forma a poder ser equacionada a suspensão da sua execução, nos termos do artigo 50.º e seguintes do Código Penal. 77. O acórdão recorrido não apresenta a fundamentação concreta devida, em particular para aplicar a pena de prisão efetiva, duríssima, que aplicou. A suspensão da execução da pena não afronta o Direito, mais a mais atendendo à conduta anterior e presente do recorrente, resultando suficientemente provado que é provável que este irá sentir a condenação como uma solene, muito séria e severa advertência, ficando a preocupação da sua reincidência totalmente prevenida com a simples ameaça de aplicação de prisão efetiva. 78. A pena de prisão efetiva não tem qualquer suporte nos autos, violando-se, se à mesma se recorrer, o princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso. 79. Sem conceder, impondo-se a condenação do recorrente entendemos que o Tribunal a quo, ao aplicar a pena efetiva de 7 anos de prisão, violou, face aos factos apurados em sede de declarações para memória futura da vítima e em julgamento, o disposto nos arts. 71.º, 72.º e 73.º do Código Penal. 80. O cálculo da pena foi manifestamente excessivo e desproporcional. Tal excesso retira-se do facto de não serem compagináveis com o contexto específico do caso, nem com o modo de atuação do recorrente, nem com a sua conduta anterior e posterior à prática dos factos, muito menos atentas as considerações de natureza preventiva que in casu se fazem sentir. 81. Nos termos dos artigos 40.º, 71.º, 72.º e 73.º todos do Código Penal, ponderada a ilicitude global do facto, a culpa do recorrente e as exigências de prevenção requeridas, uma pena situada acima no primeiro quarto da moldura penal abstratamente aplicável, ainda realizará, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, considerando-se mais adequada ao caso concreto e à medida da culpa do recorrente, pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, devendo, no entanto, a execução da pena de prisão ser suspensa nos termos do artigo 50.º e seguintes do Código Penal, pois é de concluir que a censura do facto, um regime rigoroso de prova e acompanhamento e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 82. Justifica-se, pois, que a pena seja reduzida para pena igual a 5 anos e suspensa na sua execução pelo período máximo permitido pelo artigo 50º, n.º 1 e 5 do CP, se entendendo necessário, porventura com a imposição de regras de conduta também nos termos do referido art. 50.º do CP. 83. Entendendo-se em sentido contrário, desde já se suscita a inconstitucionalidade da norma constante no artigo 50.º, em conjugação com o artigo 40.º, todos do Código Penal, na dimensão interpretativa que permita não suspender a pena na sua execução por força valorativa negativa das exigências de prevenção geral em detrimento das especiais por violação do princípio da proporcionalidade em sentido abstrato ou da proibição do excesso nas dimensões de adequação, necessidade, subsidiariedade, exigibilidade, indispensabilidade, razoabilidade e proporcionalidade, em sentido estrito, consagradas no artigo 18.º, n.º 2 da CRP. 84. Também o recorrente entende, de acordo com os fundamentos que supra se expenderam, arguir que a aplicação das penas acessórias previstas nos arts. 69.º-B, n.º2, 69.º-C, n.º2 e 69.º-C, n.º 3 não é necessária, nem adequada, nem proporcional. 85. Julgamos não estar, no caso concreto, preenchido requisito material da “especial censurabilidade” que presidiu à aplicação das penas acessórias em causa. Este entendimento baseia-se na fundamentação que acima se expendeu a propósito da pena principal. E tal bastará para sindicar este aspeto da decisão recorrida, uma vez é esta mesma decisão que se limita a fundamentar a decisão da sua aplicação, por mera remissão genérica para os argumentos “atinentes às penas principais aplicadas”, o que em si mesmo constitui uma espécie de para-automaticidade, violadora do art. 65.º, n.º1 do CP. 86. Inexistem in casu quaisquer necessidades justificativas, para coartar direitos civis e profissionais ao recorrente em acréscimo à pena decretada (que já tem impacto na vida profissional e na amplitude de exercício dos direitos civis do recorrente). É acrescentar penas desproporcionadas à pena já de si desproporcionada. 87. Muito menos se compreende que se decida a aplicação das penas acessórias em período relativo ao máximo aplicável superior ao período decidido para a pena de prisão. Não faz sentido, evidentemente, e constitui violação grosseira do disposto nos arts. 65.º, n.º1, 69.º-B, n.º2 e 69.º-C, n.ºs 2 e 3 todos do Código Penal. 88. Justifica-se, pois, que não se apliquem as penas acessórias em causa, ou quaisquer outras, ou que, no limite, as mesmas vejam o seu quantum significativamente reduzido, com base em fundamentação específica e concreta, aplicada de forma necessária, adequada e proporcional. 89. Entendendo-se em sentido contrário, desde já se suscita a inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 69.º-B, n.º2 e 69.º-C, n.ºs 2 e 3, em conjugação com o artigo 65.º, n.º 1, todos do Código Penal, na dimensão interpretativa que permita não ter em devida consideração os fundamentos da prevenção especial para determinação das penas assessórias ali previstas, por violação do princípio da proporcionalidade em sentido abstrato ou da proibição do excesso nas dimensões de adequação, necessidade, subsidiariedade, exigibilidade, indispensabilidade, razoabilidade e proporcionalidade, em sentido estrito, consagradas no artigo 18.º, n.º 2 da CRP. 90. Em conjugação do disposto no art. 16.º da Lei 130/2015, de 4 de setembro, do art. 67.º-A do CPP (no que diz respeito à qualificação da ofendida como “vítima especialmente vulnerável”) e do art. 82.º-A do CPP, decidiu o Tribunal a quo arbitrar, a título de reparação, o valor de €10.000,00 (dez mil euros), a entregar ao pai da vítima BB, que exerce no momento as responsabilidades parentais. Estamos em crer que, assim como as penas principal e acessória se mostraram desproporcionadas, também esta reparação o é. 91. Desde logo, não tendo sido observado o necessário contraditório imposto pelo artº 82º-A CPP, vem-se arguir o vício em causa, que determina a anulação da sentença nesta parte. 92. Refere a decisão recorrida estarem plenamente preenchidos os requisitos da responsabilidade civil, o que determina o arbitramento da quantia indicada. Entendemos que assim não é. 93. A culpa do recorrente deve ser graduada corretamente (nos termos do art. 487.º do Código Civil), algo que não julgamos ter-se verificado. Consubstanciando, por isso mesmo, um erro de interpretação e aplicação da norma (art. 487.º do CC). 94. Os danos sofridos pela vítima carecem de identificação mais rigorosa, assim como o respetivo estabelecimento do nexo de causalidade entre facto e dano. 95. Trata-se, em concreto, de sindicar o entendimento segundo o qual a prova realizada é prova suficiente para que se considere preenchido o pressuposto específico previsto no art. 483.º do Código Civil e, especificamente, no art. 563.º do mesmo Código, a fim de justificar a fixação de uma indemnização. Tal prova direcionada não se fez, nem se fundamentou a decisão neste aspeto, pelo que quedam violados os arts. 483, e 563.º do CC. 96. Já quanto ao quantum indemnizatório, o mesmo não mereceu na decisão recorrida qualquer esforço de fundamentação que permita a sua compreensão ou sindicância judicial informada. Facto que em si mesmo, encerra um erro de aplicação das normas em causa. 97. A indemnização calculada pelo tribunal a quo é manifestamente incompreensível e, não constituindo uma exorbitância, parece excessiva atendendo aos factos, circunstancialismo e danos sofridos pela vítima. Não se encontram documentados nos autos danos físicos que a vítima tenha sofrido e os danos psicológicos que sofreu tiveram, pela prova produzida, ainda assim, manifestações muito limitadas no tempo e na intensidade. Por outro lado, a vítima foi viver com o pai para Angola, não na busca de subterfúgio do sofrimento de que padecia, mas como concretização de um projeto de vida que há muito mencionava ter, como a própria afirmou e a sua mãe confirmou. Por estas razões julgamos resultar claro que a quantia arbitrada a título de reparação indemnizatória é manifestamente exagerada. 98. Não se conforma o recorrente com a decisão recorrida, onde se entende estarem preenchidos in casu os pressupostos da responsabilidade civil, sem que verdadeiramente se fundamente tal preenchimento, fazendo operar uma reparação quasi-automática que não tem respaldo na lei. 99. Ao decidir nesse sentido incorreu a decisão recorrida em erro de interpretação e aplicação das normas jurídicas supra invocadas, mormente o disposto nos arts. 483.º, 484.º, 487.º e 563.º do Código Civil, aos quais se recorre no seguimento da também erada aplicação do art. 16.º da Lei 130/2015, de 4 de setembro e do art. 82.º-A do CPP. 100. Vem o recorrente, face a tudo o que se deixou dito, requere que o Tribunal ad quem se digne a repor a legalidade da ordem jurídica, alterando a decisão recorrida nos termos que ora se reclamam e decidindo, concretamente, pela improcedência da retribuição indemnizatória arbitrada, ou, assim não se entendendo, pelo arbitramento da mesma em quantia significativamente inferior, em necessidade, relevância e alinhamento com a gravidade dos factos e os danos verdadeiramente provados que vítima terá sofrido. Termos em que devidamente apreciados os factos e argumentos do presente recurso, deve ser revogada a decisão recorrida e operada a substituição por acórdão que tenha em conta a possibilidade do arguido ora recorrente cumprir pena em comunidade com o que se respeitará a Lei, cumprirão os ditames do Direito e se fará a devida JUSTIÇA …”. * O Exm.º Magistrado do MP respondeu ao recurso a fls. 441/473, concluindo nos seguintes termos: “… 1) – O acórdão recorrido não padece da nulidade a que alude o art. 379º , nº 1 , alínea
14. a)do C.P.P.. 2) - Com efeito , o acórdão recorrido foi elaborado com respeito por todos os requisitos impostos no art. 374º , nº 2 do C.P.P. , tendo , em especial , expressado os motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão e as provas que serviram de base para formar a convicção do Tribunal , os quais permitem seguir , de forma segura e inequívoca , o exame do processo lógico ou racional que esteve na base da decisão do tribunal. 3) - Assim, lendo-se a decisão recorrida , é fácil constatar que ela cumpre minimamente os supra citados desideratos legais , sendo claramente perceptível, ao contrário do alegado , o motivo pelo qual os Mmos. Juízes decidiram dar como provados determinados factos e , em simultâneo , dar como não provados outros. – cfr. fls. 17 a 26 do acórdão. 4) – A decisão recorrida também não padece do vício a que alude o art. 410º , nº 1, alínea
15. c)do C.P.P.. 5) - O erro notório na apreciação da prova só existe quando esse é de tal forma evidente que não passe despercebido ao comum dos observadores, ou seja , quando o homem médio facilmente dele se dá conta, devendo o mesmo resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum. Não é esse, em nosso entendimento, o caso do douto acórdão recorrido. 6) – O facto de não se ter dado como provado o arrependimento sincero do arguido não configura a existência do apontado vício. 7) – Todavia, afigura-se-nos que o acórdão recorrido padece efectivamente das contradições insanáveis enunciadas no recurso interposto pelo arguido –isto é , do vício a que alude o art. 410º , nº 1 , alínea
16. c)do C.P.P.. 8) - A contradição em apreço resulta , como refere o recorrente, do número de “ocasiões” referidas indistintamente nos pontos 14 e 15 dos factos dados como provados, resultando assim por apurar se efectivamente são cinco ou oito. 9) – Tal circunstância faz com que os factos descritos nos citados pontos 14 e 15 sejam manifestamente contraditórios. 10) - E tais factos são igualmente contraditórios com a factualidade descrita nos pontos 31 a 33 da matéria de facto dada como provada , e bem assim com os factos dados como não provados , uma vez que se refere , uma vez mais , que são cinco ou oito “ocasiões” , indistintamente , sendo inviável descortinar quantas dessas situações o Tribunal “ a quo” deu como provadas e não provadas. 11) - Ora , tais contradições são insanáveis (inultrapassáveis) , resultam do próprio texto da decisão recorrida , por si só , e são relevantes para efeitos de apuramento do número de condutas criminosas efectivamente praticadas pelo arguido. Seja como for , 12) - Cumpre referir que o Tribunal “ a quo “ fez um correcto apuramento e valoração da matéria de facto , segundo as regras da experiência , em obediência ao preceituado no art. 127º do C.P.P.. 13) - A prova que serviu de base à formação da convicção do Tribunal , designadamente no que concerne ao depoimento das diversas testemunhas arroladas pela acusação (das quais se destaca a ofendida BB) , e demais prova documental junta aos autos , é manifestamente suficiente para fundamentar a decisão de facto que foi proferida. 14) - Em especial , julgamos que essa mencionada prova foi suficiente para que se pudessem dar como assentes , como efectivamente foram , os factos descritos nos pontos 10 a 26 , 28 a 32 , e 33 a 50 da matéria dada como assente , e bem assim todos os factos dados como não provados (pontos concretamente impugnados). 15) - Sendo efectivamente suficiente essa mencionada prova , outra solução não restava ao tribunal que não fosse dar os referidos factos como provados , não existindo , pois , qualquer violação do princípio in dúbio pro reo. 16) - Para além do mais , do teor da decisão recorrida é possível apreender , com precisão e clareza , os motivos pelos quais foi dada credibilidade ao depoimento das testemunhas arroladas pela acusação , sendo perceptível o raciocínio lógico seguido pelo Tribunal , e a razão pela qual , apesar de o arguido os não ter confirmado na sua globalidade , tais factos terem sido dados como provados. 17) - A conclusão que os Mmos. Juízes alcançaram quanto à verificação dos factos dados como provados é logicamente aceitável e , como tal , não nos merece qualquer censura. 18) - Nenhuma censura nos merece , igualmente , o enquadramento jurídico da matéria de facto dada como assente. Com efeito , 19) - Os factos dados como provados integram os tipos de crime pelos quais o arguido foi condenado – abuso sexual de criança. 20) - Assim , importa ter presente que , para além do mais , ficou provada a prática pelo arguido de acto sexual de relevo ( vários até ) , entre os quais se destaca os referidos nos pontos 15 ,16 , 29 e 30 da matéria de facto dada como provada. 21) - Deste modo , outra não poderia ter sido a decisão do Tribunal senão a condenação do arguido pela prática dos diversos crimes que lhe eram imputados, tanto mais que resultaram igualmente provados os elementos subjectivos relativos aos aludidos ilícitos penais. 22) - Do mesmo modo , estamos convictos que não existem motivos de facto que possam conduzir à invocada unificação dos seus actos por via da figura do crime de trato sucessivo. 23) - Não se vê , na matéria de facto dada como assente , uma só resolução criminosa a desencadear toda a actividade do agente , mas sim uma actuação heterogénea do recorrente , com alguns episódios intervalados no tempo , e bem assim um critério normativo lógico e coerente a agrupar os actos em cada um dos episódios por que houve condenações , 24) - E não se encontra motivo que justifique a unificação das condutas num só crime , nem mesmo em razão de uma qualquer ideia do in dubio pro reo , excepcionalmente operante em sede de qualificação jurídica. 25) - Cumpre mencionar , em seguida , que a determinação da medida concreta das penas (parcelares e única) aplicadas ao arguido recorrente também não nos merece qualquer censura. Na verdade , 26) - Tendo em conta que a escolha da pena a aplicar ao arguido é alcançada pelo julgador com recurso a critérios jurídicos fornecidos pelo legislador , não se tratando , pois , de um poder discricionário. 27) - E que , se o tipo criminal em causa admite a condenação com uma pena privativa ou com uma pena não privativa da liberdade , o art. 70º do mesmo código impõe que se opte por esta última , se tal se mostrar adequado e suficiente às finalidades da punição expressas no art. 40º. 28) - E bem assim que , para a determinação da pena concreta aplicável ao arguido, pesam as orientações fornecidas pelo art. 71º do C.Penal , nomeadamente as circunstâncias que , não fazendo parte do tipo , deponham a favor ou contra ele, 29) - Atendendo ao quadro fáctico apurado nos presentes autos , consideramos acertada a decisão dos Mmos. Juízes a quo no que concerne à opção pelas diversas penas privativas da liberdade aplicadas ao arguido recorrente , assim como a medida concreta destas encontrada. 30) - E , atendendo ainda às orientações legais prescritas nos arts. 77º e 78º do C.Penal , consideramos acertada a decisão dos Mmos. Juízes a quo no que concerne à medida concreta da pena única do concurso que foi aplicada ao recorrente – 7 (sete) anos de prisão. 31) - Também não nos merecem censura as penas acessórias a que o recorrente foi condenado, a saber: proibição de exercer profissão, emprego, função ou actividade pública ou privada que envolva o contacto regular com menores pelo período de 10 (dez) anos; a proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda de menores, pelo período de 10 (dez) anos; e a inibição do exercício de responsabilidades parentais, pelo período de 10 anos. 32) - Com efeito , cumpre ter presente que a vítima BB é menor de idade – nasceu em 14 de Dezembro de 2004 – e desde data não apurada de 2011 , a sua mãe passou a coabitar com o arguido , como se casados um com o outro fossem - cfr. pontos 1 e 5 da matéria de facto dada como assente. 33) - E o arguido foi condenado pela prática , em autoria material , e em concurso real , vários crimes de abuso sexual de criança , p. e p. pelos arts. 171º , nº 1 , 177º , nº 1 , alínea
17. b), do C.Penal. 34) - Logo , verifica-se que estavam reunidos os pressupostos a que aludem os arts. 69º-B , nº 2 e 69º-C , nº 2 do C.Penal e , em consequência , podiam e deviam ter sido aplicadas ao ora recorrente as penas acessórias requeridas no libelo acusatório. 35) - Mais , tendo em conta a gravidade dos factos em apreço , a culpa do arguido (dolo directo) , os sentimentos manifestados no cometimento dos crimes e a conduta anterior aos factos e posterior a estes , e as consequências que resultaram para a vítima , afigura-se-nos ser justa e adequada a medida concreta das penas acessórias – período de 10 anos. 36) - Por último , tendo em conta que a ofendida não deduziu pedido de indemnização civil e não se opôs à aplicação do regime jurídico consagrado no art. 82º-A , nº 1 do C.P.P. , importava fixar a quantia indemnizatória que lhe era devida por força da condenação do arguido pela prática do crime de abuso sexual de criança , 37) - Sendo certo que o recorrente , com a notificação da acusação , tomou logo conhecimento da possibilidade de o Tribunal , em caso de eventual condenação , vir a arbitrar à vítima uma quantia a título de reparação pelos eventuais prejuízos causados - cfr. fls. 129 – isto é , foi cumprido , quanto a este aspecto , o necessário contraditório. 38) - Ora, considerando a factualidade dada como provada no acórdão condenatório, demonstrado que ficaram todos os pressupostos da responsabilidade civil do arguido (o facto voluntário do agente ; a ilicitude ; a imputação do facto ao lesante , a título de dolo ou mera culpa ; a ocorrência de dano ; e a existência de um nexo de causalidade entre o facto e o dano) , ponderando o seu grau de culpabilidade (elevado) e os danos morais sofridos pela ofendida – que sofreu , por um longo período de tempo medo , humilhação , vexame – afigura-se-nos ser justa e adequada a compensação indemnizatória que foi fixada. 39) - Isto é , a atribuição à vítima BB da quantia de €10.000,00. Somos , pois , de parecer que assiste razão ao recorrente apenas no que concerne à existência das supra enunciadas contradições insanáveis , devendo negar-se provimento ao demais peticionado no recurso interposto. …”. * Neste tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o parecer de fls. 477, em suma, subscrevendo a posição assumida pelo MP na 1ª instância. * O Arg. respondeu a este parecer, a fls. 480/481, para além do mais, nos seguintes termos: “... tendo sido notificado do parecer do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa que acompanha “a posição do Ministério Público na 1ª instância, nada mais [se] tendo a aditar à correta argumentação exposta na resposta à motivação”, vem, muito respeitosamente, apresentar a sua RESPOSTA, o que faz nos termos do artigo 417º, n.º 2 do Código de Processo Penal e com os fundamentos seguintes: A resposta do Ilustre Magistrado do Ministério Público do Tribunal da Comarca de Lisboa Oeste - Cascais (doravante MPTC) ao Recurso apresentado pelo recorrente, pode desdobrar-se em três segmentos principais: Num primeiro, aquela Resposta atribui razão ao recorrente quanto à existência de “contradições insanáveis entre os factos dados como assentes” na matéria de facto provada, na consequência do que afirma não poder “pugnar pela integral manutenção do acórdão recorrido” (cfr. p. 5 da Resposta do MPTC). Prossegue, explicitando por que motivos considera que, efectivamente, o acórdão recorrido “padece dos vícios a que alude o art. 410º , nº 2 , alíneas
18. b)e
19. c)do C.P.P. Não te[ndo] dúvidas em afirmar que o acórdão recorrido padece efectivamente das contradições insanáveis enunciadas no recurso interposto pelo arguido” (sublinhado nosso), E conclui afirmando que deve “negar-se provimento ao demais peticionado no recurso interposto” (p. 34 da Resposta do MPTC), não chegando a retirar ilações concretas do que considera serem as referidas contradições “insanáveis (inultrapassáveis)” (p. 11 da Resposta do MPTC). Com efeito, o MPTC identifica com muita clareza que “a contradição em apreço resulta do número de ‘ocasiões’ referidas indistintamente nos pontos 14 e 15 dos factos dados como provados, resultando por apurar se efectivamente são cinco ou oito. Tais factos são manifestamente contraditórios. E são igualmente contraditórios com a factualidade descrita nos pontos 31 a 33 da matéria de facto dada como provada, e bem assim com os factos dados como não provados, uma vez que se refere, uma vez mais, que são cinco ou oito “ocasiões”, indistintamente, sendo inviável descortinar quantas dessas situações o Tribunal ‘a quo’ deu como provadas e não provadas. Existe, pois, o vício que o recorrente pretende assacar àquela peça processual, vício este que é relevante até para efeitos de determinação do número de crimes pelos quais o arguido deve ser condenado” (pp. 10 e 11 da Resposta do MPTC, sublinhado nosso). Ora, é fundamental ter presente que o cabal esclarecimento da quantidade e qualidade dos episódios considerados provados tem, necessariamente, impacto na determinação do número de crimes por que o recorrente deva ser condenado, bem como, por maioria de razão, na medida da pena a atribuir-lhe. Medida da pena essa, de resto, para cuja aferição teria sido – e é ainda – imperioso poder apreciar efectivamente por que motivo(
20. s)o Tribunal a quo não considerou genuíno que o recorrente se penitenciasse dos seus actos. Nas palavras da Resposta do MPTC “a actividade de fiscalização e de controle por parte dos tribunais superiores, relativamente às decisões proferidas em primeira instância, só pode ser válida e eficazmente exercida se em sentença se relacionarem um a um quer os factos provados, quer os não provados, para além de que só uma indicação minuciosa daqueles revela uma apreciação e julgamento completos, isto é, a certeza de que todos os factos objecto do processo foram efectivamente considerados e conhecidos pelo tribunal com o indispensável cuidado e ponderação (Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, pág. 858 e 859)” (p. 7 da Resposta do MPTC, sublinhado nossos). Não se entende pois, porque e como considerou o MPTC que o mero elencar das provas nas quais baseou a sua convicção negativa, fosse o bastante para satisfazer aquele requisito, bem como para preencher a necessidade de, nas palavras do MPTC, “convencer os interessados e a comunidade em geral da correcta aplicação da justiça no caso concreto”, (p. 7 da Resposta). É que se não for possível ao Tribunal ad quem aferir dos motivos que levaram o Tribunal a quo a não considerar provado o arrependimento do recorrente, muito menos poderá decidir no sentido de corrigir tal julgamento tão fundamental (desde logo para determinar a medida da pena), se caso de corrigi-lo for. Também não se entende como, na página 16 da sua Resposta, o MPTC afirma que “no caso presente, e contrariamente ao invocado pelo recorrente, não vislumbramos que das declarações do arguido e do depoimento das diversas testemunhas (nestas se incluindo as declarações para memória futura prestadas pela ofendida BB), conjugada com a demais prova documental e pericial junta aos autos, resultassem outros factos que não aqueles que os Mmos. Juízes deram como assentes (...) A decisão recorrida, como já tivemos ocasião de referir, mostra-se igualmente bem fundamentada, (...), ressaltando todo o processo lógico de convicção que permitiu dar como provados os factos ora impugnados.” (sublinhado nosso). É que perante tais apontamentos do MPTC, não podemos deixar de colocar a questão: a que factos dados por assentes se refere? Às cinco ou às oito ocasiões em que o recorrente teria adoptado certa(
21. s)conduta(
22. s)criminosa(s)? Perante as contradições insanáveis na matéria de facto provada identificadas na sua própria Resposta, como se justifica a confiança também ali depositada pelo MPTC em “todo o processo lógico de convicção que permitiu dar como provados os factos ora impugnados”? O mesmo se diga face à seguinte afirmação da p. 22 da Resposta do MPTC: “No caso que aqui nos ocupa, atendendo às orientações legais descritas e ao quadro fáctico apurado, o tribunal a quo ponderou e decidiu bem (...)”. Não tinha, páginas antes, o MPTC considerado que “o quadro fáctico apurado” pelo Tribunal a quo padecia de contradições “inultrapassáveis”? Veja-se, neste sentido, também como, ao apreciar as alegações do recorrente relativamente à medida da pena, o MPTC afirma, e bem, que aquela não pode “em caso algum, (...) ultrapassar a medida da culpa.” (p. 21 da Resposta do MPTC), mas não faz nenhum reparo à pena em concreto aplicada ao recorrente no acórdão recorrido. E isto, apesar de antes ter expressado claramente que não era possível aferir com cabal certeza de quantas acções criminosas se tinha o Tribunal a quo convencido que o arguido, ora recorrente, tinha praticado, e porquê. Assim, viemos pronunciar-nos acerca das Respostas que o Ministério Público ofereceu ao recurso apresentado, visando, sobretudo, chamar a atenção para a cautela que é necessário empregar ao apreciar os vícios invocados, não podendo bastar uma apreciação superficial dos mesmos, nem sequer técnico-formalmente correcta e, muito menos, material ou substancialmente adequada ao caso. Caso contrário, do que é exemplo a Resposta do MPTC, ficará demasiado por escrutinar e corrigir, pelo que em tudo o mais, remetemos integralmente para o recurso apresentado pelo arguido, que mantemos na totalidade. Termina-se, pois, aqui, como se começou no recurso: O acórdão condena o recorrente por crimes que não praticou. Os crimes que praticou merecem castigo mas não castigo tão severo e que impossibilite quer a reinserção quer a reparação devidamente determinada. A prisão decretada é pena excessiva e injusta face aos factos realmente praticados e à personalidade do arguido. Os factos que ocorreram devem ser censurados e até punidos, mas não com uma sanção que é, quer nas penas concretas aplicadas, quer na pena única, violadora da lei e dos princípios da tipicidade, da ilicitude e, sobretudo, da culpa, como veremos de seguida. Não se tiveram em devida conta factos essenciais e circunstanciais que foram comprovados. Motivos pelos quais deve ser revogada a decisão recorrida e operada a sua substituição por acórdão que tenha em conta a possibilidade de o arguido ora recorrente cumprir pena em comunidade. ...”. * A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal. Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis, ou seja, os princípios da verdade material; da livre apreciação da prova e “in dubio pro reo”. Igualmente é certo que, no caso vertente, tendo a prova sido produzida em sede de audiência de julgamento, está sujeita aos princípios da publicidade, da oralidade e da imediação. O tribunal recorrido fixou da seguinte forma a matéria de facto: “…. FACTOS PROVADOS: Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos: 1. A vítima BB nasceu em …………… de 2004, sendo filha de DD e de CC. 2. Os pais da vítima casaram em ………… de 2000, vínculo dissolvido por divórcio em ……………… de 2013. 3. Desde tal altura a vítima ficou à guarda e cuidados de sua mãe. 4. DD e de CC são também pais de EE, nascido em …………….. de 2001, que após o divórcio daqueles ficou à guarda e cuidados de sua mãe. 5. Em data não apurada de 2011, quando a vítima BB contava cerca de sete anos de idade, sua mãe DD passou a coabitar com o arguido, como se casados um com o outro fossem. 6. Desde tal altura que o arguido ficou desde logo ciente da data de nascimento da vítima, e por essa via da sua menoridade. 7. A partir de tal data, a vítima, seu irmão EE e a mãe de ambos passaram a coabitar com o arguido, tendo o arguido ficado desde logo ciente da data de nascimento da vítima, e por essa vida da sua menoridade. 8. A partir de data não apurada de 2016, o domicílio comum da vítima, arguido e demais agregado familiar passou a estar fixado na Rua …………………Alcabideche, área deste município. 9. Quando contava cerca de oito anos de idade, a vítima BB passou a frequentar os escuteiros, sendo que, quando tinha cerca de dez, onze anos, passou a, de quando em vez, sofrer dores nas costas, fruto das actividades físicas que tinha de desenvolver nos escuteiros. 10. A partir de tal altura, o arguido passou, de quando em vez, a fazer massagens nas costas da vítima, a pretexto de atenuar as dores que acometiam a vítima. 11. Nesse contexto, o arguido tinha por hábito abordar a vítima pelas 22 ou 23 horas, quando estava se encontrava no respectivo quarto, no primeiro piso do domicílio comum, e a mãe da vítima se encontrava no piso térreo da residência. 12. Nesse contexto, o arguido tinha por hábito dirigir-se ao quarto da vítima envergando pijama, sendo que no quarto da vítima tinha por hábito tirar a camisola, permanecendo com as calças e as cuecas. 13. Nesse contexto, o arguido tinha por hábito perguntar à vítima se queria uma massagem, ao que a vítima tinha por hábito anuir. 14. Nesse contexto, em cinco ocasiões distintas, de datas que não se conseguiu em concreto apurar, compreendidas no ano de 2018, quando a vítima tinha 13 anos de idade e ainda não tinha completado 14 anos, do que o arguido estava ciente, o arguido começou por massajar com as respectivas mãos as costas da vítima, aplicando creme, fazendo suas mãos descer até às nádegas da vítima. 15. Em todas essas oito ocasiões, o arguido colocou suas mãos nas nádegas da vítima, apalpando-a, por baixo da roupa de pijama que esta envergava, baixando-a, em contacto directo com a pele. 16. Em algumas dessas ocasiões, o arguido tocou com as mãos nos seios da vítima. 17. Nesse contexto, em duas das cinco ocasiões distintas mencionadas acima em 14), em datas que não se conseguiu em concreto apurar, quando a vítima tinha 13 anos de idade e ainda não tinha completado 14 anos de idade, do que o arguido estava ciente, o arguido deitou-se sobre o corpo da vítima, ficando com a sua zona pélvica sobre as nádegas da vítima, até ficar com o seu pénis erecto, em estado de excitação sexual, do que a vítima ficou ciente. 18. Nesse contexto, em data que não se conseguiu apurar em concreto, quando a vítima tinha 13 anos de idade e ainda não tinha completado 14 anos de idade, do que o arguido estava ciente, o arguido entrou no quarto da vítima, no decurso do período nocturno. 19. Acto contínuo, o arguido tentou colocar as mãos entre as pernas da vítima, para lhe tocar a zona vaginal, o que não logrou, por a vítima se ter mexido, repelindo o arguido. 20. Nesse contexto, em data não apurada, compreendida no Verão de 2018, à noite, a vítima estava no respectivo quarto, deitada na sua cama, envergando calções. 21. Então, o arguido entrou no quarto da vítima, e beijou-lhe uma das nádegas. 22. Nesse contexto, em data não apurada, compreendida no Verão de 2018, no decurso da noite, a vítima estava no seu quarto, quando o arguido aí se introduziu. 23. O arguido deitou-se então na cama da vítima, e passou a mão pela lateral do corpo da vítima, do que esta ficou ciente. 24. Em data não apurada, compreendida em Maio de 2019, anterior a dia 13, no decurso da noite, o arguido interpelou a vítima quando esta estava no respetivo quarto. 25. Nessas circunstâncias, a vítima já tinha 14 anos de idade, do que o arguido estava ciente. 26. Nessas circunstâncias, a vítima estava deitada de ventre para baixo na sua cama. 27. O arguido começou então a massajar as costas da vitima. 28. O arguido baixou então as calças de pijama que a vítima envergava, expondo as nádegas da vítima, que tinha vestidas umas cuecas. 29. O arguido deitou-se então sobre o corpo da vítima, ficando com a sua zona pélvica sobre as nádegas da vítima, até ficar com o seu pénis erecto, em estado de excitação sexual, do que a vítima ficou ciente. 30. O arguido permaneceu nesse estado, pressionando o seu corpo sobre o da vítima, até lograr o orgasmo e ejaculação. 31. Em cada uma das oito ocasiões em que o arguido actuou da forma descrita nos artigos 14° a 16°, não ignorava nem podia ignorar o arguido a idade da vítima, e por essa via que a mesma tinha apenas 13 anos de idade. 32. Em cada uma dessas oito ocasiões, não ignorava nem podia ignorar o arguido que, à data, vivia com a mãe da vítima como se casados fossem, e que por essa via participava no quotidiano, na educação e no provimento das necessidades da vítima, sobre ela tendo o ascendente resultante de consigo coabitar e de integrar o seu agregado familiar numa posição de dominância, circunstâncias de que se prevaleceu para concretizar os seus propósitos libidinosos. 33. Em cada uma das cinco ocasiões em que o arguido actuou da forma descrita nos artigos 14° a 16°, bem sabia e não podia ignorar o arguido que punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual, o que fez com vista a satisfazer os seus instintos libidinosos. 34. Em cada uma das duas ocasiões em que o arguido actuou da forma descrita no artigo 17º, bem sabia e não podia ignorar o arguido que punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual, o que fez com vista a satisfazer os seus instintos libidinosos. 35. Em cada uma das duas ocasiões em que o arguido actuou da forma descrita no artigo 17°, não ignorava nem podia ignorar o arguido a idade da vítima, e por essa via que a mesma tinha apenas 13 anos de idade. 36. Em cada uma das duas ocasiões em que o arguido actuou da forma descrita nos artigo 17°, não ignorava nem podia ignorar o arguido que, à data, vivia com a mãe da vítima como se casados fossem, e que por essa via participava no quotidiano na educação e no provimento das necessidades da vítima, sobre ela tendo o ascendente resultante de consigo coabitar e de integrar o seu agregado familiar numa posição de dominância, circunstâncias de que se prevaleceu para concretizar o seu propósito libidinoso. 37. Em cada uma das duas ocasiões em que o arguido actuou da forma descrita no artigo 17°, bem sabia e não podia ignorar o arguido que punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual, o que fez com vista a satisfazer os seus instintos libidinosos. 38. Ao actuar da forma descrita nos artigos 18° e 19°, não ignorava nem podia ignorar o arguido a idade da vítima, e por essa via que a mesma tinha apenas 13 anos de idade. 39. Ao actuar da forma descrita nos artigos 18° e 19°, não ignorava nem podia ignorar o arguido que, à data, vivia com a mãe da vítima como se casados fossem, e que por essa via participava no quotidiano, na educação e no provimento das necessidades da vítima, sobre ela tendo o ascendente resultante de consigo coabitar e de integrar o seu agregado familiar numa posição de dominância, circunstâncias de que se prevaleceu para envidar tocar a zona vaginal da vítima, o que só não logrou por facto exterior à sua vontade. 40. Bem sabia e não podia ignorar o arguido que, ao actuar da forma descrita nos artigos 18° e 19°, punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual. 41. Ao actuar da forma descrita nos artigos 20° e 21°, não ignorava nem podia ignorar o arguido a idade da vítima, e por essa via que a mesma tinha apenas 13 anos de idade. 42. Ao actuar da forma descrita nos artigos 20° e 21º, não ignorava nem podia ignorar o arguido que, à data, vivia com a mãe da vítima como se casados fossem, e que por essa via participava no quotidiano, na educação e no provimento das necessidades da vítima, sobre ela tendo o ascendente resultante de consigo coabitar e de integrar o seu agregado familiar numa posição de dominância, circunstâncias de que se prevaleceu para concretizar o seu propósito libidinoso. 43. Bem sabia e não podia ignorar o arguido que, ao actuar da forma descrita nos artigos 20° e 21°, punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual. 44. Ao actuar da forma descrita nos artigos 22° e 23°, não ignorava nem podia ignorar o arguido a idade da vítima, e por essa via que a mesma tinha apenas 13 anos de idade. 45. Ao actuar da forma descrita nos artigos 22° e 23°, não ignorava nem podia ignorar o arguido que, à data, vivia com a mãe da vítima como se casados fossem, e que por essa via participava no quotidiano, na educação e no provimento das necessidades da vítima, sobre ela tendo o ascendente resultante de consigo coabitar e de integrar o seu agregado familiar numa posição de dominância, circunstâncias de que se prevaleceu para concretizar o seu propósito libidinoso. 46. Bem sabia e não podia ignorar o arguido que, ao actuar da forma descrita nos artigos 22° e 23°, punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual. 47. Ao actuar da forma descrita nos artigos 24° a 30, não ignorava nem podia ignorar o arguido a idade da vítima, e por essa via que a mesma tinha já completado 14 anos de idade, mas que ainda não completara 18 anos. 48. Ao actuar da forma descrita nos artigos 24º e 30º, não ignorava nem podia ignorar o arguido que, à data, vivia com a mãe da vítima corno se casados fossem, e que por essa via participava no quotidiano na educação e no provimento das necessidades da vítima, sobre ela tendo o ascendente resultante de consigo coabitar e de integrar o seu agregado familiar numa posição de dominância, circunstâncias de que se prevaleceu para concretizar o seu propósito libidinoso. 49. Bem sabia e não podia ignorar o arguido que, ao actuar da forma descrita nos artigos 24° a 30°, punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual. 50. O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem todas as suas condutas proibidas e punidas por lei. Mais se provou que: AA é originário de uma família de classe média, que lhe proporcionou um ambiente familiar securizante e protector, favorável a um desenvolvimento estruturado e orientado para valores sociais normativos. Do seu processo de sociabilização não foram recolhidos indicadores da vivência de situações problemáticas no plano do relacionamento interpessoal, sugestivas de negligência, maus tratos ou de qualquer tipo de abuso relativamente a si, seja na área da sexualidade ou outras. AA fez um percurso escolar regular, com aproveitamento mediano, sem registo de problemas significativos com professores ou pares. Não sendo um jovem popular, em virtude do seu comportamento mais recatado, tinha o seu grupo restrito de amigos. O arguido completou o 12° ano, num curso profissional de informática. No plano profissional o arguido começou a trabalhar aos 22 anos em empresa de prestação de serviços, em áreas administrativas, tendo feito um percurso positivo, sendo reconhecido pelo sua dedicação e competência nas funções atribuídas. Neste contexto, veio a ser convidado, em 2004, para integrar os quadros da XX, empresa para a qual trabalhava no regime de outsourcing, e na qual se mantém na atualidade. AA mostra-se realizado com o seu trabalho como ………………. e parece deter uma imagem positiva junto das chefias, empenhando-se em corresponder às expectativas que nele são colocadas. Com um salário de cerca de €-1.200,00 líquidos o arguido considera ter uma situação económica equilibrada face ao nível de despesas mensal elevado, decorrente sobretudo da aquisição de casa própria e pagamento de dívida de cartões de crédito. No plano afectivo, o arguido refere duas relações de namoro significativas, a primeira das quais terá durado 6 anos e teve início depois de estar empregado, aos 23 anos. A ruptura amorosa, em ambas as situações, é descrita pelo arguido como tendo sido muito difícil no plano emocional, mas sem conflitos ou confrontos graves ou violentos. A relação do arguido com a actual companheira, DD, mãe da vítima do presente processo, teve inicio no local de trabalho onde foram colegas durante algum tempo, e evoluiu mais tarde para namoro e união de facto em 2012. AA vivia até então sozinho em apartamento próprio, o qual veio a vender para comprar, em conjunto com a companheira, uma casa maior, com espaço adequado para o casal e os dois filhos de DD, um rapaz e uma rapariga, que à época da união de facto tinham 11 e 8 anos de idade respectivamente. A dinâmica do casal surge marcada por cumplicidade e entendimento. AA seria mais exigente na educação e mais rígido, e a companheira mais permissiva. É referida pelo arguido boa relação do arguido com os enteados, nomeadamente com BB, e bem assim a disponibilidade dele para cooperar na educação e sustento dos menores, nomeadamente numa fase em que o pai daqueles não pagou pensão de alimentos. Ainda no plano socio afectivo, AA mantém uma relação de proximidade com a irmã e os pais. A casa dos quais retomou na sequência da medida de coação de afastamento aplicada no presente processo. No plano social o arguido revela no presente algum isolamento, contactando alguns amigos pelas redes sociais, o que em parte se deve à fase de pandemia pela Covid-19 e distanciamento físico que se regista no país. Assim, o seu quotidiano centra-se no trabalho e em casa, junto dos pais, que o apoiam aos vários níveis, não tendo tido nunca hábitos de saídas para diversão nocturna nem tão pouco de consumos abusivos de qualquer tipo. Relativamente ao presente processo judicial, o arguido não se revê no papel de agressor sexual, atribuindo a emergência dos autos a uma manipulação da vítima para apressar a sua saída da casa materna e ir viver com o pai em Angola, que veio a acontecer pouco tempo depois. O seu envolvimento no presente processo tem tido um impacto elevado sobre o arguido, mormente no plano afetivo-emocional, tendo procurado apoio junto do seu psiquiatra, que já o seguia devido a perturbações de pânico anteriormente manifestadas, e bem assim apoio psicológico, sendo seguido em consulta da especialidade desde setembro de 2019. Encontra-se medicado psiquiatricamente e tem consultas de psicologia com frequência mensal, sendo referida na declaração clínica manifestações de "desespero, ansiedade severa sob a forma de ataques de pânico, depressão e somatização do stress a vários níveis... (sic). A família tem uma atitude de solidariedade com o arguido, considerando a acusação em causa inverosímil, e a companheira, apesar do sentimento de incredulidade, refere nunca ter conseguido abordar a situação com a filha nem com o arguido, para poder fazer a sua própria leitura dos acontecimentos. Ambos os elementos do casal mantêm a expectativa de poder retomar a relação, dependendo, contudo, do desfecho do presente processo. Apesar da atitude de negação de responsabilidades do arguido nos autos, a sua atitude perante a DGRSP é de algum modo de aceitação da sentença que vier a ser proferida. AA teve um processo de socialização aparentemente normativo, num quadro familiar e social securizante e sem problemáticas de relevo. O percurso escolar e posteriormente profissional do arguido caracteriza-se pela regularidade, empenhamento e sentido de responsabilidade, reconhecido nomeadamente pelos empregadores. AA revela gratificação com a sua situação profissional e remuneratória. No plano afectivo, AA manteve a união de facto com DD durante cerca de 7 anos, descrita como uma relação consistente, interrompida com a emergência dos presentes autos, sendo certo que existe uma expectativa de ambas as partes de lhe poder dar continuidade quando a situação jurídica penal se encontrar resolvida. Com a separação da família constituída o arguido tem contado com o apoio dos progenitores, aspecto relevante para a sua estabilidade emocional. Este suporte tem sido complementado com apoio terapêutico a que AA recorreu quando foi constituído arguido. No plano funcional o arguido surge como um indivíduo reservado, com fortes vínculos familiares, não havendo indícios de manifestação de comportamentos agressivos nas relações extra ou intrafamiliares ou de história de consumos abusivos de substâncias psicoativas perturbadoras da sua conduta. Na sequência da emergência do presente processo o arguido viu a sua estabilidade pessoal e familiar abalada, mostrando uma atitude de negação do papel de agressor que lhe é atribuído. Neste quadro, a DGRSP considera que, caso haja lugar à sua condenação, será pertinente uma intervenção no caso com enfoque na avaliação e acompanhamento em consulta da área da sexualidade. Provou-se ainda que: O arguido não tem antecedente criminal. O arguido nasceu em 19……. Em audiência admitiu parte dos factos imputados, mas negou a prática da generalidade dos factos imputados. Admitiu ter tido comportamento inapropriado para com a ofendida. A menor encontra-se actualmente a residir com o pai em Angola. O pai da menor tem residência também em Sintra. O arguido foi seguido por psiquiatra de janeiro a junho de 2015. Retomou consultas com o mesmo em 3/12/2019. Em julho de 2020 esse psiquiatra elaborou plano de medicação destinado ao arguido. É seguido mensalmente por psicóloga desde setembro de 2019. Esta, a seu pedido, na sequência de consultas en1 3, 4 e 9/9/2020 elaborou documento destinado aos autos. O arguido actualmente reside na Rua ………………. Alcabideche. Em consequência da apurada supra conduta do arguido, a menor passou a sofrer ataques de ansiedade e teve de ter acompanhamento psicológico. FACTOS NÃO PROVADOS: Não se provou qualquer outro facto relevante para a decisão da causa, para além ou em contrário dos supra vertidos, nomeadamente que o arguido tenha actuado da forma supra descrita em 14) em pelo menos oito ocasiões distintas; que o arguido tenha actuado da forma supra descrita em 17) em pelo menos cinco ocasiões distintas; que o arguido não tenha praticado os factos supra apurados; que o arguido não tivesse intenção de actuar da forma apurada; que o arguido não tenha ejaculado; que o arguido seja inexperiente sexualmente; que houvesse discórdia entre o arguido e a mãe da vítima por causa do comportamento da menor; que o arguido não tivesse intuito libidinoso; que o arguido não tivesse intuito de obter satisfação ou gratificação sexual; que na acusação haja qualquer enviesamento ou extrapolação; que não fosse possível o arguido proceder como apurado no verão de 2018; que o arguido tenha vindo a penitenciar-se da sua apurada conduta; que seja incapaz de reconhecer limites; o teor dos relatórios de psiquiatra e psicóloga não confirmado em audiência; e as demais condições pessoais do arguido. …”. * Como dissemos, o art.º 374º/2 do CPP[4] determina que, na sentença, ao relatório se segue a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. A redacção deste preceito inculca a ideia, que a obediência a regras de bom senso, clareza e precisão apoiam, de que a fundamentação da decisão se repartirá pela enumeração dos factos provados, depois dos não provados e, seguidamente, pela exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com o exame crítico das provas. Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado[5]. No cumprimento desse dever, o tribunal recorrido fundamentou a sua decisão de facto da seguinte forma: “… A convicção do tribunal assentou na concatenação ponderada das declarações do arguido e para memória futura da ofendida, com depoimentos prestados e os documentos dos autos, em especial de fls. 1, 1A, 2 a 7, 12 a 13v, 20, 24, 33 a 41, 48 a 54, 72, 81 a 90, 105, 106, 111 a 121, 137v a 139v, 142 a 5, 179 a 180, 186, 193ss (e ainda não numerados e constantes do citius) dos autos principais (de onde constam CRCs, declarações para memória futura, relatório social e documentos juntos pelo arguido, como a transcrição do seu primeiro interrogatório judicial), todos analisados em audiência, tudo face a um juízo de experiência comum e à ponderação (mas não aplicação em concreto no caso vertente) do Princípio “in dubio pro reo", sendo que a prova produzida em audiência se encontra gravada. Desde logo que se diga que da análise dos vertido nos autos desde logo deriva não uma qualquer extrapolação na acusação, mas sim um lapso nesta, derivado do relato da menor aquando das declarações para memória futura. Com efeito, a diferença do apurado em 14) e 17) relativamente ao vertido nesses pontos da acusação deriva da leitura mais atenta das declarações para memória futura dos autos. Do que se afere que houve uma duplicação no imputado relativamente ao declarado pela menor. Donde tal concatenação contribuiu quer para o factos dados como provados, corno para os dados como não provados (estes últimos com relevo para o inferior número de actos apurado, relativamente ao originariamente imputado). Tal é manifesto nomeadamente ao ouvir/compulsar as declarações para memória futura (p.7 de 22 da transcrição), onde se verifica entre o minuto 4,35 e 4,48 que foram 5 actos (como os aludidos em14), dos quais o arguido ejaculou em dois deles (os vertidos em 17). Tudo para além do apurado tentado e do consumado já depois dos 14 anos da vítima. Aqui sendo de referir que, ademais por confirmadas pelo confessado pelo arguido, as declarações para memória futura da ofendida se revelaram integralmente credíveis, contribuindo, pois, as mesmas de forma para os factos dados como provados, bem como para infirmar os aventados em contrário, dados como não provados. Mais se note que o arguido sustentou ainda a sua defesa na impossibilidade de prática dos factos no verão de 2018, pois então a ofendida ou estaria em Angola, ou no Porto, ou estariam demais familiares em casa. Tal defesa, no entanto, não colheu. Note-se que o verão(/férias escolares de verão) pode ir de junho a setembro. Pelo que mesmo que a ofendida tivesse passado um mês inteiro com o pai em Angola e uma semana com demais família no Porto, sempre sobrou tempo para o arguido proceder como apurado. Ao que não obstou a eventual presença de terceiros, quando regressados à residência do casal e menor. Nesse sentido também as declarações para memória futura da menor, nomeadamente na parte em que mencionou que "passou a ser sempre" (p.6 de 22 da transcrição). No que tais declarações também contribuíram, da sobredita forma, para os factos provados e não provados. Da mesma forma, embora o arguido tenha negado que ejaculou em audiência, aventando a sua defesa que se tratou de líquido seminal, a verdade é que o mesmo não apenas em 1° interrogatório admitiu ter ejaculado, como a ofendida, v.g. a fls.17 da transcrição das suas declarações, menciona que ficou com algo (sémen) nas calças. No que tal concatenação contribuiu para a prova do imputado (de que ejaculou) e não prova do aventado (de que não ejaculou). Note-se que em audiência o arguido disse que confirmava o antes por si declarado em sede de 1° interrogatório. No que se tornou necessário compulsar/ouvir o mesmo. No mesmo o arguido foi credível ao mencionar que a companheira se divorciou, passaram a viver juntos; que a menor (inicialmente) se queixava de dores nas costas; que o arguido tinha a iniciativa de a massajar; ao admitir que se punha em cima da menor; que a massajava na zona da nádega; ao admitir as horas e local onde tal ocorria; que tirava a camisola; que tocou no rabo da menor; que lhe tocava nas nádegas directamente na pele; ao admitir que ejaculou; que por vezes ficava sexualmente excitado quando massajava a menor; ao admitir que parou de perguntar à menor se ela queria massagens; ao admitir que ficava excitado na parte genital e ainda assim continuava; que uma vez se deitou em cima da menor; que tocava com o pénis no corpo da menor; que esta sentiu tal pénis erecto tocar no corpo dela; que a mulher sabia das massagens à menor; que está a ter o apurado acompanhamento; no que contribuiu para os factos dados como provados. No mais, então e em audiência aventado, teve-se o arguido por não credível, ademais por contraditório com o demais inclusivamente por si aventado, sendo infirmado pela demais prova em contrário produzida, no que contribuiu para os factos dados como não provados. Para estes do sobredito modo contribuiu nomeadamente ao aventar arrependimento; que não forçava; que da cintura para frente nunca fez (apurou-se que tentou); que não era sua intenção; que lhe(
23. s)quer pedir desculpas/perdão; que só queria ajudar na educação; que recusou fazer massagens pedidas pela menor; ao aventar não se recordar de se ter deitado ao lado da menor; que perguntava sempre se esta queria massagem; que se esta respondesse negativamente não a fazia; ao aventar como "desculpa" para a sua actuação o creme ser leitoso e escorrer para parte do corpo da menor que não estaria nas cogitações do arguido; ao negar que lhe tentou pôr a mão entre as pernas na zona vaginal; que não se recorda de ter beijado nádega da menor; ao aventar que não procurava a menor para actos sexuais; que não era intencional; ao negar intenção de obter prazer sexual; que não procurou a menor para ficar erecto e se vir; que procurou evitar. Mais se note que o aventado arrependimento, no interrogatório como em audiência, nunca se referiu à prática dos factos apurados. Pelo que não se valorou o mesmo como arrependimento juridicamente relevante. No que contribuiu o arguido para os factos dados como não provados. Voltando ao por si declarado em audiência, mereceu igual apreciação crítica que o por si declarado em sede de primeiro interrogatório. Assim, diga-se que o arguido foi credível na parte em que confirmou o supra vertido em 1); ao confirmar o casamento e divórcio aludido em 2); que namorou e depois viveu coma mãe da menor; que sabia a idade da menor; que residiram na morada aludida em 8); que tirava a camisola quando a massajava; que massajava nádega da menor, com creme; ao admitir ser verdade o supra em 14); ao admitir as duas ocasiões supra apuradas em 17); ao admitir que "ficou molhado"; ao admitir que afectou psicologicamente a menor, no que contribuiu para os factos dados como provados. No mais, dada a supra aludida concatenação, não foi o mesmo credível, nomeadamente ao aventar arrependimento e pedido de desculpas; que não tocou em seios da menor; ao negar o vertido em 18 a 30; ao aventar que é sexualmente inexperiente; que não se soube exprimir em sede de interrogatório; que tem ejaculação precoce; que ficou assustado e saiu imediatamente de cima da menor, no que contribuiu para os factos dados exemplificativamente como não provados. A mãe da menor, DD, foi credível ao referir viveu com o arguido cerca de 7 anos, desde 2012 até 13/5/2019; que é mãe da menor; que vivia com os filhos e o arguido; que a menor frequentava as guias/ os escuteiros (para meninas); que o arguido fazia massagens nas costas da menor; que esta actualmente está a viver com o pai; que não quis voltar a viver com a mãe, mesmo não estando esta no presente a viver com o arguido; que foram mencionadas calças do arguido com sémen; que a testemunha entretanto as tinha lavado, no que contribuiu para ao factos dados como provados. No mais, teve-se a mesma por não credível, nomeadamente ao aventar que nunca se apercebeu de nada, que apenas tomou conhecimento da situação aquando da sua vinda a juízo (nomeadamente dada a menção do arguido de que a mãe da menor sabia das massagens e que a mesma deveria pensar que era apenas nos seios da menor); ao aventar deslumbramento da menor com a vida do pai em Angola como fundamento para as imputações e factos apurados; ao mencionar que não acredita nos factos denunciados pela menor; no que contribuiu para os factos dados como não provados. O irmão da menor, EE, foi credível ao referir que a menor, sua irmã, já não vive consigo e com a mãe, mas sim com o pai; que na data dos factos viviam arguido e mãe dos menores; que a menor contou o sucedido cerca de uma semana antes de o arguido ter deixado de viver com a mãe da vítima e os menores; que viu o arguido fazer massagens na menor, no que contribuiu para os factos dados como provados. Já manifestou parcialidade ao assumir a posição da mãe e do arguido, nomeadamente ao aventar que a menor pedia as aludidas massagens (ademais desmentido pelo próprio arguido, que admitiu que a dada altura a menor já não pedia massagem); ao aventar que a menor não manifestava receio do arguido, no que contribuiu para os factos dados como não provados. A testemunha II, militar da GNR, foi credível ao referir Que foi chamado à escola da menor em virtude de alegado abuso sexual da mesma; que tal foi comunicado à PJ; que então a menor encontrava­ se muito abatida, com vergonha de falar e com muito medo; que foi elaborado respectivo auto, no que contribuiu para os factos dados como provados, bem como para os não provados (ao infirmar os em contrário aventados), e bem ainda para a formação da convicção do Tribunal no sentido apontado. A testemunha FF foi credível ao referir que é psicóloga no agrupamento de escolas de Alcabideche; que acompanhou a menor no serviço de psicologia da escola que a menor frequentava em 2019; que já a conhecia desde 2018, por ter participado na orientação vocacional da menor em turma; que no ano de 2019 lhe fez duas ou três sessões individuais por causa do sucedido (em apreço nestes autos); que então a menor lhe contou de comportamentos do companheiro da mãe (arguido dos autos); ao mencionar que a menor manifestou grande ansiedade causada por comportamentos do arguido que a menor considerava impróprios; ao mencionar que a menor a procurou no recinto escolar, muito aflita, pretendendo falar desses comportamentos; que no serviço de psicologia falou desses comportamentos; que teve a primeira sessão com a menor no dia 8 de Maio (de 2019); que então foi marcada nova consulta para dia 15, mas entretanto reuniram novamente no dia 13 por causa de crise da menor em sala de aula; que a menor foi informada dos procedimentos legais e concordou com os mesmos; que falaram com os pais da menor, foi activada a Escola Segura e a PJ; ao mencionar que a menor tinha ataques de pânico em sala de aula; ao mencionar que a agitação emocional manifestada pela menor podia ser causada pelos comportamentos inadequados do padrasto; ao mencionar que a menor falou por via de WhatsApp com o pai; que a psicóloga falou telefonicamente com a mãe da menor, no que contribuiu para os factos dados como provados, bem como para os não provados (ao infirmar os em contrário aventados), e bem ainda para a formação da convicção do Tribunal no sentido apontado. A testemunha JJ, militar da GNR, foi validamente prescindida. A testemunha GG foi credível ao dizer que é irmã da mãe da menor; que é tia da menor e que conhece o arguido. Também foi credível ao dizer que foram de férias ao Porto e que quando está em Cascais de férias fica em casa da mãe da menor. Mais mencionou que nessa casa dorme no sótão (com a menor) e os pais (avós da menor) dormem no quarto da BB. No mais foi imprecisa quanto a datas. O que levou a que o seu depoimento não afastasse a prova do imputado. No que, no essencial, contribuiu para os factos dados como não provados. A testemunha KK foi credível ao dizer que é irmã do arguido. Pretendeu abonar a reputação do arguido, nomeadamente como pessoa cumpridora de regras. Tal, todavia, demonstrou parcialidade e foi infirmado pela prova em contrário produzida. No que, no essencial, contribuiu para os factos dados como não provados. O arguido confirmou o vertido no relatório social no que contribuiu para as suas apuradas condições pessoais. No que respeita ao inexistente antecedente criminal, assentou nos CRCs mencionados. Os factos não provados resultaram assim em síntese da ausência de prova tida por credível e susceptível de os dar como provados. …”. * É pacífica a jurisprudência do STJ[6] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação[7], sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso. Da leitura dessas conclusões, tendo em conta as de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que as questões fundamentais a apreciar no presente recurso são as seguintes: I. Deficiência de fundamentação da decisão recorrida; II. Impugnação da matéria de facto; III. Vícios da decisão recorrida: contradição insanável e erro notório na apreciação da prova; IV. Tipificação da conduta do Arg.; V. Medidas das penas; VI. Indemnização. * Cumpre decidir. I – A falta de fundamentação da sentença constitui uma nulidade (art.ºs 374º/2 e 379º/1-
24. a)do CPP). Essa nulidade deve ser arguida e conhecida em sede de recurso (art.º 379º/2 do CPP). A função da fundamentação é a de “…legitimar a decisão perante as partes e também coram populo, neutralizando as suspeitas de arbítrio; e, por outro lado, de emprestar à decisão os coeficientes indispensáveis de racionalidade e de objectividade, que a tornam objectivamente sindicável e controlável por terceiros, maxime pelos tribunais superiores. O consenso comunica-se também à compreensão normativa da fundamentação: ela deve assegurar a consistência lógico-racional capaz não só de tornar a decisão vinculativa no horizonte subjectivo de quem a proferiu, mas também de lhe emprestar a indispensável plausibilidade intersubjectiva em relação a terceiros. Face aos quais terá de despertar a mesma convicção, a mesma “certeza”.”[8]. Entende o Recorrente que a decisão recorrida padece de deficiência da fundamentação, porque não fundamentou porque deu como não provado que o Arg. “... tenha vindo a penitenciar-se da sua apurada conduta ...” e que “... seja incapaz de reconhecer limites ...” (conclusões 36 e 37); porque, quanto à determinação da medidas da penas, não explicitou as necessidades de prevenção geral e especial que se verificam no caso (conclusão 63); porque não fundamentou devidamente a necessidade de aplicação de prisão efectiva (conclusão 77) e porque não especificou a verificação dos pressupostos para o arbitramento da indemnização. Mas, a deficiência da fundamentação só constitui esta nulidade, quando for de tal forma relevante que impeça o conhecimento da razão para determinado facto ter sido dado como provado ou não provado, ou os raciocínios subjacentes à qualificação jurídica da conduta do Arg., ou à determinação das medidas das penas, ou dos montantes indemnizatórios. Ora, na fundamentação da matéria de facto o tribunal recorrido diz expressamente que deu como não provado o arrependimento do Arg. e o seu pedido de desculpas, porque, nessa parte, as suas declarações não foram credíveis. Quanto à determinação das medidas das penas, na verdade, o tribunal recorrido não explicita as concretas necessidades de prevenção geral e especial que refere, mas os restantes fundamentos são suficientes para exteriorizar as razões da determinação que fez das medidas concretas das penas. Quanto à questão da suspensão da execução da pena, embora a fundamentação da não suspensão não fosse necessária[9], atentos o art.º 50º do CP e a pena única aplicada (7 anos de prisão), ainda assim, o tribunal recorrido referiu que não conseguiu fazer o indispensável juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do Arg.. Quanto à indemnização, foi a seguinte a fundamentação da decisão recorrida: “... O MP mais requereu a observância do artº.16°, nºs.1 e 2, da Lei 130/2015, de 4 de Setembro, atenta a especial vulnerabilidade da vítima (art.º 67°-A, nº 1, al.
25. b)e n.º 3, e art.º 1º, al. j), ambos do Código de Processo Penal). O mencionado artigo 16°., da Lei 130/2015, de 4 de Setembro, refere-se nomeadamente ao direito a uma decisão relativa a indemnização e dispõe: ... Não resta qualquer dúvida que a menor dos autos, face ao supra, é vítima especialmente vulnerável. E cabe, ao abrigo do disposto no artigo 82°-A do Código de Processo Penal, que lhe seja arbitrada uma quantia, a título de reparação pelos prejuízos sofridos. O arguido, com a notificação da acusação, foi notificado da possibilidade de o Tribunal, em caso de eventual condenação, vir a arbitrar uma quantia a título de reparação pelos eventuais prejuízos causados, nos termos dos assinalados preceitos. Mostram-se preenchidos os respectivos requisitos. Com efeito, o art°.483º., nº.1, do Código Civil dispõe que quem com dolo ou mera culpa violar de forma ilícita o direito de outrem ou norma que vise especificamente a sua tutela, está obrigado a indemnizar o lesado pelos danos decorrentes da sua actuação/ dessa violação. Nos presentes autos estão provados todos os pressupostos da responsabilidade civil derivada dos crimes de abuso sexual praticados, pelo que se verifica que, "in casu" o Tribunal dispõe de elementos bastantes para fixar a indemnização. No que respeita aos danos morais (ou não patrimoniais), atender-se-ão àqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (art.º 496°, n.º 1, do Cód. Civil), sendo que neste campo não há uma indemnização verdadeira e própria, mas antes uma reparação, ou seja, a atribuição de uma soma pecuniária que se julgue adequada a compensar e reparar dores e sofrimentos, através do proporcionar de um certo número de alegrias ou satisfações que as possam minorar ou fazer esquecer. Ao contrário da indemnização, cujo objectivo é preencher uma lacuna verificada no património do lesado, a reparação destina-se a aumentar um património intacto, para que, com tal aumento, o lesado possa encontrar uma compensação para a dor, para restabelecer um desequilíbrio verificado na esfera incomensurável da felicidade humana. E o valor desta reparação deve ser proporcional à gravidade do dano, devendo ter-se em conta, na sua fixação, todas as regras de boa prudência, da justa medida das coisas e da criteriosa ponderação das realidades da vida. Provaram-se danos causados pela actuação do arguido. E que esta foi dolosa. Pelo que se procederá a tal arbitramento. ...”. Esta fundamentação é parca, mas, apesar de tudo, permite perceber o caminho que o tribunal percorreu para fixar a indemnização, o que fez por recuso a critérios de equidade. Concluímos, pois, que as deficiências da fundamentação não são suficientemente relevantes para integrarem este tipo de vício. É certo que o Arg. não concorda com a referida fundamentação, mas isso não a torna inexistente, nem relevantemente deficiente. Improcede, pois, nesta parte o recurso. * II - O Arg. entende que “... são os seguintes os factos incorretamente dados como provados (...): n.ºs 10 (em particular a expressão “a pretexto de”) a 26 (em particular a expressão “nessas circunstâncias”), 28 a 32 (em particular as expressões “oito ocasiões” e “circunstâncias de que se prevaleceu para concretizar os seus propósitos libidinosos”) e 33 a 50 (em particular no que concerne ao elemento subjetivo dos tipos criminais em causa). Quanto aos factos incorretamente dados como não provados (...), entende o recorrente terem sido incorretamente julgados todos os factos referidos (mas não numerados) na secção relevante da decisão recorrida (p. 17 do Acórdão recorrido). ...” (conclusões 10. e 11.), porque não foi isso que resultou da prova produzida em audiência. Uma vez que o Recorrente entende que foi mal julgada a matéria de facto, o que invoca é a existência de erro na avaliação dos depoimentos e declarações dos intervenientes, bem como da restante prova produzida em audiência ou constante dos autos. A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz. Este princípio da livre apreciação da prova está consagrado no art. 127º do CPP nos seguintes termos «... a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente». E embora este Tribunal da Relação tenha poderes de intromissão em aspectos fácticos (art.ºs 428º e 431º/
26. b)do CPP), não pode sindicar a valoração das provas feitas pelo tribunal em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra, salvo se houver erros de julgamento e as provas produzidas impuserem outras conclusões de facto[10],[11],[12]. A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto[13]. Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis», tais como «a mímica e todo o aspecto exterior do depoente» e «as próprias reacções, por vezes quase imperceptíveis, do auditório» que vão agitando o espírito de quem julga (no mesmo sentido Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, vol. III, pág. 211, para acrescentar depois, a págs. 271, que «existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percebidos, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores»)[14]. O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado». E convém referir que quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os Recorrentes. Normalmente, os erros de julgamento capazes de conduzir à modificação da matéria de facto pelo tribunal de recurso consistem no seguinte: dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma que permita a referida prova; dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal; dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram; dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado; dar-se como provado um facto com recurso à presunção judicial fora das condições em que esta podia operar. No presente caso, a Recorrente, fez no corpo da motivação as especificações previstas no art.º 412º/3 do CPP, transcrevendo partes dos depoimentos das testemunhas[15]. Ora, Entendemos que “O recorrente não impugna de modo processualmente válido a decisão proferida sobre matéria de facto se se limita a procurar abalar a convicção assumida pelo tribunal recorrido, questionando a relevância dada aos depoimentos prestados em audiência. …”[16], [17], como foi o caso, uma vez que o Recorrente considera que deveria ter dada maior credibilidade às suas declarações. Para além disso, o Recorrente faz uma interpretação alternativa da prova produzida em audiência, o que sendo compreensível e legítimo, não é relevante como impugnação da matéria de facto, porque, por um lado, nos segmentos de prova por si transcritos no corpo da motivação do seu recurso, nada impõe (embora permita), a alteração da matéria de facto fixada (não imputando à decisão de facto qualquer dos erros de julgamento que supra referimos como capazes de conduzir à modificação da matéria de facto), por outro, essa alteração só poderia decorrer da reapreciação global da prova produzida, o que, como vimos, não é admissível em sede de recurso, e, por outro ainda, corresponde à mera contraposição das suas convicções à do tribunal recorrido. De qualquer forma, o tribunal recorrido, na fundamentação da matéria de facto explicou o caminho lógico que percorreu para dar como provada aquela matéria e esse caminho foi razoável e corresponde a uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, pelo que é inatacável[18]. Quanto à violação do princípio in dubio pro reo[19], dir-se-á, em síntese que o que resulta do princípio citado é que quando o tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, deve daí retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido, quer na instrução, quer no julgamento[20]. Mas para que a dúvida seja relevante para este efeito, há-de ser uma dúvida razoável, uma dúvida fundada em razões adequadas e não qualquer dúvida (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, p. 205)[21]. A violação deste princípio tem sempre que ser aferida em concreto, porque só em concreto pode acontecer que no final da produção da prova no tribunal permaneça alguma dúvida importante e séria sobre o acto externo e a culpabilidade do arguido. Tal aferição não pode ser feita em abstracto, dizendo-se que a admissão deste ou daquele tipo de prova viola este princípio. Existem provas proibidas e provas cuja valoração é proibida, em determinadas circunstâncias, mas isso é outro problema. Se as provas levadas em conta forem legais, só em concreto se pode aferir se o tribunal ficou, ou devia ter ficado, com dúvidas relevantes. Ora, não vislumbramos no acórdão recorrido, quer na matéria de facto fixada, quer na sua fundamentação, que, ao fazer esta opção fáctica de dar como não provado o arrependimento do Arg., o tribunal recorrido tenha tido qualquer hesitação quanto à valoração da prova, tal como não fixou qualquer facto que pudesse colocar em questão aquela opção, ou seja, não teve qualquer dúvida e também não vemos que devesse ter tido. O tribunal retirou directamente tais conclusões da prova produzida em audiência. Não deveria/poderia, em consequência, fazer uso de tal princípio. É, pois, improcedente, também nesta parte, o recurso. * III – Imputa o Recorrente à decisão recorrida os vícios de contradição insanável, quanto ao número de crimes imputados, e erro notório na apreciação da prova, porque considerou que o Arg. não demonstrou arrependimento sincero (conclusão 8.) e porque, se teve dúvidas quanto a esse arrependimento, deveria ter aplicado o princípio in dubio pro reo (conclusão 9). Estes vícios, como todos os previstos no art.º 410º/2 do CPP, são de conhecimento oficioso[22] e têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum[23]. “… há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou, quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente.”[24]. No presente caso, existe, na verdade, uma contradição entre os factos provados 14. e 15., 31., 32. e 33., porque nuns se diz que o Arg. praticou aqueles factos em 5 ocasiões e noutros em 8 ocasiões. No entanto, o próprio texto da decisão recorrida permite dilucidar essa contradição, que terá resultado da transposição da acusação. Na verdade, as seguintes passagens da decisão recorrida permitem concluir, sem margem para dúvidas, que o que se quis dar como provado, foi que o Arg. praticou aqueles factos em 5 ocasiões diferentes: - no elenco dos factos não provados afirma-se que não se provou “... que o arguido tenha actuado da forma supra descrita em 14) em pelo menos oito ocasiões distintas ...”; - na fundamentação da matéria de facto diz-se que “... da análise dos vertido nos autos desde logo deriva não uma qualquer extrapolação na acusação, mas sim um lapso nesta, derivado do relato da menor aquando das declarações para memória futura. Com efeito, a diferença do apurado em 14) e 17) relativamente ao vertido nesses pontos da acusação deriva da leitura mais atenta das declarações para memória futura dos autos. Do que se afere que houve uma duplicação no imputado relativamente ao declarado pela menor. Donde tal concatenação contribuiu quer para o factos dados como provados, como para os dados como não provados (estes últimos com relevo para o inferior número de actos apurado, relativamente ao originariamente imputado). Tal é manifesto nomeadamente ao ouvir/compulsar as declarações para memória futura (p. 7 de 22 da transcrição), onde se verifica entre o minuto 4,35 e 4,48 que foram 5 actos (como os aludidos em14), dos quais o arguido ejaculou em dois deles (os vertidos em 17). Tudo para além do apurado tentado e do consumado já depois dos 14 anos da vítima. ...”; - finalmente, a parte decisória dispõe, para além do mais, que se condena o Arg. pela prática de “... cinco crimes de abuso sexual de criança, consumados, pps. nos artºs.171°., nº.1 e na al.
27. b)do nº.1 do artº. 177°., do CP, por que vinha acusado, na pena de dois anos e seis meses de prisão, efectiva, por cada um desses cinco crimes, mencionados nos pontos 14 a 17 e 31 a 37 dos factos provados; ...”. Ou seja, as contradições não são insanáveis, porque o próprio texto da decisão recorrida permite, nos termos apontados, dilucidar a aparente “... colisão entre os fundamentos invocados ...” e, portanto, não integram o vício de contradição insanável. * Erro notório na apreciação da prova é a “… falha grosseira e ostensiva da análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram como provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.”[25]. Não encontramos no texto da decisão recorrida qualquer violação das regras da experiência, ou formulação de juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios, ou desrespeito pelas regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis, nomeadamente, não vemos que erradamente se tenha deixado de aplicar o princípio in dubio pro reo, como já supra referimos. Não padece, pois, a decisão recorrida do apontado erro notório na apreciação da prova. Improcede, pois, também nesta parte, o recurso. * Não vislumbramos na decisão recorrida qualquer outro dos vícios previstos no art.º 410º/2 do CPP. * IV – Levanta o Recorrente três questões quanto à qualificação jurídica da sua conduta: - os actos que praticou não preenchem o conceito de “actos sexuais de relevo”, mas sim o de “actos de natureza sexual” e, por isso, a sua conduta deve ser tipificada pelo art.º 170º do CP e não pelo 171º do CP[26] (conclusões 44 e 45); - aquando o Arg. praticou os factos, já a Ofendida tinha 14 anos de idade, pelo que a sua conduta deve ser tipificada pelo art.º 173º do CP e não pelo 172º do CP (conclusão 47); - em qualquer dos casos, deve a sua conduta ser qualificada como integrando a prática de um só crime continuado ou em trato sucessivo (conclusões 54 a 56). O tribunal recorrido fundamentou a qualificação jurídica que fez da conduta do Arg., para além do mais, nos seguintes termos: “... Ao arguido vem imputada a prática, em autoria material, em concurso efectivo, de: - Quinze crimes de abuso sexual de criança, na forma consumada, previstos e punidos pelo disposto no artº.171º., nº.1, do Código Penal, por referência ao art°.177°., n.º 1, al. b), do Código Penal (artigos 31° a 33°, 34º a 37°, 41° a 43°, 44° a 46° da acusação); - Um crime de abuso sexual de criança, na forma tentada, previsto e punido pelo disposto no artº.171°., nºs.1 e 5, do Código Penal, por referência aos artºs.21°, 22° (72°, 73°) e 177°., n.º 1, al. b), todos do Código Penal (artigos 38° a 40º da acusação); - Um crime de abuso sexual de menores dependentes, na forma consum