Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 127/12.6T2SNT-B.L1-2 Relator: PEDRO MARTINS Descritores: PROCEDIMENTO CAUTELAR ERRO FORMA DE PROCESSO EXCEPÇÃO DILATÓRIA INOMINADA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 03/21/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: I. Um executado não pode requerer uma providência cautelar em alternativa à arguição de nulidade da falta de citação ou à oposição à execução ou à penhora, devendo o requerido ser absolvido da instância por verificação de uma excepção dilatória inominada (arts. 595/1-a, 278/1-e e 576/2 do CPC). II. Isto sem prejuízo da possibilidade – que no caso não se verificava - de o requerimento poder ser aproveitado (art. 193/3 do CPC) como arguição de nulidade da falta de citação ou como oposição à execução ou à penhora, se aquela não estivesse sanada ou se os prazos para a oposição não estivessem decorridos. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo identificados:
- A 03/01/2012, B requereu uma execução contra MS e LM e mulher, SD, para haver deles o pagamento da dívida remanescente (25.428,29€) de um contrato de mútuo celebrado em 22/12/2005 em que os dois últimos eram fiadores. Antes tinham existido dois contratos destinados, no essencial, ao financiamento da aquisição de um imóvel e equipamento do mesmo pelo primeiro executado, mutuário, que entrou em incumprimento dos mesmos e em 31/03/2010 fez uma dação em cumprimento desse imóvel para pagamento do valor em dívida, ficando a faltar o pagamento da quantia dada à execução. Ao valor do capital em dívida, então de 25.159,02€, acrescem juros alegadamente remuneratórios calculados à taxa de 2,693%, e moratórios à taxa de 2% ao ano, desde o incumprimento, em 08/02/2010, mais imposto de selo sobre juros, à taxa de 4% ao ano, no valor de 2367,15€, pelo que o valor total é de 27.526,17€. Todos os executados foram dados como residentes na Rua OM, tendo o executado LM Mané o NIF: 111111111 e o BI:
- Não era indicado nem o seu estado civil (embora nas escrituras dos contratos conste como casado com a executada) nem a sua data de nascimento. Não foram indicados bens à penhora.
- Sem qualquer notícia de qualquer tentativa de citação postal anterior ou justificação para o facto, a 17/02/2012, o agente de execução nomeado fez uma consulta à base de dados da Segurança Social relativamente a LM com o resultado da inexistência de subsídio de desemprego ou de doença e sem qualquer resultado para o “Mês Última Renumeração”. O n.º de NISS que inseriu nessa busca foi o
- E fez também uma consulta àquela base de dados relativamente a SD, dando o resultado, quanto à residência, a já referida. Fez ainda outra consulta em que, em duas páginas, apareceram vários nomes contendo LM, mas só um deles com uma coincidência de números, ou seja, de NISS, que era o tal 33333333333, que também residia na morada já referida, mas o NIF era diferente. Debaixo desse nome constava: Entidade patronal – MF-Unipessoal Ld - NISS: 44444444444 - Morada (sede): LG GB.
- Na comunicação que, a 29/02/2012, fez ao B para dar conhecimento do que tinha feito, o AE enviou cópia de uma informação das finanças, em que LM, com o NIF 111111111, residente naquela morada (Rua OM), é dado como proprietário da mesma (referida por duas vezes); aí é dado como trabalhador dependente, com a última declaração de rendimentos de
- Com data de 21/03/2012 é colocada uma informação no processo electrónico, dirigida ao juiz, com certidão negativa de 19/03/2012, em que o AE diz não ter sido possível levar a efeito a citação dos executados SD e LM, com a morada Rua OM, pelo motivo abaixo indicado: No dia 02/03/2012 pelas 19h30 desloquei-me à morada supra referida. Informo que fui atendido pelo Sr. AD, que comunicou ser sobrinho dos executados, o qual informou que aqueles já ali não residem há algum tempo, desconhecendo o seu paredeiro.
- A 02/04/2012, o AE envia uma carta para “LM, na entidade patronal MF Unipessoal, Lda, LG GB, para o citar para a execução.”
- A 03/06/2012 o AE vem requerer despacho para citação edital dos executados e junta cópia da seguinte certidão negativa de 01/06/2012: “Certifico não ter sido possível levar a efeito a citação do executado: LM, na entidade patronal MF Unipessoal, Lda, com a morada no LG GB, pelo motivo abaixo indicado: No dia 12/05/2012, pelas 12h15 desloquei-me à morada supra referida. Informo que naquela morada reside o Sr. RP que comunicou desconhecer qualquer contacto do Sr. MF. No 3.º Frente daquele prédio, junto do Sr. MO que fez parte da Administração de Condomínio, apurou-se que o Sr. MF já ali não reside há mais de 3 anos, desconhecendo porém o actual paradeiro do mesmo. Pelo exposto, não foi possível concretizar a citação.”
- A 21/06/2012, o AE é notificado pelo tribunal de um provimento dos juízes do mesmo, do qual decorreria que era ao AE que caberia determinar a citação edital, o que ele passa a fazer através de um pedido à Junta de Freguesia de S para colocação de edital na JF, de instruções para colocação de um edital no imóvel, com referência a duas moradas, e de citação edital dos executados.
- A 02/02/2013 é junta ao processo electrónico (= PE), um formulário de afixação de editais em que o AE certifica que efectuou a citação edital dos executados, identificando as respectivas moradas e diz ter afixado editais na última residência conhecidas dos mesmos. O AE envia ainda nessa data cartas para citação dos executados na pessoa do MP e nessa data, ainda, junta comprovativos de tudo o que fez.
- A 16/07/2013, o AE procede à penhora do imóvel do executado LM e da mulher, averiguada na base de dados das finanças, que é a fracção onde eram dados como residentes (Rua OM). Ou seja, procede à penhora do imóvel que consta da informação referida em
- A 27/12/2013, o B vem reclamar créditos contra o executado LM e mulher, garantidos por hipoteca sobre o imóvel penhorado, dizendo que os executados encontram-se em incumprimento no pagamento das prestações no âmbito de dois contratos de compra e venda e mútuo com hipoteca e mútuo com hipoteca, respectivamente em que eram mutuários, também com destino à compra do imóvel e equipamento para o mesmo, desde 10/03/2013 e 10/08/2013, no valor de cerca de 117.000€ só de capital. Os dois empréstimos tinham sido pelo total de 100.000€ + 29.600€.
- A 06/02/2014, os executados são notificados da penhora na pessoa do MP.
- A 22/02/2014, o tribunal cita o MP, em representação dos executados, para deduzirem oposição…
- A 20/03/2014, o AE junta prova da notificação a 19/03/2014 do MP, em representação dos executados, para se pronunciar sobre a modalidade da venda do imóvel penhorado.
- A 08/04/2014, o AE junta prova da notificação a 07/04/2014 do MP, em representação dos executados, sobre a decisão da venda.
- A 11/03/2015 é proferida sentença de verificação e graduação do crédito reclamado pelo B.
- A 29/09/2015, o N vem substituir-se ao B.
- A 05/05/2016 é dada data para a venda por propostas em carta fechada e a 11/05/2016 o MP é notificado disso.
- A 15/06/2016 são abertas as cartas tendo sido apresentada uma única proposta, pelo N. A 24/06/2016 é junta prova da notificação ao MP, como representante dos executados, da abertura das propostas.
- A 30/06/2016 o N pede ao AE o registo do imóvel a seu favor por lhe ter sido adjudicado e se mostrar pago o devido. A 22/07/2016, o AE envia ao N certidão do registo e título de transmissão.
- A 25/09/2016, o AE apresenta no PE prova da descrição da seguinte diligência: No dia 12/09/2016, pelas 15h30, na Rua OM, onde me dirigi a fim de tomar posse do imóvel adjudicado exequente, na qualidade de AE do processo supra identificado, não foi possível levar a cabo a diligência por ninguém se encontrar. Posteriormente, fomos contactados telefonicamente pelo executado, tendo este informado que está a negociar com o exequente a compra da casa.
- A 13/09/2017 é proferido o seguinte despacho: Atento o teor do requerimento formulado pelo AE (ref.ª 10150182 [este requerimento não consta no PE ao menos com entrada própria]), autorizo, se necessário, o recurso ao auxílio de força policial (art. 757/4 do CPC). Informe de imediato o Sr. AE. Notifique.
- A 30/11/2017 o AE solicita o auxílio da PSP para a diligência de tomada de posse do imóvel penhorado e comunica à C e ao Serviço Social de A e ao Departamento de Administração Geral - Camara Municipal da A que, no próximo dia 15/12/2017, às 15h, será realizada a diligência tomada de posse do imóvel, sito na Rua OM, adquirido em processo executivo, uma vez que poderão se suscitar sérias dificuldades no realojamento dos executados e a 04/12/2017 faz essa comunicação também para o executado LM por ofício.
- A 13/12/2017, um advogado apresenta procuração para ser junta aos autos, passada a ser favor pelo executado LM, com data de 13/11/2012 e pede a confiança do processo. É a procuração que será referida em
- A 18/12/2017 o mesmo advogado apresenta um requerimento a entregar/juntar o processo, a que foi aposto um carimbo da secretaria do tribunal a 20/12/
- Na sequência de uma comunicação do N, que não consta do processo, o AE desmarca a tomada de posse.
- A 14/02/2018, LM [através do advogado referido em 23] apresentou na execução um articulado superveniente (assim intitulado no respectivo formulário), com um procedimento cautelar comum contra o N, que terminou requerendo que o tribunal ordenasse: - a notificação do N para se abster de mandar desocupar aquela e, de um modo geral, ser impedida de praticar quaisquer actos que directa ou indirectamente ponham em causa o direito do requerente e sua família a habitar a referida fracção sem qualquer turbação. - declaração de nulidade da escritura de dação em cumprimento do imóvel por preterição da obrigação de intervenção de todos os interessados, maxime, requerente e sua esposa, nas alterações das condições contratuais inicialmente contratadas nos dois contratos de empréstimo em que são fiadores. - rejeição pelo tribunal da presente execução por não se mostrarem vencidas as prestações vincendas dos dois empréstimos, por falta de interpelação dos devedores, uma vez constatada pelo B a falta de pagamento de uma ou mais prestações pelos devedores. - notificação do N para juntar aos autos todo o processo de crédito sub judice que contem toda a correspondência trocada entre o requerente e o B/N. Alegou para tanto, muito em síntese (em que se tem em conta tudo o que já consta do relatório que antecede), o seguinte: ele e a sua mulher não foram tidos nem achados na dação em cumprimento acordada em 2010 entre o B e o mutuário (1.º executado, seu sobrinho), nem na definição dos valores em dívida das obrigações que tinham afiançado e da fracção em causa, nem aliás sabiam do incumprimento do contrato; em 2012, o requerente tomou conhecimento de que o empréstimo tinha entrado em incumprimento, pelo que contactou com o B entrando em negociações com o mesmo; a dada altura teve que ir até a G e informou disso o B, deixando-lhe os dados do seu advogado para ser contactado na sua ausência; nunca mais foi contactado pelo B; no dia 12/09/2016 encontrou um aviso na sua porta do AE informando que o devia contactar, o que fez, só então tendo conhecimento de que estava a correr uma execução contra si e que a sua fracção tinha sido adquirida em venda judicial pelo próprio N; entrou de novo em negociações com o N, no decurso das quais, em Novembro de 2017, foi contactado pelo AE para proceder à entrega da fracção; entende que o contrato de 2010 do qual resultou a dívida exequenda, celebrado pelo seu sobrinho e o B, não é eficaz contra si e mulher; que a dívida exequenda não está vencida em relação a eles; e que o processado é nulo porque não foi citado para a execução: a carta enviada para a sua citação foi para uma morada errada, o B sabia qual era a sua morada; foi citado editalmente sem que estivessem preenchidos os pressupostos da citação edital; todo este comportamento (que descreve com minúcia) do B é de abuso de poder e de direito; a providência cautelar é a única via que lhe resta para defender a posse da fracção que é casa de morada de família. Entre o mais junta a procuração que diz ter entregue ao B da qual consta o seguinte: “a quem confere, com os de substabelecer, todos os poderes forenses em direito permitidos e os especiais e necessários para representá-lo no processo 000000000 do B, em que é fiador, podendo, nomeadamente, apresentar propostas de reestruturação do referido empréstimo, bem como assinar o respectivo acordo de reestruturação do crédito e fazer entrega do capital inicial bem como pagar as prestações que vierem a ser acordadas. Lisboa, 13/11/2012.” Com interesse para o que dirá à frente, deixem-se consignadas as seguintes passagens do articulado:
- […] tendo necessidade de deslocar-se a G, o Requerente foi ao Balcão do B em Sacavém com o seu advogado, para deixar os dados do advogado no processo, para ser notificado pelo B sempre que fosse necessário no âmbito deste processo.
- O referido Advogado, Dr. A, veio a ser contactado telefonicamente pelo Dr. J, do Núcleo do Contencioso do B, para juntar aos autos a respectiva procuração.
- Em 13/11/2012, o referido Mandatário enviou um email ao Dr. J a juntar procuração solicitada pelo B, passando assim a estar devidamente habilitado para representar o fiador no processo junto do B, cfr. doc. 9 e 10 que junta e dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais [estes documentos são o e-mail e a procuração referidos, última já transcrita]. […]
- O B, após análise do processo, contactou o requerente para apresentar uma proposta formal, em 22/11/2016,
- Em que o Requerente se comprometesse a recomprar o seu imóvel por 87.000€, na condição de pagar de imediato o valor de 45.000€, para saldar a dívida do remanescente do crédito em que era fiador, cfr. doc. 11, 12 e
- O Requerente formalizou referida proposta, mas o B nunca deu qualquer resposta, não obstante a mesma ter sido sugerida pelo B.
- Em Novembro de 2017 o Requerente foi contactado pelo AE para proceder a entrega do imóvel, o que deixou o Requerente perplexo, porque continuava a aguardar pela resposta do B à sua proposta.
- O Requerente entrou de novo em contacto com o Departamento de Recuperação de Crédito do N em que falou com o Dr. R e o Dr. P.
- O Dr. P sugeriu que o Requerente apresentasse uma nova proposta, em que pagaria, com fundos próprios, já não 45.000€ mas 55.000€,
- E, em contrapartida, o N iria conceder um crédito habitação no valor de 87.000€ para recompra do imóvel.
- Desesperado, o Requerente pediu ajuda a familiares no estrangeiro para angariar mais 10.000€ e formalizou a nova proposta, através da Mandatária do N, Drª V, em 27/11/2017, cfr. doc. 15, que junta e dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais [no doc. 15 consta, entre o mais, o seguinte: Chamo-me LM, sou o antigo proprietário do apartamento localizado na Rua OM. […] No dia 22/11/2016 entreguei por escrito uma proposta na agência de S do N para consolidação do remanescente dos 2 empréstimos, isto é, o remanescente do empréstimo do contrato em que era fiador e o remanescente do empréstimo da minha própria casa, no valor total de 55.000€, por indicação do departamento de recuperação de crédito.]
- De novo, o N não deu qualquer resposta a esta proposta, não aceitou reunir com o Requerente, pelo contrário, deu instruções ao AE para tomada de posse do imóvel.
- A 21/02/2018 foi proferido o seguinte despacho: Antes de mais, notifique o requerido (artigo 366 do CPC). Informe o Sr. AE da pendência do presente apenso cautelar.
- O N foi citado e a 01/03/2018 apresentou oposição às pretensões do requerente, onde, para além de invocar a inadequação do meio processual usado, impugnou o essencial dos factos alegados e os direitos que o requerente deles pretende retirar, concluindo no sentido do indeferimento do procedimento ou da sua improcedência.
- Seguiu-se uma tentativa de conciliação e, a 31/10/2018, o seguinte despacho, que se transcreve na íntegra, sem o relatório: “Neste momento, e em prol da economia processual, resta a este tribunal apreciar e decidir quanto à regularidade, ou não, da citação do executado LM. Assim, compulsados na íntegra os autos de execução constata-se que o AE empreendeu diversas diligências no sentido de concretizar a citação prévia e pessoal de LM e da Srª sua mulher. Com efeito, o AE procedeu à consulta das bases de dados disponíveis (a 21/3/2012, cujo acto consta referenciado com o n.º 337557, a 2/4/2012 – acto referenciado com o n.º 3434678); a 2/3/2012, dirigiu-se ao endereço apurado, mas não pôde concretizar a citação do ora requerente (acto referenciado com o n.º 3375856 – 21/3/2012); foi pessoalmente às supostas instalações da entidade empregadora do ora requerente (acto com a referência n.º 3727355 – 3/6/2012). Perante tais insucessos, o AE requereu a concretização das diligências a que alude o artigo 244 do CPC (cfr. acto referenciado com o n.º 3726417 – 3/6/2012). Em seguida, foi devidamente concretizada a citação edital do requerente e da Srª sua mulher (referências n.º 4406020 de 21/10/2012 e n.º 5034873 de 2/2/2013). Pelo exposto, conclui-se ter sido devidamente citado para a execução LM no ano de 2012, o que, aliás o próprio requerente não coloca em dúvida. Pelo que, uma vez largamente decorridos os prazos processuais impostos para a oposição à execução e/ou oposição a penhoras (artigos 813 e seguintes e 863-A e seguintes do CPC), não pode o executado LM recorrer ao presente procedimento cautelar comum, uma vez que legalmente lhe vedado está, a qualquer título, a presente instância cautelar. Pelo exposto, liminarmente indefiro o presente procedimento cautelar comum, com e para todos os efeitos. Perante o ora decidido, prejudicadas ficam as restantes questões suscitadas pelo requerente.”
- O requerente recorre agora deste despacho – para que seja, diz, decidido que “a citação edital está ferida do vício de falta de citação, cujo efeito é a declaração de nulidade de todos os actos que foram praticados na execução à sua revelia” - terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
- A citação edital de qualquer executado só deve ter lugar quando o citando se encontre em parte incerta ou quando sejam incertas as pessoas a citar, o que, no caso, não se verificou, porque era do conhecimento da exequente que o executado se encontrava temporariamente ausente na G, em cuja morada poderia ser contactado.
- A citação edital, no caso, nunca deveria ter tido lugar, porque o citando constituiu mandatário com poderes especiais para ser citado, caso fosse necessário, tendo enviado a respectiva procuração para o contencioso da exequente.
- O acto praticado da forma como a presente citação edital foi feita, isto é, sem que se desconhecesse de todo em todo o paradeiro do citando, por um lado e com desprezo do mandato entregue à exequente para eventual citação na pessoa do mandatário do citando, traduz falta de citação, porque não estavam reunidos os pressupostos necessários para ser válido como citação edital.
- Nos termos do disposto no art. 851 do CPC, se a execução correr à revelia do executado e este não tiver sido citado, quando o deva ser, e invocar a nulidade da citação deve o processo ser sustado e julgada procedente a reclamação, ser anulado tudo o que na execução se tenha praticado. Não foram apresentadas contra-alegações. * Questões que importa decidir: se a decisão da arguição de nulidade da falta de citação devia ter sido outra, com as inerentes consequências. * Os factos que interessam à decisão destas questões são os que constam dos pontos 1 a 27 do relatório que antecede. Até ao ponto 25 teve--se em conta, principalmente, todo o processo de execução, consultado electronicamente, depois de obtido o respectivo acesso. * Decidindo: Antes de mais tenha-se em conta o seguinte: O requerente inicia o processo como um requerimento de um procedimento cautelar comum. Mas apresenta-o para ser junto a um processo de execução como articulado superveniente. O tribunal recorrido aproveita o requerimento como arguição de nulidade da falta de citação (por emprego indevido da citação edital); quanto ao mais, diz que estão excedidos os prazos para a oposição à execução e/ou à penhora pelo que o requerente não pode recorrer à instância cautelar que diz indeferir liminarmente; e também diz que as outras questões ficam prejudicadas perante o decidido. O requerente no recurso só aborda a questão da nulidade da falta de citação da qual faz decorrer a nulidade de todo o processado. A única questão a decidir aparenta pois ser a da nulidade da falta de citação, mas se ela for procedente será necessário considerar as outras questões; por outro lado, o despacho recorrido aborda também implicitamente a questão da convolação do requerimento de procedimento cautelar em oposição à execução e/ou à penhora e este processo é, formalmente, um recurso de uma decisão proferida num procedimento cautelar e que a indefere liminarmente; assim entende-se que importa ver a questão que o recurso coloca também desta perspectiva, até porque, repete-se o que formalmente existe é um indeferimento liminar de um requerimento de procedimento cautelar. Assim, * Os direitos que o requerente pretende acautelar, com um requerimento que é formalmente de um procedimento cautelar, são: O de obter a declaração de nulidade da escritura de dação em cumprimento do imóvel. A causa de pedir invocada “é a preterição da obrigação de intervenção de todos os interessados, maxime, requerente e sua esposa, nas alterações das condições contratuais inicialmente contratadas nos dois contratos de empréstimo em que são fiadores.” Ora, não há qualquer norma jurídica que obrigue a que os fiadores participem, sob pena de nulidade, nos contratos que os devedores principais celebrem com os credores. O que pode acontecer é que esses contratos sejam ineficazes em relação aos fiadores e, por isso, não possam ser utilizados na execução contra os fiadores (veja-se, neste sentido, por exemplo, o ac. do TRL de 21/02/2019, proc. 4297/17.9T8ALM-A). É, assim, manifesto que não existe este direito invocado pelo requerente, o que deveria conduzir à improcedência do requerimento com a absolvição do pedido (art. 595/1-b do CPC) e não ao indeferimento liminar porque o requerido já tinha sido citado e tinha deduzido oposição. O que existe, sim, é matéria que podia ser invocada numa oposição à execução. * Outro direito pretendido acautelar é o de o requerente continuar a habitar na fracção vendida nestes autos. Esse direito decorreria do facto de a venda da fracção ter ocorrido na sequência de um processado nulo por nulidade da falta de citação (por emprego indevido da citação edital) do requerente/executado fiador para a execução e porque a execução nem sequer podia ter sido requerida contra ele (e sua mulher), dado que a obrigação era ineficaz contra ele e a dívida não estava vencida. Anulado o processado e/ou rejeitada a execução, cairia, por arrastamento, a venda e o imóvel voltaria a ser deles, que, por isso, o poderiam habitar legitimamente (note-se entretanto que o requerente no requerimento do processo cautelar invoca o comportamento do exequente como se em causa estivesse só a posição do requerente como fiador num contrato de empréstimo em que o sobrinho era mutuário, enquanto os factos permitem concluir que estavam em causa também os dois contratos de empréstimo para a compra do imóvel do próprio requerente e mulher, no valor de cerca de 130.000€, de que entretanto foram reclamados créditos vencidos no valor 117.000€, o que quer dizer que do valor do imóvel o executado e mulher só teriam pago 10%; o que só por si seria suficiente para pôr em causa quase tudo o que diz respeito à acusação de abuso de poder e de direito por parte do exequente, se estas questões tivessem que ser apreciadas). Ora, a discussão sobre a falta da citação, a ineficácia da obrigação exequenda e a inexigibilidade da dívida exequenda é pura matéria de oposição à execução e por isso não pode ser discutida num procedimento cautelar. Tendo o requerente, como executado num processo judicial, meios legais ao seu dispor específicos para reagir contra o que aí se pretende efectivar, é desses meios que se deve servir e não de procedimentos cautelares [neste sentido, já o ac. do TRL de 13/07/2017, proc. 22493/05.0YYLSB-D-2, num caso em que o requerido não tinha sido citado antes do indeferimento liminar e por isso não podia ser absolvido da instância; considerou-se aí que se verificava uma excepção dilatória insuprível, qual seja, a da falta de interesse em agir através deste meio processual, invocando-se a seguinte doutrina: “falta [o interesse processual] sempre que o requerente possa atingir a garantia do direito, a regulação provisória ou a antecipação da tutela através de um meio mais adequado do que o procedimento cautelar, ou seja, quando, em função das circunstâncias, aquele procedimento não for o mais célere e económico para obter a tutela dos interesses do requerente”: Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex 1997, 2.ª edição, pág. 234; “o recurso à tutela cautelar só é admissível se a ordem jurídica não colocar à disposição do requerente um outro meio processual menos gravoso que lhe permita proteger, de modo igualmente eficaz, o direito ameaçado” – Marco Carvalho Gonçalves, Providências cautelares, Almedina, 2015, págs. 216 a 219) […]”. Num comentário crítico de 03/01/2018 a este acórdão, publicado no blog do IPPC, sob jurisprudência
(761)o Prof. Miguel Teixeira de Sousa diz que se devia ter partido do regime do erro sobre o meio processual (cf. art. 193 CPC). Nas situações (…) em que, por inadequação formal absoluta do meio utilizado, não é sequer possível recorrer ao disposto no art. 193/1 CPC, tem-se entendido que o réu deve ser absolvido da instância pela verificação de uma excepção dilatória inominada (cf. art. 576/2, CPC).] Assim, o requerido, nesta parte, devia ter sido absolvido da instância do procedimento cautelar por verificação de uma excepção dilatória inominada. O mesmo se verifica, logicamente, quanto à pretensão do requerente em obter a rejeição da execução. A última pretensão do requerente é, no fundo, um simples requerimento probatório. * Quer isto dizer, por um lado, que a pretensão do requerente era manifestamente improcedente (relativamente à anulação da dação em cumprimento) e não podia ser apreciada num procedimento cautelar, por ser matéria de oposição à execução (o que vale para tudo). Isto sem prejuízo da possibilidade de aproveitamento do meio processual usado, por convolação (art. 193/3 do CPC). * Ora, foi esse aproveitamento que o tribunal recorrido fez ou ponderou. Ou seja, levantando o requerimento de procedimento cautelar uma série de questões relativamente à execução, o tribunal recorrido tentou aproveitar dele aquilo que era aproveitável, ao abrigo implícito do art. 193/3 do CPC, ou seja, a arguição de nulidade da falta de citação, tendo em conta que esta pode ser feita a todo o tempo e mesmo depois de finda a execução (art. 851 do CPC) e embora a reclamação deva ser feita na própria execução, ela até foi feita num requerimento que, sendo formalmente de processo cautelar, foi apresentado para ser junto à execução. * Diga-se, no entanto, que a arguição de nulidade era manifestamente intempestiva. É certo que o art. 851/1 do CPC diz que “se a execução correr à revelia do executado e este não tiver sido citado, quando o deva ser, ou houver fundamento para declarar nula a citação, pode o executado invocar a nulidade da citação a todo o tempo. Mas naturalmente que este artigo tem de ser conjugado com o art. 189 do CPC que diz que “se o réu […] intervier no processo sem arguir logo a falta da sua citação [que também se verifica quando se tenha empregue indevidamente a citação edital], considera-se sanada a nulidade.” Como explica Lebre de Freitas “a arguição de nulidade tem lugar […] a todo o tempo, enquanto não deva considerar-se sanada por o executado de alguma maneira intervir no processo sem logo a arguir (ponto de regime este que, estando estabelecido no art. 196 [agora 189] decorre também do ‘correr à revelia’ da execução a que se refere o n.º1” (em anotação ao então art. 921/1 do CPC, na redacção anterior, mas igual à actual do art. 851, no CPC anotado, vol. 3.º, Coimbra Editora, 2003, pág. 637) No caso o requerente foi citado – editalmente – pelo que o que poderia estar em causa seria a nulidade da falta da sua citação, por ter sido empregue indevidamente a citação edital. Assim, no momento em que intervém no processo tinha logo que arguir a nulidade da falta da sua citação. Ou seja, tinha que o ter feito com a entrega do processo na secretaria do tribunal, pelo seu advogado já com procuração nos autos (ponto 23 do relatório deste acórdão). Não o tendo feito então, precludiu-se a possibilidade de o fazer mais tarde. * De qualquer modo, já que o tribunal recorrido mesmo assim deu ao requerente a satisfação de se pronunciar sobre o que ele dizia, veja-se então o recurso sobre esta decisão, isto é, de inexistência de nulidade da falta de citação (por emprego indevido da citação) edital. O requerente recorre da decisão do tribunal de considerar improcedente a arguição da nulidade, argumentando entre o mais o facto de existir uma procuração forense com poderes especiais para que o respectivo advogado fosse citado em seu nome. Tal tipo de procuração está previsto no art. 225/5 do CPC, mas a procuração que foi transcrita acima [§ do ponto 25 do relatório, a seguir à síntese da alegação do requerente] não contem poderes especiais para o advogado em causa poder receber a citação em nome do requerente. Depois, invoca o facto de o AE ter enviado uma carta para a citação do mesmo numa suposta entidade patronal e depois o ter ido procurar na sede desta, quando ele nem sequer era trabalhador por conta de outrem nem tinha nada a ver com tal entidade. Os factos estão transcritos acima e comprovam que isto aconteceu, mas trata-se de actos que foram praticados no decurso do processo para a sua citação, não os únicos e, perante o que existe no processo, justificava-se a presunção do AE de que a entidade patronal referida seria do executado e não é certo sequer que se possa dizer que nunca o tenha sido. E, para além disso, foram praticados vários outros actos, pelo que o que interessa saber é se, para além daqueles, foram praticados os suficientes para a citação edital. Grosso modo, a citação de uma pessoa singular, como processo – em 2012, por isso antes da reforma de 2013 do CPC, utilizando-se, pois, agora, as normas deste CPC antes dessa reforma (arts. 233, 236, 239, 240, 244, 248, 249 e 15, na redacção das reformas de 2003, 2007 e 2008) -, normalmente inicia-se com o envio de carta registada com a/r para a morada da residência dela ou local onde ela trabalha. Frustrada a via postal tenta-se a citação através de contacto pessoal. Mas o art. 239/7 [depois 239/8] e o art. 233/2 do CPC demonstram que a tentativa de citação postal, antes do contacto pessoal, não é uma diligência absolutamente imperativa, cuja falta determine a nulidade da citação (pois que o autor pode prescindir dela). Frustrando-se a citação por contacto pessoal, por o citando estar ausente em parte incerta, fazem-se diligências para apurar o último paradeiro ou residência conhecida do citando e depois realiza-se a citação edital. Se o citando não deduzir oposição é depois citado o MP em sua defesa. Ora, dos factos transcritos sabe-se que o AE foi à morada que todos os elementos que tinha ao seu dispor diziam que era a residência do executado e mulher (também executada) para o tentar citar e aí foi informado por alguém que disse ser sobrinho dos executados, “que aqueles já ali não residem há algum tempo, desconhecendo o seu paredeiro.” Justificava-se pois que, após a obtenção de outros elementos para apurar o último paradeiro ou residência conhecida, se procedesse à citação edital. Como aqueles elementos já existiam no processo e já tinham sido aproveitados, sem êxito, não se impunha a repetição de diligências destinadas a obtê-los de novo, pelo que se justificava desde logo a citação edital e os termos em que esta foi feita foram os correctos. O requerente não põe em causa a informação prestada pelo seu alegado sobrinho, nem que o AE e o tribunal não dispusessem de outros elementos, nem que, à data, nos termos indeterminados que utiliza, isto é, em 2012, não se encontrava a viver naquela que era a única/última residência que constava do processo (a que constava da escritura do empréstimo para a compra da residência era naturalmente anterior a esta e era de presumir que já lá não vivesse o requerente e ele não diz o contrário), nem que nas bases de dados disponíveis não fosse possível obter outros elementos, tanto mais que diz que não trabalhava por conta de outrem e estava no estrangeiro. O requerente diz, no entanto, “era do conhecimento da exequente que o executado se encontrava temporariamente ausente na G, em cuja morada poderia ser contactado.” Mas nem sequer alega o necessário para que se pudesse vir a entender que era assim, pois que não alega por quanto tempo é que iria estar ausente nem há quanto tempo é que o estava, também não indica qual a morada onde estava na G e o que sugere é que a morada do advogado é que era conhecida, mas, não tendo este poderes especiais para receber a citação, tal era indiferente. Assim sendo, considera-se que não se verificou qualquer nulidade na utilização da citação edital e nos termos como esta foi feita [o relator corrigiu, depois da discussão do projecto com a Srª juíza desembargadora 1.ª adjunta, a imprecisão de ir falando de “nulidade de citação”, no texto do projecto, quando a questão era de uma “nulidade de falta de citação”]. * Por outro lado, como se dizia acima, o tribunal recorrido ponderou ainda, implicitamente, a possibilidade de convolar o requerimento de procedimento cautelar em oposição à execução ou à penhora. Ora, depois de tudo o que já se disse, pode-se, sem mais, concluir que o requerimento de processo cautelar não podia ser convolado em oposição à execução ou à penhora, pois que (mesmo sem contar com a citação edital regularmente efectuada), nem que mais não seja desde 18/12/2017 o executado interveio no processo, com conhecimento da citação edital e da realização da penhora (mas sabe-se, imprecisamente, que muito antes, já em Novembro de 2016, ele tinha conhecimento da venda do seu imóvel na execução e por isso, tinha conhecimento desta e necessariamente da penhora daquele) e por isso em 10/01/2018, mesmo na melhor das hipóteses para o requerente, teria terminado o prazo para a oposição à penhora (art. 785/1 do CPC) e a 22/01/2018 o prazo para a dedução de embargos (art. 728/1 e 2 do CPC), como o sugeriu o despacho recorrido. Pelo que não era possível esse aproveitamento como foi também decidido pelo tribunal recorrido. * Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente, por não se verificar a arguida nulidade da falta da citação. Sem custas visto que o requerente (o vencido no recuso) beneficia de apoio judiciário. Lisboa, 21/03/2019. Pedro Martins Laurinda Gemas Gabriela Cunha Rodrigues