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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 9590/11.1TDLSB.L2-5 Relator: JORGE GONÇALVES Descritores: SUPRIMENTO DA NULIDADE FACTOS GENÉRICOS RECEBIMENTO INDEVIDO DE VANTAGEM CORRUPÇÃO CRIME CONTINUADO PERDA ALARGADA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 06/01/2021 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: N Texto Parcial: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Sumário: I - Nos casos de acórdão do tribunal colectivo, o suprimento de nulidade, ao abrigo do disposto no artigo 379.º, n.º2, al. b), do C.P.P., deve ser efectuado por meio de acórdão. II – Nos termos do artigo 283.º, n.º3, al. b), do C.P.P., a acusação, além de outros elementos, deve, em princípio, ser precisa relativamente a «quando» foi cometido o crime, mas tal não significa que essa indicação tenha necessariamente de se reportar a uma data concreta: o que importa é que os limites temporais da acção se mostrem suficientemente demarcados, adstritos a um concreto período de tempo, circunstância que, conjugada com a descrição dos actos integrantes da conduta, dos respectivos intervenientes e local onde ocorreram, permita ao arguido conhecer concretamente a conduta que lhe é imputada e exercer os seus direitos de defesa. III – O crime de recebimento indevido de vantagem previstos no artigo 372.º, n.º1, do C.P., não exige a verificação de um nexo causal entre a vantagem e um acto ou omissão do funcionário público, antecedente ou subsequente, bastando que o funcionário solicite ou aceite uma qualquer vantagem «no exercício das suas funções» ou «por causa delas», não sendo necessário demonstrar que o recebimento de vantagem ilegítima se enquadrou no âmbito de um acto ou omissão praticada ou a praticar, ou seja, no âmbito de uma determinada actuação funcional, bastando uma conexão genérica com as funções. IV - O valor da vantagem indevida não é elemento normativo típico, apenas funcionando como agravação, consoante for de valor elevado ou consideravelmente elevado. V - A referência no n.º3 do artigo 372.º à exclusão das “condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes”, consagra uma cláusula de exclusão da tipicidade, cuja verificação supõe um juízo casuístico que atenderá às regras da experiência comum, aos eventuais usos e características de cada sector de actividade e ao circunstancialismo que envolve a vantagem em si e a sua aceitação, o que levará à exclusão, em princípio, de condutas manifestamente inaptas a lesar o bem jurídico protegido. VI - A corrupção passiva, tanto para acto ilícito como para acto lícito, exige que a solicitação ou aceitação da vantagem seja “para um qualquer acto ou omissão” - contrários aos deveres do cargo, no caso de corrupção passiva para acto ilícito; não contrários aos deveres do cargo, no caso de corrupção passiva para acto lícito -, no exercício do cargo, ou seja, utilizando as suas competências de funcionário, bastando que a conduta se encontre numa conexão funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo, abrangendo quer as condutas que se situem na sua esfera de competência específica, quer as que sejam cometidas no âmbito dos “poderes de facto” que lhe advêm da posição que ocupa - no âmbito “fáctico” das suas possibilidades de intervenção. VII - As normas constantes dos artigos 7.º e 9.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, respeitantes ao regime probatório da factualidade subjacente ä perda alargada de bens a favor do Estado, não enfermam de inconstitucionalidade. Decisão Texto Parcial: Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: I – Relatório 1. No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 9590/11.1TDLSB, procedeu-se ao julgamento de A, B, C, D e E, Lda, e F, todos melhor identificados nos autos, que haviam sido pronunciados pela prática dos seguintes crimes: - arguido A: - 5 (cinco) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, como coautor com B, p(s). e p(s). à data, pelos arts.°372°/2, 386°/1,

  1. b)e 66°/1, a),
  2. b)e c), C.P. e hoje, pelos arts.° 373°/1, 386°/1,
  3. b)e 66°/l, a),
  4. b)e c), desse mesmo diploma; - 4 (quatro) crimes de corrupção passiva, como autor, p(s). e p(s). pelo disposto nos arts.° 373°/1, 386°/1,
  5. b)e 66°/a,
  6. b)e c), C.P.; - 1 (
  7. um)crime de recebimento indevido de vantagem, como autor, p. e p. pelos arts.° 372°/1 e 386°/1, b), C.P.; - 1 (
  8. um)crime de abuso de poder, como autor, p. e p. pelos arts.° 382° e 386°/1, b), C.P.; - arguido B: - 5 (cinco) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, como coautor com A, p(s). e p(s). à data, pelos arts.°372°/2, 386°/1,
  9. b)e 66°/1, a),
  10. b)e c), C.P. e hoje, pelos arts.° 373°/1, 386°/1,
  11. b)e 66°/1, a),
  12. b)e c), desse mesmo diploma; - 2 (dois) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, como coautor com C, p(s). e p(s). à data, pelos arts.°372°/2, 386°/1,
  13. b)e 66°/1, a),
  14. b)e c), C.P. e hoje, pelos arts.° 373°/1, 386°/1,
  15. b)e 66°/1, a),
  16. b)e c), desse mesmo diploma; - 5 (cinco) crimes de corrupção passiva, como autor, p(s). e p(s). pelos arts.° 373°/1, 386°/1,
  17. b)e 66°/1, a),
  18. b)e c), C.P.; - 3 (três) crimes de corrupção passiva, em coautoria com C, p(s). e p(s). pelos arts.° 373°/1, 386°/1, b), 66°/a,
  19. b)e
  20. c)e 26° C.P.); - 1 (
  21. um)crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelos arts.° 372°/1 e 386°/1, b), C.P.; - 1 (
  22. um)crime de abuso de poder, p. e p. pelos arts.° 382° e 386°/1, b), C.P.; - arguido C: - 2 (dois) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, como coautor com B, p(s). e p(s). à data, pelos arts.°372°/2, 386°/1,
  23. b)e 66°/1, a),
  24. b)e c), C.P. e hoje, pelos arts.° 373°/1, 386°/l,
  25. b)e 66°/1, a),
  26. b)e c), desse mesmo diploma; - 3 (três) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, como coautor com B, p(s). e p(s). à data, pelos arts.°372°/2, 386°/1,
  27. b)e 66°/1, a),
  28. b)e c), C.P. e hoje, pelos arts.° 373°/1, 386°/1,
  29. b)e 66°/1, a),
  30. b)e c), desse mesmo diploma; - 1 (
  31. um)crime de corrupção passiva, p. e p. pelos arts.° 373°, 386°/1,
  32. b)e 66°/a,
  33. b)e c), C.P.; - arguido D: - 1 (
  34. um)crime de corrupção activa, p. e p. pelos arts.° 374°/l e 386°/l, b), C.P.; - arguida E, Lda: - 1 (
  35. um)crime de corrupção activa , p. e p. pelos arts.° 374°/1, 386°/1,
  36. b)e 11°/2, a), C.P.; - Arguido F: - 1 (
  37. um)crime de corrupção activa , p. e p. pelos arts.° 374°/1 e 386°/1, b), C.P.; 2. Realizado o julgamento, foi proferido acórdão em 30 de Janeiro de 2015 (fls. 6463 e seguintes do 23.º volume), do que foi interposto recurso pelo Ministério Público (fls. 6758 e seguintes do 23.º volume), e bem assim pelos arguidos A (fls. 6872 e seguintes), B (fls. 6912 e seguintes), D e E (fls. 6963 e seguintes) e C (fls. 7029 e seguintes do 25.º volume). Na sequência, porém, dos recursos interpostos pelos arguidos A e B, o tribunal de 1.ª instância decidiu conhecer de uma invocada nulidade por omissão de pronúncia, em ordem ao seu suprimento (cfr. fls. 7414-15, 26.º volume), vindo a proferir novo acórdão em 25 de Maio de 2015 (cfr. fls. 77446 e seguintes, 26.º volume). Foram interpostos novos recursos por parte de A, B e C. Os arguidos A, B, e C haviam também interposto recursos intercalares, de despachos proferidos em acta pelo tribunal em 26 de Maio, 25 de Junho e 9 de Julho de 2014. Por acórdão da Relação de Lisboa, de 6 de Junho de 2017 (fls. 8377 e seguintes, 30.º volume), foram conhecidos os recursos intercalares e concedido provimento ao 2.º e ao 3.º daqueles recursos e, em consequência, foi declarada “nula toda a prova obtida mediante o depoimento de testemunhas que anteriormente haviam sido arguidos no processo sem ter sido obtido previamente o seu consentimento expresso; e bem assim, da resultante da leitura em audiência de declarações prestadas nos autos por ex-arguidos e que ali passaram a ser testemunhas, devendo o tribunal a quo prolatar nova decisão com desconsideração da prova obtida através das aludidas nulidades.” 3. Proferido novo acórdão, em 4 de Outubro de 2019 (cfr. fls. 8582 e seguintes, 31.º volume), o tribunal decidiu nos seguintes termos: « Termos em que, 4 — Decisão se decide julgar a pronúncia parcialmente procedente, por parcialmente provada, na forma também parcialmente convolada e, por via disso
  38. a)Condena-se A como autor de 2 (dois) crimes de corrupção passiva para ato ilícito, p(s). e p(s). pelo art.° 373.º/1 C.P., nos seguintes termos: - ponto 9 — 1 (
  39. um)ano e 4 (quatro) meses de prisão; - ponto 18 — 1 (
  40. um)ano e 2 (dois) meses de prisão.
  41. b)É ainda condenado pela prática de

(2)dois crimes de corrupção passiva para ato lícito (art.° 373°/2 C.P.), nos seguintes termos: - ponto 2 — 1 (
  1. um)ano de prisão; - ponto 11 — 1 (
  2. um)ano de prisão.
  3. c)É ainda condenado pela prática de 5 (cinco) crimes de recebimento indevido de vantagem (art.° 372°/1 C.P.), nos seguintes termos: - ponto 1- 10 (dez) meses de prisão; - ponto 6 - 1 (
  4. um)ano de prisão; - ponto 7 - 4 (quatro) meses de prisão; - ponto 12 - 4 (quatro) meses de prisão; - ponto 20 - 3 (três) meses de prisão.
  5. d)Em cúmulo é condenado na pena única de 3 (três) anos de prisão, que se suspende na sua execução por igual período.
  6. e)É absolvido da prática de todos os demais crimes imputados.
  7. f)Condena-se B como coautor de 1 (
  8. um)crime de corrupção passiva para ato ilícito, p. e p. pelo art.° 373.º/1 C.P., nos seguintes termos: - ponto 13 -1 (
  9. um)ano e 9 (nove) meses de prisão.
  10. g)É ainda o mesmo condenado pela prática de 10 (dez) crimes de recebimento indevido de vantagem (art.° 372°/1 C.P./anterior art.° 373°/2 CP): - ponto 1 — 10 (dez) meses de prisão; - ponto 2 — 4 (quatro) meses de prisão; - ponto 3 — 4 (quatro) meses de prisão; - ponto 4 — 3 (três) meses de prisão — anterior versão C.P.; - ponto 5 - 3 (três) meses de prisão — anterior versão C.P.; - ponto 7 — 4 (quatro) meses de prisão; - ponto 12 — 4 (quatro) meses de prisão; - ponto 14 — 4 (quatro) meses de prisão; - ponto 15 — 3 (três) meses de prisão — anterior versão do C.P.; - ponto 16 — 4 (quatro) meses de prisão ; - ponto 17 — 3 (três) meses de prisão — anterior versão do C.P.
  11. h)Em cúmulo é condenado na pena única de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão, com a execução suspensa por igual período.
  12. i)É ainda o mesmo arguido B absolvido da prática de todos os demais crimes imputados.
  13. j)Condena-se C como coautor de 1 (
  14. um)crime de corrupção passiva para ato ilícito (art.° 373º/1 C.P.), nos seguintes termos: - ponto 13 — 1 (
  15. um)ano e 6 (seis) meses de prisão.
  16. k)Mais, é condenado como autor de um crime de recebimento indevido de vantagem (art.° 372°/1 C.P.), na pena de 4 (quatro) meses de prisão — ponto 8. 1) Em cúmulo é condenado na pena única de 1 (
  17. um)ano e 7 (sete) meses de prisão, que se suspende na sua execução, por igual período.
  18. m)É absolvido da prática de todos os demais crimes imputados.
  19. n)Condena-se D como autor de um crime de corrupção ativa para ato lícito, p. e p. pelo art.° 374.º/2 C.P., na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à razão diária de 10€ (dez euros).
  20. o)Condena-se a E, Lda, como autora de um crime de corrupção ativa para ato lícito, p. e p. pelos arts.° 374°/2 e 11°/2 C.P., na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão diária de 5€ (cinco euros). (…)
  21. r)Determina-se ainda o perdimento de património dos arguidosA, B, e nos seguintes valores, correspondentes ao património incongruente de cada um dos arguidos: - A — 1 095€ (mil e noventa e cinco euros); - B — 13 430€ (treze mil, quatrocentos e trinta euros); - C — 6 520€ (seis mil, quinhentos e vinte euros). (…).» 4. Deste acórdão recorreram A, B, C, D e E, finalizando as suas motivações com as seguintes conclusões: (…) 5. O Ministério Público respondeu aos recursos, pugnando pelo seu não provimento. 6. Subiram os autos a este Tribunal da Relação, onde o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), limitou-se a acompanhar a posição do Ministério Público junto da 1.ª instância. 7. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por deverem ser oe recursoe aíe julgadoe, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma. II – Fundamentação 1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/S Ano VII, Tomo II, p. 196). No caso em apreço, atendendo às conclusões dae motivações de recurso, as questões que se suscitam são: Recurso de A: - Da falta de competência do Juiz Presidente do tribunal colectivo para declarar nulo o acórdão desse tribunal; - da inconstitucionalidade material de uma interpretação das normas constantes dos artigos 379.º, n.º2 e 414.º, n.º4, do C.P.P. que permita ao tribunal de 1.ª instância declarar nulo o acórdão e proferir nova decisão com alterações ao nível da matéria de facto dada como provada, designadamente dando como provados factos omissos no acórdão declarado nulo, por violação dos artigos 2.º, 27.º, n.º1, e 32.º, n.º1, da C.R.P., o artigo 6.º, §1.º, da CEDH e o artigo 14.º, n.º1, do PIDCP; - da inclusão na matéria de facto provada, nos pontos 1, 2, 7 e 12, de factos que o recorrente considera genéricos e não permitirem o exercício do contraditório; - do erro de julgamento da matéria de facto em relação aos factos provados no item 94 a 110 (ponto 9); - do não preenchimento do tipo de crime de recebimento de vantagem indevida pelos factos provados nos itens 1, 6, 7, 12 e 20 e da inconstitucionalidade material da norma do artigo 372.º do Código Penal na interpretação adoptada; - do não preenchimento do crime de corrupção pelos factos provados nos pontos 2, 11 e 18; - do crime continuado; - da inconstitucionalidade das normas dos artigos 7.º e 9.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, por contenderem com o princípio da presunção de inocência: - presume os pressupostos de que depende a sua aplicação; distribui o ónus da prova ao arguido; suprime o direito ao silêncio; e resolve o non liquet contra o arguido -, consagrado no artigo 32.º da C.R.P.; - da determinação da pena. Recurso de B: - Da falta de competência do Juiz Presidente do tribunal colectivo para declarar nulo o acórdão desse tribunal; - da inconstitucionalidade material de uma interpretação das normas constantes dos artigos 379.º, n.º2 e 414.º, n.º4, do C.P.P. que permita ao tribunal de 1.ª instância declarar nulo o acórdão e proferir nova decisão com alterações ao nível da matéria de facto dada como provada, designadamente dando como provados factos omissos no acórdão declarado nulo, por violação dos artigos 2.º, 27.º, n.º1, e 32.º, n.º1, da C.R.P., o artigo 6.º, §1.º, da CEDH e o artigo 14.º, n.º1, do PIDCP; - da inclusão na matéria de facto provada, nos pontos 1, 2, 4, 7, 12, 14 a 17, de factos que o recorrente considera genéricos e não permitirem o exercício do contraditório; - do erro de julgamento da matéria de facto em relação aos factos provados no item 127 (ponto 12), 137 (ponto 13); - da impugnação do incidente de liquidação; - do não preenchimento do tipo de crime de recebimento de vantagem indevida pelos factos provados nos itens 1 a 5, 7, 12 e 14 a 17 e da inconstitucionalidade material da norma do artigo 372.º do Código Penal na interpretação adoptada; - do crime continuado; - da inconstitucionalidade das normas dos artigos 7.º e 9.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, por contenderem com o princípio da presunção de inocência: - presume os pressupostos de que depende a sua aplicação; distribui o ónus da prova ao arguido; suprime o direito ao silêncio; e resolve o non liquet contra o arguido -, consagrado no artigo 32.º da C.R.P.; - da determinação da pena. Recurso de C: - da falta de fundamentação da decisão de facto e consequente nulidade do acórdão; - da nulidade do depoimento das testemunhas X e Y, alegadamente valoradas para a fixação dos pontos 8 e 13 dados como provados, por existir “proibição de prova”; - da contradição entre os pontos 8 e 13 dados como provados e os factos não provados nas alíneas E), F), G) e H); - do erro de julgamento dos factos provados dos pontos 8 – factos 87 a 93 – e 13 – factos 132 a 144; - da inclusão na matéria de facto provada, nos números 14, 26, 27, 28, 29, 72, 75, 76, 84, 154, 161, 162, 165 e 166 de factos que o recorrente considera genéricos e estarem em contradição com os factos dados como não provados nos pontos E), F), G), H), AAN) e AAS) – vício do artigo 410.º, n.º2, al.b), do C.P.P.; - do não preenchimentos dos crimes por que foi condenado; - do crime continuado; - da falta de análise e exame em audiência dos documentos em que se baseou a decisão quanto ao incidente de liquidação e da nulidade de tal decisão; - da determinação da pena. Recurso de D e E. Lda: - da falta de fundamentação da decisão de facto e consequente nulidade do acórdão; - do erro de julgamento quanto aos factos 121 e 122 e da insuficiência da matéria de facto para a decisão, nos termos do artigo 410.º, n.º2, al. a), do C.P.P.; - do não preenchimento do tipo de crime de corrupção activa para acto lícito. * 2. Do acórdão recorrido 2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos: 2.2. Quanto a factos não provados ficou consignado no acórdão recorrido (transcrição em que se mantém a indicação/enumeração tal como consta do acórdão): 2.3. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição): *** Apreciando 3. Recurso de A 3.1. O arguido/recorrente alega a falta de competência do juiz presidente do tribunal colectivo – relator do acórdão de 30 de Janeiro de 2015 – para declarar nulo o acórdão desse tribunal, além de invocar a inconstitucionalidade material de uma interpretação das normas constantes dos artigos 379.º, n.º2 e 414.º, n.º4, do C.P.P. que permita ao tribunal de 1.ª instância declarar nulo o acórdão e proferir nova decisão com alterações ao nível da matéria de facto dada como provada, designadamente dando como provados factos omissos no acórdão declarado nulo, por violação dos artigos 2.º, 27.º, n.º1, e 32.º, n.º1, da C.R.P., o artigo 6.º, §1.º, da CEDH e o artigo 14.º, n.º1, do PIDCP. Estabelece o artigo 379.º do C.P.P., sob a epígrafe “Nulidade da sentença”: «1 - É nula a sentença:
  22. a)Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea
  23. b)do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas
  24. a)a
  25. d)do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
  26. b)Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
  27. c)Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. 2 - As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º 3 - Se, em consequência de nulidade de sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, exceto em caso de impossibilidade.» De acordo com o n.º2 do artigo citado, o tribunal recorrido pode, mesmo em caso de recurso, proceder ao suprimento das nulidades da sentença, sendo esse o sentido a retirar do segmento final do referido dispositivo “aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º4 do artigo 414.º”. É, aliás, o que sucede em processo civil, de harmonia com o disposto no artigo 617.º, n.º1, do C.P.C., ao estabelecer que se a questão da nulidade da sentença ou da sua reforma for suscitada no âmbito do recurso dela interposto, compete ao juiz apreciá-la no próprio despacho em que se pronuncia sobre a admissibilidade do recurso, não cabendo recurso da decisão de indeferimento. Mais estabalece o mencionado artigo 617.º, no seu n.º2, que se o juiz suprir a nulidade ou reformar a sentença, considera-se o despacho proferido como complemento e parte integrante desta, ficando o recurso interposto a ter como objecto a nova decisão, acrescentando o n.º 3 que, no caso de haver suprimento, pode o recorrente, no prazo de 10 dias, desistir do recurso interposto, alargar ou restringir o respectivo âmbito, em conformidade com a alteração sofrida pela sentença, podendo o recorrido responder a tal alteração, no mesmo prazo. Foram razões de economia processual que levaram o legislador a impor ao próprio tribunal recorrido, no artigo 379.º, n.º 2, parte final, do C.P.P., o dever de suprir as nulidades, havendo que recorrer, ex vi artigo 4.º, às normas do processo civil que com aquele se harmonizem, no que não esteja previsto no C.P.P. No caso em apreço, o Mm.º Juiz, na sequência dos recursos interpostos pelos arguidos A e B, que alegam a ausência entre os factos provados dos factos que integram o elemento subjectivo dos tipos de crime, e bem assim da resposta do Ministério Público que assinala a verificação dessa nulidade, proferiu despacho em sede de apreciação liminar da admissibilidade dos recursos, em que, dando-se conta de que o acórdão de 30 de Janeiro de 2015 havia omitido, entre os factos provados e os não provados, a indicação de matéria factual constante da acusação / pronúncia, integrante do tipo subjectivo dos crimes, reconheceu tratar-se de uma nulidade por omissão de pronúncia a ser suprida em 1.ª instância, ao abrigo do disposto nos artigos 379.º, n.º2 e 414.º, n.º4, do C.P.P., para o que designou data e hora para a leitura de novo acórdão. A nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar. Um exemplo que tem sido dado de nulidade por “omissão de pronúncia” é a situação em que o tribunal não dá como provados ou não provados factos relevantes para a boa decisão da causa que foram alegados na acusação / pronúncia, no pedido cível ou na contestação. No pressuposto da existência de omissão de pronúncia – pois, efectivamente, o acórdão recorrido não incluiu entre os factos provados ou não provados matéria da acusação /pronúncia relativa ao elemento subjectivo dos crimes imputados -, o Mm.º Juiz não declarou o acórdão nulo e, por si, supriu a identificada nulidade, mas antes, constatando a sua existência, remeteu o respectivo suprimento para novo acórdão do tribunal colectivo, para cuja leitura designou data e hora. De harmonia com o artigo 134.º, n.º1, da Lei n.º Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário), compete ao tribunal colectivo julgar, em matéria penal, os processos a que se refere o artigo 14.º do C.P.P. Estabelece o artigo 135.º do mesmo diploma: «1 - O tribunal coletivo é presidido pelo juiz do processo. 2 - Compete ao presidente do tribunal coletivo:
  28. a)Dirigir as audiências de discussão e julgamento;
  29. b)Elaborar os acórdãos nos julgamentos penais;
  30. c)Proferir a sentença final nas ações cíveis;
  31. d)Suprir as deficiências das sentenças e dos acórdãos referidos nas alíneas anteriores, esclarecê-los, reformá-los e sustentá-los nos termos das leis de processo;
  32. e)Organizar o programa das sessões do tribunal coletivo;
  33. f)Exercer as demais funções atribuídas por lei.» A nosso ver, não oferece dúvida que, quando a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º1, que se pretenda suprir ao abrigo do n.º2 do mesmo artigo, se reporte a um acórdão, o seu suprimento pela 1.ª instância não poderá deixar de ser efectuado também por meio de acórdão do tribunal colectivo, sob pena de nulidade insanável. Ora, in casu, foi o que aconteceu, diversamente do que parece pressupor o arguido/recorrente. Realmente, o Mm.º Juiz Presidente constatou a existência de uma omissão de pronúncia, mas o suprimento dessa nulidade foi efectuado através de acórdão, seguramente elaborado de acordo com o deliberado pelo tribunal colectivo, pois que esse acórdão se encontra subscrito por todos os juízes que o integraram, do que se conclui que todos assumiram a efectiva verificação da nulidade detectada e o respectivo suprimento. Neste contexto, não se verifica, a nosso ver, qualquer nulidade por falta de competência. É certo que o suprimento das nulidades de sentença ou acórdão, nos termos do artigo 379.º, n.º2, deve ser efectuado com particular prudência, tendo em atenção o princípio elementar de direito adjectivo constante do n.º1 do artigo 613.º, do C.P.C., aplicável em processo penal ex vi artig 4.º do C.P.P., segundo o qual após a prolação do acto decisório fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa. Porém, quando o tribunal não dá como provados ou não provados factos relevantes alegados na acusação /pronúncia, no pedido cível ou na contestação, não se pode dizer que esgotou o seu poder jurisdicional em relação a matéria cujo conhecimento, afinal, omitiu. Não estava em causa, por conseguinte, reescrever a decisão e dar como provados factos que antes se deram como não provados ou vice-versa, mas apenas suprir uma omissão – que, aliás, mais não terá constituído do que um lapso do acórdão – em relação a factos que, tendo sido alegados na acusação /pronúncia, não foram levados à factualidade provada, nem à não provada, muito embora esteja subjacente à decisão que o tribunal os teve como provados. Atente-se que, não tivesse o tribunal a quo suprido a nulidade, o conhecimento desta na Relação determinaria que o tribunal de 1.ª instância sempre teria de proferir novo acórdão, ou seja, o tribunal superior iria, no conhecimento dos recursos interpostos pelos arguidos, declarar essa nulidade e determinar a baixa do processo para elaboração de novo acórdão que a suprisse. Nos casos de sentença do tribunal singular, o suprimento da nulidade pode até ser efectuado por despacho do juiz, reconhecendo a existência da nulidade e suprindo-a, sendo tal despacho complemento da sentença e passando a fazer parte integrante desta. Tratando-se, como era o caso, de acórdão do tribunal colectivo, o suprimento teria de ser efectuado, como já se referiu, por meio de acórdão, o que aconteceu. O acórdão proferido era recorrível e dele foram, efectivamente, interpostos recursos. Não se vislumbra, pois, em que foi postergado o Estado de direito democrático e o direito à liberdade e à segurança, e em que possam ter sido postos em causa os princípios da segurança e da certeza jurídicas, os direitos de defesa dos arguidos e o seu direito a um processo equitativo, quando o tribunal se limitou a reconhecer e a suprir uma nulidade do acórdão que havia sido arguida (pois se alegara que o acórdão não incluíra na factualidade provada ou não provada matéria da acusação /pronúncia relativa aos elementos subjectivos dos crimes imputados) Não se vislumbra, assim, que o tribunal recorrido haja incorrido, como ratio decidendi, numa interpretação dos artigos 379.º, n.º2 e 414.º, n.º4, do C.P.P., ferida de inconstitucionalidade por violação dos invocados artigos 2.º, 27.º, n.º1, e 32.º, n.º1, da C.R.P., o artigo 6.º, §1.º, da CEDH e o artigo 14.º, n.º1, do PIDCP. 3.2. Discorda o arguido / recorrente da decisão de facto na vertente do que alega ser a inclusão na matéria de facto provada, nos pontos 1, 2, 7 e 12, de factos genéricos e do erro de julgamento em relação aos factos provados no item 94 a 110 (ponto 9). 3.2.1. No que concerne ao ponto 1, refere-se o recorrente, concretamente, segundo resulta de fls. 8698 verso, apenas aos factos dados como provados sob os itens 31) a 35), por se ter dado como provado “Em data que não se apurou concretamente, mas após 2008…”. No que concerne ao ponto 2, refere-se o recorrente, concretamente, segundo resulta de fls. 8698 verso e 8699, também aos factos dados como provados sob os itens 31) a 35), o que constituirá, julgamos, lapso, pois estes reportam-se ao ponto 1, pelo que julgamos que estará em causa o item 43), iniciado com a menção “Em 2010, os arguidos A e B …” (até em função do que se diz a fls. 8699 – folha 9 do recurso). No que concerne ao ponto 7, refere-se o recorrente, concretamente, segundo resulta de fls. 8699, aos factos dados como provados sob os itens 79) e 80), tendo em vista ter-se dado como provado “Em data não concretamente apurada de Julho de 2010…” Quanto ao ponto 12, refere-se o recorrente, concretamente, segundo resulta de fls. 8699, aos factos dados como provados sob os itens 123) e 127), em função de ter-se dado como provado “Em data anterior a 2011…” É sabido que a acusação deve conter, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 283.º, n.º3, al. b), do C.P.P., a “narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”. Do referido preceito legal resulta que, sendo certo que a acusação, além de outros elementos, deve, em princípio, ser precisa relativamente a «quando» foi cometido o crime, tal não significa que essa indicação tenha necessariamente de se reportar a uma concreta data. É o que decorre da citada alínea b), do n.º 3, do artigo 283.º do C.P.P. quando, a propósito do «conteúdo» da acusação, dispõe sobre a necessidade de fazer da mesma constar “se possível (…) o tempo (…)” da prática dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança. O que importa é que os limites temporais da acção se mostrem suficientemente demarcados, adstritos a um concreto período de tempo, circunstância que, conjugada com a descrição dos actos integrantes da actividade, dos respectivos intervenientes e local onde ocorreram, “não conduz a uma compressão inadmissível do exercício dos direitos de defesa do arguido ou da sua posição processual, posto que transpareça devidamente enquadrada pelos demais elementos na norma referidos” e que em caso de dúvida sustentada sobre a concreta data do «facto», mostrando-se tal relevante, nomeadamente, mas não só, para efeitos de prescrição, “adopte o tribunal a posição [fáctica] que menos prejudica, ou dito de outro modo, mais beneficia o agente do crime” (cfr. o acórdão da Relação de Coimbra, de 25-02-2015, processo 369/13.7GAMGL.C1, disponível em www.dgsi.pt, como todos os que venham a ser citados sem outra indicação). Essencialmente o que se entende é que, por estarmos no âmbito do direito penal, regido pelos princípios da tipicidade e da legalidade e pelo acusatório, impõem-se particulares exigências ao nível da certeza, da clareza, da precisão e da completude dos actos típicos imputados, de tal forma que o arguido deles acusado se possa eficazmente defender, razão por que desde há muito o S.T.J. tem entendido que, devendo os factos imputados ser claros e precisos, não podem ser utilizados / imputados na acusação (e, consequentemente, na sentença) conceitos vagos, abstractos e imprecisos, genéricos e conclusivos. porquanto isso não apenas impede um eficaz exercício do direito de defesa, como impede o exercício do contraditório ínsito naquele, ficando ou podendo ficar prejudicada a possibilidade de o arguido se defender. Assim acontecerá com imputações genéricas, em que não se indica minimamente o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado, sendo que a aceitação das afirmações genéricas como «factos» inviabiliza o direito de defesa que ao arguido assiste, constituindo ofensa aos direitos constitucionais previstos no artigo 32.º da C.R.P. Pois bem: a nosso ver, não é essa a situação quanto aos pontos de facto assinalados pelo arguido/recorrente. Como já se disse, do supra citado artigo 283.º, n.º3, resulta que, devendo a acusação, em princípio, além de outros elementos, ser precisa relativamente a «quando» foi cometido o crime, tal não significa que essa indicação tenha necessariamente de se reportar a uma concreta data. Nos casos supra assinalados, os limites temporais da acção mostram-se suficientemente demarcados e adstritos a um concreto período de tempo. Tal circunstância, conjugada com a descrição dos actos integrantes das condutas em questão, dos respectivos intervenientes e local onde ocorreram, permite ao arguido conhecer concretamente a conduta que lhe é imputada e exercer os seus direitos de defesa. Nos pontos e itens indicados pelo arguido/recorrente, as condutas estão concretizadas e minimamente balizadas no tempo. (…) Temos, assim, referências temporais que balizam as condutas a que se reporta o ponto 1 e o “ evento” a julgar está, a nosso ver, suficientemente caracterizado de modo a permitir a sua percepção e, consequentemente, o exercício da defesa. (…) No que concerne ao ponto 7, diz-se no item 79) que os arguidos A e B, acompanhados de um colega, deslocaram-se em data não concretamente apurada de Julho de 2010, às instalações da … Nos itens seguintes concretiza-se a que se dedica essa empresa; que … convidou-os dessa vez para jantar e como eles dissessem não poder aceitar, entregou-lhes 150,00€ para almoçarem (50,00€ para cada um); que os arguidos A e B, na acção de fiscalização realizada em 10/11/2010, receberam novamente 50,00€ cada; o arguido A, em data não apurada do Verão de 2011, sempre anterior a 26/08/2011, deslocou-se à morada de …, o arguido chegou à posse do cheque n.º … da conta do Banco … titulada por …; nesse cheque foi inscrito o valor de 150,00€ e o nome da mulher do arguido A, tendo sido depositado, no dia 26/08/2011, em conta de que o arguido é contitular com a sua mulher. Facilmente se alcança que o ponto 7 dos factos provados concretiza diversas condutas, assinalando os seus marcos temporais, mais uma vez de modo a permitir a sua percepção e, consequentemente, o exercício da defesa. Admite-se que alguns dos pontos de facto mencionados comportam uma margem quanto ao tempo da sua verificação, mas isso não faz dos mesmos “imputações genéricas”, pois que, adstritos a um período temporal, diz-se onde se verificaram, em que consistiram e quem neles participou, ou seja, um conjunto de elementos que os concretizam. Também quanto ao ponto 12 e respectivos itens, o arguido/recorrente carece de razão. Realmente, no item 123) afirma-se que, em data anterior a 2011, os arguidos B e A conheceram …, que até ao ano de 2012 explorava a …, com instalações em … Porém, logo nos itens 125) a 128) se diz que, em 29/03/2011, o arguido A integrou a equipa da D.A.E.-F.I.F. que fiscalizou as instalações daquela sociedade; no final da fiscalização, … convidou-o para almoçar, ao que aquele declinou, pedindo antes lhe fosse dado dinheiro para almoçar, com os seus cerca de dez colegas, tendo recebido, para esse efeito, 150,00 € de …, em notas. A seguir, reportando-se ao arguido/recorrente A temos os itens 129) a 131), com menção ào facto do mesmo encontrar-se de férias pessoais cerca de 26/08/2011, quando visitou as instalações da empresa do referido ... Ali veio a receber um cheque no montante de 250,00€, identificado nos factos provados, que foi depositado, no dia 29/08/2011, numa conta de que o arguido é contitular com ... Não logramos, sequer, compreender que objecção pode o arguido/recorrente opor ao ponto de facto 123), que se refere, apenas, à circunstância de os arguidos B e A terem conhecido … em data anterior a 2011, mas sem que se impute, nesse ponto de facto, qualquer actividade delituosa, servindo o mesmo de enquadramento ao que se dá como provado a seguir, com datas bem concretizadas. 3.2.2. Invoca o arguido/recorrente a existência de erro de julgamento em relação aos factos provados nos itens 94 a 110 (ponto 9). (…) No que concerne à modificabilidade da decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, preceitua o artigo 431.º, do C.P.P., que tal decisão pode ser modificada, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º:
  34. a)se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
  35. b)se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º3 do artigo 412.º; ou
  36. c)se tiver havido renovação da prova. A situação prevista na alínea a), do artigo 431.º, do C.P.P. está excluída quando a decisão recorrida se fundamenta, não só em prova documental, pericial ou outra que consta dos autos, mas ainda em prova produzida oralmente em audiência de julgamento. Também a possibilidade de modificação da decisão da 1.ª instância ao abrigo da al.
  37. c)do artigo 431.º, do C.P.P., está afastada quando não se realizou audiência para renovação da prova neste Tribunal da Relação, tendo em vista o suprimento dos vícios do artigo 410.º, n.º 2 do C.P.P.. No que concerne à impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º3, 4 e 6, do mesmo diploma, a reapreciação da prova faz-se dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de tríplice especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do C.P. Penal. Dispondo o artigo 428.º, n.º 1, do C.P.P., que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, certo é que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma. No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 16. ª ed., p. 873; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., p. 339; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, pp. 77 e ss.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121). No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no cumprimento do ónus de especificação legalmente imposto. Quer isto dizer que enquanto os vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, são vícios da decisão, evidenciados pelo próprio texto, por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, na impugnação ampla temos a alegação de erros de julgamento por invocação de provas produzidas e erroneamente apreciadas pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação. Neste caso, o recorrente pretende que o tribunal de recurso se debruce não apenas sobre o texto da decisão recorrida, mas sobre a prova produzida em 1.ª instância, alegadamente mal apreciada. Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, os acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, de 29 de Outubro de 2008, Processo 07P1016 e de 20 de Novembro de 2008, Processo 08P3269, in www.dgsi.pt., como todos os que venham a ser indicados sem outra indicação). Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir determinados erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º3, do C.P. Penal: «3. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
  38. a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
  39. b)As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
  40. c)As provas que devem ser renovadas.» A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados. A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida. Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P. e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do C.P.P.). Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (não basta a simples remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do C.P.P.), salientando-se que o S.T.J, no seu acórdão n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, N.º 77, de 18 de abril de 2012, fixou jurisprudência no seguinte sentido: «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações». Assim, o ónus processual de indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida, previsto na alínea b), do n.º 3, do artigo 412.º, do C.P.P., apresenta uma configuração alternativa, conforme a acta da audiência de julgamento contenha ou não a referência do início e do termo de cada declaração gravada, nos seguintes termos: - se a acta contiver essa referência, a indicação das concretas passagens em que se funda a impugnação faz-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º (n.º 4 do artigo 412.º do C.P.P.); – se a acta não contiver essa referência, basta a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens/excertos” dos meios de prova oral gravados (acórdão da Relação de Évora, de 28/05/2013, processo 94/08.0GGODM.E1). Em síntese: para dar cumprimento às exigências legais da impugnação ampla tem o recorrente nas suas conclusões de especificar quais os pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, quais as provas (específicas) que impõem decisão diversa da recorrida, bem como referir as concretas passagens/excertos das declarações/depoimentos que, no seu entender, obrigam à alteração da matéria de facto, transcrevendo-as (se na acta da audiência de julgamento não se faz referência ao início e termo de cada declaração ou depoimento gravados) ou mediante a indicação do segmento ou segmentos da gravação áudio que suportam o seu entendimento divergente, com indicação do início e termo desses segmentos (quando na acta da audiência de julgamento se faz essa referência - o que não obsta a que, também nesta eventualidade, o recorrente, querendo, proceda à transcrição dessas passagens). Importa não só proceder à individualização das passagens que alicerçam a impugnação, mas também relacionar o conteúdo específico de cada meio de prova susceptível de impor essa decisão diversa com o facto individualizado que se considera incorrectamente julgado, o que se mostra essencial, pois, julgando o tribunal de acordo com as regras da experiência e a livre convicção e só sendo admissível a alteração da matéria de facto quando as provas especificadas conduzam necessariamente a decisão diversa da recorrida – face à exigência da alínea b), do n.º 3, do artigo 412.º, do C.P.P., a saber: indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida -. a demonstração desta imposição compete também ao recorrente. In casu, o arguido/recorrente diz impugnar “os factos dados como provados no item 94) a 110) (ponto 9)”, acrescentando que “este ponto bem poderia estar inserido no enquadramento jurídico dos factos. Na verdade, dos factos dados como provadps não se alcança a existência de acordo entre o recorrente e a testemunha …”. A seguir diz que a circunstância de … ter almoçado algumas vezes com o recorrente “deve ser inserida dentro da amizade que existia entre eles desde há vários anos, como ficou provado no ponto 96)”, mencionando, com referência à gravação da prova, o depoimento da dita testemunha, concluindo que “o raciocónio do acórdão é incoerente” e que o facto deve ser dado como não provado. O arguido/recorrente seleccionou um segmento do depoimento da testemunha … em que este, perguntado sobre se alguma vez tinha pago refeições ao agente B ou ao agente A, respondeu a testemunha que com os mesmos almoçou “uma vez ou duas”, de uma das vezes a testemunha pagou a conta e que, quanto a uma refeição em …, pensa ter sido paga “pelo Sr. A”. Lê-se na motivação da decisão de facto: (…) O depoimento da testemunha … deve ser desconsiderado, nos termos do determinado no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido nos autos. (…) A nosso ver, o acórdão recorrido fundamenta, adequada e suficientemente, a decisão de facto quanto à matéria em questão, indicando as provas e ajuizando criticamente sobre as mesmas, o que permite perceber as razões pelas quais, com base nas provas, o tribunal formou a sua convicção relativamente à factualidade provada e não provada. Ora, conforme se alcança da transcrição que acabamos de fazer, o depoimento da testemunha … foi desconsiderado na valoração da prova, nos termos do determinado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido nos autos, em 6 de Junho de 2017, que determinou fosse prolatada nova decisão com desconsideração da prova obtida através de nulidades que a Relação identificou, pelo que, como é óbvio, não pode agora ser esse depoimento “recuperado” para alicerçar a impugnação ampla da decisão de facto por parte do arguido/recorrente. Não se evidencia, pois, que o tribunal recorrido tenha apreciado arbitrariamente a prova e que houvesse que decidir de forma diversa quanto aos referidos itens indicados pelo recorrente, nem se vislumbra que o concreto segmento que identifica, e que o tribunal a quo não considerou, nem podia considerar, contivesse a virtualidade de alterar a factualidade provada, alicerçada que se encontra nas provas indicadas na motivação que o tribunal recorrido livremente apreciou. 3.3. Alega o recorrente não estar preenchido o tipo de crime de recebimento de vantagem indevida pelos factos provados nos itens 1, 6, 7, 12 e 20, e bem assim invoca a inconstitucionalidade material da norma do artigo 372.º do Código Penal na interpretação normativa adoptada. Vejamos. 3.3.1. A corrupção era tradicionalmente associada à venalidade no exercício de funções públicas, à disfunção da Administração por via do mercadejar com os cargos públicos. O Código Penal de 1982, sucessivamente revisto, define diversos crimes cometidos no exercício de funções públicas, entre os quais se inclui o crime de corrupção e outros tipos criminais correlacionados. Por sua vez, a Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, veio dispor sobre os crimes da responsabilidade de titulares de cargos políticos, incluindo, além do mais, normas sobre a corrupção. A evolução dos últimos anos, no regime jurídico-criminal da corrupção, condicionada pela crescente consciência da danosidade do fenómeno e pela necessidade de harmonização com vários instrumentos internacionais, conduziu ao endurecimento do sistema punitivo e à introdução de neocriminalizações, tornando ultrapassada a velha perspectiva da corrupção como criminalidade apenas relativa ao exercício de funções públicas. Para além da incriminação da corrupção de agentes públicos nacionais – funcionários e titulares de cargos políticos –, o legislador tem vindo a acrescentar outros tipos legais, relativos à corrupção de agentes públicos estrangeiros, à corrupção no comércio internacional e no sector privado e à corrupção no fenómeno desportivo, constituindo esta uma forma especificada de corrupção na actividade privada. Em 1995, procedeu-se à reforma do regime jurídico respeitante ao crime de corrupção, passando o artigo 372.º a estipular: « Artigo 372.º Corrupção passiva para acto ilícito 1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, como contrapartida de acto ou de omissão contrários aos deveres do cargo, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. 2 - Se o facto não for executado, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa. 3 - Se o agente, antes da prática do facto, voluntariamente repudiar o oferecimento ou a promessa que aceitara, ou restituir a vantagem, ou, tratando-se de coisa fungível, o seu valor, é dispensado de pena. 4 - A pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis.» O artigo 373.º, por sua vez, previa as situações de “corrupção passiva para acto lícito”. Através da análise dos referidos artigos referidos, infere-se que o núcleo da corrupção reporta-se às situações em que um funcionário solicita ou aceita uma vantagem patrimonial ou não patrimonial (ou a sua promessa) que não lhe é devida, com a contrapartida de um acto ou omissão contrários aos deveres de cargos. Analisando a evolução da legislação sobre o fenómeno em questão, temos a Lei n.º 108/2001, de 28 de Novembro, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2002. Este diploma introduziu mudanças no campo da corrupção passiva, nos artigos 372.º e 373.º, deixando intocado o artigo 374.º, relativo à corrupção activa. A redacção dos artigos 372.º e 373.º passou a ser a seguinte: «Artigo 372.º Corrupção passiva para acto ilícito 1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoal, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. 2 - Se o agente, antes da prática do facto, voluntariamente repudiar o oferecimento ou a promessa que aceitara, ou restituir a vantagem, ou, tratando-se de coisa fungível, o seu valor, é dispensado de pena. 3 - A pena é especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis. Artigo 373.º Corrupção passiva para acto lícito 1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão não contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias. 2 - Na mesma pena incorre o funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial de pessoa que perante ele tenha tido, tenha ou venha a ter qualquer pretensão dependente do exercício das suas funções públicas. 3 - É correspondentemente aplicável o disposto na alínea
  41. b)do artigo 364.º e nos n.ºs 3 e 4 do artigo anterior.» O legislador eliminou a expressão “como contrapartida de”, substituindo-a pela expressão “para qualquer acto ou omissão”, mudança que deveu-se, fundamentalmente às dificuldades de prova inerentes à correspondência entre a conduta do corruptor e a do funcionário corrupto. Através da locução “ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação”, consagrou expressamente a denominada corrupção passiva subsequente, atinenente aos casos em que a oferta ou promessa da vantagem ocorrem depois da prática pelo funcionário do acto que se pretende remunerar. Tendo em conta as dificuldades probatórias que dificultavam a aplicação prática das modalidades de corrupção, a Assembleia da República aprovou, em 10 de Novembro de 2009, a constituição da “Comissão eventual para o acompanhamento político do fenómeno da corrupção e para a análise integrada de soluções com vista ao seu combate”, a quem coube a discussão e aprovação, na especialidade, dos projectos de lei que estiveram na base da Lei n.º 32/2010, de 2 de Setembro. As alterações introduzidas pela Lei n.º 32/2010 modificaram os artigos 372.º a 374.º e aditaram os artigos 374.º-A e 374.º-B, ao mesmo tempo que introduziram novidades significativas, quer no que respeita ao reforço do combate contra este tipo de ilícito, quer ao nível do prazo de prescrição, das molduras penais e no campo das previsões legais. A par do recebimento indevido de vantagem, manteve-se a previsão da corrupção activa no artigo 374.º, deixando de estar prevista em diferentes artigos a corrupção passiva para acto lícito e ilícito (artigo 373.º, n.º1 e n.º 2). O crime de recebimento indevido de vantagem surge no artigo 372.º do Código Penal, com a seguinte redacção: « Artigo 372.º Recebimento indevido de vantagem 1 - O funcionário que, no exercício das suas funções ou por causa delas, por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, é punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias. 2 - Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias. 3 - Excluem-se dos números anteriores as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes.» O artigo 373.º, sob a epígrafe “corrupção passiva”, passou a ter a seguinte redacção: «1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para a prática de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de um a oito anos. 2 - Se o acto ou omissão não forem contrários aos deveres do cargo e a vantagem não lhe for devida, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos.» Por seu turno, o artigo 374.º, sob a epígrafe “corrupção activa”, assumiu o seguinte texto (até ser alterado pela Lei n.º 30/2015, de 22/04, que prevê a punibilidade da tentativa): «1 - Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim indicado no n.º 1 do artigo 373.º, é punido com pena de prisão de um a cinco anos. 2 - Se o fim for o indicado no n.º 2 do artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias. 3 - É correspondentemente aplicável o disposto na alínea
  42. b)do artigo 364.º» O novo artigo 372.º teve como finalidade assegurar mais eficácia à repressão, suprimindo as dificuldades probatórias na demonstração da existência de uma conexão entre a dádiva ou promessa de uma vantagem e a prática ou a omissão de determinado acto. Da análise do preceito legal mencionado, mais concretamente o seu n.º1, resulta que o seu agente é o funcionário, conforme a definição prevista no artigo 386.º do Código Penal, o que significa que o crime de recebimento indevido de vantagem reveste a natureza de crime específico, tendo em consideração que para o seu preenchimento são exigidas determinadas qualidades do seu agente. Diversamente, a conduta punida no n.º2 do mesmo artigo pode ser praticada por qualquer pessoa que queira influenciar o comportamento do funcionário, derivando desse facto a sua caracterização como crime comum. Para efeitos de preenchimento do crime, é necessário que a vantagem tenha sido “solicitada” ou “aceite” pelo funcionário (n.º1), ou, do lado activo, “oferecida” ou “prometida” a funcionário (n.º2), no exercício das suas funções ou por causa delas. Do teor literal do artigo 372.º resulta que a vantagem pode ser patrimonial ou não patrimonial. A este propósito, diz Ricardo Lamas (Revista do Ministério Público, n.º 126, Abril-Junho de 2011, pág. 79) que «a eficácia da perseguição penal da corrupção depende em grande medida da amplitude da margem de tipicidade quanto à natureza da vantagem, visto que, em não raros casos, o benefício para o funcionário não é patrimonial, antes correspondendo a um benefício em termos de carreira profissional ou em relação ao qual não é possível atribuir um valor monetário.» Da comparação do crime do artigo 372.º do Código Penal com o crime de corrupção passiva previsto no artigo 373.º, constata-se que este segue o modelo de punição da «vantagem pelo acto ou omissão de serviço», ou seja, é punível a vantagem solicitada ou aceite em conexão com a prática de uma acção ou omissão pelo funcionário. Quer isto dizer que a corrupção passiva é sinalagmática, já que supõe a existência de uma prestação e de uma contra-prestação, assente numa conduta concreta do funcionário, exigindo-se a verificação de uma correspondência entre as “prestações” do corruptor (peita ou suborno) e do funcionário público (acto ou omissão de serviço). Dentro do crime de corrupção passiva é possível distinguir a corrupção própria (artigo 373.º, n.º1), que encontra o seu fundamento no carácter ilícito da conduta do funcionário visada pelo suborno, ou seja, na circunstância do acto ou omissão violarem os deveres do cargo, da corrupção imprópria (art. 373.º, n.º2), em que a conduta do funcionário se traduz num acto ou omissão que não sejam contrários aos deveres do cargo. Na corrupção passiva própria como na corrupção passiva imprópria, tanto se pode tratar de um caso de corrupção antecedente, que se verifica quando a oferta ou a promessa de vantagens ocorrem antes do acto ou omissão do funcionário que se pretende “renumerar”, ou de corrupção subsequente, quando aquelas ocorrem posteriormente ao acto ou omissão visada. O tipo legal de crime da corrupção distingue-se do crime de recebimento indevido de vantagem, porquanto, para o preenchimento do crime de corrupção própria ou imprópria, é necessário demonstrar qual o concreto acto ou omissão visada, exigência que é afastada com o crime de recebimento indevido de vantagem, que incrimina as condutas em que é solicitada ou aceite uma vantagem sem conexão com a prática de uma acção ou omissão pelo funcionário. Com a tipificação do crime de recebimento indevido de vantagem, este crime passa a constituir o “delito-base”, «sendo os demais os tipos agravados ou qualificados daquele» (Ricardo Lamas, ob. cit., p. 101). Recordemos, porém, que com as alterações no regime dos crimes de corrupção, introduzidas pela Lei n.º 108/2001, de 28 de Novembro, constituía crime de corrupção passiva, nos termos do artigo 373.º, n.º2, do Código Penal, a conduta do funcionário que recebesse uma vantagem, ainda que a mesma não se destinasse à prática de qualquer acto. Por isso, na opinião de Cláudia Santos, resultava da análise do anterior artigo 373.º, n.º 2, uma criminalização expressa da «corrupção sem demonstração do acto pretendido», quer na forma passiva quer na forma activa [Os crimes de corrupção de funcionários e a Lei n.º 32/2010, de 2 de Setembro (“É preciso mudar alguma coisa para que tudo continue na mesma?”), Alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Coimbra Editora, 1.ª edição, Abril 2011, p. 16], razão por que a mesma autora considera que a solicitação ou recebimento de meros presentes constituía uma conduta típica, muito antes de a Lei n.º 32/2010 ter entrado em vigor. Assim, através do anterior n.º 2 do artigo 373.º , interditava-se a solicitação ou o mero recebimento por parte do funcionário público de vantagens não insignificantes provindas de pessoa que tinha tido ou tinha perante ele pretensões funcionais, e que apenas fossem compreensíveis no plano da funcionalidade (não no contexto da pessoalidade), i.e., que tivessem uma relação com a actividade profissional desempenhada pelo funcionário público, considerando-se preenchido o crime com a verificação desta factualidade típica, não sendo necessário fazer-se prova do acto concreto que o suborno visava compensar. Esta a razão por que Euclides Dâmaso Simões (“Contra a Corrupção – As Leis de 2010”, Alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Coimbra Editora, 1.ª edição, Abril 2011, p. 48), entende que, embora o legislador de 2010 tenha pretendido «assumir obras», estas «mais não constituem, porém, que a mera explicitação do conteúdo e alcance do regime anterior», sendo o tipo de crime consagrado no artigo 372.º só aparentemente inovador. Segundo este autor, a nova norma visou, tal como a versão do artigo 373.º, n.º2, saída da Lei n.º 108/2002, suprimir as exigências de prova de conexão entre a vantagem e o acto, que eram o grande problema das figuras tradicionais da corrupção. Segundo Euclides Simões, há nítidos pontos de coincidência entre a previsão do artigo 372.º, n.º 1 e a do anterior artigo 373.º, n.º 2, pois ambas se dirigem ao agente passivo da corrupção, ou seja, ao funcionário e ambas exigem que se trate de uma vantagem patrimonial ou não patrimonial indevida e solicitada ou aceite, para si ou para terceiro, no exercício das funções ou por causa delas - embora já não conste do artigo 372.º, n.º 1, à semelhança do artigo 373.º, n.º 2, o imperativo de que a vantagem advenha de pessoa que mantenha uma qualquer relação funcional com o agente, certo é que ambos os artigos pressupõem o exercício do cargo. No entendimento de Cláudia Santos (ob. cit., p. 16), na interpretação teleológica, suportada pelos elementos literal e histórico, no n.º2 do artigo 373.º e do n.º2 do artigo 374.º do Código Penal na redacção que lhes foi dada em 2001, decorria já a incriminação da corrupção passiva e activa sem demonstração do acto concreto pretendido, concluindo que as condutas contempladas pela Lei n.º 32/2010 no artigo 372.º do Código Penal sob a epígrafe “recebimento indevido de vantagem” correspondem por inteiro ao sentido que aquelas incriminações já assumiam. No que toca ao bem jurídico tutelado, tem sido identificado de diversas formas: como a “autonomia intencional do Estado”, “a legalidade da actuação dos agentes públicos e a sua objectividade decisional” ou a “integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário”, segundo diversas formulações propostas pela doutrina. No que concerne à classificação do crime de recebimento indevido de vantagem como um crime de dano ou de perigo abstracto quanto à lesão do bem jurídico protegido e como crime de mera actividade ou de resultado quanto à consumação, existe debate na doutrina e na jurisprudência. Para Ricardo Lamas (ob. cit., p. 95) a solicitação ou a aceitação produzem, em si, um dano à «autonomia intencional do Estado» ou à sua objectividade decisional, pelo que o crime é de dano e o bem jurídico «é lesado logo no momento do conhecimento da aceitação / solicitação ou dádiva /promessa, na medida em que, é nesse momento que é criado o mencionado clima de permeabilidade». Assim que é adquirido o conhecimento da oferta ou da solicitação, «há logo uma lesão do bem jurídico, pois existe logo uma potencialidade de conduta contrária à legalidade ou objectividade, ou, pelo menos, a suspeita de favorecimento». Neste sentido, Cláudia Santos, em apoio da tese já defendida por Almeida Costa (embora em relação ao tipo previsto no artigo 372.º, no domínio da redacção enterior à Lei n.º 108/2001), ao considerar que a oferta de vantagem para criação de clima de permeabilidade consubstanciava já um crime de dano, na sequência da consideração de que, nos crimes de corrupção, o dano se verifica com o conhecimento da solicitação e da oferta e não quando o funcionário pratica uma determinada acção/omissão (Cláudia Santos, "A corrupção de agentes públicos em Portigal: reflexões a partir da lei, da doutrina e da jurispriudência”, in “A Corrupção – Reflexões (a partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico – Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal”, Coimbra Editora, 2009, pág. 109-110). Para Paulo Pinto de Albuquerque, o crime do artigo 372.º, n.º 1 (solicitação ou aceitação de vantagem), é de perigo abstracto, sendo que, quanto ao n.º2, na modalidade de promessa de vantagem, estamos igualmente perante um crime de perigo abstracto, enquanto que, tratando-se de dádiva de vantagem, entende o mesmo autor que o crime é de dano (Comentário do Código Penal, 2010, 2..ª ed., p. 980 e 983). Maria do Carmo Dias (Comentário das Leis Penais Extravagantes», Volume I, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2010, p. 778, em comentário ao artigo 16.º da Lei n.º 34/87) refere-se a um crime de perigo abstracto-concreto, mencionando que a incriminação do «recebimento indevido de vantagem» significa «uma antecipação da tutela penal (…) Dir-se-ia que se está perante um momento prévio, anterior à corrupção, que já merece censura penal por poder vir a suceder-lhe a prática de conduta integradora de crime de corrupção (…) protege-se (embora de forma mais recuada) o mesmo bem jurídico que é tutelado nos crimes de corrupção activa e passiva». Quanto à classificação do tipo legal como um crime de actividade ou de resultado, Paulo Pinto de Albuquerque defende que o crime de recebimento indevido de vantagem é um crime de mera actividade, no que é acompanhado por Maria do Carmos Dias. Analisando mais detidamente o crime em questão, verifica-se, como já se disse, que o crime de recebimento indevido de vantagem reveste a natureza de crime específico próprio, a partir do entendimento de que crimes específicos próprios são aqueles em que a qualidade do agente justifica a criação autónoma do tipo, e considerando que o crime específico impróprio é aquele em que a qualidade do agente apenas determina uma agravação da pena. A qualidade de funcionário afere-se à luz do disposto no artigo 386.º do Código Penal. Embora o tipo de crime em causa seja designado de “recebimento indevido de vantagem”, o núcleo do crime não se consubstancia no dito “recebimento”, mas sim na solicitação ou aceitação da vantagem. Autor do crime de recebimento indevido de vantagem (n.º1) é um funcionário que, no exercício das suas funções ou por causa delas, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicita ou aceita, para si ou para terceiro, vantagem indevida, patrimonial ou não patrimonial. A vantagem é simplesmente pelo exercício do serviço ou a condição de funcionário, «não havendo que excogitar qualquer “contrapartida” ou demonstrar um acto concreto pretendido. Não está portanto em causa a prática de um ou mais actos pelo funcionário como é próprio da «corrupção» (Código Penal, Parte Geral e Especial, Miguez Garcia e Castela Rio, 2015, 2.º edição, p. 1300). No que respeita à solicitação, Maria do Carmo Dias (ob. cit., p. 781) refere que solicitar significa pedir, implicando uma atitude, por regra da iniciativa do autor do crime, mesmo quando este actua através de interposta pessoa, desde que consentida ou posteriormente ratificada pelo funcionário público; aceitar, por sua vez, significa receber o que foi oferecido ou dado ou prometido. Contrapõe Ricardo Lamas (ob. cit., p. 75) que a aceitação não importa o «recebimento da vantagem» nem a sua consequente transferência ou que esta opere de imediato, o que não releva para a consumação do tipo: a aceitação, para este autor, não é mais do que o “firmar de um acordo” proposto por outrem, sendo a solicitação uma tentativa de “firmar” esse acordo, a qual é da inicitaiva do funcionário. Em todo o caso, a aceitação pressupõe a prévia oferta ou promessa do corruptor, sendo certo que pode traduzir-se numa aceitação expressa ou tácita, em que esta última será revelada por meio de actos ou omissões conducentes à conclusão de que o visado aceitou a vantagem. O mesmo autor, relativamente ao tipo previsto no n.º2 e ao que seja “dar” ou “prometer”, assinala que será extremamente difícil destrinçar a “dádiva” da “oferta” ou da “promessa”, assim se tornando inútil o esforço de concretização de tais conceitos (ob. cit., p. 78). Por sua vez, autor do crime de oferta / promessa indevidos de vantagem é o particular, consistindo a actuação na oferta ou promessa que dá ou promete a funcionário ou a terceiro, por indicação ou conhecimento daquele, de vantagem patrimonial ou não patrimonial que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas. Não se exige a verificação de um nexo causal entre a vantagem e um acto ou omissão do funcionário público, antecedente ou subsequente, bastando, no crime do n.º1, que o funcionário solicite ou aceite uma qualquer vantagem «no exercício das suas funções» ou «por causa delas», pois, como já foi referido, para o preenchimento deste tipo legal de crime não é necessário demonstrar que o recebimento de uma vantagem ilegítima se enquadrou no âmbito de um acto ou omissão praticada ou a praticar, ou seja, no âmbito de uma determinada actuação funcional, bastando uma conexão genérica com as funções. Não se ignora que a questão de saber como interpretar “no exercício das funções ou por causa delas” suscita alguma controvérsia. Paulo de Sousa Mendes, partindo da análise do sistema jurídico alemão e de alguns casos tratados pela jurisprudência alemã, entende que o crime de recebimento indevido de vantagem exige como elemento do tipo a demonstração de um «acordo ilícito intencionado», pois no seu entendimento, o Estado de Direito «não prescinde da construção dos tipos de crime segundo um rigoroso princípio de máxima determinação possível dos elementos da infracção (princípio da tipicidade), ao qual se junta a exigência de que o desenho das infracções respeite critérios da legitimidade e da necessidade da tutela penal. Não seria, portanto, legítimo punir a mera promoção de boas-vontades na Administração» («Os novos crimes de recebimento e oferta indevidos de vantagem», Alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Coimbra Editora, 1.ª Edição, Abril 2011, p. 31). Este autor, destacando não se exigir que a vantagem se destine à gratificação da pratica de acções ou omissões concretas por parte do funcionário, bastando que haja uma conexão genérica com o exercício do cargo, chama a atenção para as considerações do Supremo Tribunal Federal (BGH) a propósito do conceiro de “acordo ilícito, ainda que meramente intencionado”, expresso ou tácito, que encontre a sua razão de ser no exercício do serviço, função ou cargo, exigindo-se que o objectivo da entrega ou promessa da vantagem seja o de influenciar o exercício do serviço no futuro ou gratificar o seu exercício no passado, sendo suficiente que a vontade do particular que oferece ou promete a vantagem se dirija à criação de uma boa-vontade relativamente a decisões futuras, a qual pode ser activada oportunamente. Transpondo esses ensinamentos para o nosso sistema Paulo de Sousa Mendes sustenta ser necessário que entre a vantagem e o exercício do serviço se estabeleça uma relação de reciprocidade (“Gegenseitigkeitsverhältmis”), no sentido de o acordo ilícito intencionado, expresso ou tácito, encontrar a sua razão de ser precisamente nesse exercício do serviço, função ou cargo. Reconhecendo o mencionado autor que o legislador português parece estar mais próximo da solução contida na rejeitada proposta de Lei de Combate à Corrupção alemã, de 18 de Dezembro de 1995, que exigia apenas que o recebimento/promessa/oferta de vantagem ocorressem no contexto do cargo do funcionário, do que da solução que vingou nos §§331 e 333 StGB, onde se exige que o recebimento/promessa/oferta de vantagem sejam para o exercício do serviço, ainda assim mantém que o acordo ilícito intencionado é um elemento dos tipos de crime de recebimento/promessa/oferta de vantagem, se não por interpretação declarativa do artigo 372.º, n.ºs 1 e 2, por redução teleológica da norma, «por forma a excluir as situações de simples promoção de um clima geral de boas-vontades na Administração» (ob. cit., p. 40, nota 8). Diversamente, Carlos Adérito Teixeira discorda da necessidade de prova de qualquer acordo ilícito intencionado e entende que basta provar somente uma conexão genérica com o cargo, argumentando que o artigo 372.º do Código Penal não menciona, em lugar algum, que o recebimento/oferta/promessa de vantagem sejam «para o exercício do serviço» (a referência a este entendimento surge em Paulo de Sousa Mendes, ob. cit., p. 40, nota 8). Este é também o entendimento de Euclides Dâmaso Simões (ob. cit., p. 49), que considera a tese interpretativa acima descrita demasiado redutora, usando o mesmo argumento que Carlos Adérito Teixeira, ou seja, que a exigência da necessidade de prova de um «acordo ilícito intencionado» não decorre da literalidade da lei. Diz Euclides Dâmaso Simões, referindo-se ao artigo 372.º do Código Penal: «A nova norma visa, tal como a versão do art. 373.º, n.º2, do C. Penal, saída da Lei 108/2001, suprimir as exigências de prova da conexão e o acto, que eram o grande problema das figuras tradicionais da corrupção. O seu potencial ofensivo levará, por certo, ao despontar de teses interpretativas redutoras, alegadamente firmadas no direito alemão, tendentes a acentuar a necessidade de prova de um “acordo ilícito” entre o funcionário e o corruptor activo. Salvo melhor opinião, tal exigência não decorre da literalidade da lei. Com efeito, enquanto o parágrado 331.º, n.º1, do C. Penal alemão se refere à aceitação de vantagens “como contrapartida por o funcionário ter tido uma actuação profissional ou vir a tê-la no futuro” e o parágrafo 333.º se refere à concessão de vantagens a funcionário “para realizar no futuro uma actuação profissional”, o art. 372.º do Código Português refere-se, mais latamente, à solicitação ou aceitação (n.º1) ou à dádica ou promessa (n.º2) de vantagem a funcionário “no exercício das suas funções ou por causa delas”. Isto é, a Lei alemã pressupõe efectivamente a existência de um acordo em vista da prática de um acto, já ocorrido ou a ocorrer no futuro, reconduzindo-se, assim, aos parâmetros das tradicionais modalidades de corrupção antecedente e subsequente, abrangidas pelos actuais arts. 373.º e 374.º do Código Penal português, ao passo que a lei portuguesa (art. 372.º), não aludindo a qualquer tipo de actuação por parte do funcionário, baseia-se no simples factos de a vantagen lhe chegar em razão de estar investido no exercício de funções públicas. Além disso, a previsível interpretação redutora não será teologicamente fundada. Com efeito, a “ratio” da Lei 32/2020 foi claramente a de endurecer o combate à corrupção, dotando o sistema de recação penal de instrumentos de maior robustez, quer ao nível do prazo de prescrição, quer ao nível das molduras penais, quer também no campo de abrangência das previsões legais. Só por excesso interpretativo se poderia , pois, ver aqui configurada a aludida solução, a qual representaria seguramente um retrocesso, um amolecimento previsional face a normas anteriores, mormente ao já citado art. 373.º, n.º2.» Como se ressalta em “Contributo para a análise do novo crime de recebimento indevido de vantagem”, de Rita Niza (dissertação realizada por Rita Maria Meira Niza, sob orientação do Prof. Dr. Germano Marques da Silva, no âmbito do 2.º Ciclo de Estudos -Mestrado Forense na Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, em Março de 2012, disponível em https://repositorio.ucp.pt/bitstream...), em consonância com o entendimento de Euclides Dâmaso Simões, o artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal difere do § 331 do StGB, sendo mais abrangente, pois não se limita à «vantagem para o exercício do serviço», referindo, mais latamente, a solicitação ou aceitação de vantagem pelo funcionário no «exercício das suas funções ou por causa delas», ou seja, baseia-se no simples facto de a vantagem lhe ser atribuída em razão de estar investido no exercício de funções públicas. Este aspecto aproxima-o mais da solução consagrada na rejeitada proposta de Lei de Combate à Corrupção, de 18 de Dezembro de 1995, da Câmara Alta do Parlamento alemão (Bundesrat), a qual prescindia do acordo ilícito e exigia apenas que o recebimento de vantagem ocorresse no «contexto do cargo» do funcionário. Refere Paulo Sousa Mendes (ob. cit., p. 38) que através de tal proposta tornar-se-ia possível a punição da «simples promoção de um “clima geral” (…) favorável à tomada de decisões do funcionário ou (…) aquilo que se designa na gíria por “lançar o isco”(…). Mas o Governo federal e a Comissão para o Direito do Parlamento Alemão (…) criticaram a extensão preconizada para os novos tipos de crime por incluírem situações socialmente adequadas no âmbito dos factos púníveis, o que seria inaceitável.» Ocorre que o artigo 372.º, n.º3, do Código Penal, consagrou a exclusão dos números anteriores das “condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes”, certamente para evitar que o novo tipo legal fosse alvo de críticas idênticas. Realça Rita Niza que, embora o artigo 372.º sofra de alguma influência do sistema alemão, há pontos em que se afasta deste, pois não prevê, como o § 331 Abs. 3 StGB, a exigência de uma autorização (prévia ou posterior à comunicação do beneficiário), por parte da entidade competente, que admita a aceitação da vantagem oferecida e seja susceptível de afastar a punibilidade do facto, distinguindo-se também ao nível punitivo uma vez que comportamentos semelhantes aos descritos são cominados com penalidades mais graves no ordenamento jurídico-penal português (ob. cit., p. 19). Assim, ainda que o artigo 372.º sofra de alguma influência do sistema alemão, são mais as diferenças do que as semelhanças que se verificam entre o sistema jurídico-penal alemão e o português, sendo que a principal semelhança consiste em que, tanto no que respeita ao § 331 do StGB, como no que concerne ao artigo 372.º, não se exige que a vantagem se destine à gratificação da prática de acções ou omissões concretas por parte do funcionário. Não se encontram razões, por conseguinte, para a transposição de entendimentos doutrinais sobre o tema em causa, fundamentados no sistema penal alemão, sem consideração das particularidades do nosso sistema. Atente-se que o Código Penal espanhol, no seu artigo 422.º, na redacção conferida pela Ley Orgânica 5/ 2010, de 22 de Junho, mantido vigente após a reforma penal introduzida pela Ley Orgânica 1/2015, prevê o tipo legal que tem sido designado de «cohecho de facilitación» (que a doutrina refere como “cohecho pasivo impropio”ou como “cohecho en consideración al cargo o función”) nos seguintes termos: «La autoridad o funcionário público que, en provecho próprio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a três anos». Prescinde-se da verificação de uma actuação ou omissão concreta por parte do funcionário público, limitando-se o tipo legal a proibir a aceitação de vantagem “dádiva o regalo” – oferecida “en consideración a su cargo o función”, tendo subjacente a ideia de que o exercício de função pública não pode servir de ocasião para adquirir vantagens, para si ou para terceiro. A existência de uma conexão causal entre a entrega da “dádiva o regalo” e o oficio público do funcionário está expressa no texto da lei quando se diz “en consideración a su función”, do que resulta que a razão ou motivo da oferta de “dádiva o regalo” seja a simples condição de função pública que realiza a autoridade ou funcionário, de tal forma que, se a não tivesse, o particular não se lhe teria dirigido a oferecê-la, embora não se exija para o preenchimento do tipo, como já se disse, qualquer concreta acção ou omissão - qualquer contraprestação - relativa ao exercício do cargo (a sentença do chamado “Caso Gurtel” - STS 323/2013 de 23 de Abril – expõe de maneira clara o que se deve atender por “en consideración a su cargo o función”). Alcança-se desse modo a criação de um clima de «permeabilidade» ou de «predisposição» para a realização de favores no âmbito do desempenho da função pública. Regressando ao artigo 372.º do Código Penal, já se viu que a vantagem ilegítima não necessita de estar referida a uma determinada actuação funcional, mas apenas ao exercício das funções em geral, bastando uma conexão genérica com o cargo. O crime de recebimento indevido de vantagem distingue entre o «recebimento» do funcionário «no exercício das suas funções» e «por causa das suas funções», não se restringindo a incriminação às hipóteses em que o funcionário está «no exercício das suas funções», ou seja, aos casos em que a vantagem é auferida ou solicitada no decurso e contexto da actuação do funcionário, mas também abarca as situações em que o pedido ou a aceitação da vantagem ocorrem «por causa das funções», isto é, em que algo só lhe é dado devido à sua condição, pela simples circunstância do funcionário ter essa qualidade em virtude de ocupar determinada função pública (Rita Niza, ob. cit., p. 37). Os n.ºs 1 e 2 do artigo 372.º referem-se a “vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida”, além de que o n.º3, como já se assinalou, exclui “as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes”. Quer isto dizer, em primeiro lugar, que o tipo de ilícito do crime de recebimento indevido de vantagem não se reporta a qualquer vantagem, mas apenas àquela que não for devida ao funcionário. A vantagem é indevida, quando «não corresponde a uma prestação devida ao funcionário nos termos da lei» (Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., p. 982), ou, nas palavras de Damião da Cunha (A Reforma Legislativa em Matéria da Corrupção, Uma análise crítica das Leis n.º 32/2010, de 2 de Setembro, e 41/2010, de 3 de Setembro», Coimbra Editora, 1.ª edição, Abril 2011, p. 90), «quando não haja justificação nenhuma, ou razoavelmente “convincente” para a sua percepção, e que fique demonstrado que ela foi para o exercício de funções (e necessariamente, por causa delas).» A solicitação ou a aceitação de uma qualquer vantagem pelo funcionário público é punível, quando não possa ser concebida no contexto da pura pessoalidade, mas apenas no âmbito das suas competências funcionais, ou melhor, no plano da funcionalidade, e tenha inequivocamente o significado de favorecer a «simpatia» e criar «um clima de permeabilidade». Diz Rita Niza (ob. cit., p. 38-39, fazendo diversas citações): «O aplicador do Direito, para determinar a intenção da criação de uma boa-vontade ou do clima de simpatia e permeabilidade, que pode ser activada oportunamente, ou da vontade de «influenciar ou gratificar o exercício do serviço», deve tomar em consideração determinados indícios, como «a relação do particular com o serviço, a posição do funcionário, o procedimento utilizado para concretizar a entrega da vantagem, a natureza, o valor e a frequência das vantagens (…) a clandestinidade do procedimento de entrega da vantagem». No entanto, estes indícios devem ser apreciados de forma global, «passando por uma avaliação axiológica (…) da situação no seu conjunto». Assim sendo, o aplicador do Direito deve considerar puníveis a solicitação ou a aceitação de uma qualquer vantagem «sempre que à luz dos critérios da experiência comum, a simples dádiva (…) não se mostre justificável de outro modo, assumindo, inequivocamente, o aludido significado de criar um clima de “permeabilidade” ou “simpatia” para posteriores diligências (…)» representando «a contrapartida “virtual” de eventuais actos do funcionário a realizar no futuro, pelo que a sua aceitação implica, também, uma transacção com o cargo». Deste modo, o legislador, partindo do pressuposto de que «não há almoços gratuitos», procura erradicar da praxis quotidiana as condutas propiciadoras de um clima de «permeabilidade» e promiscuidade que campeia na Administração Pública, evitando que a solicitação ou a aceitação de uma qualquer vantagem tornem o funcionário permeável a assumir uma posição favorável ao ofertante. O ofertante tem um interesse na actividade daquele, mas não tem uma «pretensão» e muito menos visa a prática de um «acto concreto», mas sim a intenção de criar um clima de «permeabilidade» ou «simpatia», de forma a «conquistar» a disponibilidade do funcionário para um favorecimento futuro, ainda que apenas potencial ou eventual ou a «preparar o terreno» para o contributo do funcionário na alteração do curso do processo de formação da «vontade», isto é, da decisão do Estado. Assim, quando o funcionário solicite ou aceite uma vantagem, é necessário que o ofertante fique com a impressão que ganha uma potencialidade de favorecimento, actuando com a convicção, mesmo que errada ou ilusória, de que pode ser útil estar «nas boas graças» do funcionário. Portanto, exige-se a verificação de um interesse ou utilidade na relação corrupta relevando que a vantagem é solicitada ou aceite porque o visado é funcionário, que tem determinadas competências ou poderes de facto inerentes a tal qualidade. Caso não se vislumbre qualquer «utilidade» possível, ainda que virtual ou putativa, para a relação não se verifica o preenchimento do crime do «recebimento indevido de vantagem» na sua modalidade passiva.» A vantagem indevida tanto pode ter carácter patrimonial como não patrimonial e tanto pode ser para o próprio funcionário como pode reverter para terceiro. O valor da vantagem indevida não é elemento normativo típico, apenas funcionando como agravação, consoante for de valor elevado ou consideravelmente elevado. A referência no n.º3 do artigo 372.º à exclusão das “condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes”, consagra uma cláusula de exclusão da tipicidade, mas não estabelece quaisquer critérios objectivos para a definição do que seja uma conduta socialmente adequada, o que dá ao julgador uma ampla margem de discricionariedade na definição das condutas atípicas por recurso ao conceito indeterminado de adequação social. Almeida Costa, a propósito do crime de corrupção passiva para acto ilícito (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 670), sustenta que as condutas que devem considerar-se como socialmente adequadas não podem ser «enquadráveis numa enumeração taxativa a priori, apenas detectáveis, caso a caso, atendendo às características de cada sector de actividade», o que nos remete para os hábitos e praxes sociais gerais ou do sector de actividade em causa. Para concluirmos pela atipicidade da conduta deverá ser feito um juízo casuístico, tendo em atenção todo o circunstancialismo que envolve a vantagem. Cabe, assim, à doutrina e à jurisprudência consolidar, nesta matéria, o conceito de adequação social, o que impõe um juízo de valoração dos comportamentos sociais, atendendo às regras da experiência comum, aos eventuais usos e características de cada sector de actividade e ao circunstancialismo que envolve a vantagem em si e a sua aceitação, o que levará à exclusão, em princípio, de condutas manifestamente inaptas a lesar o bem jurídico protegido. Para Hans Welzel, que foi o artífice da teoria, critério ou princípio da adequação social no direito penal, ainda hoje objecto de discussão, a adequação social de uma conduta relaciona-se com a sua teoria do tipo e o método para melhor interpretá-lo em vista de casos reais. Para este autor, na função dos tipos de representar um “modelo” de conduta proibida, todas as condutas seleccionadas e neles descritas têm, por um lado, um carácter social, ou seja, referem-se à vida social, mas por outro lado possuem uma carga, de intensidade variável, de inadequação social: «Nos tipos está patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica do Direito penal: indicam as formas de conduta que se distanciam profundamente das ordens históricas da vida social» (Derecho penal aleman: Parte General. 4.ª ed. Trad. da 11.ª ed. alemã Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 66). Na perspectiva de Welzel, a compreensão e interpretação mais adequada dos tipos demanda que se procure verificar não apenas a relação formal de subsunção, mas também se a conduta em questão está verdadeiramente fora “do marco da ordem social, histórica, normal, da vida”, para que se possa considerá-la uma “acção típica de lesão”. O mesmo Welzel, citado por Paula Ribeiro de Faria (A Adequação Social da Conduta no Direito Penal - ou o valor dos sentidos sociais na interpretação da Lei Penal, Publicações Universidade Católica, Porto, 2005, p. 31), considerava que se devem «(…) excluir do conceito de ilícito as condutas que se movem dentro dos quadros de valoração social historicamente desenvolvidos de uma comunidade», afirmando a referida autora que «as condutas socialmente toleradas ou aceitáveis não podem constituir ilícito». A adequação social «é sinónimo da normativização da acção, da concessão de um papel determinante ao desvalor da conduta, permitindo pensar o significado ético e social da actuação do agente face ao recorte de vida que o legislador quis abranger com o tipo legal de crime», e constitui «uma regra de valoração, um princípio imanente de construção jurídica (…) que traduz a comunicação entre dois mundos, a convergência ou equilíbrio entre as valorações sociais e éticas vigentes numa comunidade num determinado momento histórico, e os factos ou comportamentos, que em virtude do seu estádio de desenvolvimento técnico e funcional, essa sociedade tem que valorar. Sendo ao mesmo tempo um conceito dinâmico, já que é evidente que esse equilíbrio ou ponto de equilíbrio de que aqui se fala, é um ponto em constante mutação à medida em que a sociedade (…) e os valores (…) se alteram e reciprocamente adequam» (Paula Ribeiro de Faria, ob. cit., p. 43). No caso de condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes, «o bem jurídico não pode ser entendido como um valor isolado, ausente da relação de forças sociais», muito pelo contrário, os bens jurídicos tutelados pelo direito penal devem integrar-se na vida social, sendo então «sujeitos a uma multiplicidade de agressões diárias conaturais à vida em sociedade e que não podem ser consideradas penalmente relevantes», ou seja, que «o direito tem de tolerar», por tratarem-se «de formas (…) perfeitamente normais a que o bem jurídico se tem de sujeitar como “forma de vida”» (idem, p. 66). Importa, assim, sem esquecer a função de tutela de ultima ratio dos bens jurídicos que cabe ao direito penal, ponderar, por apelo ao critério de adequação social da conduta, sobre o significado ético e social da actuação do agente, em ordem a apurar se o sentido social da sua actuação traduz ou não o sentido negativo pressuposto no tipo criminal. Exemplos que têm sido apresentados são a aceitação do pagamento isolado de um café num vulgar estabelecimento, as prendas decorrentes das relações afectivas ou familiares, as pequenas lembranças esporádicas de cortesia ou que visam certos fins de publicidade (a agenda para o ano que começa). Como é evidente, as vantagens que, manifestamente, não sejam aptas a qualquer lesão do bem jurídico protegido – em que se inclui o que é insignificante, em termos objectivos e comummente aceites e mesmo para o funcionário em questão – estão excluída do tipo. Questiona-se se releva o denominado critério do valor diminuto, consagrado no artigo 202.º do Código Penal, tendo em consideração que o legislador, no artigo 374.º-A do Código Penal, recorreu aos critérios de “valor elevado” e “valor consideravelmente elevado” como circunstâncias agravantes da moldura penal abstracta dos crimes de corrupção. É a posição de Paulo Pinto de Albuquerque, no sentido de que a aceitação de uma vantagem pode ser socialmente adequada desde que essa mesma vantagem seja diminuta e a sua aceitação não constituia uma prática habitual, propondo que por “diminuta” deva «entender-se a vantagem que tem valor não excedente a uma unidade de conta no momento do facto, uma vez que este é o critério geral sobre o valor patrimonial das coisas na lei penal portuguesa» (ob. cit., 980). Como já se disse, o valor da vantagem indevida não é elemento normativo típico, apenas funcionando como agravação, consoante for de valor elevado ou consideravelmente elevado. Admitindo-se que para que a «conduta assuma dignidade penal sempre será de exigir que a referida vantagem indevida, por um lado, “tenha algum valor” (valor que tenha relevo, que tenha significado no caso concreto …) e, por outro lado, que “a conduta lesiva se revista de algum relevo”» (Maria do Carmo Dias, ob. cit., p. 782), entendemos não ser de adoptar o critério do valor diminuto dos crimes patrimoniais com referência ao artigo 202.º do Código Penal. Desde logo, o legislador não estabeleceu um valor-limite dentro do qual pequenos “donativos” poderiam ser tolerados. Além disso, a vantagem indevida pode não ser patrimonial e objectivamente quantificável, ou, apesar de o seu valor ser diminuto face ao critério do artigo 202.º, al.c), do Código Penal, pode, mesmo assim – não perdendo de vista o bem jurídico protegido -, possuir um valor elevado para o funcionário que tem interesse em recebê-la (neste sentido, Ricardo Lamas, ob. cit., p. 99). Também contra a aplicação do critério de valor diminuto do Código Penal se pronunciou Damião da Cunha (ob. cit., p. 93 e 94), realçando que o legislador, ao não referir o “valor diminuto” no âmbito dos crimes de corrupção o fez de forma pensada e que o próprio conceito de “valor diminuto”, caso fosse utilizado no campo da corrupção, deveria adoptar valores independentes em relação ao dos crimes patrimoniais, fundamentalmente por duas razões: «
  43. a)pela diferença de bens jurídicos protegidos em cada uma das tipicidades;
  44. b)pelo facto de o valor diminuto nos crimes contra o património servir para criar um contra-tipo (mas com dignidade penal e por isso ser um crime punível, contra o património), enquanto que na corrupção se trata de “negar” a tipicidade (de um crime de dever)». 3.3.2. Tendo em consideração o exposto, verificamos que o arguido/recorrente A foi condenado como autor de cinco crimes de recebimento indevido de vantagem (artigo 372.º, n.º1) com referência à factualidade constante dos pontos 1, 6, 7, 12 e 20 da matéria provada. Não se questiona que o arguido, na data da prática dos factos, tinha a qualidade de funcionário, nos termos do artigo 386.º do Código Penal. (…) Está em causa - a aceitação pelos arguidos A e B da quantia de 100,00€ em notas por parte de …, sócio-gerente da empresa que explorava as pedreiras …, no dia em que o conheceram e em que se apresentaram como Agentes da D.A.E. – D.I.F., da PSP –, o que ocorreu em data que não se apurou concretamente, mas após 2008; - a aceitação por …, no verão de 2011, de uma mesa e banco em granito de Ponte de Lima amarelo, no valor de cerca de 300,00/400,00€, que estavam expostos no pedreira …, bens que foram transportados para a casa dos seus sogros, em …, pelo referido empresário ... Está em causa: - em data não concretamente apurada, mas entre Janeiro e Maio de 2010, o arguido A visitou as instalações da sociedade …, explorada por …, armeiro, escolheu artigos que se encontravam expostos e levou-os consigo, sem o pagamento do respectivo preço, tendo escolhido umas botas, cujo número não estava disponível, pelo que o referido empresário as encomendou ao fornecedor e após as remeteu ao arguido, suportando todos os custos; - numa das vezes em que se encontraram, A recebeu de … um cheque sacado sobre a conta n.º 45389924309, do …, de que o mesmo é titular. No valor de 1.000,00€, datado de 26/08/2010, no qual o mesmo arguido apôs o seu nome no lugar reservado à identificação do beneficiáeio e depositou-o na conta de que é co-titular com …, no …, com o n.º ... Está em causa: - os arguidos A e B, acompanhados de um colega, deslocaram-se, em data não concretamente apurada de Julho de 2010, às instalações da …, em …, que se dedica à extracção de granitos com o emprego de explosivos. Foram convidados para jantar e, como disseram não poder aceitar, receberam 150,00€ para almoçarem – 50,00€ para cada um; - na acção de fiscalização que fizeram à empresa, em 10/11/2010, os arguidos A e B receberam novamente 50,00€ cada; - em data não apurada do Verão de 2011, sempre anterior a 26/8/2011, o arguido A deslocou-se à morada de … e chegou à posse do cheque n.° …, da conta …, do Banco …, titulada por …; - no cheque foi inscrito o valor de 150,00€ e o nome de …, como beneficiária do mesmo, tendo sido, no dia 26/8/2011, depositado na conta de que o arguido é contitular, conjuntamente com ---, sua mulher, com o n.° … e depois, devidamente pago. Está em causa: - o pedido do arguido A, que integrou a equipa da D.A.E. — D.I.F., que em 29/3/2011 fiscalizou as instalações da sociedade fiscalizada, de que lhe fosse dado dinheiro para almoçar, com os seus cerca de dez colegas, tendo recebido de …, que até ao ano de 2012 explorava a …, a quantia de 150,00€ (cento e cinquenta euros), em notas, para esse efeito; - a visita do arguido A, então em férias pessoais, cerca de 26/8/2011, às instalações da empresa do referido …, onde por conta das funções que exerce na P.S.P., veio a receber o cheque n.º…, sacado sobre a conta n.° … do …, no montante de 250,00€, com data de 26/8/11 e emitido ao portador, que veio a ser depositado, no dia 29/8/11, na conta do “Santander Totta” de que A é contitular, com …. (…) A matéria destes pontos de facto deve ser vista em conjugação com o que se provou sobre o contexto em que se inscreveram estas condutas e a vontade e intencionalidade que lhes presidiu. Assinala-se no acórdão recorrido que em todos estes casos o arguido “recebeu bens que vão além do comportado pelos usos sociais, nomeadamente dinheiro e bens provenientes de pedreiras, de pessoas que conheceu no exercício das suas funções, embora não tivesse ficado vinculado a qualquer acto”. Como se disse supra (em 3.3.1.), para o preenchimento do crime ora em apreço, é necessário que a vantagem tenha sido “solicitada” ou “aceite” pelo funcionário (n.º1), ou “oferecida” ou “prometida” a funcionário (n.º2), no exercício das suas funções ou por causa delas. Não se exige a verificação de um nexo causal entre a vantagem e um acto ou omissão do funcionário público, antecedente ou subsequente, bastando, no crime do n.º1, que o funcionário solicite ou aceite uma qualquer vantagem «no exercício das suas funções» ou «por causa delas», não sendo necessário demonstrar, para o preenchimento deste tipo legal de crime, que o recebimento de uma vantagem ilegítima se enquadrou no âmbito de um acto ou omissão praticada ou a praticar, ou seja, no âmbito de uma determinada actuação funcional, bastando uma conexão genérica com as funções. Realmente, como já se explicitou supra, não há que importar do sistema jurídico alemão o conceito de «acordo ilícito intencionado» como elemento do tipo de crime, bastando, no nosso sistema, a demonstração de uma conexão genérica com o cargo do funcionário. O artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal, refere-se à solicitação ou aceitação de vantagem pelo funcionário no «exercício das suas funçõe ou por causa delas», ou seja, baseia-se no simples facto de a vantagem lhe ser atribuída em razão de estar investido no exercício de funções públicas, ocorrendo no «contexto do cargo» do funcionário. O crime de recebimento indevido de vantagem distingue, aliás, entre o «recebimento» do funcionário «no exercício das suas funções» e «por causa das suas funções», não se restringindo a incriminação às hipóteses em que o funcionário está «no exercício das suas funções», ou seja, aos casos em que a vantagem é auferida ou solicitada no decurso e contexto da actuação do funcionário, mas também abarca as situações em que o pedido ou a aceitação da vantagem ocorrem «por causa das funções», isto é, em que algo só lhe é dado devido à sua condição, pela simples circunstância de o funcionário ter essa qualidade em virtude de ocupar determinada função pública. As condutas descritas referem-se a quantias monetárias, entregues em dinheiro ou cheque, como a bens que o arguido recebeu de responsáveis de empresas que estavam no seu âmbito de fiscalização como agente principal da P.S.P., mais especificamente da D.A.E.- D.I.F., que conheceu por causa das suas funções, que constituem vantagens não insignificantes e apenas compreensíveis no plano da funcionalidade e não no contexto da pessoalidade, pois não se vislumbram quaisquer razões que as pudessem justificar neste plano, não funcionando a exclusão ditada pelo supra mencionado critério da adequação social. Não se identifica na interpretação normativa do artigo 372.º do Código Penal efectuada pelo tribunal recorrido, ou por esta Relação, qualquer inconstitucionalidade material por alegadamente “afrontar vários princípios constitucionais” que o recorrente nem sequer cuida de indicar quais sejam, bem como os artigos 16.º e 29.º da Constituição da República Portuguesa. (…) 3.4. Alega o recorrente o não preenchimento do crime de corrupção passiva para acto lícito (artigo 373.º, n.º2) pelos factos provados nos pontos 2 e 11 e o não preenchimento do crime de corrupção passiva para acto ilícito (artigo 373.º, n.º1) pelos factos provados no ponto 18. (…) Por sua vez, no ponto 11, em termos objectivos, dá-se como provado que, em data que não se apurou, mas anterior a 2011, A conheceu D, gerente da E, Lda, que se dedica à venda de armas e que, como tal, está sujeita à ação inspectiva da D.A.E. — D.I.F. (…) A recebeu na conta do Banco ,,, de que é titular, com o n.° …, diversas transferências, em 13/05/2011, 2 e 5 de Setembro de 2011, 23/09/2011, 8/11/2011, 16/11/2011 e 12/02/2011, efectuadas por D ou a mando deste, quantias que destinavam em parte, ao pagamento de livretes, do que A se ocupava em Lisboa e noutra, de montante não apurado, ao pagamento a este do serviço efectuado,visando D e E que fosse agilizada a obtenção mais rápida de livretes relativamente a armas vendidas pela "E". Já no ponto 18, em termos objectivos, dá-se como provado que o arguido A e um terceiro elemento deslocaram-se à "Pedreira …”, explorada por …, no …, apresentando-se como elementos da P.S.P., responsáveis pela fiscalização ao serviço da D.A.E. Ao empresário em causa, A facultou o seu número de telemóvel … e … o dele, n.º ... O arguido propôs ao mesmo o não exercício de funções inspectivas e avisos sobre acções de fiscalização da D.A.E., a troco de contrapartidas em dinheiro. … nunca acedeu ao pagamento dos valores pretendidos. Não obstante, A dirigiu-se por várias vezes à pedreira explorada por aquele, persistindo nos seus propósitos e no dia 16/10/12, para satisfação do pedido de entrega de dinheiro, A enviou um sms para o referido n.° …, com o texto "inimigo vai andar no terreno", dando ideia de que se concretizaria acção inspectiva por parte da D.A.E. —D.I.F. Entre os dias 15/10/12 e 19/10/12, uma equipa da D.A.E. integrada por A procedeu a acções de inspecção, no distrito de ... Estabelece o artigo 373.º do Código Penal, sob a epígrafe “corrupção passiva”: «1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para a prática de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de um a oito anos. 2 - Se o acto ou omissão não forem contrários aos deveres do cargo e a vantagem não lhe for devida, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos.» Por sua vez, estabelece o artigo 374.º, sob a epígrafe “corrupção activa” (redacção introduzida pelo diploma de 2010): «1 - Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim indicado no n.º 1 do artigo 373.º, é punido com pena de prisão de um a cinco anos. 2 - Se o fim for o indicado no n.º 2 do artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias. 3 - É correspondentemente aplicável o disposto na alínea
  45. b)do artigo 364.» Retomando o que se disse supra em 3.3.1., temos a corrupção passiva e a corrupção activa, sendo que enquanto a primeira se refere à conduta do agente público corrupto, a segunda abrange o comportamente de qualquer pessoa que se apresente como corruptora, o que justifica a qualificação da corrupção passiva enquanto crime específico e da corrupção activa como crime comum. A corrupção passiva subdivide-se em corrupção passiva para acto ilícito (ou própria) e em corrupção passiva para acto ilícito (ou imprópria). A primeira subespécie – prevista no n.º 1 do artigo 373.º - consiste na solicitação ou aceitação de vantagem pelo funcionário, ou interposta pessoa, de vantagem (patrimonial ou não patrimonial) ou da promessa dessa mesma vantagem, para si ou para terceiro, visando a prática de um determinado acto ou omissão contrários aos seus deveres funcionais. Assim, a conduta praticada/visada pelo funcionário tem de ser objectivamente contrária “aos deveres do cargo” por ele desempenhado, sendo esse requisito que permite distinguir esta modalidade de corrupção da corrupção passiva para acto lícito, prevista no n.º 2 do mesmo artigo, a qual se reporta a actos/omissões que não contendam com os “deveres do cargo”. Neste caso, pese embora o acto/omissão sejam lícitos do ponto de vista funcional, na prática funcionam como moeda de troca face à solicitação/aceitação (ou promessa) de determinada vantagem, sendo este “mercadejar” com os poderes do cargo que confere relevância penal a estas condutas. Relativamente a ambas as modalidades, conforme a conduta praticada pelo funcionário em violação (ou não) dos seus deveres funcionais seja futura ou já tenha ocorrido relativamente à aceitação/solicitação da vantagem, a lei prevê o seu sancionamento a título de corrupção passiva própria ou imprópria, antecedente ou subsequente. O “funcionário” pode cometer um crime de corrupção passiva por várias vias: ou mediante solicitação de uma vantagem; ou mediante aceitação de uma vantagem, já entregue ou ainda só prometida. Na modalidade de solicitação de vantagem, o facto consuma-se logo que o destinatário do pedido dele tome conhecimento, ainda que a solicitação seja recusada, ou ainda que, embora aceite, o acto funcional não venha a concretizar-se ou a vantagem, antes apalavrada, acabe por não ser concedida, sendo, por conseguinte, irrelevante a reacção do destinatário da solicitação (cfr. A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, III, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, § 11, p. 662-663). A segunda modalidade consiste num acto de aceitação, seja de uma promessa de vantagem, ou de uma vantagem já recebida. No caso da aceitação de uma promessa de vantagem, a iniciativa parte do agente activo que, ao transmitir a promessa de oferta de vantagem, realiza um acto típico de corrupção activa, ainda que a proposta seja rejeitada. Se o funcionário a aceitar, praticará também um crime de corrupção, na forma passiva. Diversamente, a aceitação pode referir-se uma vantagem já recebida, o que constitui como que o reverso da corrupção activa que consiste em dar uma vantagem. Por seu turno, também o crime de corrupção activa admite diversas modalidades no que concerne à conduta típica, contemplando uma primeira modalidade que se consuma através da promessa de uma vantagem não devida a um “funcionário”, para a prática de um qualquer acto ou omissão de natureza funcional, bastando para a consumação a formulação da promessa e a sua chegada ao conhecimento do destinatário, e ainda uma segunda modalidade – «quem […] der […] vantagem […]» – que exige a entrega efectiva da vantagem. Corrupção passiva e corrupção activa não são crimes de participação necessária, pelo que a consumação de cada um deles não supõe a intervenção cumulativa do agente público corrupto e do cidadão corruptor – «como de forma inequívoca resulta da descrição típica dos crimes de corrupção, a oferta do suborno configura um crime de corrupção activa consumada ainda quando recusada e o pedido de suborno configura um crime de corrupção passiva consumada ainda quando rechaçado» (Cláudia Santos, "A corrupção de agentes públicos em Portigal: reflexões a partir da lei, da doutrina e da jurispriudência”, in “A Corrupção – Reflexões (a partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico – Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal”, Coimbra Editora, 2009, pág. 111). Para diferenciar a corrupção própria (n.º 1 do artigo 373.º) da corrupção imprópria (n.º 2 do artigo 373.º) é necessário utilizar como critério distintivo a contrariedade aos deveres do cargo. É assim porque a corrupção passiva, tanto para acto ilícito como para acto lícito, exige que a solicitação ou aceitação da vantagem seja “para um qualquer acto ou omissão”, contrários aos deveres do cargo, no caso de corrupção passiva para acto ilícito, não contrários aos deveres do cargo, no caso de corrupção passiva para acto lícito, mas em qualquer caso importa que o funcionário solicite ou aceite vantagem para a prática de um acto no exercício do cargo, ou seja, utilizando as suas competências de funcionário. Ao invés, quaisquer favores concedidos ou serviços prestados pelo funcionário, fora desse quadro, não podem tipificar um crime de corrupção passiva, independentemente da eventual consumação de outros crimes. A questão que se tem colocado consiste em saber se a conduta (susceptível de integrar o crime de corrupção) do funcionário deve corresponder às específicas competências legais ou se a simples actuação de meros “poderes de facto” decorrentes da sua posição funcional é relevante para este efeito. Por outras palavras, questiona-se se para haver corrupção passiva é necessário que a actividade visada pelo suborno esteja abrangida nas específicas atribuições ou competências do concreto funcionário. A doutrina propende, claramente, para uma resposta no sentido de que para a verificação deste elemento do tipo legal de corrupção passiva basta a circunstância de aquela conduta do funcionário se encontrar numa conexão funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo, abrangendo quer as condutas que se situem na esfera de competência específica do funcionário, quer as que sejam cometidas no âmbito dos “poderes de facto” que lhe advêm da posição que ocupa - no âmbito “fáctico” das suas possibilidades de intervenção. Tem que se identificar, pois, certa conexão entre o benefício conferido ou a dádiva realizada (a prestação do corruptor) e um acto ou omissão do funcionário (a prestação do corrupto), por forma a que seja possível caracterizar a interdependência entre as duas prestações e o próprio conteúdo do acto ou omissão para o qual a prestação do corruptor foi realizada, afinal, a própria licitude ou ilicitude do acto na medida em que é pelo conteúdo do acto que é possível estabelecer a distinção entre as duas referidas modalidades de corrupção passiva. Lê-se no Acórdão do S.T.J., de 21/03/2018, proferido no processo 736/03.4TOPRT.P2.S1, seguindo o entendimento de Almeida Costa que cita: « Como refere Almeida Costa no Comentário Conimbricense do Código Penal
(2001), 664/667, a propósito das condutas susceptíveis de integrar o crime de corrupção passiva, tendo em vista a competência própria (do exercício do cargo) do agente para o acto, conquanto não haja unanimidade de pontos de vista na doutrina, é de perfilhar a orientação segundo a qual não é necessário que a conduta prometida ou efectuada pelo empregado público pertença à esfera de competência das suas específicas atribuições ou competências, bastando a simples circunstância de a actividade em causa se encontrar numa relação funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo, o que sucederá sempre que a realização do acto subornado caiba no âmbito “fáctico” das suas possibilidades de intervenção, isto é, dos “poderes de facto” inerentes ao exercício das correspondentes funções, a significar ser criminalmente relevante o acto subornado quando o mesmo é propiciado pelo cumprimento “normal” das atribuições legais, apesar de o agente exorbitar aqueles seus poderes. De resto, como aquele ilustre penalista consigna no seu cometário ao artigo 372º, do Código Penal, a favor da tese da “relação funcional imediata”, e dos “poderes de facto”, assinale-se que, ao menos na corrupção própria, só com base naquele critério se pode punir o funcionário dito “competente” para a prática da actividade pretendida com o suborno. Na verdade, a lei nunca confere competência para a realização de actos injustos ou ilícitos, pelo que, também aí, a sua efectivação se fica a dever, única e exclusivamente, aos “poderes fácticos” decorrentes da “relação funcional imediata” do agente com o cargo, sendo esta a doutrina aceite pela jurisprudência no âmbito do Código de 1886 e que parece de seguir na esfera do direito vigente. No plano material, a “autonomia intencional do Estado” resulta ofendida com igual intensidade, quer o acto subornado tenha sido realizado pelo próprio funcionário “competente”, quer provenha de outro que, possuindo uma relação funcional directa com o serviço, apenas o levou a cabo na actuação de meros “poderes de facto”. Na medida em que estes decorrem de uma relação funcional do agente, isto é, do posto que ocupa, o recebimento da peita pelo (ou para o) seu exercício constitui, ainda, uma transacção com o seu cargo e, por isso, uma situação de corrupção passiva, sendo que o texto do artigo 372º favorece uma interpretação concordante com esta perspectiva.» Noutro passo: « Decidindo, dir-se-á que a corrupção própria distingue-se da imprópria, com claramente resulta da letra da lei, tendo por referência os deveres do cargo exercido pelo agente passivo do crime. Se o acto praticado se mostra conforme aos deveres do cargo estaremos perante corrupção imprópria, ao invés, caso estejamos perante acto contrário aos deveres do cargo estaremos face a corrupção própria. Como refere Pinto de Albuquerque, os deveres do cargo são aqueles que estão fixados na lei e nos usos da profissão, sendo que a violação dos deveres deontológicos baseados nas boas práticas profissionais reconhecidas pela generalidade dos membros da profissão ou pelas ordens profissionais é suficiente para fundar a tipicidade da corrupção passiva própria. Por outro lado, como defende Almeida Costa[44], quando o acto subornado entra nos poderes discricionários do funcionário, estar-se-á na órbita da corrupção própria, por ilicitude substancial do acto, se devido à peita ou gratificação, o funcionário exorbita o âmbito da discricionariedade que a lei lhe concede. Por outro lado, ainda, independentemente da ultrapassagem da esfera de discricionariedade, o acto dever-se-á considerar ilegal, ferido de uma invalidade que contende com o seu conteúdo ou substância, fundada num vício que, segundo terminologia tradicional, se designa desvio de poder (cf. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo
(1980), 506-12 e Afonso Queiró, O Poder Discricionário da Administração
(1944), e ID., BFDC XLI
(1966), quando o agente se deixou influenciar pelo suborno, tomando uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou a respectiva promessa) não tivesse ocorrido, sendo que só se estará perante corrupção imprópria quando o suborno em nada influiu na conduta do funcionário, isto é, não interferiu no uso dos seus poderes discricionários.» No caso em apreço, relativamente à factualidade do ponto 18, temos como preenchida pelo arguido A a tipicidade do crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo artigo 373.º, n.º1, porquanto o mesmo arguido solicitou vantagem -contrapartida em dinheiro - pelo não exercício de funções inspectivas e por avisos sobre acções de fiscalização da D.A.E. a realizar, tendo inclusivamente, no dia 16/10/12, para satisfação do pedido de entrega de dinheiro, enviado um sms para o n.°…,de …, que explorava a “Pedreira ...”, com o texto "inimigo vai andar no terreno", no fundo dando conta de que se concretizaria acção inspectiva por parte da D.A.E. —D.I.F. Deu-se como provado que … nunca acedeu ao pagamento dos valores pretendidos, mas tal facto não releva, pois, como já se anotou supra, é irrelevante à consumação do crime a reacção do destinatário da solicitação. No que toca à matéria dos pontos 2 e 11, afigura-se-nos que a factualidade provada não consente a condenação d

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