Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 2096/19.2T8FNC-A.L1-2 Relator: ARLINDO CRUA Descritores: MEIOS DE DEFESA DO AVALISTA ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS CREDOR PIGNORATÍCIO ABUSO DE DIREITO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 12/16/2021 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTES OS RECURSOS Sumário: Sumário I– Resulta do arquétipo legalmente configurado que a possibilidade de conhecer do mérito da causa, em sede de saneador, tem por base as provas até então produzidas nos autos, relativamente às quais é formulado um juízo de suficiência, sendo só esta que justifica a prolação de decisão imediata acerca da controvérsia material em litígio ; II– tal juízo implica expresso reconhecimento que as provas até então existentes nos autos, por referência à factualidade em controvérsia, permitem aquele efectivo e concreto conhecimento, sem necessidade de recurso ou apelo a qualquer outro manancial probatório ainda não configurado nos autos, nomeadamente aquele que já tenha sido suscitado ou requerido, mas cuja (in)admissibilidade ainda não tenha sido apreciada ; III– tal expresso reconhecimento justifica, ainda, que só após ter sido proferido despacho saneador, e devendo prosseguir a acção, seja então proferido despacho destinado a identificar o objecto do litígio e a fixar os temas da prova, sendo estes o objecto da instrução – cf., o artº. 410º, do Cód. de Processo Civil ; IV– donde, considerando o julgador poder conhecer de imediato, em sede de saneador, sem necessidade de ulteriores provas, acerca do mérito da causa, o que ocorre previamente à própria enunciação dos temas da prova (que pode nem sequer vir a ter lugar), não se justifica que previamente tenha que conhecer acerca dos requerimentos probatórios pendentes (ainda não apreciados), atento o juízo de suficiência que, de forma pertinente ou impertinente, formulou ; V– desta forma, não é pertinente concluir-se pela existência de omissão de pronúncia ou de prática de acto legalmente prescrito, pelo que nem sequer existe a configuração, por omissão, de qualquer irregularidade, susceptível de transmutar-se em verdadeira nulidade secundária, caso tivesse influenciado o teor da decisão proferida ; VI– existindo confissão judicial espontânea de factos, feita nos articulados, pelo mandatário da parte, fica esta vinculada ao teor do confessado ; VII– em tal situação, e como excepção à irretratabilidade confessória, pode tal confissão ser posteriormente retirada até ao termo da discussão oral da causa, ou seja, até á produção das alegações orais previstas na alínea e), do nº. 3, do artº. 604º, do Cód. de Processo Civil ; VIII– todavia, tal retratabilidade apenas é operatória até ao momento em que a parte contrária aceite especificadamente a confissão factual efectuada ; IX– esta aceitação especificada da confissão pode ser efectuada quer no articulado subsequente àquele onde se produziu a confissão factual expressa (que pode nem sequer ser legalmente equacionado), quer posteriormente, por qualquer outro meio, nomeadamente através de requerimento avulso, sem o limite temporal do prazo supletivo de 10 dias ; X– não estando, assim, condicionada a aceitação específica da parte contrária pela eventual existência legal de um articulado de resposta, ou à observância daquele prazo legal supletivo, após tomar conhecimento do teor do articulado donde conste a expressa confissão factual ; XI– na legal previsão de suspensão da instância, por causa prejudicial, nos termos da 1ª parte, do nº. 1, do artº. 272º, do Cód. de Processo Civil, a apreciação do requisito da anterioridade da invocada causa prejudicial não significa que esta tenha que ser necessariamente instaurada antes da causa subordinada, mas antes, e tão-só, que a mesma já tenha sido intentada, ou seja, já esteja a correr termos, no momento de prolação do despacho de apreciação da suspensão ; XII– no âmbito das relações imediatas, é lícito ao avalista invocar, em oposição à execução, nos casos em que firmou a sua assinatura numa livrança em branco, a excepção de preenchimento abusivo, nomeadamente nas situações em que tenha outorgado expressamente o pacto ou acordo de preenchimento (pacto de preenchimento da livrança em branco) ; XIII– tal invocação da excepção de preenchimento abusivo é ainda admissível mesmo nas situações em que o avalista não tenha outorgado tal acordo ou pacto, caso em que é possível reconstruir objectivamente a sua vontade de preenchimento unilateralmente manifestada, nos termos da doutrina da impressão do destinatário, consagrada no artº. 236º do Cód. Civil, o que permitirá concluir ter sido sua intenção ou propósito “garantir a relação fundamental nos mesmos termos que vierem a valer para o avalizado” ; XIV–neste contexto, o avalista apenas pode opor ao credor do avalizado (beneficiário da livrança em branco) as excepções que resultem da relação imediata que o ligue ao credor (caso esta exista), ou seja, as suas excepções pessoais referentes à relação contratual em causa ; XV– ou, caso tenha sido contratualizada e exista (ao abrigo do princípio da liberdade contratual) uma convenção extracartular ad-hoc, celebrado entre avalista e credor portador, que preveja a possibilidade de oponibilidade, por aquele, dos meios de defesa do avalizado ; XVI– podendo, ainda, o avalista invocar em sua defesa, no âmbito da execução instaurada pelo sacador/credor da livrança, o pagamento da quantia nesta inscrita, em virtude de tal interferir directamente na relação cambiária (efectivamente, efectuado o pagamento pelo obrigado principal – emitente da livrança -, o portador sempre seria obrigado a entregar-lhe a livrança) ; XVII– intervindo o embargante no contrato subjacente ou fundamental apenas na qualidade de avalista (desde logo por que o acordo ou pacto de preenchimento constituía uma das cláusulas daquele contrato subjacente), daí não lhe advêm quaisquer outros direitos ou deveres, excepto os emergentes daquela específica cláusula contratual ; XVIII– não sendo, assim, legítimo ao avalista opor ao credor cambiário, mesmo no âmbito das relações imediatas, os meios de defesa que se baseiem naquele contrato subjacente à livrança, salvo a referenciada excepção de preenchimento abusivo da livrança, pois esta constitui um efectivo meio de defesa pessoal, donde advêm direitos e deveres para o avalista e para o credor cambiário/portador da livrança ; XIX– mesmo no âmbito das relações imediatas, em que seja configurável uma relação extracartular tripartida (entre avalista, subscritor/avalizado e tomador/credor), mas que o âmbito de intervenção do avalista se reporte, e seja explicado, pela sua intervenção no âmbito do acordo ou pacto de preenchimento, deve concluir-se pela exclusão das excepções pessoais do avalizado dos meios de defesa disponíveis ao avalista, que constituem, para si, res inter alios acta ; XX– na apreciação dos pressupostos de aplicabilidade do instituto de resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias, inscrito no artº. 437º, do Cód. Civil, os primeiros requisitos ou pressupostos a ponderar consistem na necessidade de ter ocorrido uma alteração anormal e imprevisível, subsequente ao contrato, nas circunstâncias em que as partes outorgantes fundaram a decisão de contratar, figurando como relevantes as que constituem a base negocial objectiva ; XXI– no que concerne ao requisito da imprevisibilidade ou anormalidade, deve considerar-se a posição de um contraente medianamente conhecedor e informado, exigindo-se, assim, que as partes não tenham sequer pensado nela ; XXII– destinando-se o financiamento/mútuo contraído à aquisição de acções representativas do capital social de uma instituição bancária, em sede de aumento de capital, numa temporalidade em que já grassa uma crise financeira (bem se sabendo a forma como esta normalmente tem influência sobre a actividade daquelas instituições, atento o aumento do crédito mal parado e a necessidade de fazer face às imparidades daí resultantes, com necessário reflexo nos resultados deficitários daí decorrentes), não resultava como imprevisível um desvalorizar de tais acções, que seria tanto mais incisivo quanto maior fosse o agudizar da crise ; XXIII– ou seja, na consideração das condições de mercado na área específica a que se destinava a utilização do mútuo celebrado, não decorria como um juízo anormal, no sentido da imprevisibilidade, que as acções correspondentes ao capital social de uma instituição bancária viessem a sofrer clara e nítida desvalorização ; XXIV– podendo-se mesmo afirmar, em contraponto, que aquele quadro de crise financeira, já então subsistente, ter-se-á mesmo constituído como uma das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, o que nega a sua superveniência ; XXV– no exercício da liberdade contratual, a vontade das partes traduz-se, efectivamente, no meio mais adequado e pertinente para fazer face a eventuais alterações das circunstâncias fundantes da contratação, sendo assim totalmente admissível que as partes contratantes estipulem e acordem no alegado domínio da alteração das superveniências negociais ; XXVI– o que determina a concepção do nº. 1, do artº. 437º, do Cód. Civil, com natureza supletiva, devendo intervir e operacionalizar nas situações em que as partes contratantes nada tenham acordado ou previsto, perante uma prevista ou constatada alteração das circunstâncias ; XXVII– pelo que, tendo as partes, no período de pendência ou execução contratual, ajustado alterações ao acordado, no pressuposto daquela alteração de circunstâncias, e justificando-se a intervenção normativa por afectação dos princípios da boa-fé, é a imposição destes mesmos princípios que determina e impõe a estrita observância do livremente acordado ; XXVIII– inexiste qualquer obrigatoriedade (legal) para o credor pignoratício em proceder á venda ou alienação dos bens dados em penhor, limitando-se antes a sua vinculação legal à prática de actos de conservação do direito empenhado, de forma que, extinta a obrigação a que o penhor serve de garantia, cumpra o dever de restituição da coisa ; XXIX– especificamente no que concerne ao penhor financeiro, a prevista execução por parte do beneficiário da garantia configura-se como uma mera faculdade legal, o que se depreende, desde logo, do segmento em que se referencia que pode proceder á sua execução, e não que deve proceder a tal execução (cf., o artº. 11º, nº. 1, alíneas

1. a)e b), do DL nº. 105/2004, de 08/05, na redacção introduzida pelo DL nº. 85/2011, de 26/06) ; XXX– resultando das previsões contratuais, outorgadas entre credora pignoratícia e mutuária/devedora, estarmos perante a outorga, mediante mandato, de um direito ou faculdade de venda extraprocessual, por parte da credora pignoratícia, das acções empenhadas e não propriamente perante o estabelecimento de um dever ou obrigação vinculativa de venda dos valores mobiliários empenhados, tal implica o mero reconhecimento da atribuição de um poder ou direito potestativo à credora, de uma faculdade que esta poderia ou não exercer, em caso de verificado incumprimento por parte da mutuária, e não de um ónus ou imposição, que não dependesse da sua concreta avaliação perante o incumprimento verificado. Sumário elaborado pelo Relator – cf., nº. 7 do artº. 663º, do Cód. de Processo Civil Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]: I – RELATÓRIO 1–JOSÉ…, Executado, deduziu oposição à execução, mediante embargos, formulando o seguinte petitório: - que seja a “oposição suspensa, por existir causa prejudicial, concretamente a acção que corre, até à prolação de decisão com trânsito em julgado nos embargos de executado apensos àquele processo” ; - que seja julgada extinta a execução, por não ser devida a quantia exequenda: “i)- por o contrato dever ser modificado por alteração das circunstâncias, deixando de poder ser exigidas quantias não obtidas pela execução das garantias; ii)- por existir incumprimento do credor pignoratício, que deverá repor a situação existente sem o incumprimento, o que se traduz na inexigibilidade do remanescente da dívida ou, subsidiariamente, na redução da dívida para o que seria devido no caso de os bens empenhados terem sido atempadamente vendidos (valor a liquidar) ; iii)- por a C., ao pretender cobrar o remanescente da dívida, estar a agir em abuso de direito”. Aduziu, em súmula, o seguinte: – assinou (na qualidade de avalista) a livrança exequenda para garantia de um “Contrato de Abertura de Crédito Em Conta Corrente Com Penhor de Acções”, datado de 29/04/2008 ; – através do qual a Exequente concedeu à F. José …….. (doravante, FJ….....) um empréstimo de 38.000.000,00 €, pelo prazo de 49 meses, com reembolso do capital no final do prazo e pagamento de juros semestrais ; – tal empréstimo visava a compra de acções do Banco Comercial Português, SA (doravante, BCP, SA) no aumento de capital realizado a 29/04/2008, ficando a Exequente com penhor sobre as acções adquiridas ; – foi ainda contratualmente previsto que em caso de incumprimento por parte da FJ…..... (referindo-se aqui ao incumprimento da obrigação de reforço das garantias para repor o rácio de cobertura ou o incumprimento no pagamento de juros), a Exequente, enquanto credora pignoratícia, deveria proceder à venda extrajudicial dos valores mobiliários dados em penhor para ressarcimento dos seus créditos ; – todavia, embora as acções do BCP, SA tenham continuado a desvalorizar, deixando de assegurar os rácios de cobertura, a Exequente não procedeu à venda dos títulos empenhados, o que agravou a situação de incumprimento do devedor ; – acresce que, em 30/12/2008, foi celebrado um “Contrato de Penhor e Promessa de Penhor”, visando o reforço de garantias aos financiamentos concedidos à FJ…....., e que, a 16/03/2012, foi celebrado um “Acordo Quadro” para reestruturação dos financiamentos concedidos à FJ…....., M…....., S.A. e à M…..... SGPS (doravante, MTG) ; – invocando a conjuntura económica global de 2007 a 2010 e a sua repercussão no valor das acções do BCP, SA, sustentou que os juros dos contratos de financiamento se tornaram cada vez mais desproporcionais face à desvalorização das acções ; – pelo que a Exequente, ao ter aceite a partilha dos riscos inerente ao negócio e por não ter executado o penhor das acções do BCP, SA, violou ostensivamente o princípio da boa-fé contratual ; – entendendo configurar tal factualidade, nos termos do disposto nos artigos 437º e seguintes do Código Civil (CC), uma alteração das circunstâncias, que cai fora do perímetro dos riscos próprios do contrato, fundamentando por isso a sua resolução ou a modificação segundo critérios de equidade ; – justificando-se, assim, a modificação do contrato, pelo que, tendo sido entretanto executadas as garantias pignoratícias, nada mais pode ser exigido pela Exequente ; – por outro lado, a Exequente incumpriu o contrato por não ter executado o penhor sobre as acções do BCP, SA muito antes da data em que o fez ; – sendo assim responsável pelos prejuízos causados, que se traduzem no montante correspondente ao valor que agora está por pagar e aquele que estaria por pagar caso as acções tivessem sido atempadamente alienadas ; – por último, invoca a figura do abuso de direito, prevista no artigo 334º do CC, na modalidade de venire contra factum proprium, com o argumento de que a C., SA podia ter executado as garantias pignoratícias, mas escolheu não o fazer, criando a situação de se manter indevidamente como credora da dívida que agora executa ; – por fim, considera existir causa prejudicial relativamente ao processo de execução que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo de Execução, Juiz 3 -, com o nº. 8489/19.8T8LSB, no valor de aproximadamente 1.000.000.000,00 € (mil milhões de euros), no qual se inclui o correspondente à relação subjacente à livrança ora dada em execução ; – tendo tal acção executiva por título executivo o acordo de reestruturação de 2012, o qual inclui o crédito de 38 milhões de euros ; – donde, abrangendo a defesa, por embargos de executado, a apresentar naquela acção, a defesa que o Executado apresenta através da presente oposição, tal justifica a suspensão do presente apenso de embargos ; – pois a discussão jurídica a travar nos presentes embargos é precisamente a mesma que se travará naqueles, relativamente à totalidade dos créditos do Grupo B., “uma vez que o que se discute nos presentes autos é uma parte do conjunto que ali está em causa” ; – sendo a relação de prejudicialidade não cronológica, mas antes lógica, pois é “prejudicial a causa cuja decisão deva preceder logicamente a decisão da outra” ; – ou seja, a precedência lógica determina que seja “considerada aquela acção como prejudicial face à dos presentes autos”, pois, “se se pode dizer que quem não deve o todo não deve a parte, já não é exacto afirmar que quem não deve a parte também não deve o todo”. 2–Admitidos liminarmente os embargos e notificado a Exequente/Embargada C., S.A., nos termos e para os efeitos do prescrito no nº. 2 do artº. 732º, do Cód. de Processo Civil, veio apresentar contestação – cf., fls. 746 a 774 -, aduzindo, em resumo, o seguinte: – a dissertação sobre o funcionamento do mercado financeiro em nada aproveita aos autos, tendo o Embargante pretendido com a sua defesa misturar e confundir as relações e posições creditícias ; – impondo-se, portanto, que o julgamento dos embargos se cinja ao contrato subjacente à livrança exequenda: “Contrato de Abertura de Crédito Em Conta Corrente Com Penhor de Acções”, datado de 29/04/2008 ; – aludindo a outros contratos, nomeadamente aos contratos de financiamento de 50M e 350M de euros, alegou que não ficou estipulada qualquer obrigação de proceder à venda de valores mobiliários dados em penhor, mas somente a possibilidade da venda extrajudicial em caso de incumprimento da obrigação de reposição do rácio de cobertura ; – por outro lado, a MTG e a FJ…..... tinham a possibilidade de proceder ao pagamento das respectivas dívidas com recurso a outros meios que dispusessem, que o mandato irrevogável para proceder à venda que lhe foi conferido não retirou poderes ao mandante (a quem bastava comunicar a intenção e obter a respectiva autorização) e que apenas poderia proceder à venda em caso de incumprimento e não para evitar o incumprimento ; – acrescenta ser a única prejudicada com esta situação por não ter sido ressarcida do seu crédito, não obstante tudo ter feito para que os contratos fossem cumpridos, nomeadamente através da celebração de diversos aditamentos para a reposição da cobertura dos rácios fixados contratualmente e de um acordo de reestruturação (Acordo Quadro de 16/03/2012) ; – referencia, ainda, não terem sido previstas cláusulas de stop-loss, que não aceitou partilhar os riscos da operação, que não quis induzir a FB…..... e a MTG a investir em acções do BCP para se desfazer das que detinha e que a vendas de acções do BCP (após a celebração do Acordo Quadro) ocorreu na sequência do pedido e do acordo das mutuárias (FJ…..... e MTG), no contexto da reestruturação da dívida ; – relativamente ao contrato subjacente à livrança exequenda, este constitui a única relação material a considerar e que apenas permitiu a utilização de 38M de euros (com vista ao aumento de capital do BCP) mediante a celebração de novo instrumento contratual específico e mediante a emissão de livrança avalizada pelo embargante, afastando a ideia de que prestou qualquer aconselhamento relativamente ao negócio ; – no respeitante às acções do BCP, afiança que nunca se obrigou a vendê-las e que só a partir de Setembro de 2013 recebeu da FJ…..... instruções para proceder à venda, permitindo a esta mutuária cumprir com as suas obrigações até Setembro de 2015 ; – relativamente à alteração de circunstâncias prevista no 437º do CC, referencia que a modificação do contrato foi conseguida pelas partes com as diversas renegociações e aditamentos ; – sendo que a crise económica não fundamenta (por si só) a alteração das circunstâncias para este efeito e que a crise já era previsível à data do contrato ; – por fim, frisando a globalidade dos factos alegados e invocando o disposto no artigo 11º n. º1 do DL n.º 105/2004, de 08 de Maio, justifica que não tinha a obrigação de vender as acções empenhadas, pelo que conclui que não incumpriu o contrato nem agiu em abuso do direito ; – relativamente ao pedido de suspensão da instância, referencia existir autonomia entre os diversos contratos de financiamento, a qual não foi prejudicada pela celebração de um acordo global de reestruturação, com recurso ao Acordo-Quadro de Financiamento ; – ademais, a obrigação exequenda não só é autónoma dos demais contratos de financiamento celebrados entre as partes, como é autónoma perante a própria livrança avalizada e perante o contrato de financiamento por esta garantido ; – pelo que, sendo as obrigações em causa nas respectivas acções autónomas, inexiste uma qualquer relação de dependência ou de prejudicialidade entre uma e outra ; – o que injustifica a requerida suspensão da instância. Conclui, no sentido de indeferimento do pedido de suspensão da instância, bem como serem julgados improcedentes os embargos, em virtude de não se verificar qualquer dos fundamentos invocados pelo Executado, consequentemente, que seja ordenado o prosseguimento dos autos executivos. 3–Conforme despacho de 06/11/2019 – cf., fls. 987 -, foi designada data para a realização da audiência prévia, exarando-se expressamente ter por finalidade “tentar a conciliação das partes e, caso esta se frustre, para facultar às mesmas a discussão de facto e direito, porquanto se tenciona conhecer imediatamente do mérito da causa”. 4–Após tal designação, veio o Embargante/Executado apresentar requerimento probatório – cf., fls. 991 a 1009 -, no âmbito do qual referencia aceitar especificamente a confissão de factos (alegados nos artigos 171º e 304º da contestação), juntando, ainda, 95 documentos. 5–Tal audiência prévia veio a realizar-se, conforme acta de fls. 2234, no âmbito da qual foi proferido o seguinte Despacho: “Consigno que proferirei decisão por escrito sobre o requerimento probatório junto aos autos pela Embargante a 10-11-2019, bem como sobre a resposta da Exequente que sobre o mesmo recaiu, datada de 09-01-2019. Uma vez que a dedução do sobredito requerimento probatório em nada contende com a presente diligência, e tendo o Tribunal aventado já a possibilidade de proferir saneador-sentença, concede-se às partes, de acordo com o disposto no art.º 591º nº1 al.
2. b)do CPC, a discussão da causa nas vertentes de facto e de direito, sobre a forma de alegações. Notifique”. 6–Proferidas as alegações e aberta conclusão, foram proferidas as seguintes Decisões: – sobre a questão prévia de admissibilidade do articulado do embargante com a referência citius 3522731 e admissibilidade da junção de documentos “Face ao exposto, dou por não escritos os artigos n.ºs 1 a 3º do articulado de 10/12/2019, admito a junção de documentos e condeno o embargante em multa processual, que fixo em 3 UC’s. Notifique”. – sobre a questão prévia da causa prejudicial “Face ao exposto, atenta a inexistência de causa prejudicial, indefiro o pedido de suspensão da oposição à execução. Notifique”. – fixou-se o valor processual da causa ; – saneador stricto sensu ; – SANEADOR SENTENÇA, que terminou com o seguinte dispositivo: “Face ao exposto, julgo totalmente improcedente a oposição à execução, mediante embargos, deduzida por José…….. contra a C., SA. Custas pelo embargante. Registe e notifique”. 7–Inconformado com o decidido, o Executado/Embargante interpôs recurso de apelação, por referência à decisão prolatada. Apresentou, em conformidade, o Recorrente as seguintes CONCLUSÕES: “1.-Existe nulidade, por omissão de pronúncia, uma vez que o tribunal não se pronunciou sobre os requerimentos de prova por documentos em poder da parte contrária e de terceiro. 2.-O Tribunal a quo não poderia ter dados por não escritos os artigo do requerimento de 10.12.2019, em que o Recorrente se limitou a aceitar especificadamente confissão deita pela contraparte, por este ser um direito que a Lei lhe atribui, sem sujeição a qualquer limite temporal. 3.-Deverá ser ordenada a suspensão da instância, por a execução movida conjunta movida pelos Bancos – rectius, os embargos a essa execução - , em que se peticiona também a dívida que nesta acção se pretende executar, constituir causa prejudicial. 4.-O avalista de livrança que não entrou em circulação deve poder, em execução por si movida, invocar todas as excepções de direito material que possam ser opostas em relação à relação subjacente, quer entre si e o avalizado, quer entre o avalizado e o credor, por se estar no domínio das relações imediatas. 5.-É inconstitucional a dimensão interpretativa dos artigos 17.º e 32.º da Lei Uniforme das Letras e Livranças segundo a qual o avalista, em acção/execução movida pelo beneficiário de letra que não haja entrado em circulação, não pode defender-se usando todos os meios de defesa que materialmente se possam invocar contra o direito invocado pelo credor. E é inconstitucional por violar o disposto nos artigos 20.º, n.º 1, e 202.º, n.º 2, da Constituição da República portuguesa, artigos que visam assegurar que os cidadãos possam recorrer aos tribunais para verem defendidos os seus direitos e interesses legalmente protegidos, ou seja, visam garantir a existência de uma tutela jurisdicional efectiva. 6.-O tribunal recorrido não poderia ter concluído pela inaplicabilidade do instituto da alteração das circunstâncias ao caso concreto, pois a crise económica que se iniciou em 2007 não foi um acontecimento normal da vida económica, e afectou gravemente o equilíbrio das prestações. 7.-E não pode aferir do desequilíbrio das prestações contratuais pela situação tal como existe hoje, mas sim como existiria no caso de a Recorrida obter vencimento. 8.-A CG…..... incumpriu as suas obrigações de credor pignoratício ao não ter executado o penhor antes de as acções empenhadas terem perdido a quase totalidade do seu valor. 9.-Não pode ser o cliente do Banco a sofrer as consequências de a CG…..... ter pretendido evitar riscos sistémicos para a Banca Nacional, ao não vender as acções BCP de que podia e devia dispor. 10.-Ao agir como o faz, a CG…..... age em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium. 11.-Em qualquer caso, o tribunal a quo não se poderia ter pronunciado sobre o fundo da causa – i.e., os fundamentos da defesa do Executado - sem ter sido produzida a prova requerida, pois para tal não tinha elementos suficientes”. Conclui, no sentido da procedência do recurso, devendo, em consequência, a decisão recorrida ser revogada, substituindo-se por outra que: “a-) Declare a suspensão da instância, por existir causa prejudicial. b)- Subsidiariamente, ordene o prosseguimento dos autos, com pronúncia sobre a prova documental em poder da CG…….. e de terceiro, com consideração da confissão de factos operada pela CG…….. e aceite especificadamente pelo Recorrente, e com a prolacção de despacho saneador em que se fixe o objecto do processo e os temas da prova, seguindo-se os demais termos até final”. 8–A Recorrida /Exequente / Embargada apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes CONCLUSÕES: “A.–Decidida a questão de mérito em saneador-sentença, por considerar o juiz, de acordo com a sua análise dos factos e das provas existentes nos autos, que os autos permitiam proferir decisão final apenas com as provas produzidas, que foram suficientes para formar a sua convicção, não há evidentemente lugar a qualquer despacho sobre os meios de prova apresentados pelas partes visto que não haverá outra prova a produzir. B.–Não tendo o Tribunal a quo omitido a prática de qualquer ato prescrito na lei, não cometeu qualquer nulidade. C.–Os recursos não se destinam a apreciar questões novas, mas antes a reapreciar questões que tenham sido julgadas / apreciadas pelo Tribunal a quo. D.–Não tendo o Embargante reagido oportunamente à decisão do Tribunal a quo que, designando data para realização da audiência prévia, expressamente informou as partes que pretenderia decidir do mérito da causa, não considerando necessária a produção de prova adicional, seja por via da arguição de tal alegada nulidade, seja por via de recurso, considera a lei que renunciou a tal arguição (cfr. artigo 197.º n.º 2 do CPC), estando-lhe, por conseguinte, vedado que o faça em sede de recurso . E.–As afirmações produzidas pela CG…..... nos artigos 171.º e 304.º da sua contestação aos embargos não consubstanciam qualquer confissão, independentemente das diferentes posições sustentadas pelo Embargante no “Requerimento Probatório” e em sede de alegações, não podendo, portanto, valer como tal. F.–Não se justifica a suspensão da instância, por um lado, atenta a falta de anterioridade da alegada causa prejudicial, e por outro, considerando a autonomia das obrigações em causa nas respetivas ações. G.–Foi correta e corresponde ao entendimento da expressiva maioria da doutrina e jurisprudência, a decisão do Tribunal a quo no sentido de considerar que, mesmo no domínio das relações imediatas, o avalista não pode socorrer-se das exceções do avalizado, mas apenas da exceção de preenchimento abusivo, o que não fez. H.–Os argumentos suscitados pelo Embargante para sustentar a inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 17.º e 32.º da LULL no sentido de limitar os meios de defesa do avalista não só contrariam frontalmente a natureza jurídica do aval, como a invocação de tal inconstitucionalidade junto do Tribunal Constitucional seria completamente inútil, uma vez que a improcedência dos embargos assentou numa fundamentação diversa da interpretação reputada por inconstitucional. I.–Resultando dos articulados das partes e da prova documental junta aos autos que o crise financeira e os seus efeitos era sobejamente conhecida Embargante; que na data de celebração do Contrato que constitui a relação subjacente à livrança dada à execução, 29.04.2008, a crise financeira era já um facto assente, notório, global e incontornável; que os supostos danos alegados pelo Embargante, são, na realidade, o simples cumprimento dos termos do contrato celebrado, nada ficando a dever à alteração de circunstâncias supostamente ocorrida; que a função de modificação do Contrato que o instituto da alteração de circunstâncias prossegue foi ela própria conseguida, por acordo das partes, através das reestruturações ocorridas em 29.04.2010 e 16.03.2012; que, nas apontadas circunstâncias, é a própria boa-fé que exige o cumprimento do contrato, o que se impõe desde logo pelo princípio basilar de que os contratos devem ser cumpridos; que uma eventual alteração das circunstâncias sempre estaria coberta pelos riscos do Contrato, visto que o risco da desvalorização das ações corre pelo devedor, seu adquirente e proprietário, J.– É manifesto que não se verifica nenhum dos pressupostos exigidos pelo artigo 437.º, n.º 1, do Código Civil para a resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias. K.–A venda extraprocessual dos valores mobiliários empenhados constitui um direito potestativo da CG…....., nos termos expressamente previstos no contrato e diretamente decorrentes da lei, e não um qualquer dever, L.–Face ao exposto, ao executar a livrança dada à execução, a CG…….. não atuou em abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium”. Conclui, no sentido de ser negado provimento ao recurso, devendo manter-se a decisão recorrida. 9–O recurso foi admitido por despacho de fls. 2310, como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo. Previamente, o Sr. Juiz a quo apreciou a invocada nulidade da decisão de 03/02/2020, por omissão de pronúncia, julgando-a improcedente. 10–Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir. *** II–ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que: “1– o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. – Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar: a)- As normas jurídicas violadas ; b)- O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ; c)- Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”. Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação do Recorrente Apelante que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Pelo que, na ponderação do objecto do recurso interposto pelo Recorrente Embargante, delimitado pelo teor das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede consubstancia-se, fundamentalmente, no seguinte: 1.– Da NULIDADE PROCESSUAL POR OMISSÃO do NÃO CONHECIMENTO dos REQUERIMENTOS PROBATÓRIOS RELATIVOS a PROVA DOCUMENTAL na POSSE da EMBARGADA e de TERCEIRO–Conclusão 1 e Conclusões Contra-alegacionais A. a D. ; 2.–DA DECISÃO RELATIVA À NÃO ACEITAÇÃO DA CONFISSÃO– Conclusão 2 e Conclusão Contra-alegacional E. ; 3.–DA DECISÃO RELATIVA À NÃO SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA – Conclusão 3 e Conclusão Contra-alegacional F. ; 4.–DO SANEADOR-SENTENÇA A)– Dos meios de Defesa do Avalista I)- Da Doutrina ; II)- Da Jurisprudência ; III)-Da Relação Tripartida – Conclusão 4 e Conclusão Contra-alegacional G. ; IV)-Da Inconstitucionalidade – Conclusão 53 e Conclusão Contra-alegacional H. ; B)– Dos fundamentos dos Embargos I)- Da Alteração das Circunstâncias - Conclusões 6 e 7 e Conclusões Contra-alegacionais I. e J.; II)- Do Incumprimento do Contrato por parte da Exequente (do não cumprimento das obrigações de Credor Pignoratício) - Conclusões 8 e 9 e Conclusão Contra-alegacional K. ; III)- Do Abuso de Direito - Conclusão 10 e Conclusão Contra-alegacional I.. *** Conforme resulta do supra exposto, no recurso apresentado pelo Embargante/Executado, para além de ser arguida nulidade processual, abrange: - duas decisões interlocutórias ; - a sentença (proferida em sede de saneador) que conheceu acerca do pedido formulado. Dos quais passaremos a conhecer, segundo a ordem apresentada. *** – Da NULIDADE PROCESSUAL POR OMISSÃO do NÃO CONHECIMENTO dos REQUERIMENTOS PROBATÓRIOS RELATIVOS a PROVA DOCUMENTAL na POSSE da EMBARGADA e de TERCEIRO Referencia o Apelante/Embargante que sob o seu requerimento probatório relativo à prova documental nunca “recaiu qualquer despacho”, acabando por realizar um “indeferimento tácito”, o que não é processualmente admissível. Acrescenta que independentemente do sentido da sentença que veio a ser proferida, tais documentos “são relevantes para a solução a dar ao caso à luz de uma solução admissível em Direito (a defendida pelo Recorrente) ainda que esta não tenha merecido o acolhimento do julgador em primeira instância”, pelo que tais meio probatórios deveriam ter integrado o acervo processual. E, ainda que assim não o entendesse, sempre deveria o Tribunal a quo ter transmitido formalmente tal posição, através de despacho devidamente fundamentado e passível de recurso. Donde, ao nada ter decidido, estando obrigado a fazê-lo, “cometeu o Tribunal a quo uma nulidade, por omissão”. Na resposta apresentada, defende a Embargada/Exequente não ter sido cometida qualquer nulidade e, ainda que assim não se entendesse, “a sua arguição nesta fase processual sempre seria manifestamente extemporânea”. Precisou que, conforme anunciado nos autos, o Tribunal a quo, ao abrigo do disposto na alínea b), do nº. 1, do artº. 595º, do Cód. de Processo Civil, conheceu do mérito da causa, no saneador-sentença proferido, sendo a lei a reconhecer acerca da possibilidade de tal conhecimento, naquele momento, com as provas até então produzidas, suficientes para formar a sua convicção. Pelo que, “considerando o juiz desnecessária a produção de quaisquer outros meios de prova para a decisão da causa, não há evidentemente lugar a qualquer despacho sobre os meios de prova apresentados pelas partes (que sempre seria inútil)”, pois, servindo as provas para formar a convicção do juiz, “se o juiz já tem a sua convicção formada, não se vislumbra que utilidade poderia ter um tal despacho”. Tal solução resulta, ainda, da sistematização do Código de Processo Civil, ao permitir, no artº. 595º, o enunciado conhecimento do mérito no despacho saneador, enquanto no artº. 596º determina que “quando a ação houver de prosseguir, o juiz profere despacho destinado a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova”. Donde, “sendo tais temas da prova o objecto da instrução do processo (cfr. artigo 410º do CPC), só então o juiz deve proferir despacho sobre os requerimentos probatórios apresentados pelas partes”. O que determina não ter sido omitido pelo Tribunal a quo qualquer acto que devesse ter sido praticado, pelo que inexiste qualquer nulidade. Ainda que assim não se entendesse, tal invocação, nesta fase processual, sempre teria de ser entendida como manifestamente extemporânea, pois, pelo despacho de 06/11/2019, o Tribunal deu logo a conhecer que, frustrando-se a tentativa de conciliação, pretendia conhecer imediatamente do mérito da causa. O que significa que o Embargante sabia, desde então, “que o Tribunal a quo entendia não ser necessária a produção de prova adicional – nomeadamente, através da obtenção de outros documentos em poder da contraparte ou de terceiros -, e se conformou com essa decisão”, pois era tal momento o próprio “para reagir a tal decisão, o que não fez no momento, nem em sede das alegações que produziu na audiência prévia”. E, sendo tal nulidade secundária, que não é de oficioso conhecimento, teria a mesma de ser arguida “junto do Tribunal a quo pela parte interessada (cfr. nº. 1 do artigo 197º do CPC), contando-se o prazo para o efeito da sobredita notificação de 06.11.1019 (cfr. artigo 199º, nº. 1 do CPC)”. Pelo que, não tendo o Embargante reagido “atempadamente à nulidade que vem agora invocar, seja por via da arguição de tal alegada nulidade, seja por via de recurso interposto do despacho que designou a audiência prévia, considera a lei que renunciou a tal arguição (cfr. artigo 197º, nº. 2 do CPC), estando-lhe, por conseguinte, vedado que o faça em sede de recurso”, pois esta não se destina a “apreciar questões novas, mas antes a reapreciar questões que tenham sido julgadas /apreciadas pelo Tribunal a quo”. Apreciando: Vejamos a cronologia decisória: - no final do articulado inicial, e no âmbito do requerimento probatório apresentado, o Embargante solicitou a junção aos autos de prova por documentos em poder da parte contrária, bem como prova por documentos em poder de terceiro ; - relativamente ao 1º segmento - prova por documentos em poder da parte contrária -, invocou o estatuído no artº. 429º, do CC (por lapso, querendo reportar-se ao Cód. de Processo Civil), referenciando: – “todos os documentos que integram o dossier de aprovação do mútuo de 38 milhões de euros, incluindo relatórios dos departamentos comercial, de empresas, de risco e de compliance, bem como todos os documentos internos que justifiquem que não tenha sido utilizada a linha de 350 milhões para financiar esse aumento de capital (…)” ; – “todos os relatórios internos da CG…..... que justificaram, ou eventualmente desaconselharam, a CG…….. a participar no aumento de capital do BCP de 2008. (…)” ; – “os documentos de onde conste a data e o valor pelo qual, a cada momento, procedeu à venda das acções do BCP detidas em penhor, bem como documento com a evolução das cotações daqueles títulos ao longo da vida dos financiamentos. (….)” ; – “cópia dos relatórios trimestrais emitidos pelo Conselho para a tutela da CG…. no ano de 2008 sobre exposição de clientes e acções cotadas referidos na página 416 do relatório e contas da CG…..... do exercício findo em 31 de Dezembro de 2008 e também a página 217 do Relatório da primeira comissão de inquérito (….)” ; - no que se reporta ao 2º segmento - prova por documentos em poder de terceiro -, invocou o estatuído no artº. 432º, do CC (por lapso, querendo reportar-se ao Cód. de Processo Civil), pretendendo a notificação da Ernst and Young para juntar aos autos “todos os documentos de trabalho, organizados de acordo com as regras de auditoria internacional e de revisão oficial de contas, que serviram para a análise e conclusões do relatório da EY Portugal (antes Ernst & Young), quer quanto aos créditos concedidos à F.. José B. e á M. pela CG…....., quer quanto ao investimento e desinvestimento do BCP. (…)” ; - na contestação apresentada, a Embargada pronunciou-se acerca de tal pedido de junção de documentos – cf., artigos 303º a 311º -, pugnando pelo indeferimento do requerido ; - em 06/11/2019, foi proferido despacho – cf., fls. 987 -, designando data para a realização da audiência prévia, exarando-se expressamente ter por finalidade “tentar a conciliação das partes e, caso esta se frustre, para facultar às mesmas a discussão de facto e direito, porquanto se tenciona conhecer imediatamente do mérito da causa” ; - no âmbito da audiência prévia, que realizou-se conforme acta de fls. 2234, foi proferido o seguinte Despacho: “Consigno que proferirei decisão por escrito sobre o requerimento probatório junto aos autos pela Embargante a 10-11-2019, bem como sobre a resposta da Exequente que sobre o mesmo recaiu, datada de 09-01-2019. Uma vez que a dedução do sobredito requerimento probatório em nada contende com a presente diligência, e tendo o Tribunal aventado já a possibilidade de proferir saneador-sentença, concede-se às partes, de acordo com o disposto no art.º 591º nº1 al.
3. b)do CPC, a discussão da causa nas vertentes de facto e de direito, sobre a forma de alegações. Notifique” ; - tendo o Tribunal vindo a decidir acerca do mérito da causa, conforme saneador sentença proferido ; - apreciando a arguida nulidade, nos termos do nº. 1, do artº. 641º, do Cód. de Processo Civil, o Tribunal a quo consignou o seguinte: “Incidindo o recurso sobre o saneador-sentença proferido, impõe-se, no dealbar desta reflexão, clarificar que o tribunal não estava obrigado – nem sequer se compreende a que título o faria – a conhecer os requerimentos probatórios formulados pelo recorrente. A ratio subjacente à prolação de saneador-sentença é precisamente a desnecessidade de fixar temas de prova e de produzir a prova que ainda não conste dos autos. Aliás, tomando como premissa a sistematização do processo civil, torna-se até difícil defender outro entendimento – mesmo academicamente –, já que os meios de prova são admitidos após a fixação dos temas em debate (realidade que, no caso concreto, foi afastada). Observe-se, por penúltimo, que o tribunal informou da sua intenção de proferir saneador-sentença e marcou audiência prévia para esse efeito, tendo as partes esgrimido os seus argumentos nessa diligência. Por fim, cumpre apenas referir que o tribunal, não tendo caminhos processuais dilectos, decidiu, de forma objectiva, à luz da natureza das questões colocadas pelas partes e à luz da sua relevância para a lide. Face ao exposto, julgo improcedente a nulidade invocada pelo recorrente. Notifique”. Entende o Apelante/Embargante ter sido cometida efectiva nulidade, por omissão de pronúncia, em virtude do Tribunal a quo não se ter pronunciado sobre os aludidos requerimentos de prova, reportados à “prova por documentos em poder da parte contrária e de terceiro”. Prescreve o nº. 1, do artº. 195º, do Cód. de Processo Civil, acerca do regime das nulidades (secundárias), que fora dos casos de nulidade principal, “a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”. Não sendo nulidade de conhecimento oficioso – cf., artº. 196º, do CPC -, a regra geral sobre o prazo de arguição encontra-se inscrito no nº. 1, do artº. 199º, do mesmo diploma, ou seja, “se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”. Acerca de situação de ausência de conhecimento de um outro meio probatório, sumariou-se no douto Acórdão desta Relação de 02/07/2013 [2], “a falta de prolação de decisão sobre o pedido de realização de uma inspecção judicial, configura uma nulidade processual e não uma nulidade de sentença. Tal nulidade segue o regime dos artºs. 201º, 203º e 205º do Código de Processo Civil”, sendo que “teria de ser arguida no momento em que foi cometida, sendo extemporânea a sua arguição em sede de alegações de recurso, a qual se considera sanada”. Em idêntico sentido, sumariou-se em douto Acórdão, igualmente desta Relação, de 04/06/1991 [3], que “tendo sido requerida inspecção judicial, se, na audiência, não se faz qualquer referência a esse meio de prova que se não realizou, comete-se nulidade secundária que fica sanada na falta de reclamação até ao fim do julgamento em que o requerente da inspecção esteve presente”. Analisando a distinção entre ambas as tipologias de nulidade, pronunciou-se, ainda, o douto Acórdão da RG de 07/12/2017 [4], considerando serem “nulidades processuais e não da sentença, as que são cometidas no decurso do processo – típicas ou atípicas -, devendo as mesmas ser objecto de reclamação para o tribunal que as cometeu”. Acrescenta, encontrarem-se “nessa categoria de nulidades as irregularidades cometidas pelo tribunal recorrido ao não se pronunciar sobre a intervenção do tribunal colectivo e sobre a inspecção judicial requerida em sede de prova” (sublinhado nosso) [5]. Por fim, referenciemos, ainda, o juízo exposto no douto aresto do STJ de 19/04/1995 [6], no sentido de que a omissão de realização da prova por inspecção judicial “ou do despacho de indeferimento integra nulidade processual que, não sendo objecto de tempestiva arguição, fica sanada (arts. 201º, nº. 1, 203º e 205º do cit. Código)”. Temos, assim, que a configurar-se a existência de vício de omissão de pronúncia acerca da tempestivamente requerida prova documental a juntar por terceiro, tal é legalmente configurável como nulidade processual secundária, a enquadrar nos termos do artº. 195º, do Cód. de Processo Civil. Todavia, poder-se-ia questionar (e a Embargada fá-lo com efectividade) acerca da tempestividade da sua invocação em sede do presente recurso, quando o regime de arguição exposto parece inculcar a obrigação da sua reclamação nos termos ali consagrados e, posteriormente, em caso de não atendibilidade da arguição/reclamação, o despacho que tal decida é que seria objecto de recurso legalmente admissível. Ora, a nulidade em equação decorre da putativa omissão da prática de acto legalmente prescrito, nomeadamente, a prolação de decisão de deferimento/indeferimento do requerimento probatório apresentado. Decisão que nunca foi prolatada. Referencia a Apelada ocorrer extemporaneidade na invocação de tal nulidade, pois, perante a notificação efectuada do despacho de 06/11/2019, que referia expressamente ser pretensão do Tribunal conhecer imediatamente do mérito da causa, tal revelava, desde logo, não ser necessária a produção de prova adicional, para além da prova documental já junta pelas partes. Pelo que, conhecendo o Embargante tal intencionalidade, poderia desde logo ter reagido contra tal decisão, o que não fez, nomeadamente no prazo supletivo de 10 dias após aquela notificação do despacho de 06/11/2019, não o tendo igualmente feito em sede das alegações que produziu na audiência prévia. Acrescenta, assim, que o Embargante deveria ter interposto recurso do despacho que, com a possibilidade de apreciação imediata do mérito da causa, designou a audiência prévia, pelo que, não o tendo feito, deverá entender-se que renunciou a tal arguição, nos termos do nº. 2, do artº. 197º, do Cód. de Processo Civil. Não cremos, todavia, que a questão possa, e deva, ser apreciada com tais contornos. Efectivamente, a circunstância do despacho datado de 06/11/2019, que convocou a audiência prévia, referir expressamente que, frustrada a conciliação das partes, facultar-se-ia às mesmas a discussão de facto e de direito, “porquanto se tenciona conhecer imediatamente do mérito da causa”, não significava, necessariamente, que este conhecimento se viesse a concretizar (cf., o nº. 2, do artº. 591º, do Cód. de Processo Civil). Com efeito, conforme referenciam Lebre de Freitas e Isabel Alexandre [7], “o facto de o juiz considerar possível o conhecimento imediato do pedido e o indicar como finalidade da convocação da audiência prévia não o vincula a fazê-lo no despacho saneador”, permanecendo, assim, o juiz “livre de, no despacho saneador, após a discussão entre as partes ou mesmo que esta acabe por não ter lugar, entender que o processo deve prosseguir”. O que é reafirmado por Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa [8], mencionando que o despacho do juiz que define as finalidades da audiência prévia “não afasta a possibilidade de serem resolvidas outras questões, do mesmo modo que a indicação de que se procederá à imediata apreciação do mérito da causa não vincula o juiz”. E, ainda que o conhecimento do mérito viesse efectivamente a ocorrer, nos termos da alínea b), do nº. 1, do artº. 595º, do mesmo diploma, aquela enunciação não afastava, por si só, que previamente a tal conhecimento o Tribunal ainda pudesse vir a aferir acerca dos requerimentos probatórios de prova documental apresentados, ou seja, aquela enunciação não determinava, de forma causal ou necessária, que tal conhecimento já não ocorreria ou que estava irremediavelmente afastado. De forma a dever entender-se, nomeadamente e no que ora importa, que o Embargante deveria, desde logo, perante aquele despacho, necessariamente descortinar a ocorrência da suscitada nulidade, por omissão de pronúncia, relativamente à aferição do requerimento probatório apresentado e, consequentemente, reagir contra a mesma no citado prazo legal. Que, de acordo com tal entendimento, seria computável desde a notificação daquele despacho que fixou os fins da audiência prévia. Por outro lado, no que se reporta à suscitada possibilidade de interposição de recurso de tal despacho, cremos que aquele, por si só, não possui potencialidade recursória, atenta a sua natureza de despacho de mero expediente – cf., o nº. 1, do artº. 630º, do Cód. de Processo Civil -, limitando-se a “prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes” – cf., o nº. 4, do artº. 152º, do Cód. de Processo Civil. Nas palavras de Abrantes Geraldes [9], em tal tipologia de despachos ”está envolvida a actuação procedimental que encontra correspondência na tramitação legalmente prescrita, daí se afastando, por exemplo, os despachos que não encontrem cobertura em tal tramitação ou os que de algum modo possam interferir no resultado da lide”. E, citando Rodrigues Bastos [10], aduz aí incluírem-se “os despachos que se limitam a ordenar a prática de actos prescritos pela lei para a tramitação dos processos em que são proferidos”, bem como, referenciando Ribeiro Mendes [11], na citação que efectua de Alberto dos Reis, “os despachos banais que não põem em causa a situação subjectiva das partes ou que se limitam a fixar datas para a prática de certos actos processuais”. Aqui chegados, ao concluir-se que o Embargante não tinha propriamente que suscitar a nulidade processual na temporalidade enunciada, cremos, deste modo, reconduzir-se o ocorrido a situação em que a eventual nulidade processual cometida está a coberto de decisão judicial “que se lhe seguiu, que a sancionou e confirmou”, caso em que “o meio processual próprio para a arguir não é a reclamação, podendo o vício em causa ser objecto de recurso e ser declarado por esta Relação” [12]. Concretizando o aduzido neste aresto da RP de 24/09/2015, nomeadamente no que concerne ao seu sustento doutrinário e jurisprudencial, referencia-se o seguinte: “como já Alberto dos Reis fazia notar, “a arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou omissão do acto ou da formalidade, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respectivo despacho pela interposição do recurso competente”. E, de acordo com idêntica orientação, defendia o Prof. Manuel de Andrade que “se a nulidade está coberta por uma decisão judicial que ordenou, autorizou ou sancionou, expressa ou implicitamente, a prática de qualquer acto que a lei impõe, o meio próprio para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso competente a interpor e a tramitar como qualquer outro do mesmo tipo. Trata-se em suma da consagração do brocardo: «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se»”. Esse é também o entendimento sustentado pelos Profs. Antunes Varela e Anselmo de Castro[. Afirma o primeiro que “se entretanto, o acto afectado de nulidade for coberto por qualquer decisão judicial, o meio próprio de o impugnar deixará de ser a reclamação (para o próprio juiz) e passará a ser o recurso da decisão”, enquanto o segundo refere que “tradicionalmente entende-se que a arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está, ainda que indirecta ou implicitamente, coberta por qualquer despacho judicial; se há um despacho que pressuponha o acto viciado, diz-se, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade cometida, não é a arguição ou reclamação por nulidade, mas a impugnação do respectivo despacho pela interposição do competente recurso (…)”. No caso aqui em debate, a nulidade processual cometida está a coberto da decisão judicial que se lhe seguiu, que a sancionou e confirmou, pelo que o meio processual próprio para a arguir não é a reclamação, podendo o vício em causa ser objecto de recurso e ser declarado por esta Relação”. Ora, cremos que é esta a situação subjacente aos presentes autos, ou seja, a putativa e eventual nulidade secundária cometida encontra-se a coberto da decisão prolatada, e ora sob sindicância recursória, tendo-a esta sancionado e confirmado. Donde, o meio processual próprio para a sua arguição não seria a apresentação de qualquer reclamação, podendo tal vício ser objecto da pretensão recursória em apreciação, de forma a ser conhecido por esta Relação. Ora, a eventual existência da aludida irregularidade, decorrente da omissão da prática do acto, apenas logra transmutação em nulidade, caso aquela omissão tenha qualquer influência no exame ou na decisão recorrida/apelada – cf., o transcrito nº. 1, do artº. 195º, do Cód. de Processo Civil. Todavia, previamente a tal aferição, urge logicamente determinar se existe ou não a afirmada “omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva”, ou seja, e in casu, se se impunha a apreciação do enunciado requerimento probatório de natureza documental, apresentado pelo Embargante em sede de articulado inicial. Analisemos. Estatui o nº. 1, do artº. 591º, do Cód. de Processo Civil, acerca dos fins ou finalidades para que é convocada a audiência prévia, destinar-se a mesma, entre outras, a: - “realizar tentativa de conciliação, nos termos do artigo 594º” – cf., a alínea
4. a); - “facultar às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar excepções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa” – cf., a alínea
5. b); - “proferir despacho saneador, nos termos do nº. 1 do artigo 595º” - cf., a alínea d). No âmbito do despacho saneador, estatui a alínea b), do nº. 1 e o 2º segmento do nº. 3, do artº. 595º, do mesmo diploma, destinar-se o despacho saneador a “conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória”, caso em que tal despacho fica a ter, “para todos os efeitos, o valor de sentença” (sublinhado nosso). Acrescenta o artº. 596º, nº. 1, a propósito da identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas da prova, que, “proferido despacho saneador, quando a ação houver de prosseguir, o juiz profere despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova” (sublinhado nosso). Resulta, claramente, do arquétipo legalmente configurado que a possibilidade de conhecer do mérito da causa, em sede de saneador, tem por base as provas até então produzidas nos autos, relativamente às quais é formulado um juízo de suficiência. E, só esta suficiência justifica a prolação de decisão imediata acerca da controvérsia material em litígio. O que implica expresso reconhecimento que as provas até então existentes nos autos, por referência à factualidade em controvérsia, permitem aquele efectivo e concreto conhecimento, sem necessidade de recurso ou apelo a qualquer outro manancial probatório ainda não configurado nos autos, nomeadamente aquele que já tenha sido suscitado ou requerido, mas cuja (in)admissibilidade ainda não tenha sido apreciada. Acresce que tal expresso reconhecimento justifica, ainda, que só após ter sido proferido despacho saneador, e devendo prosseguir a acção, seja então proferido despacho destinado a identificar o objecto do litígio e a fixar os temas da prova, sendo estes o objecto da instrução – cf., o artº. 410º, do Cód. de Processo Civil. Donde, considerando o julgador poder conhecer de imediato, em sede de saneador, sem necessidade de ulteriores provas, acerca do mérito da causa, o que ocorre previamente à própria enunciação dos temas da prova (que pode nem sequer vir a ter lugar), não se justifica que previamente tenha que conhecer acerca dos requerimentos probatórios pendentes (ainda não apreciados), atento o juízo de suficiência que, de forma pertinente ou impertinente (do que ora não se cuida), formulou. Efectivamente, não faria sentido que, não estando ainda fixados os temas da prova, desconhecendo-se, assim, qual o concreto objecto da instrução, e pretendendo o julgador conhecer, de imediato, acerca do mérito da acção em controvérsia, lhe fosse exigido a formulação do juízo de efectivo interesse para a decisão da causa inscrito no nº. 2 do artº. 429º, do CPC, para a pretensão de junção de documentos em poder da parte contrária e em poder de terceiro (ex vi do artº. 432º). Juízo que, claramente, apenas tem justificação e plausibilidade, no que concerne aos requerimentos probatórios apresentados pelas partes, caso venham a ser concretamente enunciados os temas da prova, em momento posterior ao da prolação do saneador. Desta forma, tendo o Sr. Juiz a quo entendido conhecer acerca do mérito da causa em sede de audiência prévia, não estava obrigado a, previamente, pronunciar-se acerca dos requerimentos probatórios de prova por documentos, em poder da parte contrária e de terceiro, formulados em sede de petição inicial de embargos. Donde, não é pertinente concluir-se pela existência de omissão de pronúncia ou de prática de acto legalmente prescrito, pelo que nem sequer existe a configuração, por omissão, de qualquer irregularidade, susceptível de transmutar-se em verdadeira nulidade secundária, caso tivesse influenciado o teor da decisão proferida. O que determina, por referência ao segmento em equação, improcedência das conclusões recursórias, no reconhecimento da inexistência da prática da imputada nulidade secundária. –DA DECISÃO RELATIVA À NÃO ACEITAÇÃO DA CONFISSÃO Referencia o Apelante que a Apelada CG…….. opôs-se à sua pretensão de junção de documentos em seu poder, que originou a apresentação de requerimento através do qual veio aceitar especificamente a confissão dos factos constante dos artigos 171º e 304º da contestação. Todavia, sob aquele trecho do requerimento constante dos artigos 1º a 3º, foi proferido despacho que desconsiderou, dando por não escrita, a matéria ali vertida. Invocando o disposto no artº. 46º, do Cód. de Processo Civil, referencia ser este normativo de aplicação transversal ao processo civil, “não dependendo a sua aplicação da fase processual em que se está ou da tramitação que houver de ser seguida. A lei nenhuma limitação temporal impõe á retractação nem à aceitação, pelo que estas poderão ocorrer a todo o tempo – desde que a primeira não seja posterior à segunda”. Ademais, acrescenta, não faria sentido que, “perante uma confissão de factos contida no último articulado admissível, a outra parte, por ausência de novo articulado, ficasse inibida de poder proceder à aceitação especificada daquela confissão”, limitando a lei “o número de articulados, não o número de «papéis» que as partes podem submeter a juízo, sendo que nem todo o escrito é um articulado”. Desta forma, conclui, a proibição de apresentação de mais articulados não pode “impedir a aceitação especificada da confissão, nem tal aceitação está sujeita a qualquer prazo preclusivo, findo o qual a contraparte ficaria novamente livre de retirar ou rectificar o por si anteriormente dito”. Assim, pretende a revogação da decisão que deu por não escritos os artigos 1º a 3º do enunciado requerimento, retirando-se as devidas consequências legais, nomeadamente “a afirmação por si proferida no sentido de «a disponibilização do montante de 38 milhões de euros [ter] sido concedida, nas acima referidas condições, ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões de euros»”. Na resposta apresentada, realça a Recorrida que o Embargante, mediante o requerimento de 10/12/2019, pretendia que aquela alegada confissão, produzida nos artigos 171º e 304º da contestação aos embargos, valesse no sentido de resultar “plenamente provado que o empréstimo de 38 milhões de euros se inclui no empréstimo de 350 milhões de euros (ficando pois sujeito às mesmas vicissitudes do empréstimo de 350 milhões, sendo assim indissociável a discussão dos dois financiamentos”, considerando, assim, serem diferenciadas as posições por aquele sustentadas no aludido requerimento probatório e ora em sede de alegações. Entende, porém, inexistir qualquer alegação factual que tenha a virtualidade de valer como confissão de qualquer facto, nomeadamente a referenciada naqueles dois artigos da contestação, que não consubstanciam “qualquer confissão, nos termos e para os efeitos do artigo 352º do Código Civil e 46º do CPC”. Acrescenta que as conclusões do Embargante são retiradas de forma totalmente descontextualizada, pois naqueles artigos apenas se pronunciava quanto ao pedido de junção de documentos, sendo assim totalmente abusiva a conclusão de “fica[r] plenamente provado que o empréstimo de 38 milhões de euros se inclui no empréstimo de 350 milhões de euros (ficando, pois, sujeito às mesmas vicissitudes e, sendo assim indissociável a discussão dos dois financiamentos)”. Precisa que as circunstâncias de concessão do financiamento foram devidamente escalpelizadas na contestação aos embargos, donde resulta inequívoco “que o financiamento de 38 milhões foi negociado em circunstâncias diferentes do financiamento de 350 milhões, tendo sido titulado por instrumento contratual autónomo e garantido por livrança subscrita pela FJ…….. avalizada por J…..…”. Inexistiu, assim, qualquer reconhecimento por parte da CG…..… de factos alegados pelo Embargante na sua petição de embargos, reconduzíveis à reclamada situação de confissão, sendo o próprio Embargante a reconhecer, na sua petição de embargos, a existência de dois contratos autónomos. E concluindo, conforme artigos 26º e 95º do mesmo articulado, que a única relação entre tais financiamentos é aquela que se encontra reflectida no nº. 2 da Cláusula Segunda do contrato junto como doc. nº. 1 com a petição de embargos. Por outro lado, a própria CG…….., ao longo da sua contestação, demonstrou a autonomia existente entre os diversos contratos de financiamento, pelo que deve manter-se o juízo de indeferimento consignado na decisão recorrida. Decidindo: Dos artigos 171º e 304º da contestação, apresentada em 11/09/2019, consta o seguinte: “171º A este propósito adiante-se, desde já, considerando a alínea
6. a)do pedido de junção de documentos requerido pelo Executado, que tendo a disponibilização do montante de 38 milhões de euros sido concedida, nas acima referidas condições, ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões de euros, não se revelou necessária a instrução de novo dossier de aprovação de crédito”. “304º No que diz respeito ao solicitado em
7. a)supra, esclarece-se que a CG………. não dispõe de um dossier autónomo de aprovação de crédito, tendo a disponibilização do montante de 38 milhões de euros sido concedida, ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões”. Através de denominado requerimento probatório, apresentado em 10/12/2019, fez-se constar, sob os artigos 1º a 3º, sob a epígrafe de Confissão, o seguinte: “1º. Nos termos do artigo 46º do CPC, o Executado vem aceitar especificadamente a confissão de factos constante dos artigos 171º e 304º da Contestação da CG………, os quais, por facilidade, aqui se reproduzem: “171º A este propósito adiante-se, desde já, considerando a alínea
8. a)do pedido de junção de documentos requerido pelo Executado, que tendo a disponibilização do montante de 38 milhões de euros sido concedida, nas acima referidas condições, ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões de euros, não se revelou necessária a instrução de novo dossier de aprovação de crédito”. “304º No que diz respeito ao solicitado em
9. a)supra, esclarece-se que a CG…….. não dispõe de um dossier autónomo de aprovação de crédito, tendo a disponibilização do montante de 38 milhões de euros sido concedida, ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões”. 2º. Tratando-se de confissão judicial, a mesma tem força probatória plena, nos termos dos artigos 356º, nº. 1, e 358º, nº. 1, do Código Civil. 3º. Fica, assim, plenamente provado que o empréstimo de 38 milhões de euros se inclui no empréstimo de 350 milhões de euros (ficando, pois, sujeito às mesmas vicissitudes e sendo indissociável a discussão dos dois financiamentos”. A Embargada veio pronunciar-se acerca de tal pretensão mediante o requerimento apresentado em 09/01/2020, no qual argumenta nos termos replicados na resposta alegacional supra exposta, e conclui no sentido de revelar-se “absurdo, abusivo e inadmissível o alegado a propósito de uma suposta confissão que o Executado pretende retirar da afirmação da CG…….. contida nos artigos 171º e 304º da contestação aos embargos”. A pretensão de consideração da aludida confissão mereceu juízo de indeferimento, ora sob sindicância, com o seguinte teor: “Questão Prévia (admissibilidade do articulado do embargante com a referência citius 3522731 e admissibilidade da junção de documentos): No dia 10/12/2019, o embargante veio a juízo, através de requerimento autónomo, que denominou de “requerimento probatório”, alegar que aceita a confissão de factos constante dos artigos 171º e 304º da contestação e juntar documentos, fundamentando que alguns deles são objectiva ou subjectivamente supervenientes face à apresentação da oposição à execução. Em resposta, a exequente defendeu que não devem ser considerados confessados os factos que o executado pretende retirar das afirmações constantes dos artigos 171º e 304º da contestação, tendo ainda pugnado pelo desentranhamento dos documentos, quer pela sua irrelevância para a decisão, quer pela impertinência do momento da sua junção. Apreciando. A tramitação dos embargos de executado apenas prevê a dedução de dois articulados, admitindo-se, contudo, a pronúncia sobre as excepções deduzidas na contestação e sobre os documentos juntos com este articulado, ao abrigo do princípio do contraditório. Não tendo sido invocadas quaisquer excepções na contestação, ao embargante apenas assistia apenas a possibilidade de pronunciar-se sobre os documentos juntos pela exequente. Para além de não ter reagido processualmente no prazo de 10 dias contados desde a notificação da contestação, o embargante não veio pronunciar-se sobre os documentos da contestação, limitando-se a expender conclusões sobre o teor da factualidade vertida em dois artigos deste articulado. Ora, para além de intempestiva, a pronúncia do embargante é processualmente inadmissível por extravasar o âmbito do contraditório à contestação, que se cinge aos documentos e à matéria de excepção. Tendo o embargante desrespeitado este princípio, impõe-se desconsiderar, dando por não escrita, a matéria vertida nos artigos 1º a 3º do seu articulado. (……) Face ao exposto, dou por não escritos os artigos n.ºs 1 a 3º do articulado de 10/12/2019, admito a junção de documentos e condeno o embargante em multa processual, que fixo em 3 UC’s. Notifique”. Exposto o enquadramento cronológico da questão em equação, apreciemos acerca da (im)pertinência do decidido. Estatui o artº. 46º do Cód. de Processo Civil, a propósito da confissão de factos feita pelo mandatário, que “as afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte, salvo se forem retificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente”. Acrescenta o artº. 465º, do mesmo diploma, a propósito da prova por confissão e irretratabilidade desta, que: “1– A confissão é irretratável. 2– Porém, as confissões expressas de factos, feitas nos articulados, podem ser retiradas, enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificamente”. Enquanto meio probatório, a confissão traduz-se no “reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária” – o artº. 352º, do Cód. Civil -, definindo-se na modalidade de judicial a que é “feita em juízo, competente ou não (…..)”, e sendo que a “feita num processo só vale como judicial nesse processo” – cf., artº. 355º, nºs. 2 e 3, do mesmo diploma. Relativamente às suas formas, “a confissão judicial espontânea pode ser feita nos articulados, segundo as prescrições da lei processual, ou em qualquer outro acto do processo, firmado pela parte pessoalmente ou por procurador especialmente autorizado” – cf., o nº. 1, do artº. 356º, do Cód. Civil. Por fim, no que concerne á sua força probatória, aduz o nº. 1 do artº. 358º, do mesmo diploma, que “a confissão judicial escrita tem força probatória plena contra o confitente”. Resulta do enquadramento normativo exposto que, sendo, por principio, irretratável a confissão, no caso específico da confissão emergente dos articulados, “assiste á parte o direito de se retratar, isto é, de retirar a confissão, enquanto a mesma não for aceite especificadamente pela parte contrária (…). Daí a conveniência de uma reação que passe pela aceitação especificada dos factos expressamente confessados pela contraparte a inserir no articulado subsequente ou por qualquer outro meio. Esse direito à retratação tem como prazo final preclusivo o termo da discussão oral da causa” [13] (sublinhado nosso). Referencia Lebre de Freitas [14] que a razão de ser de tal excepção “reside na menor intensidade com que a regra da experiência joga no caso da confissão feita pelo mandatário judicial com base em poderes forenses gerais: embora a confissão se suponha inspirada pela parte ou feita em conformidade com as instruções e informações por ela fornecidas, o que explica a sua força probatória, o mandatário pode ter compreendido mal as informações do seu constituinte ; de qualquer modo, não é a própria parte a fazê-la”. E, no que concerne ao limite temporal do direito à retratação, alterando a posição já subscrita, fruto das alterações processuais quanto à introdução dos factos no processo, que passou a gozar de menor rigidez, acrescenta que normalmente “a aceitação expressa da confissão pela parte contrária depois de finda a fase dos articulados não ultrapassará o momento da selecção dos factos na audiência preliminar”. Aqui chegados, parece podermos estabelecer os seguintes princípios ou directrizes: – No caso de confissão judicial espontânea de factos, feita nos articulados, pelo mandatário da parte, fica esta vinculada ao teor do confessado ; – Em tal situação, e como excepção à irretratabilidade confessória, pode tal confissão ser posteriormente retirada até ao termo da discussão oral da causa, ou seja, até á produção das alegações orais previstas na alínea e), do nº. 3, do artº. 604º, do Cód. de Processo Civil ; – Todavia, tal retratabilidade apenas é operatória até ao momento em que a parte contrária aceite especificadamente a confissão factual efectuada ; – Sendo que esta aceitação especificada da confissão pode ser efectuada quer no articulado subsequente àquele onde se produziu a confissão factual expressa (que pode nem sequer ser legalmente equacionado), quer posteriormente, por qualquer outro meio, nomeadamente através de requerimento avulso, sem o limite temporal do prazo supletivo de 10 dias ; – Não estando, assim, condicionada a aceitação específica da parte contrária pela eventual existência legal de um articulado de resposta, ou à observância daquele prazo legal supletivo, após tomar conhecimento do teor do articulado donde conste a expressa confissão factual. Atento o consignado, resulta evidente não poder manter-se o entendimento perfilhado no despacho apelado de que a aceitação da alegada confissão efectuada pelo Embargante é intempestiva e processualmente inadmissível, “por extravasar o âmbito do contraditório à contestação”. Efectivamente, não só não existe qualquer intempestividade, pois aquela aceitação específica dos alegados factos confessados não estava sujeita ao enunciado prazo supletivo de 10 dias, como não se pode igualmente aludir a uma pronúncia efectivada por meio processual legalmente inadmissível, pois, conforme enunciámos, aquela aceitação específica pode ser efectivada por mero requerimento, e independentemente de existir ou não articulado cuja apresentação ainda seja legalmente comportável. Donde resulta, inequivocamente, que o juízo de eventual (in)admissibilidade da aceitação da confissão expressa de factos nada tem a ver com a sua (in)tempestividade ou meio/mecanismo processual onde se consumou. Todavia, questão diferenciada é aferir se existe ou não efectiva confissão expressa de factos por parte da Embargada na contestação apresentada, de forma a concluir-se pela sua específica aceitação por parte do Embargante, operada através do designado requerimento probatório, apresentado em 10/12/2019. Conforme resulta da legal noção enunciada no transcrito artº. 352º, do Cód. Civil, a confissão configura-se como “uma declaração de ciência, judicial ou extrajudicial, espontânea ou provocada, nos termos da qual o declarante, com capacidade para obrigar-se e no âmbito de um conflito de interesses com outro sujeito, reconhece a veracidade de um facto, o qual é susceptível de produzir efeitos jurídicos e releva para a decisão da controvérsia, assumindo tal facto uma natureza bifronte: é desfavorável ao declarante e favorável ao beneficiado”. Desta forma, “o reconhecimento incide sobre um facto, quid material, e não sobre opiniões, valorações, relações ou qualificações jurídicas, uma vez que estas não vinculam o juiz de acordo com o princípio iura novit cúria” [15]. Tem, deste modo, a declaração confessória “por objecto factos passados ou factos presentes duradoiros, e afirmar a sua realidade equivale a dizer que eles se verificaram ou verificam, sendo pois a confissão uma declaração que tem por conteúdo uma informação sobre a realidade exterior e, neste sentido, poder-se-á dizer que é uma declaração de ciência” [16]. Ora, analisada a pretensa factualidade confessada pela Embargada (ora Recorrida), inscrita nos artigos 171º e 304º da contestação, verifica-se que a pronúncia reporta-se ao pedido de junção de documentos apresentado pelo Embargante, por referência a documentação alegadamente na posse da Embargada/Exequente. Nesse enquadramento, afirma então a Embargada que a disponibilização do montante de 38 milhões de euros foi concedida, nas condições supra referidas, “ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões de euros”, pelo que “não se revelou necessária a instrução de novo dossier de aprovação de crédito”. Esclareceu, posteriormente, pelo que não poderia vir a satisfazer o requerido sob a alínea
10. a)do requerimento probatório (documental), não dispor “de um dossier autónomo de aprovação de crédito”, pois a disponibilização do montante de 38 milhões de euros foi concedida “ao abrigo da operação anteriormente aprovada de 350 milhões de euros”. Fundamentalmente, o que é referenciado pela Embargada /Exequente é que: - não dispõe de qualquer dossier autónomo referente à aprovação do mútuo de 38 milhões, ora em equação nos presentes autos, por referência á posição do executado/embargante/avalista ; - o que justifica pelo facto de tal montante ter sido concedido/disponibilizado ao abrigo da antecedente operação aprovada de concessão de um crédito de 350 milhões de euros ; - pelo que não se considerou necessária a instrução de um novo dossier de aprovação de crédito. Assim, a declaração produzida pelo Embargado, ou seja, o facto pelo mesmo reconhecido é o da inexistência de um dossier autónomo referente à aprovação do mútuo de 38 milhões, que foi considerado desnecessário elaborar em virtude de tal concessão ter sido efectivada ao abrigo da antecedente operação de concessão de um mútuo de 350 milhões. Pelo que, subentende-se, todo o manancial de informação e respectivos relatórios já se encontravam na posse da mutuante, ora Embargada. Não traduz, assim, tal factualidade o reconhecimento do pretendido facto do empréstimo de 38 milhões, ora em equação, se incluir no empréstimo de 350 milhões, conforme reivindicação confessória apresentada no requerimento de 10/12/2019. Nem mesmo que a disponibilização daquele montante tenha sido concedida no âmbito daquele empréstimo de maior valor, no sentido de ao mesmo ficar directamente associado e sujeito a idênticas vicissitudes. Assim, a realidade do facto relativamente ao qual o Apelante pretende extrair efeitos jurídicos, e que aponta como relevante para a controvérsia em equação, no sentido de ser desfavorável para a declarante/embargada e favorável ao beneficiário/embargante, não foi reconhecido pela Embargada na contestação apresentada. O que é facilmente extraível do teor da mesma contestação, bem como do próprio teor do articulado inicial de embargos, no qual o Embargante procede à devida destrinça dos dois contratos, identificando o de 38 milhões de euros como o “contrato de abertura de crédito em conta corrente com penhor de acções, datado de 29.04.2008”, referenciado como “CAC_CGD_29.04.2008” – cf., artigos 22º a 34º -, enquanto o de 350 milhões aparece identificado como “contrato de abertura de crédito em conta corrente com promessa de penhor, datado de 28.05.2007”, identificado como “CAC_CGD_28.05.2007” – cf., artigos 65º a 76º. Pelo que, não se reconhece a existência de qualquer confissão expressa de factos por parte da Embargada, nomeadamente a reclamada pelo Embargante, ora Apelante, o que determina, ainda que com diferenciada fundamentação, juízo de improcedência da reclamada confissão factual, não merecendo, assim, acolhimento as conclusões recursórias apresentadas que, nesta vertente, se julgam improcedentes. –DA DECISÃO RELATIVA À NÃO SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA No articulado inicial, pugnou o Embargante, ora Apelante, pela existência de causa prejudicial justificativa de suspensão da instância dos embargos deduzidos. Invocando o disposto no artº. 272º, do Cód. de Processo Civil, considera justificar-se tal suspensão por referência à defesa que será apresentada no âmbito do Processo de Execução nº. 8489/19.8T8LSB, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo de Execução, Juiz 3 -, no valor próximo de 1.000.000.000,00 (mil milhões de euros), no qual se inclui o correspondente à relação subjacente à livrança dada em execução nos presentes autos, tendo tal execução por título o acordo de reestruturação de 2012, o qual inclui igualmente o crédito de 38 milhões de euros, reclamado nos presentes autos. Assim, aduz que a defesa a apresentar naquela acção, mediante a dedução de embargos de executado, “incluirá, pois, a defesa que o Executado apresenta na presente oposição, sendo tais oposições, em parte muito substancial, de teor idêntico, sobretudo no que toca a questões de Direito “. Ou seja, complementa, “a discussão jurídica a travar nos presentes embargos de executado é precisamente a mesma que se travará nos embargos à acção executiva relativa à totalidade dos créditos do G… B………, uma vez que o que se discute nos presentes autos é uma parte do conjunto que ali está em causa”. Assim, não seria conforme à justiça que “naqueles autos a oposição fosse julgada procedente, considerando-se não terem os executados nada a pagar, e, nos presentes autos, o Executado visse julgada improcedente a sua oposição, tendo de pagar uma parte de um todo que se decidira não ser devido. Ou, inversamente, serem aqui procedentes os embargos, entendendo-se não serem devidos os 38 M€, mas ser, na outra acção, o Executado (ou a avalizada) condenado no pagamento de um todo que, entretanto, foi decidido não incluir esta parte”. Pelo que, argumenta, a única solução é criar as condições para que exista uma única decisão quanto “à existência e exigibilidade do crédito”, sendo a relação de prejudicialidade “não cronológica, mas sim lógica: é prejudicial a causa cuja decisão deva preceder logicamente a decisão da outra”. Assim, in casu, “recaindo a presente execução sobre uma quantia que está integrada no montante global objecto da execução que corre em Lisboa, a precedência lógica manda que seja considerada aquela acção como prejudicial face à dos presentes autos”. Donde, conclui requerendo que a presente oposição, mediante embargos, fosse suspensa, por existir causa prejudicial, concretamente a acção que corre no Tribunal de Lisboa, até que ali seja prolatada decisão, com trânsito em julgado, nos embargos de executado apensos. Apreciado o requerido, veio o Tribunal a quo concluir pela inexistência de causa prejudicial, assim indeferindo o pedido de suspensão da oposição à execução. Vem o ora Apelante (ali Requerente Embargante) reagir contra tal decisão, questionando os dois fundamentos em que se baseia, nomeadamente a “falta de anterioridade da invocada causa prejudicial e na autonomia da obrigação do avalista face à obrigação do avalizado”. Questiona o primeiro fundamento, que considera não poder subsistir, alegando que o nº. 1, do artº 272º “não faz depender a escolha da acção a suspender de saber qual a acção que foi proposta primeiro: o que releva é que, à data em que a acção é suspensa por se entender existir causa prejudicial, aquela acção já tenha efectivamente sido proposta, não bastando uma simples invocação de intenção de a vir a intentar”. O que justifica pelo facto da relação de prejudicialidade ser “uma relação lógica, que só pode fluir num sentido, independentemente da ordem pela qual as acções hajam sido propostas”. No que concerne ao segundo fundamento – a acção contra o avalista ser independente da acção contra o avalizado, pelo que não existiria prejudicialidade -, reconhece ser a resposta menos evidente, em virtude de depender da tomada de posição que se venha a adoptar, no âmbito da questão principal recursória, relativamente a saber quais os meios de defesa à disposição do avalista. Assim, caso se conclua que o avalista não possui qualquer meio de defesa, para além da questão de saber se assinou o aval, então “compreende-se que a defesa apresentada pelo avalizado na execução movida conjuntamente pelos Bancos não possa ter influência, pois nada do que ali se decida pode afectar a sorte dos presentes embargos”. Considerando não ser esse o entendimento correcto, sendo-o antes o do avalista beneficiar das defesas que, em qualquer processo, possam ser opostas ao credor, entende que deveria ter sido ordenada a requerida suspensão da instância, por existir causa prejudicial. Concluindo, assim, no sentido de ser revogada a decisão de não suspensão da instância, que deverá ser substituída por decisão “que declare a instância suspensa até ao trânsito em julgado da decisão que vier a recair sobre os embargos de executado deduzidos na execução conjunta movida pelos Bancos”. Na resposta apresentada, referencia a Embargada, no que ao primeiro fundamento concerne, que no momento em que deduziu embargos na presente acção não os havia ainda sequer deduzido naqueloutra, resultando claramente a exigência da anterioridade do prescrito no nº. 1 do artº. 272º, do Cód. de Processo Civil. No que concerne ao segundo fundamento, pese embora a outorga do aludido acordo global de reestruturação, com recurso ao Acordo-Quadro de Financiamento, envolvendo as diversas entidades controladas por José B….…., a CG…….. e outros Bancos, “os contratos de financiamento mantiveram a sua autonomia”, sendo que nos presentes embargos a “relação subjacente à livrança dada à execução é constituída apenas por um desses contratos: o Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, celebrado em 29.04.2008, tendo como partes a CG…….., a FJ…….. e o próprio J…….., e tendo como limite de crédito a conceder o valor de € 38.000.000,00”. Desta forma, os factos alegados pelo Embargante nos presentes autos sempre estariam “limitados à aludida obrigação subjacente e, por outro, dependeriam de ser lícito ao executado opô-los ao exequente”, devendo ser considerada a autonomia das obrigações em causa nas respectivas acções. Todavia, ressalva, apesar do Tribunal a quo ter considerado que o avalista não pode defender-se com excepções do avalizado, “acabou por analisar e decidir, na sua totalidade, a defesa apresentada pelo Embargante em sede de embargos (…), não se limitando, pois, aos meios de defesa que, em regra, assistem ao avalista”, tendo assim perdido utilidade a discussão daqueles meios de defesa à disposição do avalista. Conclui, no sentido de não se justificar a requerida suspensão da instância, devendo assim manter-se a decisão que a indeferiu. Decidindo: Consta do despacho apelado o seguinte: “flui do artigo 272º n. º1 do CPC que “o tribunal pode ordenar a suspensão quando a decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposta ou quando ocorrer motivo justificado”. Causa prejudicial é aquela cuja resolução das questões subjacentes pode interferir e influenciar directamente a causa dependente, destruindo ou modificando os seus fundamentos. Tal como decorre do artigo 272º n. º1 do CPC, apenas podem motivar a suspensão as acções anteriores à acção em causa, a menos que esteja em causa a situação prevista no artigo 92º do CPC, ou seja, quando a relação de prejudicialidade ocorra relativamente a um processo da competência dos tribunais criminais ou dos tribunais administrativos e fiscais. Pretendendo o embargante a suspensão da presente oposição à execução com fundamento numa defesa ainda não apresentada (à data da petição inicial destes embargos) noutra acção executiva, resulta clara a falta de verificação do requisito da anterioridade da invocada causa prejudicial. De qualquer forma, tal como salientou a exequente, tendo o embargante sido demandado na qualidade de avalista cambiário, o pedido de suspensão da oposição à execução nunca poderia proceder. Com efeito, a responsabilidade do avalista é solidária com a do sacador, do aceitante e do endossante (cfr. artigo 47º da LULL). O aval constitui uma obrigação autónoma e mantém-se mesmo que a obrigação garantida seja nula por qualquer razão que não um vício de forma. Como se observa no acórdão uniformizador de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2013, “o aval é uma garantia cambiária unilateral, não receptícia, abstracta, formal e escrita; espontânea e independente; pode ser parcial e configura um direito literal autónomo. Unilateral porquanto decorre da literalidade, autonomia, abstracção dos títulos de crédito que suprimem perante terceiros as defesas que se sustentam da inexistência de discernimento livre ou de causa, pelo que resulta juridicamente transcendente para criar responsabilidade a existência material do acto cambiário ainda que lhe falte a causa ou existam vícios de vontade do avalista. O referido pronunciamento voluntário torna-se incondicional, irrevogável e obriga tão só pela manifestação externa da sua existência jurídica perante qualquer tomador determinado ou a determinar. Não receptícia significa que não necessita de aceitação para que possa gerar todos os efeitos, o que exclui poder considerar-se o aval como um contrato”. Ora, sendo totalmente autónomas as obrigações subjacentes a ambas as acções executivas, visto que o embargante foi aqui demandado na qualidade de avalista, inexiste fundamento legal para declarar a suspensão da oposição à execução. Face ao exposto, atenta a inexistência de causa prejudicial, indefiro o pedido de suspensão da oposição à execução. Notifique”. Como uma das formas de suspensão da instância, estatui o nº. 1 do artº. 272º, do Cód. de Processo Civil (com correspondência no artº. 279º, do antecedente CPC) que “o tribunal pode ordenar a suspensão quando a decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposta ou quando ocorrer outro motivo justificado” (sublinhado nosso). Referenciam Lebre de Freitas e Isabel Alexandre [17]conceder este normativo ao Tribunal o poder de “ordenar a suspensão da instância quando a decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposta, isto é, quando penda causa prejudicial”, entendendo-se por esta “aquela que tenha por objecto pretensão que constitui pressuposto da formulada”, exemplificando com a acção de nulidade de um contrato que é “prejudicial relativamente à ação de cumprimento de obrigações dele emergentes”. Acrescenta que fora das situações em que o conhecimento da questão prejudicial é da competência do tribunal criminal ou administrativo – cf., o artº. 92º, do CPC -, “a suspensão só pode ser ordenada se, no momento do despacho, a ação prejudicial estiver efectivamente proposta”, afigurando-se, assim como “irrelevante que a causa prejudicial já pendesse à data da propositura da ação em que se formula o pedido dela dependente” (sublinhado nosso). Desta forma, para que possa ser operatória a suspensão por causa prejudicial “deve comprovar-se uma efectiva relação de dependência, de tal modo que a apreciação do litígio esteja efectivamente condicionada pelo que venha a decidir-se na ação prejudicial, a qual constitui, pois, um pressuposto da outra decisão (v.g. ação para cumprimento de um contrato e ação em que se invoque a nulidade desse contrato)”. Assim, o enunciado nexo de prejudicialidade define-se nos seguintes termos: “estão pendentes duas acções e dá-se o caso de a decisão de uma poder afetar o julgamento a proferir noutra ; a razão de ser da suspensão, por pendência de causa prejudicial é a economia e a coerência de julgamentos ; uma causa é prejudicial em relação à outra quando a decisão da primeira possa destruir o fundamento ou a razão de ser da segunda” [18]. Ainda em termos doutrinários, referenciam Ary de Almeida Elias da Costa e outros [19] afirmar-se que “uma causa é prejudicial em relação a outra quando a decisão da primeira possa fazer desaparecer o fundamento ou a razão de ser da segunda”, verificando-se a prejudicialidade entre duas acções, relativamente à qual deve ser aplicado um juízo de conveniência, competindo ao julgador decidir se perante a pendência da causa prejudicial “deve suspender a instância subordinada”. Defendendo que a causa prejudicial “há-de estar já proposta no momento em que a suspensão é ordenada”, pelo que não basta invocar “que vai ser proposta uma causa prejudicial”, referenciam “que o que é necessário é que a causa prejudicial esteja proposta no momento em que se ordena a suspensão ; nada importa que o não estivesse ainda na data em que se intentou a causa dependente”. Pelo que “a frase «já proposta» refere-se manifestamente ao momento em que o juiz profere o despacho de suspensão, visto estar em correlação com esta outra: «O tribunal pode ordenar a suspensão»”. Jurisprudencialmente, sumariou-se no douto Acórdão do STJ de 06/11/1979 [20] que “para efeitos de suspensão da instância, a causa prejudicial não tem, necessariamente, de ser intentada antes da dependente”. Juízo que é reafirmado por douto aresto desta Secção e Relação de 18/03/2010 [21], ao consignar não ser “exigível que a acção prejudicial tenha de ser intentada antes da acção de que é dependente”, sendo antes essencial “que aquela acção já estivesse intentada quando foi proferido o despacho que determinou a suspensão da instância” [22]. Aplicando tal enquadramento ao caso sub júdice, constatamos, desde logo, não poder subsistir um dos fundamentos adoptados pelo Tribunal a quo para o indeferimento do requerido juízo de suspensão, nomeadamente a necessidade de verificação do requisito da anterioridade da invocada causa prejudicial. Com efeito, conforme supra sublinhado, a aludida anterioridade não significa que a causa prejudicial tenha que ser necessariamente instaurada antes da causa subordinada, mas antes, e tão-só, que a mesma já tenha sido intentada, ou seja, já esteja a correr termos, no momento de prolação do despacho de apreciação da suspensão. Ora, in casu, aquando da formulação do pedido de suspensão, por causa prejudicial, ainda não tinha sido apresentada oposição/contestação, mediante embargos, por dependência á identificada acção executiva - Processo de Execução nº. 8489/19.8T8LSB, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo de Execução, Juiz 3 -, mas tal oposição, ou melhor, as várias oposições/contestações já haviam ali sido apresentadas aquando da prolação do despacho de indeferimento ora sob sindicância. É o que resulta, claramente, do teor dos documentos nºs. 1 a 4, juntos pelo Embargante/Apelante através do seu requerimento de 10/12/2019 – cf., fls. 1009 vº a 1299 -, que, apesar de não ser possível descortinar a data da sua apresentação naqueles autos, permite concluir, pela sua prévia junção, que na data de prolação do despacho apelado, tais contestações/oposições já haviam sido apresentadas (o que, aliás, a Embargada reconhece na resposta apresentada em 09/01/2020, conforme artº. 34º, donde constam as aludidas datas de apresentação de tais articulados, prévias á da prolacção do aludido despacho). Verifica-se, assim, que na data em que foi apreciado o requerimento de suspensão, a aludida e putativa causa prejudicial já se encontrava pendente (ou seja, na legal terminologia, já se encontrava proposta), o que era, por si só, bastante, para o preenchimento de um dos requisitos legalmente enunciados no transcrito nº. 1, do artº. 272º, do Cód. de Processo Civil. Donde, nesta parte, e com base em tal fundamento, não poderia subsistir o juízo de indeferimento sob sindicância. Todavia, e para além do exposto, poderemos concluir pela existência de verdadeira causa prejudicial, funcionando os presentes autos de embargos como causa dependente ? Pode afirmar-se que a decisão a proferir nos presentes embargos de executado, nos quais figura como Embargante/Executado o avalista da livrança dada à execução, está de alguma forma dependente do julgamento a efectivar naqueles autos de embargos, apensos à execução de maior valor ? A pretensão em apreciação naqueles embargos pendentes no juízo de execução do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa constitui, de alguma forma, pressuposto da pretensão em apreciação nos presentes embargos ? Por outras palavras, a apreciação do litígio subjacente aos presentes autos está de alguma forma condicionado pelo que venha a decidir-se naquela aludida causa prejudicial, ou seja, a decisão que ali venha a ser proferida é susceptível de afectar o julgamento a produzir nos presentes autos, sendo nomeadamente capaz de destruir o fundamento ou razão de ser destes ? Entendeu-se no despacho apelado que tendo sido o ora Embargante, nos autos de execução, dos quais os presentes são apenso, demandado na qualidade de avalista cambiário, “o pedido de suspensão da oposição à execução nunca poderia proceder”. Realçando a autonomia da obrigação constituída pelo aval, e defendendo serem “totalmente autónomas as obrigações subjacentes a ambas as acções executivas”, dado o Embargante ter sido demandado nos autos executivos (a que se reportam os presentes embargos) na qualidade de avalista, concluiu inexistir fundamento legal para declarar a requerida suspensão da oposição à execução. Relativamente a este fundamento de indeferimento, sustentado na autonomia da obrigação do avalista face à obrigação do avalizado, que afastaria qualquer relação de prejudicialidade, entende o Recorrente dever tomar-se posição sobre a questão de aferir quais os meios de defesa á disposição do avalista. E, entendendo que o avalista pode beneficiar e recorrer a todos os meios de defesa que possam ser opostos ao credor (ora Exequente/Embargada), nomeadamente os meios de defesa apresentados pela avalizada F….…. José B…….., IPSS, naqueles autos de execução nº. 8489/19.8T8LSB, entende existir causa prejudicial, justificativa do pedido de suspensão da instância. Ora, na execução dos quais os presentes autos são apenso, o título executivo traduz-se numa livrança entregue á ora Exequente/Embargada CG…….. para garantia do cumprimento das obrigações resultantes do escrito particular ao qual foi atribuída a denominação de Contrato de Abertura de Crédito Em Conta Corrente Com Penhor de Acções, outorgado em 29/04/2008, estando em causa a concessão de um empréstimo no montante de 38.000.000,00 € (trinta e oito milhões de euros) à F…….. José B…….., IPSS. Naquele título figura como subscritor a F…….. José B…….., IPSS, e como avalista desta José B…..…, sendo que apenas este (o avalista) figura como executado ou demandado na execução dos quais os presentes autos são apenso. A mesma subscritora e avalizada, por referência ao mesmo mútuo concedido pela CG…..…, figura como executada naqueles autos de execução nº. 8489/19.8T8LSB, conforme resulta dos artigos 36º, 42º, 54º a 60º e 73º a 82º do requerimento executivo desta – cf., documento cuja junção foi ordenada pelo Tribunal pelo despacho de 21/10/2019, junto aos presentes autos a fls. 866 a 874. Assim, enquanto que nos presentes autos, por referência ao aludido empréstimo, sob a forma de abertura de crédito em conta corrente, até ao montante de 38 milhões de euros, e com base no imputado incumprimento, se pretende efectivar a responsabilização do avalista da livrança entregue para garantia do cumprimento das obrigações decorrentes daquele mútuo, naqueles autos executivos (entre outros), e por referência ao mesmo empréstimo e título, pretende-se tornar operatória a responsabilidade da subscritora, e igualmente avalizada, F…..… José B…..…, IPSS. Ora, independentemente da posição que infra se tomará relativamente á equacionada questão de saber quais os meios de defesa de que o avalista poderá valer-se, em oposição à execução, no âmbito das relações imediatas, e mesmo a admitir-se, hipoteticamente, que poderá recorrer aos meios de defesa que se baseiem no contrato subjacente ou fundamental, nos mesmos termos em que o pode fazer a subscritora/avalizada, ainda assim não se nos afigura que a decisão a proferir nos presentes autos de embargos esteja de alguma forma dependente do julgamento a efectuar nos pendentes embargos apensos à execução de maior valor. Ou seja, a apreciação da defesa apresentada naqueles embargos não constitui nem traduz um qualquer pressuposto ou condicionante da pretensão em apreciação nos presentes autos, de forma a necessariamente dever reconhecer-se uma qualquer prejudicialidade justificativa da reclamada suspensão da instância. Efectivamente, a apreciação do litígio ou controvérsia ínsita aos presentes autos não se mostra condicionada pela decisão a proferir naqueles, de forma a identificá-la ou considerá-la como causa prejudicial, no sentido de necessariamente afectar o fundamento ou razão de ser destes. O que determina o efectivo não reconhecimento da existência de verdadeira causa prejudicial, no sentido dos presentes autos de embargos deverem ser considerados como causa dependente, e os autos de embargos apensos á execução nº. 8489/19.8T8LSB como causa prejudicial, justificativo de juízo de suspensão da instância, sustentado nos artigos 269º, nº. 1, alínea
11. c)(1ª parte), e 272º, nº. 1 (1ª parte), ambos do Cód. de Processo Civil. Acresce que mesmo eventuais questões de salvaguarda da economia e da coerência de julgamentos sempre poderão ser resolvidas com recurso ao conceito de caso julgado, e sua multiplicidade de manifestações, de acordo com o cariz directório equacionado no artº. 619º do Cód. de Processo Civil, no caso de verificação dos respectivos pressupostos. Determinando, no que concerne ao despacho sob sindicância recursória, juízo de improcedência das conclusões de apelação, e consequente confirmação, ainda que sem sintonia de fundamentos, da decisão de indeferimento do pedido de suspensão da instância da oposição apresentada mediante embargos. III–FUNDAMENTAÇÃO A–FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO No saneador sentença apelado foi CONSIDERADA PROVADA a seguinte matéria de facto: A.–Foi dada como título executivo uma livrança com o n.º 504.............22, na qual constam os dizeres “40.105.726,52€”, “Lisboa”, “2008-04-29” e “2017-03-24”, nos campos relativos ao valor, local, data de emissão e data de vencimento, respectivamente. B.–Da livrança constam ainda os seguintes dizeres: “Operação n.º 91.........91; Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente”. C.–O embargante apôs a sua assinatura no verso da livrança, por baixo dos dizeres “Bom para aval ao subscritor”. D.–No local destinado ao subscritor constam um carimbo, uma assinatura e os dizeres “F…..… José B…..…, IPSS”. E.–A livrança dada à execução foi entregue à exequente para garantia do cumprimento das obrigações resultantes do escrito particular ao qual foi atribuída a denominação de “Contrato de Abertura de Crédito Em Conta Corrente Com Penhor de Acções”, que aqui se dá por integralmente reproduzido, outorgado a 29/04/2008, no qual intervieram a exequente, a F…..… José B…..… (FJ….....) e o embargante. F.–Pelo escrito particular referido na alínea anterior, a exequente declarou conceder à FJ…….. “um empréstimo, sob a forma de abertura de crédito em conta corrente, até ao montante de €38.000.000,00 (trinta e oito milhões de euros)” pelo prazo de 49 meses, com início na data da sua celebração e fim no dia 28/05/2012. G.–Por seu turno, a FJ…….. declarou confessar-se devedora das quantias disponibilizadas através da abertura de crédito, dos respectivos juros, incluindo os de mora, comissões e demais encargos previstos. H.–Da cláusula 4ª deste escrito particular resultam os seguintes dizeres: “O crédito ora aberto e concedido à F..…… destina-se a dotar esta de fundos para a aquisição de acções representativas do capital social do Banco Comercial Português, SA (…), no aumento de capital realizado em 29 de Abril de 2008”. I.–Pela cláusula 13ª do escrito particular, as partes acordaram no seguinte: “1. A F…….. obriga-se a manter empenhadas as acções adquiridas com o presente financiamento – e, se necessário, a empenhar outras acções cotadas em mercado regulamentado de 1ª ordem e com liquidez que, a juízo da Caixa, seja adequada -, suficientes (para) manter um rácio de cobertura pelo menos igual a 100% (“Rácio de Cobertura da Dívida”). (…) 3. A F…….. obriga-se a reconstituir o Rácio de Cobertura da Dívida de 100%, no prazo de 10 (dez) dias úteis após a notificação remetida pela CAIXA para o efeito, sempre que na sequência do apuramento do Rácio de Cobertura da Dívida, a CAIXA constate que o mesmo é inferior a 100%. 4. Para reposição do Rácio de Cobertura da Dívida de 100%, a F…..… poderá:
12. a)empenhar acções cotadas em mercado regulamentado de 1ª ordem e com liquidez que, a juízo da CAIXA, seja adequada, suficientes para repor aquele Rácio de Cobertura da Dívida; ou
13. b)movimentar a crédito a conta corrente pelo montante necessário para repor o mesmo Rácio de Cobertura da Dívida (…)”. J.–A cláusula 18ª do escrito particular apresenta a seguinte redacção: “1. Para garantia de todas e quaisquer quantias que são ou venham a ser devidas à CAIXA pela F…….. no âmbito deste Contrato, quer a título de capital, quer de juros, remuneratórios ou moratórios, comissões, despesas ou quaisquer outros encargos, a F…..… constitui penhor a favor da CAIXA, que expressamente o aceita, sobre 31.488.540 acções BCP (…), 2. O penhor abrange os direitos a seguir indicados, ficando, no entanto, a transferência destes direitos para a CAIXA condicionada ao incumprimento deste Contrato e/ou à verificação do vencimento antecipado das dívidas emergentes do mesmo (…). 3. A F…….. declara e garante que:
14. a)É a única titular, com a faculdade de livremente dispor, das acções por si aqui empenhadas (…)”. 8. Em caso de não cumprimento pela F…….. de quaisquer obrigações assumidas no presente Contrato, fica a CAIXA desde já autorizada e mandatada, irrevogavelmente, para proceder à venda extraprocessual, no mercado regulamentado em que se encontrem cotados, ao “melhor”, dos valores mobiliários aqui empenhados, aplicando o respectivo produto no ressarcimento dos seus créditos (…). 10. A F…….. reconhece à CAIXA o poder de considerar os créditos emergentes no Contrato imediata e integralmente vencidos se os valores mobiliários aqui dados em garantia forem objecto de venda, permuta ou qualquer forma de alienação ou oneração, incluindo, para o efeito, a realização de quaisquer contratos-promessa ou de opção, sem o prévio acordo da CAIXA, bem como no caso de penhora, arresto ou outro meio de apreensão judicial (…)”. K.–Da cláusula 21ª consta ainda o seguinte: “1. Para titulação e garantia de todas as responsabilidades e obrigações emergentes para a F…….. deste Contrato, a F…….. e o AVALISTA entregam, neste acto, uma livrança com montante e vencimento em branco, devidamente datada, subscrita pela primeira e avalizada pelo segundo, e autorizam, desde já, a CAIXA a preencher a sobredita livrança, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria CAIXA, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte:
15. a)A data de vencimento será fixada pela CAIXA quando, em caso de incumprimento pela F…….. das obrigações assumidas no presente Contrato, a Caixa decida preencher a livrança;
16. b)A importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes do presente Contrato, nomeadamente em capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança (…)”. L.–Este escrito particular foi objecto de aditamentos datados de 29/04/2010 e de 16/03/2012, os quais se dão por integralmente reproduzidos. M.–Pelo aditamento de 29/04/2010, as partes declararam acordar na substituição do prazo de duração do contrato, passando o mesmo a vigorar até 28/11/2013. N.–A FJ…….. declarou ainda reconhecer e aceitar a capitalização de juros (pela CGD) relativa ao período de 29/10/2008 a 29/04/2010, por não ter sido realizado qualquer pagamento, e declarou comprometer-se a retomar os pagamentos semestrais de juros, nos termos da cláusula sexta do contrato. O.–Pelo aditamento de 16/03/2012, outorgado na sequência da reestruturação titulada por outro escrito particular, denominado “Acordo Quadro”, as partes declararam acordar numa nova prorrogação da duração do contrato, estabelecendo um prazo de sete anos a contar da data da respectiva celebração. P.–Da cláusula 6ª deste aditamento constam os seguintes dizeres: “1.- Os penhores constituídos e prometidos constituir em garantia das obrigações pecuniárias emergentes dos financiamentos são, respectivamente, convertidos em ou constituídos como penhores financeiros, sem o direito de disposição previsto no artigo 9º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio. 2. Em caso incumprimento ou exigibilidade antecipada das obrigações garantidas, o beneficiário dos penhores financeiros referidos no número anterior tem o poder de proceder à sua execução, nos termos do artigo 11º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio (…)”. Q.–Por escrito particular, ao qual foi atribuída a designação de “Contrato de Penhor e Promessa de Penhor”, que aqui se dá por integralmente reproduzido, datado de 31/12/2008, outorgado pelo embargante, FJ…….., M……..– Sociedade Gestão, SGPS, SA (MT……..), M…….., SA (MA), exequente, Banco Comercial Português, SA (BCP, SA) e Banco Espírito Santo, SA (BES, SA), foi acordado o reforço das garantias constituídas no âmbito dos diversos contratos de financiamento celebrados entre as partes, tendo sido considerado, no que respeita à exequente, a “abertura de crédito em conta corrente com penhor de acções no montante de €30.000.000 (trinta e oito milhões de euros) contratada através de contrato em 29 de Abril de 2008” e a “abertura de crédito em conta corrente com promessa de penhor no montante de €350.000.000 (trezentos e cinquenta milhões de euros) contratada através de contrato celebrado em 28 de Maio de 2007”. R.–Da cláusula 2ª deste escrito particular resultam os seguintes dizeres: “2.1. Em garantia do cumprimento integral e atempado de todas e de cada uma das Obrigações Garantidas, JB, a FJ…….. e a MA constituem a favor dos Bancos penhor de primeiro grau, respectivamente, sobre os Títulos de Participação iniciais JB, os Títulos de Participação FJ…..… e os Títulos de Participação MA e, bem assim, sobre as respectivas qualidades de associados da ACB globalmente consideradas (excluindo, no caso de JB e da FJ…,,…, as respectivas qualidades de associado(
17. a)instituidor(a), incluindo os correspondentes Direitos Acessórios (…)”. S.–A cláusula 6ª do sobredito escrito particular apresenta a seguinte redacção: “6.1 Os penhores constituídos ao abrigo do presente Contrato poderão ser executados pelos Bancos, através do Banco Agente, sem prejuízo de outros direitos que sejam conferidos aos Bancos por lei ou por outros contratos. 6.2. Os Bancos poderão executar qualquer dos penhores constituídos ao abrigo do presente Contrato por qualquer forma permitida por lei e que os Bancos venham a escolher, discricionariamente, para garantir o pagamento expedito das Obrigações Garantidas e especificamente através da venda judicial, da venda extraprocessual ou da adjudicação pelo valor fixado pelo tribunal da Participação JB e/ou da Participação MA e/ou da Participação M…….. empenhadas, no todo ou em parte, e/ou dos respectivos Direitos Acessórios. 6.3. Para efeitos de execução dos presentes penhores mediante venda extraprocessual
18. a)JB, a FJB, a MA e M…….. conferem aos Bancos, e o Millennium BCP e o BES delegam no Banco Agente, os poderes necessários para, em seu nome, proceder à venda extraprocessual, de uma só vez ou parcelarmente, dos Títulos de Participação JB, dos Títulos de Participação FJ…….. B, dos Títulos de Participação MA e dos Títulos de Participação M…….. e/ou das respectivas qualidades de associados da ACB globalmente consideradas e/ou dos respectivos Direitos Acessórios, assinando qualquer documentação ou declaração necessária à perfeição dessas vendas, receber os respectivos produtos das vendas efectuadas e deles dar quitação, podendo substabelecer tais poderes em Advogado, Intermediário Financeiro, qualquer empregado do Banco Agente ou outro terceiro. (…) 6.4. O não exercício, ou o exercício tardio ou parcial, de qualquer direito que assista aos Bancos ao abrigo deste Contrato, não importa a renúncia a esse direito ou a qualquer outro, nem impede o seu exercício posterior”. T.–Por escrito particular, ao qual foi atribuída a designação de “Acordo Quadro”, que aqui se dá por integralmente reproduzido, datado de 16/03/2012, outorgado pelo embargante, FJ…..…, M…….., SGPS, SA (MTG), M…….., SA (MA), A…….. de Colecções, Associação de Colecções B…..…, exequente, Banco Comercial Português, SA (BCP, SA) e Banco Espírito Santo, SA (BES, SA), as partes declararam acordar na adopção de “mecanismos de alienação de activos dados em garantia aos Bancos, convertendo-os atempadamente e sempre que necessário, em liquidez para o pontual pagamento das responsabilidades resultantes dos financiamentos, tal como reestruturados”. U.–A cláusula 6ª do “Acordo Quadro” apresenta a seguinte redacção: “(…) 6.5. As mandantes conferem de forma irrevogável aos Bancos, para a boa execução dos presentes mandatos, os poderes necessários para, em seu nome, endossar os títulos representativos dos valores mobiliários ou de participações sociais ou associativas que vierem a ser vendidos, dar instruções de venda e, em geral, assinar qualquer documentação ou declaração necessária à perfeição dessas vendas, receber os respectivos produtos das vendas efectuadas e deles dar quitação (…). 6.7. As mandantes reconhecem e aceitam que os Bancos não assumem qualquer garantia, responsabilidade ou compromisso de venda de Activos em execução dos mandatos (…)”. *** B–FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO I)–DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CAUSA (do SANEADOR-SENTENÇA) - Da natureza jurídica e função do aval e da obrigação do avalista Antes de entrarmos na apreciação dos meios de defesa do avalista, analisemos acerca da figura do aval, e da correspondente obrigação que onera o avalista. Prevendo acerca da garantia do pagamento pelo aval, prescreve o artº. 30º, da LULL que “o pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra”. Acrescenta o artº. 32º, no âmbito da responsabilidade do avalista, que “o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma. Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra”. Por sua vez, o artº. 47º, do mesmo diploma, ao determinar a responsabilidade solidária dos intervenientes na letra, aduz que “os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador. O portador tem o direito de accionar todas estas pessoas, individualmente ou colectivamente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram. O mesmo direito possui qualquer dos signatários de uma letra quando a tenha pago. A acção intentada contra um dos co-obrigados não impede de accionar os outros, mesmo os posteriores àquele que foi accionado em primeiro lugar”. Referencie-se, ainda, o estatuído no artº. 10º, do mesmo diploma, ajuizando acerca da violação do acordo na emissão da letra, que “se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave”. Por fim, estatui o artº. 17º, no capítulo referente ao endosso, que “as pessoas accionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador as excepções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador, ao adquirir a letra, tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor”. Todos estes normativos, previstos para as letras, “são aplicáveis às livranças, na parte em que não sejam contrárias à natureza deste escrito”, conforme prescrito no artº. 77º, do mesmo diploma, enunciando o artº. 75º acerca dos requisitos da livrança. Definindo-se o título de crédito como o “documento necessário para exercitar o direito literal e autónomo nele mencionado” ou incorporado, é certo que o “direito cartular pressupõe uma relação jurídica anterior – a relação subjacente ou fundamental -, de forma que sem esta relação não se explica a criação do título”. E, o direito cartular “tem normalmente o mesmo conteúdo económico de um dos direitos que decorrem dessa relação jurídica” prévia, pelo que “o título de crédito em confronto com a relação fundamental apresenta-se com uma feição unilateral: refere-se exclusivamente aos direitos de uma só das partes”. Assim, e para além da ideia da incorporação, tradutora da conexão existente entre o documento e o direito, os títulos de crédito possuem, ainda, as características da literalidade e autonomia. A primeira, traduz que o “direito incorporado no título é um direito literal, no sentido de que a letra do título é decisiva para a determinação do conteúdo, limites e modalidades do direito”, enquanto que, no que concerne à autonomia, afirma-se que “o direito é autónomo, dado que o possuidor do título, o que o recebeu segundo a sua lei de circulação, adquire o direito nele referido de um modo originário, isto é, independentemente da titularidade do seu antecessor e dos possíveis vícios dessa titularidade”. Tais características, e a disciplina jurídica que lhes subjaz, “aparece toda ele enformada pela preocupação de defesa dos interesses de terceiros de boa fé”, no sentido de que “todo aquele que tiver adquirido, pelo modo legal de transmissão, um título de crédito, deve poder confiar no seu conteúdo literal e estar defendido contra a alegação de quaisquer irregularidades que tiverem porventura ocorrido numa fase precedente da circulação do mesmo título” [23]. Especificamente no que concerne ao aval, é este definido como “o acto pelo qual um terceiro ou um signatário da letra garante o pagamento dela por parte de um dos seus subscritores” [24], sendo assim a natureza jurídica da sua obrigação a de garantia da obrigação do avalizado. Ou, por outras palavras, traduz-se no “negócio cambiário unilateral e abstracto que tem por conteúdo uma promessa de pagar a letra e por função a garantia desse pagamento” [25]. Tal característica de garantia é extensível em termos económicos, pois o “fim próprio, a função específica do aval é garantir ou caucionar a obrigação de certo subscritor cambiário, que se designa na letra de maneira expressa ou tácita”. Isto é, a garantia do avalista “vem inserir-se ao lado da obrigação de um determinado subscritor, cobrindo-a, caucionando-a”. Ou seja, no que concerne à natureza e medida da responsabilidade do avalista, a sua extensão e conteúdo da obrigação “aferem-se pela do avalizado”, pelo que “qualquer limitação de responsabilidade expressa por este no título aprove