Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 5146/10.4TBCSC.L1-2 Relator: ONDINA CARMO ALVES Descritores: CONTRATO DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA CONTRATO DE MEDIAÇÃO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Nº do Documento: RL Data do Acordão: 10/10/2013 Votação: UNANIMIDADE Texto Parcial: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PROCEDENTE Sumário: 1. As respostas aos artigos da Base Instrutória podem ser afirmativas (provado), negativas (não provado), ou restritivas, admitindo-se ainda uma resposta de teor explicativo, desde que, ao fazê-lo, o julgador não amplie indevidamente o conteúdo do perguntado, nem, de forma indirecta, o tema da prova. 2. Consideram-se contratos de intermediação financeira os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira, encontrando-se tais actividades previstas do artigo 289º, nº 1 do CVM, dividindo-se em três tipos fundamentais:

1. a)Os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros;
2. b)Os serviços auxiliares de serviços e actividades de investimento;
3. c)A gestão de instituições de investimento colectivo, incluindo o exercício de funções de depositário dos respectivos valores. 3. São pressupostos do contrato de mediação, não expressamente previsto na lei:
4. a)Um acordo de vontades pelo qual uma pessoa – o mediador – se encarrega, perante outra – o comitente – de encontrar uma terceira pessoa – interessado - com vista à conclusão, entre ambas, de um pretendido negócio;
5. b)Conclusão efectiva do negócio entre o comitente e o terceiro, como consequência adequada da actividade do mediador. 4. Estando em causa um contrato de mediação atípico, subespécie do contrato de prestação de serviços, haverá que fazer apelo às regras do mandato, presumindo-se o mesmo gratuito, nos termos do nº 1 do artigo 1158º do C.C., excepto se tiver por objecto actos que o mandatário pratique por profissão. (Sumário da Relatora Decisão Texto Parcial: ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA I. RELATÓRIO “A”, residente na Avª ..., …, …, Lote …, …, intentou contra: 1º. “B”, residente no Rua de …, N.º …, …,…; 2º. “C”, residente na Avenida…, N.º …, em …; 3º. “D”, residente Avenida…, N.º …, …, em …; 4º. “E”, residente Rua…, Nº …, Bloco …, Condomínio … -…, acção declarativa, sob a forma de processo comum ordinário, através da qual pede a condenação dos réus no pagamento da quantia de €1.153,000,00, acrescida de juros de mora ou, subsidiariamente, daquela que for devida segundo as regras previstas no nº 2 do artigo 1158º do Código Civil. Fundamentou o autor, no essencial, esta sua pretensão da seguinte forma: 1. No dia 17 de Julho de 2007, o “F”, na altura em que o seu conselho de administração era por si presidido, celebrou um contrato com a 2ª ré, representada pelo 1º réu, obrigando-se a prestar assessoria a uma operação de alienação da sua participação no capital social do “Grupo “G””. 2. Nesse âmbito, o “F” obrigou-se a preparar informação a apresentar aos interessados, à avaliação daquele Grupo, a identificar e seleccionar potenciais interessados, contactos com os mesmos, negociação de propostas e apoio na elaboração do contrato final. 3. Foram acordados honorários de 30.000,00 euros pela estruturação da operação e 2% do “equity value” subjacente à operação, na proporção do capital adquirido, com um mínimo de 1.000.000,00 de euros. 4. Em Novembro de 2008, o autor deixou de exercer as referidas funções no “F”, e mantinha boas relações com os accionistas do Grupo “G”, pelo que, no dia 28 desse mês, celebrou com os réus um acordo verbal, nos termos do qual passou a assumir as obrigações que anteriormente recaíam sobre o “F”, bem como os réus aceitaram cumprir para com o autor nos termos que constavam do contrato celebrado com este banco. 5. O autor realizou diversos contactos de intermediação e negociações, que descreveu, no cumprimento desse acordo verbal, em consequência das quais, no dia 15.02.2009, os sócios do Grupo “G” chegaram a um acordo (contrato-promessa) que permitia aos réus venderem as suas participações pelo montante de 56.150.000,00 euros, na condição de os sócios compradores conseguirem obter as condições financeiras necessárias nos 3 meses seguintes. 6. Não obstante as diligências que o autor continuou a manter, essas condições não foram reunidas dentro daquele prazo, mas, tendo-se mantido o interesse de todos, no dia 07 de Agosto de 2009, acabaram por ser celebrados os contratos de compra e venda, pelo preço acima indicado. 7. Uma vez que os réus se recusam a pagar a remuneração acordada, o autor, na presente acção, pede a sua condenação no pagamento da mesma, no montante de 1.153.000,00 euros, acrescida de juros de mora ou, subsidiariamente, daquela que for considerada devida segundo as regras previstas no n.º 2 do artigo 1158º do CC. Citados, os réus apresentaram contestação, invocando que: 1. O acordo celebrado com o “F” foi subscrito apenas pela 2ª ré, que detinha cerca de 30% do capital social daquele Grupo, embora com representação pelo 1º réu, sendo que os 3º e 4º réus até desconheciam a existência desse acordo. 2. Os réus negam que tenham celebrado qualquer acordo com o autor, até porque um contrato com o conteúdo alegado por este, sempre seria reduzido a escrito, para além de que o autor, em nome individual, nunca teria condições para assumir o conjunto de obrigações a que o “F” se vinculou, esquecendo-se, também, que a 2ª ré pagou ao Banco os 30.000,00 euros previstos no contrato. 3. O 1º réu manteve contactos frequentes com o autor, sobre assuntos do “F”, tendo mesmo integrado o conselho de administração da “FF” Holding e, numa conversa, comunicou-lhe a situação de litígio existente entre a 2ª ré e os restantes accionistas da “G”, ocasião em que o autor lhe referiu que iria tentar interceder junto destes accionistas, com os quais mantinha boas relações, no sentido de se encontrar uma solução para o diferendo. 4. O que iria fazer pela amizade que os ligava e como forma de compensar as perdas muito elevadas sofridas pela 2ª ré em virtude de investimentos feitos no “F”. 5. Embora o autor tenha de facto mantido alguns dos contactos que alega, quer o contrato-promessa de Fevereiro, quer os contratos-promessa de Agosto – que, de resto, são independentes entre si e nem sequer foram subscritos pelas mesmas partes -, resultaram de aturadas negociações mantidas entre as partes e os respectivos advogados. Os réus, para além de entenderem que não assiste nenhum direito do autor a receber as quantias peticionadas, pediram a sua condenação como litigante de má-fé, em multa e indemnização. Notificado, o autor apresentou articulado de réplica no qual reduziu o pedido para € 1.123.000,00 e juros de mora, redução que foi admitida. Foi proferido o despacho saneador, e realizada a condensação com a fixação dos Factos Assentes e a organização da Base Instrutória. Foi levada a efeito a audiência de discussão e julgamento, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, constando do Dispositivo da sentença o seguinte: “Nestes termos e com os fundamentos mencionados, julga-se a acção parcialmente procedente por provada e condenam-se os réus a pagar ao autor, na proporção do valor das participações vendidas, a remuneração que se vier a apurar em liquidação ulterior, acrescida de juros de mora à taxa legal, a partir dessa fixação até pagamento. Inconformados com o assim decidido, os RÉUS interpuseram recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada. São as seguintes as CONCLUSÕES dos recorrentes: (…). O AUTOR apresentou contra-alegações, propugnando que seja negado provimento à apelação dos recorrentes, confirmando a sentença recorrida, e formulou as seguintes CONCLUSÕES: (…). Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. *** II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 684º, nº 3 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise, de acordo com a sua precedência lógica, das seguintes questões: i. DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO DO TRIBUNAL DE 1ª INSTÂNCIA PELO TRIBUNAL DA RELAÇÃO; ii. DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS. O que implica ponderar sobre:
6. a)DA EXISTÊNCIA DE UM ACORDO DE VONTADES ENTRE O AUTOR/RECORRIDO E OS RÉUS/RECORRENTES. E, caso se conclua afirmativamente, perspectivar:
7. b)A QUALIFICAÇÃO JURÍDICA E A NATUREZA DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES E O RESPECTIVO REGIME LEGAL. § Contrato de Intermediação Financeira; § Contrato de Prestação de Serviços: mediação e mandato. *** III . FUNDAMENTAÇÃO A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Foram dados como provados na sentença recorrida os seguintes factos: 1. O A. foi o fundador do “F”, S.A., tendo exercido o cargo de Presidente do seu Conselho de Administração até 24 de Novembro de 2008, data em que, na sequência da intervenção do Banco de Portugal no “F”, renunciou a esse cargo – alínea A). 2. Até 7 de Agosto de 2009, a 2.ª R. foi proprietária dos seguintes activos em sociedades do denominado Grupo “G”: - 441.252 acções ao portador, no valor nominal de € 5,00 cada, representativas de 30% do capital social da “G”, ..., S.A.; -15.750 acções nominativas, no valor nominal de € 5,00 cada, representativas de 21% do capital social da “G” ..., S.A.; - 6.000 acções ao portador, no valor nominal de € 5,00 cada, representativas de 3% do capital social da Casa ..., …, S.A.; - 31.800 acções ao portador, no valor nominal de € 5,00 cada, representativas de 15,9% do capital social da F..., …, S.A.; -12.000 acções ao portador, no valor nominal de € 5,00 cada, representativas de 5% do capital social da Casa A..., …, S.A.; -1 quota, no valor nominal de € 14.963,94, representativa de 10% do capital social da Parecer, Lda. (em comunhão com os demais Réus); -140.481 unidades de participação, no valor nominal de € 4,988 cada, do Fundo de Investimento Imobiliário “G” – alínea B). 3. Dentro do Grupo “G”, os vários accionistas detinham as seguintes posições relativas:
8. a)“H” – 40%;
9. b)2ª R. – 30%;
10. c)“I” e “J” -15% cada, perfazendo 30% - alínea E). 4. Até àquela data, cada um dos demais RR. foi titular de 28.083 unidades de participação, no valor nominal de € 4,988 cada, do Fundo de Investimento Imobiliário “G” e eram titulares de uma quota no valor nominal de € 14 963,94, na sociedade Parecer, Lda, em comunhão, na sequência do óbito de “L” – alínea C). 5. No ano de 2005 eclodiu um conflito entre a 2ª R. e os demais accionistas das sociedades do “Grupo “G””, do qual resultaram dezenas de processos, pendentes nos Tribunais judiciais e arbitrais – alínea F). 6. Por força das relações que mantinha com os interessados, o autor tinha conhecimento dessa situação de litígio – resposta ao n.º 44 da BI. 7. O interesse da família “B,C,D,E,L” em alienar as participações, bem como o acordo com o “F”, a seguir mencionado, surgiram em virtude desse litígio – resposta ao n.º 45 da BI. 8. Nos negócios relacionados com a “G”, o 1º réu agia em nome da família, com conhecimento e autorização dos restantes réus, embora quer o autor quer os restantes accionistas soubessem que as decisões finais careciam de ser ratificadas por todos os membros da família – resposta ao n.º 1 da BI. 9. No dia 17 de Julho de 2007, o “F” e a 2ª ré, que teve aconselhamento jurídico, celebraram o acordo junto aos autos como doc. n.º 2 da PI - resposta aos nºs 2 e 46 da BI. 10. O Banco obrigou-se, além do mais que consta do contrato, a produzir um “Information Memorandum”, com o intuito de permitir ao potencial investidor a tomada de uma decisão acerca do interesse na operação, o que deveria incluir, designadamente, informação relativa a (
11. i)âmbito da transacção, (
12. ii)enquadramento do negócio, (iii) gestão e organização, (
13. iv)análise económico-financeira histórica, (
14. v)principais linhas estratégicas de desenvolvimento do negócio e business plan de suporte às mesmas – resposta aos nºs 3 e 4 da BI. 11. O Banco vinculou-se também a realizar, entre outras, as seguintes tarefas: identificação e selecção de potenciais entidades a apresentar o “Information Memorandum”; realização de contactos com as entidades seleccionadas no sentido de apresentara oportunidade de investimento; negociação das condições da operação, que permitissem obter, numa primeira fase uma proposta não vinculativa e, numa segunda fase, uma proposta vinculativa por parte do potencial investidor; coordenação do processo de due dilligence; apoio na elaboração do contrato e/ou de outro instrumento jurídico que formalizasse a operação – resposta ao n.º 6 da BI. 12. Os honorários devidos ao “F” seriam os seguintes:
15. a)30.000,00 euros pela estruturação da operação, incluindo os trabalhos de avaliação e elaboração de informação para potenciais investidores;
16. b)2% do Equity Value subjacente à operação, na proporção do capital adquirido, com um montante mínimo de € 1.000.000,00 – resposta ao n.º 7 da BI. 13. Esta última parte dos honorários seria liquidada com a formalização do negócio, entendendo-se para o efeito a celebração de contrato de compra e venda e/ou contrato de opção e/ou qualquer outro instrumento jurídico que as partes viessem a convencionar para a transmissão das acções ou activos da empresa – resposta ao n.º 8 da BI. 14. O acordo vigoraria até ao dia 30 de Junho de 2008, prorrogável por igual período, salvo denúncia por alguma das partes com 30 dias de antecedência – resposta ao n.º 9 da BI. 15. Era aceite por todos que a alienação das participações da ré no Grupo “G”, a verificar-se, teria lugar em conjunto com as participações, residuais, em nome dos outros réus – resposta ao n.º 5 da BI. 16. O “F” e a 2ª ré acordaram depois, em 01 de Julho de 2008, que seria oportuno explorar a possibilidade de estruturar uma operação que permitisse a obtenção de uma posição maioritária no Grupo “G”, prévia a uma eventual alienação a terceiro, e que essa posição maioritária seria obtida através da aquisição da participação financeira e créditos da 2ª ré e da participação financeira (total ou parcial) e créditos dos accionistas “I” e “J”, por parte de um veículo a constituir pelo Grupo “FF” Holding, designado “NewCo” – resposta ao n.º 10 da BI. 17. Vinculando-se o Banco a iniciar negociações junto dos accionistas “M” – resposta ao n.º 11 da BI. 18. Pelos trabalhos de assessoria na estruturação e montagem da operação, incluindo a análise económico-financeira e condução do processo negocial, a NewCo obrigou-se a pagar ao “F” uma comissão no valor correspondente a 2% sobre o valor de aquisição da participação financeira e créditos accionistas à accionista “B,C,D,E,L” e aos accionistas “M”, com o mínimo de dois milhões de euros – resposta ao n.º 12 da BI. 19. Em cumprimento desse acordo, no dia 7 de Julho de 2008, o “F” enviou uma missiva ao Dr. “N”, na qualidade de representante dos Accionistas “M”, na qual apresentou uma “proposta indicativa de aquisição da totalidade das participações detidas, directa e indirectamente, pelos Accionistas no Grupo “G”, incluindo Créditos Accionistas” – resposta ao n.º 13 da BI. 20. No dia seguinte, o referido Mandatário remeteu uma carta ao “F” na qual esclareceu que não representava os interesses do Sr. “I” em qualquer assunto, designadamente no Grupo “G”, e informou que iria abster-se de dar seguimento à proposta apresentada pelo “F” porquanto a mesma visava a participação conjunta da sua Cliente (“J”) e do Sr. “I” – resposta ao n.º 14 da BI. 21. O “F” não prosseguiu com as diligências antes referidas, tendo entrado na situação de crise que se tornou pública – resposta ao n.º 15 da BI. 22. O autor tinha boas relações com os accionistas da “G”, em especial com “H” – resposta ao n.º 16 da BI. 23. No contexto da relação de amizade existente entre o 1º R. e o A., estes mantiveram diversos contactos durante o ano de 2008 e até inícios de 2009 – alínea G) e resposta ao n.º 43. 24. Em data concretamente não apurada, situada entre os finais do mês de Novembro e os inícios de Dezembro de 2008, o autor ofereceu-se ao 1º réu para contactar o sócio da “G”, “H”, no sentido de apurar da disponibilidade deste para a compra – para si ou com outros sócios – da participação da família “B,C,D,E,L”, oferecimento que aquele aceitou – resposta ao n.º 17 da BI. 25. A posição do 1º réu que acaba de ser referida, obteve a concordância dos restantes réus – resposta ao n.º 19 da BI. 26. Na sequência, e por volta daquela data, o autor contactou o referido “H”, que se mostrou interessado em estabelecer negociações naquele sentido – resposta ao n.º 20º da BI. 27. Em virtude da situação de litigiosidade ser crescente e sem fim à vista, com prejuízo para o Grupo e para todos os accionistas, essa solução ou uma semelhante, já era falada entre os interessados como uma das mais plausíveis, embora na altura, devido ao conflito, com escassas condições de desenvolvimento, se não tem havido a intervenção do autor – resposta ao n.º 20 da BI. 28. De seguida, no mês de Dezembro de 2008 e nos inícios do mês de Janeiro seguinte, o autor, com vista à aproximação de posições, manteve vários contactos com o primeiro réu e com “H”, com os quais discutiu, separadamente, aspectos referentes àquela operação – resposta ao n.º 21º da BI. 29. E recebia as posições de cada uma das partes envolvidas na negociação, que transmitia à outra parte – resposta ao n.º 22 da BI. 30. “H”, por sua vez, transmitia essas posições aos sócios “I” e “J”, com os quais tinha relações de confiança, ou aos respectivos advogados – resposta ao n.º 22 da BI. 31. Depois de as partes interessadas terem chegado à aproximação de posições sobre alguns aspectos essenciais do acordo, como o preço da venda, “H” elaborou a minuta de contrato, cuja cópia foi junta com a petição inicial, que remeteu ao autor por e-mail de 02.01.2009, a fim de este a fazer chegar à família “B,C,D,E,L”, para apreciação, o que o mesmo fez, minuta que posteriormente foi discutida pelos réus com os seus advogados – resposta ao n.º 23. 32. No dia 09 de Janeiro de 2009, o autor convocou uma reunião na “G”, em que também participou, onde foram discutidos aspectos relacionados com a concretização do negócio, e em que estiveram presentes os interessados e os advogados que lhes prestavam apoio jurídico, tendo sido acordado que estes iriam trabalhar na elaboração final do contrato-promessa – resposta ao n.º 24 da BI. 33. Na sequência de tudo isso, bem como de outros contactos entretanto mantidos directamente pelos interessados e respectivos advogados, no dia 15 de Fevereiro de 2009 foi celebrado o contrato-promessa cuja cópia consta de fls. 628 e segs. dos autos – alínea D) e resposta ao n.º 25 da BI. 34. Anteriormente, por carta de 19.01.2009, e depois da troca de e-mails de fls. 59 (entre o 1º réu e o autor), a ré rescindiu o contrato celebrado com o “F” – resposta aos nºs 18 e 47º da BI. 35. Os restantes réus eram mantidos informados pelo 1º réu dos principais desenvolvimentos dos contactos estabelecidos com “H” e com os accionistas “M” – resposta ao n.º 34 da BI. 36. Entre os dias 15 de Fevereiro e 15 de Maio de 2009, o autor manteve contactos telefónicos com o 1º réu e com “H”, com finalidade não apurada – resposta ao n.º 35 da BI. 37. Antes do dia 15 de Maio, “H” ainda contactou um dos advogados da família “B,C,D,E,L”, no sentido de ser alargado o prazo de 3 meses, fixado no contrato promessa, para que os promitentes compradores confirmassem o contrato – resposta ao n.º 63 da BI. 38. Os promitentes-compradores acabaram por não confirmar o negócio dentro do prazo fixado no contrato-promessa, pelo que este ficou sem efeito – resposta ao n.º 68 da BI. 39. Depois do dia 15 de Maio de 2009, o autor manteve contactos telefónicos com o 1º réu, com finalidade não apurada e, por mais de uma vez, quando contactava ou encontrava “H”, referia-lhe as vantagens do negócio – resposta ao n.º 26 da BI. 40. Entretanto, o clima de litigiosidade agravava-se e, em meados de 2009, por iniciativa dos interessados ou dos seus advogados, as negociações foram retomadas, entre eles, tendo culminado, no dia 07 de Agosto de 2009, com a celebração dos acordos escritos, através dos quais as participações da família “B,C,D,E,L” no Grupo “G” foram alienadas nos termos dos três contratos juntos a fls. 682 e segs. – resposta ao n.º 37 da BI. 41. A celebração desses contratos exigiu diversas reuniões entre os interessados neles mencionados e os respectivos advogados – resposta ao n.º 71 da BI. 42. A intervenção do autor, antes mencionada, contribuiu de forma muito relevante para a abertura de diálogo entre os interessados e para a sua aproximação, sem as quais, na altura, dificilmente se teria chegado à celebração dos contratos referidos no número anterior – resposta ao n.º 38 da BI. 43. Depois da celebração desses contratos, o autor contactou o 1º réu no sentido de lhe ser paga uma quantia, concretamente não apurada, pelos honorários que considerava serem devidos pela sua intervenção, o que aquele recusou – resposta aos nºs 39º e 40º da BI. 44. A 2ª ré realizou investimentos no e através do “F”, tal como o 1ª réu, que chegou a pertencer ao respectivo Conselho Consultivo até 2007 – resposta aos nºs 41 e 42 da BI. 45. Os réus jamais aceitariam celebrar um acordo tal como foi alegado pelo autor (sem prejuízo, portanto, do que se provou), sem previamente consultarem os seus advogados, o que não sucedeu – resposta ao n.º 49 da BI. 46. O autor não dispunha da organização e do apoio técnico inerentes ao contrato celebrado com o “F” – resposta ao n.º 52 da BI. 47. Em relação a contratos celebrados com instituições como o “F” da altura, a remuneração acordada no contrato acima referido sob o n.º 9, embora situada num patamar elevado, está dentro dos valores praticados – resposta ao n.º 76 da BI. 48. O “F” emitiu em nome da ré as facturas juntas com a contestação sob os nºs 2 e 3. *** B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO i. DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO DO TRIBUNAL DE 1ª INSTÂNCIA PELO TRIBUNAL DA RELAÇÃO O Código de Processo Civil, no seu artigo 712º, concede ao Tribunal da Relação, no plano da apreciação da matéria de facto, as seguintes faculdades:
17. a)Alterar a decisão da 1ª instância;
18. b)Determinar a renovação dos meios de prova;
19. c)Anular a decisão.
20. d)Ordenar a fundamentação da decisão omitida pelo tribunal de 1ª instância. No caso vertente, os recorrentes invocam tão somente que o ponto 42º da factualidade apurada se traduz num facto conclusivo cujas premissas são incontroláveis e insindicáveis e, como tal, os recorrentes não os podem pôr em crise. Vejamos se razão lhes assiste. Decorre do artigo 655º do Código de Processo Civil (artigo 607º, nº 5 do NCPC), que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual o Tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto de acordo com a sua prudente convicção, salvo se a lei exigir para a existência ou prova do mesmo, qualquer formalidade especial. Tal princípio da livre apreciação da prova cede ainda perante o princípio da prova legal ou vinculada, caso em que o julgador tem de se sujeitar às regras ditadas pela lei que lhes designam o valor e a forma probatória, situação que ocorre, mormente quando esteja em causa prova por confissão ou acordo das partes, por documentos autênticos, autenticados e particulares devidamente reconhecidos, nos termos dos artigos 358º, 364º e 393º do Código Civil – v. neste sentido e entre muitos, Ac. STJ de 06.12.2012 (Pº 871/06.7TBPMS.C1), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt. Não visam, os recorrentes, impugnar a matéria de facto, i.e., colocar em causa a convicção firmada pelo julgador de 1ª instância, visando, ao invés, que este Tribunal de recurso aprecie se determinado ponto da matéria de facto, que enumeram, consubstancia, ou não, um facto de natureza conclusiva. Como é consabido a matéria de facto a incluir na Base Instrutória deverá ser expurgada de juízos conclusivos e expressões genéricas, carecidas de concretização em termos de factos. Na selecção da matéria de facto, seja assente, seja controvertida, o tribunal deve ater-se a factos, não devendo aí incluir conceitos de direito ou juízos de valor sobre a matéria de facto, já que a instrução tem por objecto apenas factos, conforme decorre do disposto nos artigos 511º, nº 1 e 513º, ambos do Código de Processo Civil. De acordo com o disposto no artigo 646º, nº 4 do Código de Processo Civil, no julgamento da matéria de facto ter-se-ão por não escritas as respostas do tribunal sobre questões de direito. E, conforme tem sido entendimento doutrinário e jurisprudencial esta solução aplicar-se-á, por analogia, às respostas que constituam conclusões de facto, designadamente quando as mesmas têm a virtualidade de, por si só, resolverem questões de direito a que se dirigem – v. LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, 605-07, ABEL SIMÕES FREIRE, Matéria de Facto – Matéria de Direito, C.J./STJ, ano XI, tomo III, 5-9. Como já referia ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 4ª ed., Coimbra Editora, 212 “(…) tudo o que sejam juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios, valorações de factos, é actividade estranha e superior à simples actividade instrutória. Importa, por outro lado, salientar que, as respostas ao perguntado nos artigos da Base Instrutória podem ser afirmativas (provado), negativas (não provado), ou restritivas, admitindo-se ainda uma resposta de teor explicativo, desde que, ao fazê-lo, se não amplie indevidamente o conteúdo da pergunta, nem, de forma indirecta, o tema da prova. É que, numa resposta restritiva concretiza-se um facto com utilidade para a decisão da causa, mantendo-se a mesma dentro da pergunta formulada, mas explicitando–se o seu conteúdo. No caso aqui em apreciação, foram formuladas as seguintes perguntas: No artigo 38º da Base Instrutória: Também no período compreendido entre 15 de Maio e 7 de Agosto de 2009, o A. manteve contactos, quer com o 1º R., quer com o Dr. “H” ? No artigo 75º da Base Instrutória: Os contratos aludidos em E) foram o fruto de tais discussões e contributos? E, o Tribunal a quo respondeu da seguinte forma: Artigo 38º: A intervenção do autor, mencionada sob o nºs 17 e segts. contribuiu de forma muito relevante para a abertura de diálogo entre os interessados e para a sua aproximação, sem os quais, na altura, dificilmente se teria chegado à celebração dos contratos referidos na resposta anterior. Artigo 75º: Nada mais se provou além do que consta das respostas aos nºs 37, 38 e 71. Ora, se nos ativermos apenas ao alegado no artigo 38º da Base Instrutória, a resposta dada ao mesmo artigo, nem sequer é explicativa mas, ao invés, manifestamente exorbitante, já que extravasa totalmente o perguntado. Todavia, vamos partir do pressuposto que na resposta dada pelo Tribunal a quo se pretendia englobar o inquirido nos artigos 38º e 75º da Base Instrutória, já que se impõe, como é evidente, uma resposta conjunta e, esse foi, por certo, o entendimento do julgador de 1ª instância. E, nesse sentido, haverá que considerar que a resposta dada, é restritiva (nada se respondeu no que concerne aos contactos havidos no período indicado), é explicativa (pretende-se explicitar melhor o que significa “foram o fruto de discussões e contributos”), rejeitando-se, que os invocados contratos hajam sido fruto da actuação do autor, embora para eles essa actuação do autor tivesse contribuído. Tal resposta é, porém, e em grande parte, conclusiva. Senão vejamos. Admite-se, é certo, alguma objectividade na circunstância de ter ficado demonstrado que a intervenção do autor discriminada nos nºs 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 35 e 36 da factualidade apurada contribuiu para a abertura de diálogo entre os interessados e para a sua aproximação, tanto mais que, como acima ficou dito, no recurso não foi colocada me causa a livre e prudente apreciação do julgador. Sucede, porém, que já se considera manifestamente conclusiva a menção que tal contribuição foi muito relevante e que sem essa contribuição dificilmente se teria chegado à celebração dos contratos referidos na resposta ao artigo 37º da Base Instrutória. A maior ou menor relevância ou até a irrelevância dos contributos do autor para a efectivação dos contratos, com vista à alienação das participações da família “B,C,D,E,L” no Grupo “G”, terão de resultar da factualidade dada como provada e da ulterior subsunção jurídica que incumbe ao Tribunal efectuar. Assim, entende-se que razão assiste aos recorrentes, procedendo, nessa parte, e ainda que parcialmente, a apelação. Corrige-se, portanto, a redacção dada à resposta conjunta aos artigos 38º e 75º da Base Instrutória, que passará a ser a seguinte: “A intervenção do autor antes mencionada contribuiu para a abertura de diálogo entre os interessados e para a sua aproximação”. Rectifica-se, em consonância, o Nº 42 da Fundamentação de Facto. *** ii. DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS
21. a)DA EXISTÊNCIA DE UM ACORDO DE VONTADES ENTRE O AUTOR/RECORRIDO E OS RÉUS/RECORRENTES. A primeira divergência dos recorrentes, relativamente à sentença recorrida consiste na circunstância de se ter considerado que entre autor e réus havia sido celebrado um contrato. A definição de contrato não está no Código Civil e não é unívoca, mas pode considerar-se consensual que o contrato se contrapõe ao negócio jurídico unilateral - GALVÃO TELES, Manual dos Contratos em Geral, 27 e seguintes. O contrato, como esclarece CARLOS FERREIRA DA ALMEIDA, Contratos I, 30, pode define-se como o acordo formado por duas ou mais declarações que produzem para as partes efeitos jurídicos conformes ao significado do acordo obtido. Sendo um acordo com efeitos jurídico, o contrato é unanimemente qualificado, no direito português, como negócio jurídico bilateral, porque nele intervêm duas ou mais partes que entre si estabelecem um acordo formado por duas ou mais declarações de vontade (declarações negociais, como se infere do artigo 217º do Código Civil). E, como se refere no Ac. STJ de 11.05.1994 (Pº 084477), acessível no citado sítio da Internet, a noção do contrato é um conceito de direito que pode sintetizar-se, como um "acordo vinculativo assente sobre duas ou mais declarações de vontade (oferta ou proposta, de um lado; aceitação do outro) opostas mas perfeitamente harmonizáveis entre si, que visam estabelecer uma composição unitária de interesses”. Com efeito, segundo o modelo da lei – artigos 228º a 235º do C.C. - os contratos formam-se pela aceitação de uma proposta. Com relevância para a definição do contrato celebrado entre as partes, provou-se a seguinte factualidade: Û No dia 17 de Julho de 2007, o “F”, do qual o autor foi fundador e exerceu o cargo de Presidente do Conselho de Administração até 24.11.2008, e a 2ª ré, que teve aconselhamento jurídico, celebraram o acordo junto aos autos como doc. n.º 2 da PI, com relação aos activos de sociedades do denominado Grupo “G”, de que eram detentores os réus, obrigando-se o Banco, além do mais que consta do contrato, a produzir um “Information Memorandum”, com o intuito de permitir ao potencial investidor a tomada de uma decisão acerca do interesse na operação, vinculando-se a determinadas tarefas, aí se tendo definido a vigência do acordo, o montante dos honorários do “F” e a forma como os mesmos seriam liquidados - v. Nºs 1 a 4, 9, 10, 11, 12, 13 e 14 da Fundamentação de Facto. Û O “F” e a 2ª ré acordaram depois, em 01 de Julho de 2008, que seria oportuno explorar a possibilidade de estruturar uma operação que permitisse a obtenção de uma posição maioritária no Grupo “G”, prévia a uma eventual alienação a terceiro, e que essa posição maioritária seria obtida através da aquisição da participação financeira e créditos da 2ª ré e da participação financeira (total ou parcial) e créditos dos accionistas “I” e “J”, por parte de um veículo a constituir pelo Grupo “FF” Holding, designado “NewCo”, vinculando-se o Banco a iniciar negociações junto dos accionistas “M” e pelos trabalhos de assessoria na estruturação e montagem da operação, incluindo a análise económico-financeira e condução do processo negocial, a NewCo obrigou-se a pagar ao “F” uma comissão no valor correspondente a 2% sobre o valor de aquisição da participação financeira e créditos accionistas à accionista “B,C,D,E,L” e aos accionistas “M”, com o mínimo de dois milhões de euros. O “F” não prosseguiu estas diligências por ter entrado na situação de crise que se tornou pública, vindo posteriormente o contrato a ser rescindido pela ré – v. Nºs 16 a 18, 21 e 34 Fundamentação de Facto. Û No ano de 2005 eclodiu um conflito entre a 2ª R. e os demais accionistas das sociedades do “Grupo “G””, do qual resultaram dezenas de processos, pendentes em Tribunais e, por força das relações que mantinha com os interessados, o autor tinha conhecimento dessa situação de litígio, sendo que o interesse da família “B,C,D,E,L” em alienar as participações, bem como o citado acordo com o “F”, surgiram em virtude desse litígio – v. Nºs 5 a 7 Fundamentação de Facto. Û Nos negócios relacionados com a “G”, o 1º réu agia em nome da família, com conhecimento e autorização dos restantes réus, embora quer o autor quer os restantes accionistas soubessem que as decisões finais careciam de ser ratificadas por todos os membros da família – v. Nº 8 Fundamentação de Facto. Invocou o autor que havia celebrado um acordo verbal nos termos do qual o autor assumira perante os réus, que aceitaram, as obrigações que recaiam sobre o “F”, com relação ao contrato que, com ele, os réus haviam celebrado, vinculando-se estes aos mesmos deveres que haviam assumido perante o “F”. Sucede que tal factologia não ficou provada, apenas se tendo demonstrado que: Û Em data concretamente não apurada, situada entre os finais do mês de Novembro e os inícios de Dezembro de 2008, o autor ofereceu-se ao 1º réu para contactar o sócio da “G”, “H”, no sentido de apurar da disponibilidade deste para a compra – para si ou com outros sócios – da participação da família “B,C,D,E,L”, oferecimento que aquele aceitou, tendo o 1º réu obtido a concordância dos restantes réus – v. Nºs 24 e 25 da Fundamentação de Facto. Û O autor não dispunha da organização e do apoio técnico inerentes ao contrato celebrado com o “F” – Nº 46 Fundamentação de Facto. Mais se tendo apurado que: Û O autor tinha boas relações com os accionistas da “G”, em especial com “H” e no contexto da relação de amizade existente entre o 1º R. e o A., estes mantiveram diversos contactos durante o ano de 2008 e até inícios de 2009 – v. Nºs 22 e 23 da Fundamentação de Facto. Do elenco da factualidade apurada, ainda que de cariz mais restrito do que o que fora alegado pelo autor, resulta o oferecimento, por banda deste, com vista ao desempenho de um determinado encargo – apurar da disponibilidade de um dos accionistas da “G” para a compra da participação de outros accionistas, a denominada participação da família “B,C,D,E,L” - o que foi aceite por todos os réus, facto a que não terá sido alheio o conhecimento que o autor detinha de todo o contexto então em causa, do contrato que havia sido celebrado com o “F”, atenta a posição profissional do autor no aludido Banco, a sua relação de amizade com o 1º réu e as boas relações que mantinha com os accionistas da “G”. Sopesando todos estes elementos, pode aceitar-se que houve, no caso vertente, um encontro de vontades visando estabelecer uma composição unitária de interesses, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. Rejeita-se, portanto, nesta parte, a tese dos réus/recorrentes, quando propugnam pela inexistência da celebração de qualquer contrato, o que implica a improcedência do que a este propósito consta dos nºs 1 a 11, 15, 16, 23, 25 e 26 das conclusões da apelação. Assente que se estabeleceu um encontro de vontade entre as partes aqui em causa, haverá que apreciar qual o contrato que resultou acordado entre as partes e o seu regime jurídico, o que se analisará subsequentemente.
22. b)A QUALIFICAÇÃO JURÍDICA E A NATUREZA DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES E O RESPECTIVO REGIME LEGAL A definição de um contrato como pertencendo a determinado tipo contratual, necessária para determinar qual o regime jurídico aplicável, é uma operação lógica subsequente à interpretação das declarações de vontade das partes e dela dependente. Constitui matéria de direito sobre a qual o tribunal se pode pronunciar livremente, sem estar vinculado à denominação que os contraentes tenham empregado – artigo 664.º do Código de Processo Civil – e é susceptível de conhecimento oficioso pelo tribunal, não estando o Tribunal vinculado pela qualificação jurídica sustentada pelas partes, como é jurisprudência pacífica – cfr. por todos e entre muitos, Ac. STJ 20.03.2012 (Pº 1903/06.4TVLSB.L1.S1), acessível em www.dgsi.pt. A interpretação das declarações negociais deve fazer-se de acordo com as normas constantes dos artigos 236.º a 238.º do Código Civil, segundo as quais, as declarações devem valer com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, deve entendê-la, desde que no documento esse sentido encontre um mínimo de correspondência. Com efeito, segundo dispõe o n.º 1 do artigo 236.º do CC, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele. Para tal, o declaratário, devendo proceder de boa-fé, é obrigado a investigar, tendo em consideração todas as circunstâncias por ele conhecidas ou cognoscíveis, o que o declarante quis; este, por seu lado, é também obrigado pela boa-fé a deixar valer a declaração no sentido que o declaratário, mediante cuidadosa verificação, tinha de atribuir-lhe – v. VAZ SERRA, Revista de Legislação e Jurisprudência, 104.º, 63. Defende o autor/recorrido a celebração de um contrato de intermediação financeira e assim o considerou a sentença recorrida, ao incluir o contrato celebrado entre autor e réu entre os contratos e actividades de intermediação financeira previstos no artigo 290º, nº 1, alínea
23. a)e nº 2 do Código dos Valores Mobiliários. A intermediação financeira, segundo JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, Os Contratos de Intermediação Financeira, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol.LXXV, 280, designa o conjunto de actividades destinadas a mediar o encontro entre oferta e procura no mercado de capitais, assegurando o seu regular e eficaz funcionamento. São, pois, contratos de intermediação financeira, os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira. E, as designadas actividades de intermediação financeira encontram-se previstas do artigo 289º, nº 1 do CVM, dividindo-se em três tipos fundamentais:
24. i)Os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros - alínea
25. a)- que englobam contratos relativos a ordens para realização de operações sobre investimentos, contratos de colocação, contratos de gestão de carteira e contratos de consultadoria para investimento (v. também artigo 290º do CVM);
26. ii)Os serviços auxiliares de serviços e actividades de investimento - alínea
27. b)– que englobam contratos de assistência, contratos de recolha de intenções de investimento, contratos para registo e depósito, contratos de empréstimo, contratos de consultadoria empresarial e contratos de análise financeira (v. também artigo 291º do CVM); iii) A gestão de instituições de investimento colectivo, incluindo o exercício de funções de depositário dos respectivos valores - alínea
28. c)-. Os contratos de intermediação financeira encontram-se autonomamente previstos e regulados nos artigos 321º a 343º do CVM. Acresce que, muito embora nos contratos relativos a ordens para a realização de operações sobre investimentos se englobe, como decorre do nº 2 do artigo 290º do CVM, a colocação em contacto de dois ou mais investidores com vista à realização de uma operação, são aqueles que configuram contratos de intermediação financeira, sendo esta colocação em contacto meramente instrumental e antecipatória do verdadeiro contrato de intermediação financeira. Segundo o disposto nos nºs 2 e 3 do citado artigo 289º do CVM, as actividades de intermediação financeira, apenas podem, em geral, ser realizadas profissionalmente por entidades legalmente autorizadas para o efeito, designadas por intermediários financeiros. Tal como se mostram consagrados na lei os tipos de actividades de intermediação, igualmente a lei estabeleceu, no nº 1 do artigo 293º do CVM, os tipos de intermediários financeiros, entidades que beneficiam em exclusivo aquelas actividades, ou sejam, as instituições de crédito (alínea a), as empresas de investimento e as entidades gestoras de instituições de investimento (alínea b), e ainda as instituições com funções correspondentes às anteriores que estejam autorizadas a exercer em Portugal uma actividade de intermediação (alínea c). Os aludidos contratos de intermediação financeira têm como objecto mediato valores mobiliários (acções, obrigações, unidades de participação, entre outros), mas também instrumentos monetários, tais como bilhetes do tesouro, papel comercial, obrigações de caixa e também instrumentos derivados, entre eles, futuros, opções, swaps. Estão em causa contratos comerciais, sujeitos a um regime próprio, consoante se tratem de contratos de intermediação celebrados com investidores não qualificados, ou contactos de intermediação celebrados fora do estabelecimento, e encontram-se, sem regra sujeitos à forma escrita, impendendo sobre os intermediários financeiros diversos deveres gerais enumerados nos artigos 304º a 316º do CVM, designadamente, deveres de boa-fé, diligência, lealdade, transparência e segredo profissional, de organização empresarial, de prevenção de conflitos de interesses, de defesa do mercado, de informação e publicidade. A natureza jurídica dos contratos de intermediação financeira apresenta alguma controvérsia na doutrina, não obstante se deva estabelecer uma distinção entre os negócios jurídicos de cobertura e os negócios jurídicos de execução. Os negócios jurídicos de cobertura, celebrados entre intermediário e cliente têm por objecto conceder àquele os poderes necessários para celebrar negócios de execução. Estes, são celebrados igualmente entre o intermediário e um terceiro por conta do cliente, tem por objecto a aquisição, a alienação ou outros negócios sobre instrumentos financeiros. Assim, e para JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, ob cit. 289, o negócio jurídico de cobertura reconduz-se a um contrato de comissão, regido pelas normas do CVM. Para CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, As Transacções de Conta Alheia no Âmbito da Intermediação no Mercado de Valores Mobiliários, Direitos dos Valores Mobiliários. 296-303, trata-se de um contrato de mandato. Face à especificidades dos enumerados contratos de intermediação financeira e, pese embora inexista um “numerus clausus” de contratos de intermediação financeira, mas apenas um elenco de actividades de intermediação financeira, sendo possíveis outros contratos de investimento atípicos, ainda que celebrados por intermediários financeiros, entende-se que o acordo acima aludido estabelecido entre as partes, não consubstancia um contrato de intermediação financeira, e nem sequer o autor demonstrou tratar-se de um intermediário financeiro, logo, não há que aplicar ao acordo aqui em causa o Código dos Valores Mobiliários. Não se acompanha, portanto, o que a este propósito consta da sentença recorrida, antes procedente, nesta parte, a apelação. E, será que se pode entender que está em causa um contrato de mediação, sub-contrato do contrato de prestação de serviços. Vejamos. Como esclarece ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Do Contrato de Mediação, O Direito, ano 139º