Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 324/14.0TELSB-CB.L1-3 Relator: JOÃO LEE FERREIRA Descritores: ARRESTO PREVENTIVO FUNDAMENTAÇÃO CONVICÇÃO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 02/13/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Sumário: I- O despacho judicial que conhece a oposição ao arresto deve conter a enunciação, ainda que sucinta mas perceptível e completa, dos factos provados e não provados, bem como a exposição das razões em que se motivou a decisão de facto e a indicação das disposições legais em que se fundamenta; II-Sendo inequívoco o relevo da tutela dos interesses conflituantes de um incidente de arresto preventivo, aqui se incluindo as exigências da perseguição criminal, mas também, por outro, o direito de propriedade das pessoas visadas, o juiz não pode estar limitado nem vinculado apenas às afirmações produzidas na promoção do requerente Ministério Público, nem mesmo por qualquer um dos restantes sujeitos processuais, devendo formar uma convicção própria dos elementos que lhe são apresentados; III-O procedimento de fundamentação por mera remissão para a posição expressa pelo Ministério Público. e sem a formulação de um juízo autónomo e próprio pelo juiz, não permite supor que a oposição ao arresto tenha sido efectivamente examinada de forma equitativa por um tribunal independente e imparcial, com respeito pelos princípios da efectividade da defesa dos interesses da aqui oponente, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas, ínsitos no principio do processo equitativo e previstos nos artigos 20 nº 1 e nº 4 da CRP e 10º da DUDH. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Lisboa, I – RELATÓRIO Síntese das diligências processuais relevantes
(5)esteja comprovado um justificado receio de perda de garantia patrimonial. 18) No presente processo foi aplicado o arresto preventivo, previsto no artigo 228.º, CPP, mas não foram respeitados os seus requisitos. 19) Em primeiro lugar: todo o visado pela aplicação da uma medida de garantia patrimonial prevista no CPP, como seja o arresto preventivo penal em apreço, tem que ser constituído arguido. Trata-se de um requisito essencial e basilar da respetiva aplicação o qual, pese embora inequivocamente exigido pela versão do CPP aplicável in casu, não foi respeitado, afetando a Primeira Decisão Recorrida, que, por isso mesmo, deve ser considerada ilegal, por desrespeito dos artigos 192.º, n.º 1, e 58.º, n.º 1, al. b), CPP, e inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 2, 18.º, n.ºs 2 e 3, 20.º, n.º 4, 32.º, n.º 1, 62.º, n.º 1, 202.º, n.º 2, 203.º e 204.º da CRP, e do artigo 6.º, n.º 1, da CEDH e artigo 1.º do Protocolo n.º 1 adicional à CEDH, aplicável ex vi artigo 8.º, n.º 2, CRP. 20) Em segundo lugar: a Recorrente (Massa Insolvente) está insolvente e nada do que foi (alegadamente) feito poderá ter tido lugar “em seu nome” e “no seu interesse” (mas antes, dir-se-ia, “utilizando o seu nome” e “ao serviço de interesses alheios” que não certamente os seus, enquanto entidade autónoma), circunstâncias excluem ou isentam, nos termos do artigo 11.º, n.º 2, alínea a), CP, a contrario, a sua responsabilidade da Recorrente, razão pela qual o requisito previsto no artigo 192.º, n.º 2, CPP não se encontra preenchido, devendo ser revogada a Primeira Decisão Recorrida e levantado o arresto. 21) Em terceiro lugar: o arresto decretado pela Primeira Decisão Recorrida, não respeitando o artigo 193.º, n.º 1, CPP, apresenta-se excessivo, porque desnecessário, inadequado e desproporcional, ao demonstrar-se demasiado oneroso para a Recorrente e seus credores e ao impor esse sacrifício a quem, nas suas próprias palavras, nenhum ato ilícito cometeu, devendo a Primeira Decisão Recorrida ser considerada ilegal e arresto ser levantado, sob pena de grave violação direito de propriedade privada da Recorrente (artigo 62.º, n.º 1, CRP e artigo 1.º do Protocolo n.º 1 adicional à CEDH), aplicável ex vi artigo 8.º, n.º 2, CRP), dos princípios e direitos constantes dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 2, 18.º, n.ºs 2 e 3, 20.º, n.º 4, e 202.º, n.º 1, 203.º e 204.º da CRP e do artigo 6.º, n.ºs 1 e 2, da CEDH, aplicável ex vi artigo 8.º, n.º 2, CRP, e, bem assim, do princípio da presunção de inocência (artigo 32.º, n.º 2, CRP). 22) Em quarto lugar: a Primeira Decisão Recorrida deve ser revogada por se estar em perante um caso de evidente falta de verificação da probabilidade de existência de um crédito (fumus boni iuris), nos termos dos artigos 391.º, n.º 1, e 392.º, n.º 1, do CPC ex vi artigo 228.º, n.º 1, CPP, em relação à aqui Recorrente. Isto porque: (
- i)as vantagens provenientes do crime nunca podem ocupar um lugar, nos quadros do arresto preventivo, e servir para preencher o fumus boni iuris atenta a aplicação da Lei penal e processual penal no tempo; (
- ii)de resto, a Primeira Decisão Recorrida não aponta para factos ilícitos e culposos praticados pela Recorrente suscetíveis de “fazer nascer” um qualquer direito de crédito/pretensão contra si invocável; (iii) em todo o caso, nunca se poderia querer responsabilizar a Recorrente pela totalidade dos créditos (€ 1.635 milhões), por os presentes não estabelecerem qualquer relação entre ambos; (
- iv)por fim, não existe sobre a aqui Recorrente qualquer probabilidade, ainda que indiciária, de condenação criminal e, portanto, qualquer putativo crédito a esse específico respeito. 23) Em quinto lugar: a Primeira Decisão Recorrida deve ser revogada por se estar em perante um caso de evidente falta de justificado receio de perda da garantia patrimonial (periculum in mora), nos termos dos artigos 391.º, n.º 1, e 392.º, n.º 1, do CPC ex vi artigo 228.º, n.º 1, CPP, em relação à aqui Recorrente. Com efeito: (
- i)o facto de as sociedades mãe do GES e, em especial, a ESI que hoje detém a aqui Recorrente, estarem insolventes, associado (
- ii)à circunstância de o Tribunal a quo não alegar nem provar factos capazes de fundamentar um qualquer perigo de dissipação de património, afasta, definitivamente, qualquer periculum in mora que se pudesse sentir em relação à Recorrente e, também por esta razão, o arresto preventivo decretado deve ser levantado. 24) Porventura inspirando-se no regime de arresto preventivo para efeitos de perda alargada, previsto no artigo 10.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, o Juiz a quo não tem aplicado, no presente caso, verdadeiramente, o arresto preventivo previsto, de forma diferente, artigo 228.º CPP. 25) Os requisitos deste último, no presente caso, ou não se preenchem e isso é ignorado, ou então são interpretados de tal forma lata que, totalmente descaracterizados, se dizem cumpridos –, tudo em prejuízo da lei e da segurança jurídica que lhe é inerente, não podendo senão dizer-se que o princípio da legalidade, previsto, para as medidas de garantia patrimonial no artigo 191.º, n.º 1, CPP, acaba violado, em prejuízo, também, dos 2. º, 3.º, 18.º, n.os 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 32.º, n. os 1 e 5, 62.º, 202.º, n.os 1 e 2, 203.º, 204.º, todos da CRP e o artigo 6.º, n.º 1 CEDH e Protocolo n.º 7 adicional à CEDH para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, diretamente aplicáveis no ordenamento jurídico português por força do artigo 8.º, n.º 2, CRP. 26) Subsidiariamente, o presente arresto sempre terá que ser parcialmente levantado, deixando de considerar o espólio de sociedades participadas, direta ou indiretamente, pela ora Recorrente, porquanto nem o instituto da desconsideração da personalidade coletiva foi invocado, nem os seus pressupostos e a sua natureza excecional se mostram, no caso, sustentados factualmente, tudo redundando em manifesta desproporcionalidade da medida, nos termos do artigo 193.º CPP. Em 26 de Outubro de 2018, o Ministério Público apresentou resposta ao recurso, com as seguintes conclusões (transcrição): 1. O recurso interposto da decisão que julgou improcedente a Oposição, a fls. 3713 e ss. é claramente extemporâneo; 2. Com efeito, a Recorrente foi notificada da decisão a 16/07/2018 e, por aplicação do disposto nos artigos 103.º, 104.º, n.ºs 1 e 2 e 4.º do CPP e 363.º, n.º 1 do CPC, o prazo para recorrer de uma decisão proferida num procedimento cautelar – bem como o prazo para responder a esse recurso - não se suspende durante o período de férias judiciais, tendo in casu chegado ao seu termo final no dia 16/08/2018; 3. Tendo em consideração que o recurso dessa decisão deu entrada no TCIC no dia 3/10/2018, o mesmo é claramente extemporâneo; 4. A mera arguição de nulidades relativamente a uma decisão não possui a virtualidade de tornar essa decisão indefinidamente recorrível, não suspendendo o prazo de recurso já iniciado; 5. Deste modo, o recurso da decisão de fls. 3713 é extemporâneo, pelo que deverá ser proferido, nesta parte, despacho de rejeição nos termos do disposto nos artigos 420.º, n.º 1, al.
- b)e 414.º, n.º 2 do CPP; Sem prescindir, quanto ao recurso da decisão de fls. 3713 6. Não se verifica a nulidade por falta de fundamentação do despacho que decretou o arresto preventivo, uma vez que o mesmo contém todos os elementos a que se refere o artigo 194.º, n.º 6 do CPP; 7. Também não padece da nulidade resultante dos artigos 120.º, n.º 1, al.
- d)e 192.º, n.º 1 e 58.º, n.º 1 do CPP, traduzida na alegada falta de constituição da Recorrente como arguida; 8. Com efeito, se por um lado a Recorrente – assim como as pessoas singulares às quais é imputada a prática dos factos delituosos em causa - já havia sido constituída arguida nos autos de inquérito, por outro lado, nem sequer seria forçoso que tal sucedesse à data da decisão do arresto pois tal obrigatoriedade não decorria dos artigos 192.º, n.º 1 e 58.º, n.º 1 do CPP, na redacção em vigor nessa data; 9. São inócuas para a questão decidenda as considerações da Recorrente quanto à (des)necessidade do arresto em função da preexistência do processo de insolvência; 10. Com efeito, é o próprio legislador falimentar que reconhece a prevalência das providências penais sobre os interesses em jogo no processo de insolvência quando, no artigo 149.º, n.º 1, al.
- a)do CIRE, ressalva da apreensão universal falimentar os bens apreendidos por virtude de infracção; 11. Quanto ao que se deverá entender por “apreensão” para este efeito, resulta dos instrumentos normativos comunitários e é aceite pela jurisprudência que tal conceito abarca os bens arrestados; 12. Resultando clara a prevalência da instância penal e a limitação da instância falimentar; 13. Quer à luz da redacção anterior dos artigos 110.º e 111.º do Código Penal, quer à luz da actual, o arresto é o meio próprio para o confisco das vantagens do crime; 14. Não sendo possível in casu apreender as vantagens do crime em espécie, torna-se necessário determinar o arresto preventivo dos bens necessários a garantir o pagamento do respectivo valor, o que foi feito; 15. Quanto à verificação dos pressupostos de que depende o decretamento da providência de arresto preventivo, designadamente quanto à verificação do periculum in mora, fummus bonis iuris e à proporcionalidade, entende o Ministério Público que a decisão proferida fez uma aplicação criteriosa e suficientemente fundada em factos dos comandos legais aplicáveis; 16. De toda a factualidade carreada para os autos e considerada suficientemente demonstrada decorre a abundante verificação do periculum in mora e dos fummus bonis iuris quanto à existência do direito, cumprindo o requerente do arresto o ónus resultante do n.° 1 do art.° 392.° do CPC, aplicável por força do n° 1 do art.° 228.° do CPP, de alegar e de demonstrar com referência ao material probatório constante dos autos factos que tornem provável a existência de um credito e justifiquem o receio da perda da garantia patrimonial; 17. O que foi devidamente ponderado quer na decisão que decretou o arresto, quer na decisão que o manteve, após ponderação dos argumentos aduzidos na Oposição; 18. Por outro lado, não se pode dizer, em face da magnitude dos interesses que a medida visa salvaguardar, ser a mesma desproporcional ou excessiva, tendo ainda em consideração que foi expressamente assegurada a possibilidade de as sociedades afectadas pela providência, não obstante a indisponibilidade dos bens arrestados, praticarem determinados actos com vista à prossecução da sua actividade normal e, nessa medida, não constituir o arresto um factor de desagregação e perda de valor; Quanto ao recurso da decisão de fls. 4329 e ss. 19. Quanto à alegada invalidade decorrente da não consideração de um meio de prova cumpre notar que a omissão de pronúncia como nulidade só se verifica quando o Tribunal deixa de apreciar questões submetidas pelas partes à sua apreciação e não quando deixa de apreciar os argumentos invocados a favor da versão por elas sustentada ou, bem assim, a pertinência da realização de diligências de prova eventualmente requeridas; 20. Como resulta claramente do despacho recorrido, o Juiz a quo pronunciou-se sobre todas as questões em relação às quais estava obrigado a pronunciar-se, i. e., aquelas questões que foram levantadas no requerimento de Oposição ao arresto de bens da titularidade da aqui Recorrente, que consubstanciaram os pedidos especificamente formulados; 21. Inexistindo, neste particular, qualquer nulidade ou irregularidade; 22. Não obstante, e a lattere, cumpre notar não ter sido apresentada pela então Oponente a testemunha Ana ..., e nada a seu respeito foi requerido, quer no requerimento apresentado relativamente à concertação de datas com o Mmo. JIC quer mesmo após a inquirição das testemunhas apresentadas, num momento processual em que a Oponente poderia requerer o que tivesse por conveniente; 23. Se o depoimento da testemunha fosse tão crucial para a questão a decidir como parece perspectivar a Recorrente, dificilmente se compreenderia o total silêncio a que tal situação foi votada, quando muito fácil teria sido, ao abrigo do princípio da cooperação, alertar o Tribunal para tal, requerendo a marcação de data para a inquirição da testemunha em falta; 24. Não se vislumbrando, pelas razões já supra explanadas, a existência de qualquer nulidade, igualmente não foi arguida tempestivamente pela Recorrente - i. e., durante o acto em causa – qualquer irregularidade (art. 123.º, n.º 1 do CPP); 25. Também se não verifica a invalidade de falta de fundamentação da decisão de fls. 3713; 26. Como é sabido, apenas quando se verifica uma total falta de fundamentação é que ocorre esta nulidade, e não quando, como parece suceder in casu, a fundamentação não convence a aqui Recorrente; 27. O mesmo se diga para a também questionada remissão para os argumentos de facto e de Direito vertidos na promoção; 28. Poderá a Recorrente questionar e discordar de tal procedimento, mas não concluir que a fundamentação é inexistente, uma vez que os fundamentos da decisão judicial se encontram expressamente plasmados na mesma; 29.Sendo que o procedimento consubstanciado em acolher os fundamentos de facto e de Direito da promoção do MP foi sufragado em decisões proferidas pelo Tribunal Constitucional e pelo Tribunal da Relação de Lisboa; 30. Inexistindo também aqui qualquer nulidade ou irregularidade; No momento processual a que se reporta o artigo 416º do Código de Processo Penal, o Ministério Público, por intermédio do Exm.º Procurador-Geral Adjunto, exarou parecer nos seguintes termos (transcrição): A recorrente Massa Insolvente R. Investiments em não obstante douta alegação subscrita pelos seus Exmos. Advogados ( cf. fls.2/141) vem insurgir-se contra os doutos despachos judiciais de fls. 3713 e sgs. e o de fls. 4329 e sgs, o primeiro que julgou improcedente a oposição ao decretado arresto, e o segundo que julgou improcedente a arguição de nulidades e irregularidades relativamente a primeira decisão. Analisados os termos do recurso temos para nós que tem inteira razão o Exmo. Procurador da República na sua douta e mais uma vez muito bem fundamentada e competente peça de resposta ao recurso (cf. fls.143/215), desde logo no ponto de vista jurídico que sustenta a extemporaneidade do presente recurso, por aplicação das normas dos artigos 103.°, 104.°, n.°s 1 e 2, 4.° do C.P.P. e 363.°, n.° 1 do C. P. C., circunstância que por consequência deve determinar decisão de rejeição do recurso. De todo o modo, como aquele Magistrado na 1.' Instância sobejamente sustenta, o aliás douto despacho sob recurso cumpre adequadamente o conteúdo normativo do artigo 194.°, n.° 6 do C. P. P., não se verificando a apontada nulidade por falta de fundamentação. Noutra vertente da sindicância à decisão, bem sustenta aquele Magistrado, por um lado a clara prevalência, a primazia em razão de patente interesse de ordem pública e geral, que a lei dá actualmente à instância penal relativamente ao processo falimentar, sobretudo na perspectiva em que se considera o arresto como o meio próprio para o confisco das vantagens do crime (artigos 110º e 111.° do Código Penal). Na verdade é o artigo 149.°, n.° 1, al.
- a)do C.I.R.E. que expressamente ressalva da apreensão universal falimentar os bens " apreendidos por virtude de infracção quer de carácter criminal, quer de mera ordenação social". Transcreva-se parte do segmento conclusivo da resposta do Ministério Público: " De toda a factualidade carreada para os autos e considerada suficientemente demonstrada decorre a abundante verificação do periculum in mora e dos fummus bonis iuris quanto à existência do direito, cumprindo o requerente do arresto o ónus resultante do n.° 1 do artigo 392.° do C. P. C., aplicável por força do n.° 1 do artigo 228.° do C. P. P., de alegar e de demonstrar com referência ao material probatório constante dos autos factos que tornem provável a existência de um crédito e justifiquem o receio da perda da garantia patrimonial, o que foi devidamente ponderado quer na decisão que o manteve, após ponderação dos argumentos aduzidos na oposição. Por outro lado, em face da magnitude dos interesses que a medida visa salvaguardar, ser a mesma desproporcional ou excessiva, tendo ainda em consideração que foi expressamente assegurada a possibilidade de as sociedades afectadas pela providência, não obstante a indisponibilidade dos bens arrestados, praticarem determinados actos com vista à prossecução da sua actividade normal e, nesses medida, não constituir o arresto um factor de desagregação e perda de valor". A omissão de pronúncia enquanto nulidade só se verifica quando o Tribunal deixa de apreciar questões concretas submetidas pelas partes para a sua apreciação e não quando o Tribunal deixe de apreciar os argumentos invocados a favor da tese por elas apresentada e sustentada. As razões invocadas não se confundem com as questões a decidir in concreto. Tendo o Tribunal apreciado todas as questões colocadas inexiste nulidade ou irregularidade. Pelo exposto, deve ser rejeitado o recurso, em todo o caso devendo sempre ficar improvido, mantendo-se os doutos despachos recorridos que de alguma ilegalidade formal ou substantiva se mostram inquinados. Tal é o nosso parecer. A recorrente apresentou resposta ao parecer do Ministério Público, concluindo nos seguintes termos (transcrição apenas de um parágrafo “Por tudo o que se disse — mas também (e sobretudo) por tudo quanto se disse em sede de motivações de recurso —, requer-se, muito respeitosamente, que V. Exas., Venerandos Desembargadores, considerem a presente resposta e, por conseguinte, julguem não procedente a argumentação que subjaz ao Parecer ora apresentado pelo Senhor Procurador-Geral Ajunto junto deste venerando Tribunal da Relação de Lisboa (3.a secção), decidindo, a final, no sentido peticionado pela Recorrente nas respetivas motivações de recurso.” Realizou-se a conferência na primeira data que nos foi disponível, tendo em conta o excessivo volume de serviço e o sucessivo impedimento do relator e adjunto em outros processos urgentes, de arguidos presos, de MDE e por violência doméstica. II - FUNDAMENTOS 2. As questões, no sentido de “temas” ou “problemas”, para apreciar e decidir são as seguintes: A) Questões prévias e processuais 1-Tempestividade do recurso interposto da decisão de 12 de Julho de 2018. 2-Invalidade por omissão de decisão sobre o requerimento de inquirição de testemunha Ana ... e invalidade da decisão de 12 de Julho de 2018 por omissão da inquirição da testemunha. 3-Invalidade da mesma decisão por falta de fundamentação. 4-Nulidade da decisão de 07 de Outubro de 2016, que decretou o arresto, por falta de fundamentação; B) Da decisão de 12 de Julho de 2018. 5- Aplicação indevida do regime posterior à Lei nº 30/2017, de 30 de Maio. 6- Verificação dos requisitos impostos pelo artigo 111º do Código Penal. 7- Preenchimento dos requisitos penais e civis do arresto preventivo constantes dos artigos 192.º, n,º 1, e 58.º, n.º 1, al. b), CPP, 193.º, n.º 1, CPP e artigos 391.º, n.º 1, e 392.º, n.º 1, do CPC ex vi artigo 228.º, n.º 1, CPP. 8- Desproporcionalidade no arresto do espólio de sociedades participadas pela recorrente. 3. Tempestividade do recurso interposto da decisão de 12 de Julho de 2018. Neste âmbito, o problema fundamental reside em saber se, tendo ocorrido a notificação do despacho judicial de 12 de Julho de 2018 (que julgou improcedente a oposição ao arresto), por carta expedida pelo tribunal ao ilustre mandatário e datada de 13 de Julho de 2018 (fls. 778), ainda foi formulado em tempo o recurso de Massa Insolvente da R. Investments, remetido pelo correio no dia 1 de Outubro 2018 (cfr. fls. 141 verso). Deve aqui equacionar-se a aplicação ao processamento do arresto preventivo, previsto no artigo 228º do Código de Processo Penal, das normas do Código de Processo Civil referentes ao decurso dos prazos durante as férias judiciais nos procedimentos cautelares, por força da remissão constante da própria norma e a aplicação da jurisprudência fixada pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) de 31-03-2009, processo nº 07B4716,relator Bettencourt de Faria, acessível in www.dgsi.pt O arresto preventivo a que nos reportamos nestes autos constitui inequivocamente uma medida de garantia patrimonial que é aplicada em função de exigências processuais de natureza cautelar. A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (CPC), por força do inciso segundo o qual o arresto é decretado “nos termos da lei de processo civil” apenas se justifica nas matérias não previstas no Código de Processo Penal. Ora, se o Código de Processo Penal (CPP) contém as normas que definem o início, a forma de contagem e a extensão do prazo de interposição de recurso (designadamente nos artigos 103º, 104º e 411º nº 1), não é necessária, nem permitida a aplicação subsidiária das normas constantes do Código de Processo Civil (CPC) . Assim, o prazo de recurso em incidente de arresto preventivo é de trinta dias a contar da notificação (artigo 411º nº 1, alínea
- a)do CPP). Uma vez que a situação se encontra devidamente prevista no Código de Processo Penal, também devem ser aplicadas as normas deste compêndio normativo referentes ao decurso do prazo durante o período de férias judiciais. Com efeito, a solução deve ser encontrada no regime resultante da conjugação dos artigos 103º nº 2 alíneas
- a)a
- e)e 104º nº 1 e nº 2, ambos do CPP, ou seja, que apenas correm em férias os prazos relativos a processos penais nos quais se devam praticar os seguintes actos:
- a)Os actos processuais relativos a arguidos detidos ou presos, ou indispensáveis à garantia da liberdade das pessoas;
- b)Os actos de inquérito e de instrução, bem como os debates instrutórios e audiências relativamente aos quais for reconhecida, por despacho de quem a elas presidir, vantagem em que o seu início, prosseguimento ou conclusão ocorra sem aquelas limitações;
- c)Os actos relativos a processos sumários e abreviados, até à sentença em primeira instância;
- d)Os actos processuais relativos aos conflitos de competência, requerimentos de recusa e pedidos de escusa;
- e)Os actos relativos à concessão da liberdade condicional, quando se encontrar cumprida a parte da pena necessária à sua aplicação; Não sendo caso de acto processual referente a arguido preso, nem ocorrendo nenhuma das restantes situações previstas nas alíneas
- a)a
- e)do nº 2 do artigo 103º do CPP, concluímos que o decurso do prazo de recurso em incidente de arresto preventivo do artigo 228º do CPP se suspende durante o tempo em que houver férias judiciais. Subscrevemos assim o entendimento expresso no acórdão do TRL de 05-06-2018, processo 324/14.0TELSB-BK.L1 5ª Secção, relatora Maria José Machado, acessível in http://www.pgdlisboa.pt/jurel/jur_mostra_doc.php?nid=5474&codarea=57&, com o seguinte sumário (transcrição) “1. Ao arresto preventivo previsto no art. 228.º do CPP, não obstante ser-lhe aplicável o regime substantivo da lei processual civil, aplica-se o regime do processo penal quanto aos prazos processuais, só se justificando o apelo ao CPC nos casos omisso, nos termos do art. 4.º do CPP. 2. O prazo de interposição de recurso no arresto preventivo não corre em férias judiciais, apesar da natureza urgente que o processo de arresto tem no processo civil, pois que não se mostra contemplado no art. 104.º, n.º 2, do CPP.” Considerando a agora que a notificação da Massa Insolvente da R. foi efectuada mediante via postal registada, com a data de envio de 13 de Julho de 2018 (cfr. fls. 778) e houve férias judiciais entre 16 de Julho e 31 de Agosto de 2018, concluímos que a notificação da decisão se presume concretizada em 3 de Setembro de 2018, por ser o primeiro dia útil dos três subsequentes ao envio (14 e 15 de Julho, 1 e 2 de Setembro de 2018, sábados e domingos). Assim sendo, o prazo de trinta dias de recurso apenas se completou no dia 3 de Outubro de 2018 e o requerimento de interposição de recurso foi apresentado em tempo. Termos em que julgamos improcedente a questão prévia de extemporaneidade do recurso, suscitada pelo Ministério Público. 4. Invalidades processuais por omissão de decisão sobre o requerimento de inquirição e por omissão da inquirição da testemunha Ana ..., indicada na Oposição ao arresto. Nos termos acabados de expor, o arresto preventivo a que nos reportamos nestes autos constitui inequivocamente uma medida de garantia patrimonial que é aplicada em função de específicas exigências de natureza cautelar. No artigo 228º nº 3, o Código de Processo Penal qualifica o acto decisório que decreta o arresto preventivo como um “despacho”. O que necessariamente leva a concluir a decisão que conhece a respectiva oposição tem idêntica natureza. A aplicação de normas de procedimento civil, como as dos artigos 292º a 295 e 391º a 393º do Código de Processo Civil (CPC), só se justifica nos casos omissos e quando se harmonizem com os fins do processo penal. Na aplicação subsidiária das normas referentes ao processamento da providencia cautelar de arresto constantes dos artigos 292º a 295º, 365º e 391º a 393º do CPC deverão ser tidas em conta as especificidades do processo penal. Em apertada síntese dos actos processuais relevantes podemos aqui reter que para produção de prova dos fundamentos de oposição ao arresto a Massa Insolvente da R. Investments S.A. requereu a inquirição de cinco testemunhas, houve lugar a inquirição de três das testemunhas indicadas, a requerente prescindiu da inquirição de uma das pessoas indicadas e foi proferida decisão judicial sobre a Oposição sem que tivesse havido inquirição da testemunha Ana ... (fls. 367). Não podemos saber se não ocorreu a inquirição da testemunha Ana ... porque o Exmº juiz considerou tal diligência inútil, tendo em conta toda a restante prova já existente e recolhida nos autos ou se ocorreu um mero lapso de “esquecimento” pela circunstância de já ter havido inquirição de três testemunhas e da Oponente ter prescindido da inquirição de uma outra. A lei não impõe a obrigação de tribunal produzir todas as provas indicadas pelas partes, podendo o tribunal apreciar a sua necessidade, conforme resulta expressamente do disposto no artigo 367º, n.º 1 do CPC, razão pela qual a simples omissão de produção de provas não conduz à nulidade invocada (Acórdão do TRP de 11-04-2018, proc. 33/14.0TELSB-R.P1, relatora Maria Dolores Sousa). Ainda que não se esqueçam as exigências de celeridade e de contenção processual próprias do inquérito penal, afigura-se-nos que sempre seria conveniente ou desejável que houvesse a apreciação pelo Tribunal, ainda que muito concisa, sobre a necessidade de produção de todos os elementos ou meios de prova requeridos com a Oposição ao arresto. O que não significa que por essa omissão tenha havido invalidade processual relevante. Como persistentemente se afirma, o artigo 118.º do Código de Processo Penal consagra o princípio da legalidade ou tipicidade das nulidades, ao estabelecer que a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal “só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei” (n.º 1) e que “nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular”(n.º2). O sistema das nulidades insanáveis e dependentes de arguição estabelecido no Código de Processo Penal constitui um sistema fechado, configurando as normas relativas a nulidades como normas excepcionais, dado o seu carácter taxativo, o que afasta a possibilidade de aplicação analógica de outras disposições, nomeadamente as normas de direito processual civil, como forma de integrar eventuais lacunas legais – vide Conde Correia, in Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais, Coimbra, 1999, p. 152. A anomalia que consiste na ausência de uma tomada de posição num despacho judicial quanto a um segmento do requerimento probatório não constitui obviamente a nulidade por omissão de pronúncia quanto a uma questão ou problema suscitado no processo, prevista em sede de regime das nulidades da sentença. Ao mesmo tempo, a falta de inquirição da testemunha em sede de oposição ao arresto também não integra neste caso em concreto a nulidade dependente de arguição, prevista na alínea
- d)do nº 2 do artigo 120º do Código de Processo Penal, por preterição de uma diligência que pudesse reputar-se como essencial para a descoberta da verdade. Interessa aqui notar que nem no requerimento probatório, nem em outro momento processual subsequente e anterior à decisão, a Oponente indicou um só elemento concreto sobre o conhecimento directo e o particular relevo da inquirição de Ana ... para o apuramento dos factos em causa. Concretamente, não encontramos fundamento para censurar o Exmº juiz de instrução por na ocasião não ter atentado o que apenas agora se invoca em recurso ou seja, que pela sua profissão, pela empresa para a qual trabalha, pelas funções que aí exerceu, a testemunha em falta seria uma testemunha-chave para a compreensão das operações financeiras referidas como fundamento do “periculum in mora” na decisão do arresto. Tendo em conta a especificidade das questões suscitadas, considerando que nos autos existiam todos os documentos apresentados pela requerente e, bem assim, que já tinham sido inquiridas outras três testemunhas, não vislumbramos motivo para considerar que a audição de Ana ... fosse fundamental ou indispensável ou absolutamente necessária para a boa resolução do incidente de arresto preventivo. Nesta ordem de ideias, não consideramos verificada uma nulidade processual, nem o desrespeito intolerável pelos princípios constitucionais do acesso ao direito e do processo equitativo ou de garantia do processo criminal, consagrados nos artigos 18º, nº 1 e nº 2, 20º, nº 1 e nº 4, 32º nº 1 e nº 5, todos da Constituição da República Portuguesa (CRP) e na Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH). Resta considerar a anomalia no procedimento como irregularidade processual (artigos 118º, nº 1 e nº2, 119º e 120º, todos do Código de Processo Penal). No caso concreto, a Oponente, por intermédio dos ilustres mandatários, foi notificada para a realização de diligência de inquirição de três das cinco testemunhas indicadas. Também sabemos que na diligência, realizada a 25 de Junho de 2018, e após a inquirição, foi dada a palavra sucessivamente ao ilustre mandatário e ao magistrado do Ministério Público, tendo sido reiteradas as respectivas posições anteriormente expressas nos autos, após o que o Exmº juiz determinou que lhe fossem conclusos os autos (cfr. fls. 740 a 743). Perante estes elementos deve concluir-se que o ilustre mandatário da Massa Insolvente da R. Investments SA esteve presente ao longo de diligência. Tendo-lhe sido dada a palavra para “alegações” sobre o tema da oposição ao arresto, teria de entender que o Exmº juiz considerou encerrada a produção de prova e que necessariamente se iria seguir o despacho judicial sobre a oposição ao arresto. Apesar disso, o ilustre mandatário nada disse sobre a omissão de inquirição de uma testemunha ou sobre a eventual ocorrência de uma invalidade processual. Diga-se ainda que em todo o caso, a Oponente também não suscitou a verificação de irregularidade processual no prazo de três dias após o encerramento da produção de prova. Assim, tendo em conta o disposto no artigo 123º nº 1 do Código de Processo Penal, a irregularidade processual sempre estaria sanada, sem afectar a validade do acto e dos termos subsequentes, por não ter sido arguida no próprio acto da diligência de inquirição. Termos em que se julga improcedente a arguição de invalidade processual. 5. Da invalidade da decisão de 12 de Julho de 2018 por falta de fundamentação. 5.1 A recorrente Massa Insolvente da R. Investments, oponente no arresto preventivo, suscitou a nulidade do despacho que decidiu a oposição ao arresto, nos termos do artigo 194.º, n.º 6, e 97.º, n.º 5, ou, subsidiariamente, a irregularidade, nos termos do artigo 97.º, n.º 5, e 123.º, n.º 1, todos do CPP, por não conter uma fundamentação própria que espelhasse um mínimo de compromisso do Juiz a quo com a decisão que proferia, seja, em todo o caso, por não concretizar, não analisar, nem demonstrar verdadeiramente as razões de facto e de direito que justificavam a manutenção do arresto. Neste âmbito, respondeu o Ministério Público invocando que inexiste nulidade porque os fundamentos de facto e de direito da decisão judicial se encontram expressamente plasmados no despacho, sendo que o procedimento consubstanciado em acolher os fundamentos de facto e de Direito da promoção do MP foi sufragado em decisões proferidas pelo Tribunal Constitucional e pelo Tribunal da Relação de Lisboa. Como já acima exposto, o artigo 228º nº 3 do Código de Processo Penal qualifica o acto decisório que decreta o arresto preventivo como um “despacho”. O que necessariamente leva a concluir que tem idêntica natureza o despacho que conhece a respectiva oposição. Não encontramos fundamento atendível para “estender” a previsão do artigo 194º nº 6 do Código de Processo Penal, destinada expressamente a estabelecer o regime do despacho de aplicação da medida de garantia patrimonial, ao despacho agora aqui em apreço, que lhe é posterior e incide sobre a oposição ao decretamento do arresto. Contudo, por força do preceituado no artigo 97º nº 5 do Código de Processo Penal , todos os actos decisórios têm de ser fundamentados, entendendo-se expressamente que a fundamentação tem de conter a especificação dos motivos de facto e de direito em que se baseia a decisão. Assim, embora sem ter de observar as exigências próprias de uma sentença, o despacho judicial que conhece a oposição ao arresto deve conter a enunciação, ainda que sucinta mas perceptível e completa dos factos provados e não provados, a exposição das razões em que se motivou a decisão de facto e a indicação das disposições legais em que se fundamenta. Por força do já exposto princípio da tipicidade das invalidades processuais, a inobservância da disposição legal referente à fundamentação dos despachos judiciais conduz a uma irregularidade processual (artigos 118º, nº 1 e nº2, 119º, 120º e 123º, todos do Código de Processo Penal). O primeiro problema aqui em análise consiste m saber se no despacho judicial de 12 de Julho de 2018, que julgou improcedente a oposição ao arresto se verificou irregularidade processual por deficiência na fundamentação. 5.2 Recorde-se aqui uma vez mais que na decisão de 7 de Outubro de 2016, o Tribunal Central de Instrução Criminal determinou o arresto de bens móveis, imóveis e valores imobiliários identificados em território brasileiro como pertencentes a R. INVESTMENTS S.A. e a outras pessoas singulares e jurídicas, para acautelar que a vantagem da actividade criminosa e as garantias de pagamento de eventuais penas pecuniárias e outros créditos se dissipem. Notificada, a sociedade R. INVESTMENTS S.A. deduziu oposição ao arresto invocando, aqui em nossa apertada síntese do teor de fls. 291 a 366, a nulidade do despacho que decretou o arresto por falta de fundamentação, a inexistência de vantagens patrimoniais conexionadas com a prática de crimes na esfera da Oponente e os efeitos da situação de insolvência da Oponente. Na mesma peça processual, a requerida apresentou extensa e complexa argumentação de facto e de direito, tendente a afastar a fundamentação do arresto quanto à dissipação do património nas operações de alienação de activos, invocando que não ocorrem no caso os requisitos da necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, nem os pressupostos da probabilidade de existência de um crédito e de receio de perda da garantia patrimonial. O incidente prosseguiu com promoção do Ministério Público sobre o requerimento de oposição (fls. 684 a 733) e inquirição de testemunhas. Após o que foi proferido, em 12 de Julho de 2018, o seguinte despacho (transcrição integral): “O Tribunal é competente. =***= Oposição deduzida pela Requerida Massa Insolvente da sociedade de direito luxemburguês R. Investments, S.A., que ora faz fls. 3198 a 3275 (original), cujo se dá aqui por integralmente reproduzido. Foi admitida a oposição e agendada a produção de prova (fls. 3274). Produziu-se a prova – acta de fls. 3708 a 3712 (inquirição das testemunhas Maurício ..., João ... e de Tiago ...). A fls. 3667/ 3668 a requerida veio aos autos informar que, prescinde da inquirição da testemunha Cláudio …. Cumpre apreciar. Os depoimentos prestados pelas testemunhas Maurício ..., João ... e de Tiago ... não vieram pôr em causa os fundamentos que levaram ao decretamento do arresto. Mas tão só quanto à difícil a situação financeira da empresa, na sequência da sua decretação. =***= O Ministério Público pronunciou-se nos termos constantes da douta promoção que ora faz fls. 3612 a 3662, cujo se dá aqui por integralmente reproduzido. =***= Cumpre decidir: A Oponente Massa Insolvente da R. Investments, S.A., veio deduzir oposição alegando, em síntese, que não se encontram verificados os pressupostos do arresto preventivo, designadamente o fumus boni iures e o periculum in mora e que o arresto não é proporcional, considerando o putativo crédito que visa assegurar, bem como que, o bem que é objecto do arresto, não consubstancia o produto ou vantagem obtida através de um facto ilícito. * Com efeito, por decisão proferida em 15 de Maio de 2015, nos presentes autos, foi decretado o arresto preventivo de diversos bens. =***= Atentos os argumentos expostos pela Requerida e pelo M.º P.º, cumpre apreciar e decidir sobre se foram trazidos aos autos, novos factos que tenham a virtualidade de afastar os fundamentos que levaram à decretação do arresto ou de determinar a sua redução. * No ponto II da oposição deduzida (cfr. fls. 3200 e ss. na parte atinente), a Requerente vem arguir nulidade do Despacho que decretou a medida de arresto preventivo. O Ministério Público em sede de apreciação da Oposição deduzida, disse o que infra transcreve: “(…) 1) Nulidade da decisão proferida, por falta dos requisitos formais e materiais previstos no artigo 194.º, n.º 6 do CPP. Subsidiariamente, 2) Os ilícitos eventualmente praticados não foram cometidos pela Oponente, bem a mesma obteve qualquer vantagem patrimonial com a prática de qualquer crime, pelo que não pode ser decretado o arresto do seu património; 3) A Oponente encontra-se insolvente, por decisão proferida em Tribunal do Grão-Ducado do Luxemburgo, pelo que o seu património se encontra judicialmente salvaguardado e, nessa medida, acautelados os efeitos que o presente arresto pretende produzir, sendo a subsistência do arresto incompatível com essa insolvência, designadamente com a apreensão universal de bens que a caracteriza (artigo 149.º, n.º 1, al.
- a)do CIRE); 4) Não se verificam, em concreto, os pressupostos especificamente civis de que depende o decretamento do arresto preventivo (a provável existência do crédito e a existência de justo receio de perda da garantia patrimonial); 5) Não se verificam, igualmente, os requisitos especificamente penais do arresto preventivo: necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; 6) Nunca poderia ser o arresto, mas apenas a apreensão, a garantir a possibilidade da reversão de vantagens auferidas pela prática de um crime para o Estado; 7) Nunca poderia o património das participadas da Oponente ser arrestado, não podendo a sua personalidade jurídica autónoma ser desconsiderada. ** Analisando os fundamentos, assim expostos, da Oposição deduzida, dir-se-á o seguinte. Em primeiro lugar, e relativamente à aventada nulidade da decisão, tal invocação parece enfermar de um equívoco basilar, a saber, a errada perspectivação da aqui Oponente como denunciada ou responsável pela prática dos factos indiciados nos presentes autos. Na verdade, dispondo o artigo 194.º, n.º 6 do CPP: «6 - A fundamentação do despacho que aplicar qualquer medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, contém, sob pena de nulidade: a)A descrição dos factos concretamente imputados ao arguido, incluindo, sempre que forem conhecidas, as circunstâncias de tempo, lugar e modo; b)A enunciação dos elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação não puser gravemente em causa a investigação, impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime; c)A qualificação jurídica dos factos imputados; d)A referência aos factos concretos que preenchem os pressupostos de aplicação da medida, incluindo os previstos nos artigos 193.º e 204.º», e tendo em consideração a existência de pessoas singulares devidamente identificadas na decisão de arresto relativamente às quais é possível estabelecer um nexo de imputação dos factos indiciados nos presentes autos – e que, como tal, foram formalmente constituídas como arguidos - e que, como também se encontra devidamente espelhado na decisão, é o respectivo património e o de sociedades por tais pessoas material e formalmente dominadas que é chamado a garantir o valor referido no requerimento de arresto, é mister considerar inexistir a omissão ou imprecisão factual alegada, uma vez que a decisão contém todos os elementos exigidos pelas 4 alíneas do artigo 194.º, n.º 6 do CPP, nenhuma nulidade ou irregularidade se divisando. Adicionalmente, cumpre a este respeito também desde já deixar consignado que nunca seria a decisão nula, nos termos do disposto nos art.s 374º, n.º 2, e 379º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Penal, por falta de fundamentação da verificação dos pressupostos de que depende o decretamento do arresto preventivo (a provável existência do crédito e a existência de justo receio de perda da garantia patrimonial). Dispõe, na parte ora pertinente, o art. 379º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Penal, que é nula a sentença que não contiver as menções referidas no n.º 2, do art. 374º, ou seja que não contiver a fundamentação. Sucede que o específico regime das nulidades da sentença previsto naquela norma não é, entende-se, aplicável a outro tipo de despachos judiciais que não sejam aqueles que ponham fim à causa. Assim se entende, porquanto o regime previsto no art. 379º, do Código de Processo Penal, pela sua densidade normativa, apenas apresenta como candidatos à sua aplicação os despachos judiciais (sentenças ou acórdãos) que conheçam, a final, do mérito da causa (daí que, a par da fundamentação, seja causa de nulidade desteta categoria de despachos a omissão de menção à decisão condenatória ou absolutória). Do ponto de vista de uma análise sistemática do regime, este entendimento vê-se reforçado. Note-se que, ao contrário do que sucede com a disciplina relativa à correcção da sentença, relativamente à qual o legislador expressamente prescreveu a sua aplicabilidade aos restantes actos decisórios previstos no art. 97º, do Código de Processo Penal (cf. o teor do art. 380º, n.º 3, do Código de Processo Penal), no que concerne ao regime da nulidade da sentença, tal remissão expressa não foi contemplada. Tal circunstância, com definitiva relevância normativa, indica indubitavelmente qual o preciso âmbito de aplicação de cada uma das normas, mostrando-se excluídos da subsunção ao que prescreve o art. 379º, do Código de Processo Penal, qualquer despacho que não seja uma sentença ou um acórdão. Tal conclusão é a única, aliás, compatível com o princípio da tipicidade que rege a disciplina atinente às nulidades (cf. art. 118º, n.º 1, do Código de Processo Penal). Note-se que uma análise comparativa com o ordenamento processual civil reforça este entendimento. Naquela constelação jurídica, ao contrário do que sucede no plano processual penal, o legislador expressamente convoca os restantes despachos judiciais como candidatos à aplicação da norma relativa aos vícios da sentença (cf. art. 613º, n.º 3, do Código de Processo Civil). No processo penal foi outra, então, a opção do legislador. Ora, no que respeita ao âmbito do confisco das vantagens de crime, o despacho que, visando a sua garantia, decretou o arresto preventivo ora colocado em crise não é aquele que coloca fim à causa em discussão, considerando que a mesma só será definitivamente julgada em sede de julgamento, ocorrendo a sua apreciação definitiva aquando da decisão final condenatória ou absolutória que, eventualmente, venha a incidir sobre os factos em apreço no processo penal a que a mesma se encontra inexoravelmente apensa. Se assim é, a invocada nulidade não tem aplicação ao despacho ora em apreço. Acrescente-se que a jurisprudência tem manifestado a sua adesão a este entendimento, decidindo que “o artigo 379º [do Código de Processo Penal] aplica-se apenas às sentenças (e não aos meros despachos, por maior relevância que tenham)” [acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 08-03-2006 (Carlos Almeida), proc. n.º 96/2006-3, e, no mesmo sentido, cf. o acórdão do mesmo tribunal de 30-06-2015 (Artur Vargues), proc. n.º 147/13.3TELSB-F.L1 -5, ambos disponíveis em www.dgsi.pt]. Independentemente do que já se explanou, sempre se dirá que, ainda que fosse aplicável ao despacho ora colocado em crise, não se mostrariam reunidos os pressupostos legais de que depende a verificação do vício que as Oponentes imputam ao despacho recorrido. A fundamentação de uma decisão relativa a um arresto preventivo, sendo legalmente imposta, não tem que conter em si as características que, ainda que lateralmente, as Oponentes lhe parecem apontar. Tratando-se de uma exigência constitucional (cf. art. 205º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), “(...) a fundamentação cumpre uma dupla função: de ‘carácter subjectivo’ - garantia do direito ao recurso e controlo da correcção material e formal das decisões pelos seus destinatários - e de ‘carácter objectivo’ - pacificação social, legitimidade e autocontrole das decisões” (Jorge MIRANDA e Rui MEDEIROS, in Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p.70). A densificação do dever constitucional de fundamentação ao nível processual penal consta do art. 97º, n.º 5, do Código de Processo Penal, nos termos do qual os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão. O arresto preventivo trata-se, conforme supra já se referenciou, de uma providência com natureza cautelar que se basta para o seu decretamento, nos termos da lei, com a demonstração de factos reveladores da probabilidade da existência do crédito e justificadores do receio de perda da garantia patrimonial. Visa, assim, a referida providência acautelar o periculum in mora, por forma a que uma decisão final de confisco não se torne num mero símbolo, sem a eficácia preventiva e restaurativa que político-criminalmente lhe foi adstrita. Nos termos do que foi decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa (ainda que tendo por referência uma acção de natureza cível), “[por] isso mesmo, ao apreciar os pressupostos do arresto, o juiz não poderá exigir, na prova da existência e da violação do direito do requerente, nem na demonstração do perigo de dano que o procedimento se propõe evitar, o mesmo grau de convicção que naturalmente se requer na prova dos fundamentos da acção” [acórdão de 07-07-2009 (Roque Nogueira), proc. n.º 1837/08.8TBACB-L1-7, disponível em www.dgsi.pt]. Prossegue-se em tal aresto, afirmando-se que “[razão] pela qual, em lugar da prova do direito, o juiz deverá contentar-se com uma probabilidade séria da existência do direito [e], em vez da demonstração do perigo de dano invocado, bastará que o requerente mostre ser fundado (compreensível ou justificado) o receio da sua lesão”. Concluiu-se ali que “[aquela] probabilidade, corresponde ao juízo sobre a aparência do direito; este justificado receio, exprime o perigo de insatisfação do direito de crédito”. É este, concluiu-se, o grau de exigência da fundamentação de uma decisão judicial que se debruça sobre um arresto preventivo requerido ou sobre uma oposição a um arresto preventivo já decretado. Ora, concatenando a decisão, constata-se que, na mesma, o M.mo juiz a quo descreve os factos que considera indiciados, assim como os elementos de prova que sustentam tal conclusão, explicitando, ainda, as razões de direito que sustentam a decisão de decretamento de arresto preventivo que tomou. Neste contexto, não se vislumbra estar-se perante o invocado incumprimento do dever de fundamentação que determine a suscitada nulidade. A decisão judicial, pela forma descrita, expõe as razões de facto e de direito que conduziram à decisão tomada, ora colocada em crise. Entende-se, assim, que a decisão do tribunal a quo não padece do vício de falta de fundamentação que lhe é apontado. Relativamente a esta matéria, damos por reproduzido o teor da argumentação constante do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 29.03.2017, proferido no processo 1412/11.0JAPRT-J.P1, onde, se afirma, antes de mais, que o arresto constitui uma medida de garantia patrimonial, “Como tal sendo uma medida de garantia patrimonial à qual se aplica o regime previsto no CPP é nos termos do artº 194º nº1 do CPP aplicada por despacho. É pois a lei processual penal, que define a forma do acto decisório em causa, qualificando-o como despacho. E sendo um despacho, não é aplicável ao mesmo o regime da sentença previsto nos arts.374º nº2 e 379 nº1 do CPP. Na verdade nos termos do artº 194º nº6 do CPP “ A fundamentação do despacho que aplicar qualquer medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, contém, sob pena de nulidade:
- a)A descrição dos factos concretamente imputados ao arguido, incluindo sempre que forem conhecidas, as circunstâncias de tempo lugar e modo;
- b)A enunciação dos elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação não puser gravemente em causa a investigação, impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime;
- c)A qualificação jurídica dos factos imputados;
- d)A referência aos factos concretos que preenchem os pressupostos da aplicação da medida, incluindo os previstos nos artºs 193º e 204º do CPP.” Como tal, a existir falta de fundamentação no despacho que decretou o arresto preventivo, tal vício configuraria uma nulidade sanável, a qual não se integra em nenhuma das nulidades previstas no artº 120º nº2 do CPP, e que como tal devia ter sido arguida no prazo geral de 10 dias - artº. 105º do CPP- e perante o tribunal recorrido, uma vez que apenas para as nulidades da sentença previstas no artº 379º do CPP está prevista a sua arguição directamente no recurso interposto da sentença. Tal nulidade a existir mostra-se pois sanada, não podendo o recorrente invocá-la no presente recurso. De todo o modo, e ainda que assim não se entendesse, a omissão do exame crítica das provas em relação a cada um dos factos não faz parte dos requisitos previstos no artº 194º do CPP, que apenas se refere à “enunciação dos elementos do processo” não exigindo o exame crítico dos mesmos. Por outro lado tal como sucede em sede das medidas de coacção, não existe impeditivo legal que quanto aos factos imputados a descrição dos mesmos se faça por remissão, para a acusação, peça processual que define o objecto do processo, o que no caso dos autos se justifica face à extensão dos mesmos. Como tal sempre a nulidade invocada seria improcedente”. No presente caso, a decisão recorrida elenca, assim como o fez a promoção do Ministério Público, o conjunto dos factos que fundamentam a aplicação do arresto preventivo, e enumera as provas que os sustenta. Nenhuma censura merece por isso a decisão proferida, devendo improceder o neste particular alegado, por não se divisar qualquer nulidade.” (Sic) No tocante a esta matéria da invocada nulidade não vemos necessidade de acrescentar mais Jurisprudência e considerações do que as tecidas pelo Ministério Público que corroboramos, considerando improcedente a arguição de nulidade que se indefere. O JIC signatário atentou ainda nas considerações tecidas pelo M.º P.º e que se acolhem, no tocante ao ponto III descrito na oposição, no que concerne aos factos e, que infra transcrevemos: “(…) Quanto aos fundamentos subsidiariamente elencados na Oposição, os mesmos denunciam, no entender do Ministério Público, um deficiente entendimento por parte da Oponente, de todo o enquadramento legal, nacional e internacional, e doutrinal, do confisco das vantagens do crime, pois são estes, na sua essência, que fundamentam a aplicação das medidas de garantia patrimonial, designadamente para o confisco de bens que formalmente pertençam a terceiros. Assim, haverá que, em primeiro lugar, relembrar que o confisco das vantagens do crime assenta sobre premissas densificadas na própria legitimação do “ius imperii” do Estado, materializado entre outros no seu “ius puniendi” enquanto concretização de um interesse público que antes de mais reivindica a manutenção de um espaço de liberdade e segurança (assim o impõe o artigo 1.º da CRP, e que assume como tarefa primordial o empenho na construção de uma sociedade livre, justa e solidária). Só depois, cumprida esta função, e garantidos os pressupostos mínimos de vigência de um Estado de Direito onde, com legitimada autoridade, se protejam os bens jurídicos com dignidade penal, e se afastem os incentivos à prática do crime, se admite, racional e logicamente, num patamar inferior de protecção, a salvaguarda dos legítimos interesses económicos das entidades privadas. Nesse sentido, jamais a fonte de legitimação da intervenção estadual concretizada na realização da justiça por intermédio dos tribunais – cfr. artigo 202.º da CRP – admitiria o aniquilamento do interesse público primordial para garantir a satisfação dos interesses jus privados secundários (por mais legítimos que devam considerar-se). A concretização das finalidades subjacentes ao confisco das vantagens do crime (tarefa laboriosa que não se compadece com a natureza da presente promoção) poderá erigir-se, brevemente, segundo uma lógia de confluência de dois vectores primaciais. Primeiramente, à perda das vantagens deverá reconhecer-se, uma marcada finalidade preventiva. Como ensina Figueiredo Dias “Nas vantagens (…) o que está em causa primariamente é um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que «o “crime” não compensa». Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspecto deixe de caber o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de integração). (…) necessidade de «aniquilamento do benefício patrimonial ilicitamente conseguido» e, consequentemente, de o Estado «não tolerar uma situação patrimonial antijurídica», operando a «restauração da ordenação dos bens correspondentes ao direito»”. Mantendo idêntica linha de entendimento, Pedro Caeiro afirma a este respeito que “Parece Claro que a eliminação de todas as compensações do crime que esteja ao alcance da acção pública tem um efeito relevante de prevenção, em todas as suas dimensões, que será tão mais importante quanto à obtenção de tais vantagens obedecer a uma lógica comercial, onde a sujeição às penas clássicas seja contabilizada como um custo. Assim, não pode pretender-se que a ablação das vantagens provenientes da prática de crimes prossegue um fim puramente moral, porque ela é imanente à prevenção de certas formas de criminalidade, que se legitima na protecção de bens jurídicos.” No mesmo sentido pronuncia-se ainda Paulo Pinto de Albuquerque. Num exercício em que se convocam as preponderantes finalidades preventivas e se relacionam os interesses em causa, João Conde Correia estabelece que “O património do condenado deve ser restituído à situação anterior ao seu cometimento, àquilo que ele teria se não o tivesse praticado. Só desta forma será possível, quer ao nível individual, quer ao nível colectivo, prevenir a prática de futuros crimes, impedindo a sua reprodução. O Estado não pode, ao mesmo tempo, proibir uma determinada conduta e permitir que o condenado dela beneficie.” Entender, assim, como faz a Oponente, que o arresto preventivo visa assegurar uma mera pretensão cautelar relativa ao recebimento de um “crédito” configura uma inqualificável falácia, ainda mais quando está em causa o único mecanismo eficaz e não ingénuo de dissuasão da criminalidade que visa o lucro, que é aquela que mais prejuízos inflige aos cidadãos (ainda que muitas vezes sem vítimas identificadas). Poderemos assim, seguindo esta lógica identificar o segundo grupo de valores protegidos com a remoção das vantagens do crime através do confisco. Como se refere a este respeito no Acórdão do Tribunal Constitucional de nº 392/2015, de 12 de Agosto de 2015 “(…) além destas finalidades preventivas, a este regime também está subjacente uma necessidade de restauração da ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito vigente. Um Estado de Direito não pode deixar de preocupar-se em reconstituir a situação patrimonial que existia antes de alguém através de condutas ilícitas ter adquirido vantagens patrimoniais indevidas, mesmo que estas não correspondam a um dano de alguém em concreto”. Também Euclides Dâmaso e José Luís Trindade reconhecem que o confisco das vantagens serve outros interesses para além das finalidades preventivas que unanimemente lhe são reconhecidas. Afirmam estes autores que “vai-se cimentando a ideia que a perda ou confisco serve três objectivos: - o de acentuar os intuitos de prevenção geral e especial, através da demonstração de que o crime não rende benefícios; - o de evitar o investimento de ganhos ilegais no cometimento de novos crimes, propiciando, pelo contrário, a sua aplicação na indemnização das vítimas e no apetrechamento das instituições de combate ao crime; e - o de reduzir os riscos de concorrência desleal no mercado, resultantes do investimento de lucros ilícitos nas actividades empresariais”. Em concretização da necessidade de «restauração da ordem patrimonial» enquanto conjunto de valores protegidos, será ainda imprescindível acrescentar que as medidas ablativas das vantagens do crime visam, não só assegurar a sobrevivência do Estado de Direito, mas essencialmente proteger valores fundamentais de toda a comunidade, que na generalidade dos casos não chegam sequer a ser ponderados neste domínio do confisco, tais com a vida, a saúde e a liberdade dos cidadãos. Como? E em que medida? Basta singelamente que se formule uma valoração prognóstica dos efeitos da manutenção das vantagens patrimoniais no mercado jurídico. Será ingénuo considerar que os benefícios económicos obtidos com a prática do crime (e que a motivaram) não serão, na generalidade dos casos, investidos quer, por um lado, no aperfeiçoamento e na utilização de técnicas cada vez mais avançadas de cometimento de novos ilícitos, e de financiamento de organizações criminosas ou mesmo terroristas, quer, por outro, na aproximação, pelo poder que o dinheiro confere, aos centros de decisão, com possibilidade de deturpar os interesses económicos não de alguns mas de todos. Permitir, em qualquer caso, e sob qualquer circunstância que da prática do crime possam resultar incentivos económicos de qualquer espécie, implicará, sempre, alimentar estruturas larvares e parasitárias que, dependendo dos fenómenos criminais a que se dediquem, poderão não só ceifar as vidas ou a saúde de cidadãos cumpridores, como destruir ou fazer perigar a economia de toda uma nação. Tais efeitos, que em momento anterior às experiências de fenómenos como o “Lehman Brothers Holdings Inc.” e o amadurecimento das consequências do “corporate crime” bem como aos resultados na experiência islandesa e portuguesa exigiriam, noutros tempos, aturadas considerações, que neste momento, atenta a sua manifesta evidência, porquanto afectam, directa ou indirectamente, os rendimentos de todos os cidadãos, nos poderemos dispensar de formular. Quer as normas penais relativas ao confisco das vantagens presentes no Código Penal, quer as iniciativas legislativas posteriores gravitam sobre esta ideia que remover as vantagens obtidas com a prática de crimes da natureza daqueles que se investigam constitui uma tarefa que, para além de ser imposta por razões de prevenção de assinalável relevância pública, atinge a própria razão de existir destes fenómenos criminosos. Existem tipos legais de crimes que, praticados em determinados contextos, como aqueles que se investigam nos presentes autos, são susceptíveis de criar um fenómeno caracterizado como de “economia criminal” que movimenta quantias consideráveis de riqueza que de outro modo não seria alcançada, em prejuízo de toda a comunidade, e com isso consegue garantir a conquista ilegal de um “espaço de poder económico” e um reconhecimento institucional de influência no país em que opera. Independente da natureza jurídica que pretenda imprimir-se ao confisco das vantagens do crime, haverá que reconhecer que as finalidades que lhe estão subjacentes não assumem relevância colectiva de grau inferior aquela que deve ser reconhecida à protecção dos bens jurídico-penais - não sendo naturalmente idênticas. Isto porque para além de constituírem um instrumento tão importante como as penas na tarefa de protecção de determinados bens jurídicos, alcançam, para além disso, reflexamente o equilíbrio no mercado que de outro modo não existiria com a acumulação de riqueza de origem ilícita, evitando-se que sejam falseadas as regras da concorrência e o normal funcionamento do tecido económico empresarial, e evitando-se ainda que se comprometa a confiança nos sistemas financeiros. Trata-se, insiste-se, do único modo não ingénuo de combater estes crimes. As iniciativas legislativas comunitárias em matéria de confisco das vantagens acompanham esta matriz, quer da existência daquela dupla finalidade, quer de reconhecimento inequívoco da preponderância das finalidades de estrutural interesse público almejadas por este instituto do confisco sobre outros interesses privatísticos nomeadamente o direito de propriedade. Paradigmático dessa linha orientadora no panorama do direito comunitário é a comunicação “importante garantir que o crime não compensa” onde se refere esclarecedoramente que o “confisco impede que os capitais de origem criminosa possam ser utilizados para financiar outras actividades criminosas, comprometer a confiança nos sistemas financeiros e corromper a sociedade legítima. O confisco produz um efeito dissuasivo mediante o reforço da noção de que o "crime não compensa" (Um estudo de 2007 sobre o tráfico ilegal de estupefacientes realizado pelo Ministério da Administração Interna do Reino Unido revela que o confisco é considerado pelos criminosos como um meio de dissuasão importante). Este facto pode contribuir para eliminar modelos de conduta negativos das comunidades locais. Nalguns casos, as medidas de confisco do produto do crime permitem atingir os líderes de algumas organizações criminosas, que raramente são investigados e processados. No mesmo sentido apontam o considerando 1 da Decisão Quadro 2005/212/JAI quando esclarece de modo inequívoco que “A principal motivação da criminalidade organizada além-fronteiras é o lucro. Por conseguinte, para ser eficaz, qualquer tentativa de prevenir e combater essa criminalidade deverá centrar-se na detecção, congelamento, apreensão e perda dos produtos do crime” bem como os considerandos 1 a 5 e 19 da Directiva 2014/42/EU. A arquitectura jurídica que sustenta o confisco das vantagens numa dimensão transnacional assume claramente as finalidades supra descritas como fundamento deste mecanismo ablativo. Nessa medida, sempre será igualmente necessário considerar que as restrições resultantes de uma inadequada ponderação dos interesses subjacentes a este instituto poderiam inclusivamente determinar a impossibilidade de o Estado Português cumprir as disposições constantes dos diversos instrumentos normativos que regulam a cooperação judiciária neste domínio a que se encontra vinculado, com as consequências que daí resultariam. Deste breve excurso podemos extrair uma primeira conclusão que deve orientar transversalmente o tratamento do confisco das vantagens, e que nesta sede assume particular importância. Assim, ao contrário do que sucede no confisco dos instrumentos ou dos produtos, onde o fundamento do confisco radica nas características de um objecto concreto, já no caso das vantagens o que está em causa é um benefício económico, ou se preferirmos, um incremento patrimonial, pelo que, na restauração da situação económica existente antes da prática do crime, é absolutamente indiferente que o confisco opere por referência às vantagens directas ou ao seu valor. Não existe no âmbito do confisco das vantagens qualquer racionalidade na distinção, para estes efeitos, entre o confisco dos activos gerados directamente pela prática do crime, ou o confisco do respectivo valor. A vantagem do crime corresponde a um benefício, e a eliminação de um benefício não está limitada a objectos certos e determinados, sendo a legitimidade dessa eliminação exactamente a mesma, quer incida sobre os bens imediatamente adquiridos ou sobre quaisquer outros. É ao abrigo desta validação hermenêutica que o legislador estabelece a obrigatoriedade do confisco das vantagens directas, ou se estas já não existirem, do seu valor. Obrigatoriedade do confisco das vantagens. O confisco das vantagens não constitui um mecanismo eventual ou facultativo de assegurar as finalidades que lhe estão subjacentes. O legislador nacional estabeleceu o confisco das vantagens como uma medida obrigatória, subtraída a qualquer critério de oportunidade, e que ocorrerá sempre, por imperativo legal, que com a prática do crime tenham sido gerados benefícios económicos. A redacção do artigo 110.º do Código Penal introduzida com a Lei 30/2017 afirma que: 1 - São declarados perdidos a favor do Estado: (…)
- b)As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, directa ou indirectamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem”. Não se atribui ao intérprete ou ao realizador do direito qualquer margem de discricionariedade na aplicação deste mecanismo ablativo. Em primeiro lugar, é imperioso ter presente que independentemente da controvérsia relativa à definição da sua natureza jurídica, o confisco das vantagens do crime tal como desenhado no artigo 110.º do Código Penal, constitui uma providência que integra ainda o conceito operativo de “acção penal”, enquanto multiversum composto pelas matérias relativas à questão penal, traduzidas adjectivamente na investigação criminal bem assim como pelas matérias relativas à questão patrimonial com o seu equivalente na investigação financeira e patrimonial com vista a assegurar o confisco. Nesta conjuntura, os imperativos constitucionais e estatutários que legitimam e vinculam a intervenção do Ministério Público no domínio do exercício da acção penal determinam não só a sua promoção nas matérias relativas à responsabilização penal mas igualmente nos domínios relativos à questão patrimonial ou ao confisco, sem que se admita a possibilidade de prescindir ab initio de qualquer deles. Como lucidamente afirma João Conde Correia não existe possibilidade legal de se prescindir do confisco “mesmo nos casos em que no confronto com a pena aplicada ele seja insignificante, implique a utilização de maios ou custos desproporcionados, torne muito difícil a obtenção da própria condenação oi seja óbvia a inexistência de bens confiscáveis, o Ministério Público e o juiz não podem prescindir da questão patrimonial e restringir o objecto do processo à questão penal. A adesão do confisco à sorte do processo penal é total, precludindo qualquer tipo de ponderação sobre a sua pertinência ou utilidade prática”. A este respeito, será importante relembrar que o arresto decretado nos presentes autos não visa assegurar o futuro confisco das vantagens “directas”, nem das “recompensas”, nem dos “sucedâneos” destas, mas do valor das vantagens geradas pelo crime, segundo o regime previsto na Lei 5/2002 de 11 de Janeiro e no artigo 111.º n.º 4 do Código Penal (actual artigo 110.º n.º 4), o que não altera nem desvirtua, como vimos, a sua natureza e o seu regime. Para assegurar o pagamento desse valor poderá ser decretado o arresto de qualquer património, que se encontre na propriedade ou sob o domínio dos respectivos agentes, subordinados à sua “influência de controlo”. É precisamente por esta razão que falecem na sua generalidade os argumentos aventados pela Oponente. Com efeito, remetemos nesta parte para a factualidade que consta da decisão proferida, e que aqui damos por reproduzida. Não poderá deixar de se considerar a situação que ora nos ocupa como um exemplo paradigmático de obrigatoriedade de aplicação de mecanismos ablativos sobre património que formalmente (e apenas formalmente) pertence a um terceiro. Nem o mais desastrado dos legisladores permitiria que, considerando uma vez mais as finalidades do confisco, anteriormente elencadas, permitisse que a mera transferência formal de bens para a esfera patrimonial de uma sociedade (designadamente da casa de morada do arguido) pudesse constituir um obstáculo à efectividade do confisco. Limites ao confisco das vantagens O confisco das vantagens do crime cede unicamente perante a necessidade de observância dos critérios de proporcionalidade, em sentido amplo, e pela protecção dos “terceiros” de “boa-fé” tal como enunciada no regime previsto para a efectivação das medidas ablativas. Cumpre todavia apurar se num caso com o presente, em que os bens que pertencem à Oponente, máxime imóveis, poderão considerar-se bens pertencentes a terceiros de boa-fé. A insensibilidade do confisco, norteada pelos valores protegidos, tal como anteriormente descritos, é temperada apenas pelos limites que o próprio instituto do confisco das vantagens prevê para a sua efectivação, sendo imune a quaisquer restrições impostas por diferentes jurisdições ou institutos de natureza civil administrativa ou comercial. O ordenamento jurídico nacional impõe o confisco de bens que estejam na disponibilidade/titularidade de terceiros. Esta imposição legal é apenas refreada pela salvaguarda dos direitos dos terceiros que não se encontrem em qualquer das condições elencadas no artigo 110.º n.º 2 do Código Penal (actual artigo 111.º do Código Penal). Actualmente o artigo 111.º do Código Penal possui a seguinte redacção: “1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a perda não tem lugar se os instrumentos, produtos ou vantagens não pertencerem, à data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada. 2 - Ainda que os instrumentos, produtos ou vantagens pertençam a terceiro, é decretada a perda quando:
- a)O seu titular tiver concorrido, de forma censurável, para a sua utilização ou produção, ou do facto tiver retirado benefícios;
- b)Os instrumentos, produtos ou vantagens forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo ou devendo conhecer o adquirente a sua proveniência; ou
- c)Os instrumentos, produtos ou vantagens, ou o valor a estes correspondente, tiverem, por qualquer título, sido transferidos para o terceiro para evitar a perda decretada nos termos dos artigos 109.º e 110.º, sendo ou devendo tal finalidade ser por ele conhecida. 3 - Se os produtos ou vantagens referidos no número anterior não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A. 4 - Se os instrumentos, produtos ou vantagens consistirem em inscrições, representações ou registos lavrados em papel, noutro suporte ou meio de expressão audiovisual, pertencentes a terceiro de boa-fé, não tem lugar a perda, procedendo-se à restituição depois de apagadas as inscrições, representações ou registos que integrarem o facto ilícito típico. Não sendo isso possível, o tribunal ordena a destruição, havendo lugar à indemnização nos termos da lei civil”. Terceiro de boa-fé para efeitos de confisco de vantagens do crime. É, presentemente, aceite pelo legislador, pela doutrina e pela jurisprudência que a transferência de bens para terceiros (sejam eles os próprios instrumentos, produtos ou vantagens decorrentes da prática do crime ou, até, o património lícito, susceptível de garantir a perda do valor equivalente aquele) serve, justamente, o propósito de impedir o confisco de tais bens. Na ânsia de conservar a todo o custo as vantagens da prática do crime, a utilização de pretensos terceiros, alegadamente alheios ao problema penal, é muito frequente na praxis quotidiana. A invocação da pertença do património a uma sociedade é um dos modelos de fraude à lei mais frequentes no caso do confisco das vantagens. Como se refere nos próprios considerandos iniciais da Directiva 2014/42/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 03-04-2014, sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia, “a prática de os suspeitos ou arguidos transferirem os seus bens para terceiros com conhecimento de causa, de modo a evitar a sua perda, é muito comum e cada vez mais generalizada. O quadro jurídico da União em vigor não contém regras vinculativas em matéria de perda de bens transferidos para terceiros. Por conseguinte, afigura-se cada vez mais necessário autorizar a perda dos bens transferidos para terceiros ou por eles adquiridos. A aquisição por terceiros abrange as situações em que, por exemplo, os bens tenham sido directa ou indirectamente adquiridos por um terceiro ao suspeito ou arguido, nomeadamente através de um intermediário, inclusive quando a infracção tenha sido cometida em seu nome ou em seu benefício e quando o arguido não possuir bens susceptíveis de perda. As regras relativas à perda de bens de terceiros dever-se-ão aplicar tanto a pessoas singulares como a pessoas colectivas. Em qualquer dos casos, os direitos de terceiros de boa-fé não deverão ser lesados”. É neste contexto que a referida Directiva, no seu art. 6º, prescreve que “os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para permitir a perda dos produtos ou dos bens cujo valor corresponda a produtos que, directa ou indirectamente, foram transferidos para terceiros por um suspeito ou arguido, ou que foram adquiridos por terceiros a um suspeito ou arguido, pelo menos nos casos em que o terceiro sabia ou devia saber que a transferência ou a aquisição teve por objectivo evitar a perda, com base em circunstâncias e factos concretos, nomeadamente o facto de a transferência ou aquisição ter sido feita a título gracioso ou em troca de um montante substancialmente inferior ao do valor de mercado” (realce acrescentado). Assim, interpretando o nosso direito interno em conformidade com o direito europeu (conforme ordena o art. 8º, n.º 3, da Constituição da República), facilmente se compreende que a tese invocada pelas Oponentes está já superada. Seria, isso sim, incompreensível que os tribunais aceitassem como razoável a invocação de que um determinado bem se encontra blindado e fora do alcance do poder do Estado pela simples razão de pertencer a uma sociedade. A possibilidade do confisco do valor da vantagem decorrente da prática do crime em vez da própria coisa em espécie (art. 110.º, nº 4, do Código Penal) não é hoje suficiente para demonstrar que o crime não compensa. Bastaria, para tanto, transferir todos os bens (lícitos e ilícitos) para um terceiro, nomeadamente uma sociedade, para obstar ao confisco. Não seria possível proceder ao confisco da própria coisa, em espécie, porque ela estaria na posse de um terceiro, assim como não seria, igualmente, possível proceder ao confisco do um valor equivalente porque o arguido nada teria. Como o visado (formalmente) nada teria e o terceiro não podia ser afectado, seria impossível proceder ao confisco, por mais justo que ele se afigurasse. Numa palavra, desde que o arguido nada tivesse na sua titularidade, o crime compensaria. Este entendimento não é, entende-se, sustentável. Para estes efeitos o critério não é o da mera definição da titularidade. Tendo em vista a dissolução da questão colocada pela recorrente, importa convocar as específicas finalidades subjacentes ao confisco das vantagens do crime. Nas palavras de BLANCO CORDERO (“Recuperación de activos de la corrupción mediante el decomiso sin condena (comiso civil o extinción de dominio)”, “El Derecho Penal y la Política Criminal Frente a la Corrupción”, 2012, p. 340, disponível em www.cicad.oas.org), “[el] comiso no tiene los mesmos fines que le pena criminal, sino que persigue remediar un estado patrimonial ilícito surgido como consecuencia de la comisión de un delito. Fin del comiso es corrigir la perturbación del ordenamiento jurídico consecuencia de la situación patrimonial ilícita generada por la comisión de delitos. No pretende desaprobar ni castigar un comportamiento antijurídico, sino impedir que persista en el futuro una perturbación del ordenamento jurídico producida en el passado”. Neste contexto, não é admissível considerar que o Estado possa assumir a qualidade de credor do agente do crime por via das vantagens que este gerou. O Estado não é apenas um credor nem as vantagens do crime correspondem apenas a um crédito. O tratamento legal e dogmático das vantagens do crime não se confunde com aquele que se estabelece para as acções de cobrança de dívidas, nem as medidas cautelares que visam assegurar o confisco poderão ser equiparadas àquelas que visam assegurar o pagamento dessas dívidas ou de outros créditos, sejam de natureza pública ou privada. Todavia, a possibilidade do confisco de um valor equivalente (art. 111º, n.º 4, do Código Penal) não é, como já visto, suficiente. As vantagens da prática do crime têm que se suprimidas, quer estas estejam na posse do agente do crime, quer estas tenham sido transferidas para um terceiro e quer ocorram através do confisco das vantagens em espécie ou da execução de qualquer património (lícito) do próprio ou de terceiro para garantia do respectivo valor. Ora, o confisco das vantagens do crime apresenta-se imune a quaisquer restrições impostas por diferentes jurisdições ou institutos de natureza civil, administrativa ou comercial. Cede apenas perante necessidade de observância dos critérios de proporcionalidade, em sentido amplo, e pela protecção dos terceiros de boa-fé tal como enunciada no regime previsto para a efectivação das medidas ablativas. Só os limites que o próprio instituto do confisco das vantagens prevê para a sua efectivação são, então, nesta sede operativos. Ora, o ordenamento jurídico nacional impõe o confisco de bens que estejam na disponibilidade/titularidade de terceiros. Esta imposição legal é apenas refreada pela salvaguarda dos direitos dos terceiros que não se encontrem em qualquer das condições elencadas no art. 111º, do Código Penal. Para os demais, a contrario sensu, continuam a valer integralmente as regras relativas ao maior confisco admissível num Estado de Direito. Com efeito, uma mera interpretação literal do artigo 110º, do Código Penal, já permitia admitir o confisco de vantagens na posse de terceiros de má-fé. O actual regime mantém no essencial o regime anterior, com algumas alterações de sistematização. Uma interpretação restritiva não se apresenta, então, com a mínima correspondência no elemento gramatical da lei (cfr. art. 9º, n.º 2, do Código Civil). Assim se entende, porquanto, em primeiro lugar, no que concerne às recompensas (art. 110º, do Código Penal) a lei não faz qualquer ressalva (nem sequer, note-se, para os terceiros de boa fé). Em segundo lugar porque, no que respeita às vantagens stricto senso, a lei (mais uma vez) nada prescreve, estabelecendo, como acima se sugeriu, como limite apenas a protecção de terceiros de boa-fé. Qualquer outra interpretação choca, por isso, claramente com a letra da lei, que apenas salvaguardou terceiros de boa-fé. Só esses estão protegidos dos eventuais excessos da pretensão confiscatória estadual. Em suma, à semelhança dos instrumentos e produtos do crime (art. 109.º, do Código Penal) também as vantagens da prática do crime na posse de um terceiro de má-fé podem ser confiscadas (110.º do Código Penal). Do ponto de vista legal, é, assim, irrelevante saber na titularidade de quem se encontra a recompensa. É, entende-se, com este enquadramento, que deve ser apreciada a questão colocada pelas Oponentes, não sendo pertinente, face às especificidades do regime do confisco (e das medidas de garantia patrimonial que o possam anteceder), a convocação de institutos estranhos ao processo penal. O ordenamento jurídico-penal estabeleceu um conjunto particular de regras aplicáveis ao confisco de vantagens do crime, e, bem assim, às providências que cautelarmente possam ser determinadas para garantir, antecipadamente, a sua concretização, cuja consagração aniquila, desde logo, qualquer possibilidade de convocar a aplicação analógica de outro ramo do direito. Tendo então presente a constelação normativa convocável, e apreciando as especificidades do caso concreto, pode afirmar-se que as sociedades comerciais ora Oponentes, ainda que fossem classificadas como “terceiro” (o que não é substantivo), nunca estariam de boa-fé tal como este conceito deve ser concretizado no confisco das vantagens. Antes de mais, cumpre salientar que a protecção legalmente conferida a terceiros de boa-fé não é confundível com a simulação da qualidade de terceiro, fenómeno muito frequente na praxis quotidiana (sobre este problema, cf. João Conde CORREIA, Da proibição, cit., p. 133 e ss.). A transferência das vantagens em espécie ou mesmo a transferência da totalidade do património para entidades terceiras são manobras que, ditam as regras da experiência, visam estabelecer uma distância segura entre o bem ou o património e o seu real proprietário (aquele que detém materialmente o seu controlo e que goza e frui directamente da sua disponibilidade), por forma a que, sendo esse o caso, este possa, com alguma segurança, alegar não ter com aqueles qualquer vínculo jurídico. Tais manobras, ainda que não de forma exclusiva, trata-se de mecanismos utilizados com o fim de obstar ao confisco futuro do valor da vantagem da prática do crime. Por isso mesmo, geralmente, a intervenção de alegados ou falsos terceiros não é mais do que um expediente para evitar a perda dos bens. Assim, apesar da pretensa transmissão dos bens, o autor do crime manteria intactos todos os seus poderes sobre os mesmos. O mesmo se passa, como é o caso dos autos, naquelas situações em que os bens são propriedade de sociedades, que mais não visam do que criar um distanciamento jurídico dos bens que, materialmente pertencem sempre e são usufruídos por pessoas singulares, neste caso, comprometidas com a prática do crime. Em bom rigor, também aqui, os visados indiciariamente autores do crime continuam, muitas vezes, a ser os verdadeiros titulares do bem confiscável, gerindo a sua utilização a uma distância suficientemente razoável para que possam dizer que (formalmente) não é seu, mas conservando intactas todas as possibilidades de usufruir dos seus benefícios. Embora formalmente já não pertençam aos visados, materialmente (através do controlo directo ou indirecto daquela pessoa colectiva) continuam a ser seus. Aqueles são, em última análise, os seus verdadeiros detentores e beneficiários. Em todos os apontados casos, entende-se, o confisco ainda é, ainda, admissível, já que, em rigor não se está sequer perante reais terceiros, mas perante alguém que se identifica ou se arroga como tal.” (Sic) O JIC corrobora todo o exposto. Mais refere o Ministério Público: “A não se entender admissível o confisco, estaria descoberta, mais uma vez, uma forma impeditiva do confisco e, em consequência, de beneficiar do crime. A transferência dos bens objecto da providência para um putativo terceiro é, no fundo, uma mera fraude à lei, devendo ser tratada como tal. Na realidade, os bens continuam na disponibilidade material dos alegados autores do crime, sendo de facto, e materialmente, “sua propriedade”. Recorrendo à nomenclatura utilizada no art. 7º, n.º 2, al. a), parte final, da Lei n.º 5/2002, de 11-01, tais bens continuam no domínio e a beneficiar os agentes do crime, devendo, por essa razão, ser declarados perdidos. Cumpre, além disso, densificar o conceito de boa-fé para efeitos de confisco e de arresto preventivo. A sua concretização para estes efeitos poderá, em certos casos, operar por referência a critérios objectivos de apreciação da dignidade de tutela do terceiro no caso concreto. Com efeito, embora o conceito de boa-fé seja transversal ao ordenamento jurídico, não assume aqui, no domínio do confisco das vantagens, o significado de uma mera expressão com significado de valor de uso corrente segundo o qual todos devem comportar-se mediante determinado padrão ético de confiança e lealdade. No que ao confisco das vantagens diz respeito, estão bem definidos os critérios que devem seguir-se na determinação sobre o estado de boa-fé susceptível de prevalecer sobre as pretensões estaduais concretizadas no confisco das vantagens, não lhe sendo aplicável o conceito civilístico de boa-fé. Isto implica que poderão existir situações em que possa considerar-se que um terceiro está de boa-fé, seguindo um padrão de comportamento ético vigente em direito civil, mas, recorrendo às regras vigentes em direito penal, se deva considerar que não estão verificados os pressupostos para que beneficie das garantias estabelecidas para os terceiros de boa-fé no regime do confisco das vantagens do crime. Na realidade, para efeitos do confisco das vantagens, jamais poderão considerar-se de boa-fé os terceiros que: “tiverem concorrido, de forma censurável, para a sua utilização ou produção”, ou “do facto tiverem retirado vantagens”; ou ainda - “quando os objectos forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo os adquirentes a sua proveniência”. Bastará a verificação de um destes critérios estabelecidos no artigo 111º, do Código Penal, para que se afaste o regime estabelecido para a protecção dos terceiros de boa-fé. Saliente-se que o segmento normativo que determina que o confisco é decretado contra quem “do facto tiver retirado vantagens” não se encontra ressalvado por qualquer referência à sua postura axiológica perante a origem dos activos em causa. Tal situação servirá, nomeadamente, como referencial para intervir num caso como aquele em que o agente do crime de corrupção integra a peita respectiva no património do seu filho com um ano de idade. A remoção dos incentivos económicos, não constituindo uma pena, não encontra nestas situações qualquer limite à sua efectivação. A letra da lei é clara neste particular. Cumpre notar que a boa-fé não se presume. Nos termos de uma decisão proferida pela Sezione Unite da Corte Suprema di Cassazione, “i terzi che vantino diritti reali hanno l’onere di provare i fatti costitutivi della pretesa fatta valere sulla cosa confiscata, essendo evidente che essi sono tenuti a fornire la dimostrazione di tutti gli elementi che concorrono ad integrare le condizioni di “appartenenza” e di “estraneità al reato”, delle quali dipende l’ operatività della situazione impeditiva o limitativa del potere di confisca esercitato dallo Stato. Ai terzi fa carico, pertanto, l’onere della prova sia relativamente alla titolarità dello ius in re aliena, il cui titolo deve essere costituito da un atto di data certa anteriore alla confisca e – nel caso in cui questa sia stata preceduta dalla misura cautelare reale (...) – anteriore al sequestro preventivo, sia relativamente alla mancanza di collegamento del proprio diritto con l’altruri condotta delittuosa o, nell’ipotesi in cui un simile nesso sia invece configurabile, all’ affidamento incolpevole ingenerato da una situazione di apparenza che rendeva scusabile l’ignoranza o il difetto di diligenza” (convocada por Tomaso Emílio EPIDENDIO, La Confisca nel Diritto Penale e nel Sistema delle Responsabilità degli Enti, Padova, Cedam, 2011, p. 166). O direito português vem a aproximar-se desta precisa solução. Note-se que o art. 36º-A, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01 (embora aplicável a outro universo de criminalidade) determina que o visado pode formular no processo penal a defesa dos seus direitos sobre a coisa, através de requerimento em que alegue a sua boa-fé, juntando logo todos os elementos de prova disponíveis que demonstrem a bondade da sua pretensão processual. Ora, “[se] o Ministério Público invocar o seu envolvimento no crime, imputando-lhe uma conduta penalmente relevante, a prova de tais factos deverá competir ao Ministério Público (em última análise ao próprio tribunal). O terceiro não pode ser constrangido a demonstrar que não participou activamente no facto ilícito típico imputado para evitar o confisco» (João Conde CORREIA, Da proibição, cit., p. 133). Se, inversamente, já não estiver em causa o próprio envolvimento do terceiro no facto, discutindo-se só a prévia propriedade da coisa que se pretende agora confiscar ou as circunstâncias da sua aquisição posterior (designadamente a boa ou a má-fé na aquisição), enquanto factos negativos e impeditivos do confisco, deverá ser o terceiro a invocar e a demonstrar os requisitos processuais desta excepção (a referida boa-fé). Em síntese, é, deste modo, um ónus do terceiro, caso se entenda que assume tal qualidade, a sua alegação e prova. É igualmente um ónus do interessado demonstrar que assume a qualidade de terceiro para efeitos do disposto no artigo 110º, do Código Penal. Em nosso entender, a Oponente nada revela que permita demonstrar a qualidade de terceiro de boa-fé.” (Sic) E a prova de facto nesta matéria não inculca que tal se tenha demonstrado. O JIC por tudo o exposto, não é possível encará-las como terceiro ou como terceiro de boa-fé, e, consequentemente, daí retirar qualquer consequência jurídica que coloque em crise o arresto preventivo decretado. Ainda em análise de outro segmento do requerimento de oposição disse o Ministério Público: “Conteúdo material da intervenção no processo dos terceiros afectados pela providência de arresto com vista a assegurar o confisco das vantagens do crime. A intervenção dos terceiros afectados pela providência de arresto no processo crime, não se confunde com a posição do visado, que concomitantemente se encontra comprometido com a prática do crime. Dispensamo-nos neste momento de tecer aturadas considerações a este respeito na medida em que, também nesta parte, entendemos que esta matéria se encontra já devidamente resolvida pela jurisprudência dos tribunais superiores. Com efeito, tal como consta do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 20.04.2016, 324/14.0TELSB-LO.L1 3ª Secção, relatado pela Sra. Desembargadora Margarida Ramos de Almeida, que aqui nos permitimos citar: “Se a penhora, ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro. O que daqui resulta é simples: Em primeiro lugar, a posição jurídica de arrestado/requerido, em arresto dependente de processo-crime promovido pelo M° P°, em representação do Estado (como é o caso dos autos), depende da invocação, quanto a tal sujeito processual, da existência de um direito por parte dessa entidade, decorrente de uma dívida relacionada com o crime; isto é, o sujeito passivo do arresto tem de ter a posição de obrigado, de devedor, face ao requerente da providência - Estado. Assim, perante uma decisão de arresto, proferida sem contraditório prévio, este imputado obrigado pode opor-se ao mesmo, de dois modos (em alternativa, note-se, e não cumulativamente):
- a)Pode recorrer do despacho que determinou tal providência;
- b)Pode deduzir oposição. Por seu turno, quem não for obrigado/arrestado/requerido (isto é, quem não se possa considerar como sujeito passivo da relação fundamentadora do pedido de aplicação da providência cautelar) mas entenda que a decisão de apreensão decretada (o arresto) violou algum direito seu sobre esse bem (nomeadamente, o seu direito de propriedade), pode defender-se interpondo embargos de terceiro. Como se constata dos excertos acima transcritos - e como resulta da informação pedida ao tribunal a quo - a ora recorrente não é obrigada nos autos supra referidos, pois não lhe é apontada qualquer dívida para com o Estado relacionada com o crime; isto é, o requerente da providência não invoca ter, quanto a si, directamente, qualquer crédito (não sendo sequer arguida nos autos), tendo pois a posição processual de terceiro, uma vez que é alheia à relação jurídica controvertida. Assim sendo - como é - cabia-lhe defender-se (face ao decretamento do arresto que, no seu entender, viola o seu direito de propriedade sobre o bem – vide conclusão 5. O bem arrestado não é propriedade de (…), mas, continuamente, desde 15.4.1993, da sociedade Recorrente.) através de embargos de terceiro e não, manifestamente, mediante a interposição de oposição, pois este meio processual é reservado aos arrestados e não aos terceiros. Efectivamente, como resulta da mera leitura dos artigos supra transcritos, existe uma razão muito concreta para a distinção entre os vários meios de oposição, consoante a posição jurídica do recorrente/opositor. De facto, enquanto no recurso do despacho que decretou o arresto ou na oposição a esse arresto, o thema decidendum, a causa de pedir, se reconduz à questão de saber se o sujeito passivo é obrigado e se existe receio de perda de garantia patrimonial (pois o decretamento do arresto depende da verificação cumulativa (
- i)de existência provável do direito a garantir (o fumus boni juris) e (ü) de justo receio de frustração desse direito, como a própria recorrente alega neste recurso), já nos embargos de terceiro a causa de pedir é radicalmente diversa. Na verdade, o que aí se terá de apurar (e o que constitui a causa de pedir respectiva) será, tão-somente, se a apreensão judicial de um determinado bem afecta a posse ou o direito de propriedade de um terceiro que, por não ser obrigado, é alheio à relação jurídica, sendo portanto indiferente ao sucesso da pretensão de qualquer urna das partes, em sede de embargos de terceiro, que exista ou não fundado receio de perda de garantia patrimonial, precisamente porque a definição de terceiro implica necessariamente que o requerente da providência não tem sobre o arrogado proprietário do bem, qualquer direito de crédito. Estamos, pois, perante o uso de um meio processual impróprio e inadequado, face ao sujeito e ao fim pretendido (pedido) e que, atenta a sua própria natureza, se mostra de insusceptível convolação. Na verdade, seja em termos de legitimidade, seja no que se refere à causa de pedir, seja em termos de processamento, os embargos de terceiro são manifestamente diversos e essencialmente incompatíveis relativamente ao incidente de oposição (basta atentar no teor dos artigos já acima transcritos, bem como nas normas relativas à tramitação processual, constantes nos art°s 344 a 350 e 372, 376 e 393, todos do C.P. Civil e ao que acabámos de expor no ponto imediatamente anterior).” Nesta conformidade, e seguindo-se este entendimento jurisprudencial, ao terceiro caberia, isso sim, demonstrar em primeiro lugar a sua propriedade sobre os bens, e depois demonstrar a sua boa-fé, tal como este conceito é definido no regime do confisco das vantagens do crime, e que anteriormente procuramos descrever, que foi precisamente o que a Oponente não fez.” (Sic) Também neste particular não se nos oferece qualquer reparo a posição do Ministério Público que quanto: “Fumus boni iuris e periculum in mora Alega também a Oponente que, no caso em apreço, não se mostra indiciariamente demonstrada a probabilidade da existência de um crédito. Entende o Ministério Público não lhe assistir razão. O arresto previsto no art. 228º, do Código de Processo Penal, pressupõe a demonstração da prática de um facto ilícito típico e da vantagem dele decorrente. A remissão do art. 228º, do Código de Processo Penal, para “os termos da lei de processo civil” não implica nem admite, conforme já se afirmou supra, a importação acrítica de todo o formalismo consagrado para a tramitação das providências cautelares. Para além das marcadas diferenças quanto ao fundamento e justificação que se verificam entre a medida de garantia prevista no art. 228º, do Código de Processo Penal, e o arresto previsto no art. 391º, do Código de Processo Civil, existem igualmente diferenças substanciais no que concerne à identificação e concretização dos pressupostos necessários para a efectivação de cada uma delas. Não será admissível, no âmbito de arresto decretado com fundamento na existência de vantagens do crime (que, acrescente-se, o Estado tem obrigação de anular e o presente arresto visa garantir), que se convoquem os conceitos de “direito de crédito”, como decorre do alegado pelas Oponentes. Assegurar a futura satisfação dos interesses económicos dos lesados traduzidos numa indemnização civil não é a única, nem sequer a principal, finalidade do arresto preventivo previsto no art. 228.º, do Código de Processo Penal. Conforme já se referiu, o confisco das vantagens do crime (e o arresto preventivo decretado para o acautelar) não tem como principal desígnio a satisfação qualquer interesse económico do Estado, não se tratando, assim, de um mero crédito ou uma pretensão de carácter puramente económico. Não é, por isso, conforme igualmente já se deixou expresso, admissível considerar que o Estado possa assumir a qualidade de credor do agente do crime por via das vantagens que este gerou. O Estado não é, neste contexto, apenas um credor nem as vantagens do crime correspondem apenas a um crédito, assentando o seu confisco (e a garantia preventiva da sua concretização) ainda na constelação legitimadora do ius imperii do Estado, materializado, como supra se explanou, entre outros no seu ius puniendi. A argumentação expendida pelas Oponentes gravita, assim, sobre um silogismo falacioso, na medida em que pressupõe o Estado como credor e as vantagens do crime como um “direito de crédito”. Pese embora a terminologia marcadamente civilística convocada pelas Oponentes de fumus boni iuris possa servir como modelo referencial para as exigências do standard probatório exigível no âmbito da demonstração dos pressupostos de que depende o arresto preventivo, o certo é que, em bom rigor, com a prática do crime e com os benefícios dele resultantes não se pode, em caso algum, falar do boni iuris mas antes da sua negação ou da sua antítese. Na realidade, quer no decretamento do arresto quer em qualquer medida de garantia patrimonial que vise assegurar a futura declaração de perda das vantagens a favor do Estado, ou do respectivo valor, bem como na adopção de qualquer medida de coacção, o que se exige é a existência do fumus commissi delicti. Neste domínio, a constelação convocada admite unicamente que se apele aos instrumentos relativos à dosimetria da intensidade dos indícios, e mais precisamente dos indícios relativos à prática do facto ilícito e dos benefícios que este gerou. Numa palavra, o fumus boni iuris é a própria acção penal. Se assim é, cumpre salientar que, no presente caso, o arresto foi decretado com vista, precisamente, a evitar a dissipação do património necessário para assegurar o confisco do valor correspondente ao benefício patrimonial auferido com a prática do crime. Tal circunstância assume-se, no domínio axiológico em que se insere as figuras do confisco e daquelas que o visam garantir, como fundamentadora do decretamento do arresto preventivo ora colocado em crise. Pelo exposto, conclui-se manifestar-se, no arresto decretado, o fumus boni iuris legalmente exigido para o efeito, não devendo ser dado provimento, nesta parte, ao pugnado pelas Oponentes.”(Sic) Não há, nesta sede, como na demais qualquer seguidismo “o ir atrás” da posição do Ministério Público. Perante os elementos de facto e de Direito em presença sancionamos a posição exposta pelo Ministério Público, considerando surpreendente esta tinha de oposição e outrossim reiterando o entendimento, já manifestado quanto à verificação, nos moldes expostos de “fumus boni iuris”. =***= O JIC signatário atentou ainda nas considerações tecidas pelo M.º P.º e que se acolhem, no tocante ao ponto IV descrito na oposição, no que concerne aos factos e, que infra transcrevemos: “(…) A dado passo as Oponentes alegam também que no caso em apreço não se mostra sequer indiciariamente demonstrada a existência de fundado receio de perda das garantias patrimoniais – periculum in mora. Também aqui se entende não lhes assistir razão. Antes de mais, será indispensável ter presente que não será exigível para aplicação do arresto ou do arresto preventivo a demonstração do “periculum in mora” ou seja, do receio de perda da garantia patrimonial. Convocando as finalidades e fundamentos dogmáticos do confisco das vantagens do crime imediatamente se conclui que não será exigível a demonstração do periculum in mora nos casos de arresto para o confisco das vantagens. Se o MP demonstrar, como demonstrou neste caso, que existem fortes indícios da prática de um crime e demonstrar igualmente que esse crime gerou vantagens, não será de todo compreensível que se exija a demonstração que os arguidos se preparam para dissipar esse património para que o Estado possa assegurar que esse montante, que não lhes pertence, será a final confiscado. Será necessário que o Estado prove que existe perigo que os arguidos dissipem as vantagens do crime para que possa estabelecer um vínculo de indisponibilidade sobre essas vantagens? O que se exige como pressuposto da aplicação do arresto nestes casos são os indícios da prática do facto ilícito e do valor por este gerado, não os perigos de dissipação. O crime não é título aquisitivo da propriedade, e o arguido não pode dispor (ainda que temporariamente) desse incremento patrimonial, ainda que não tenha intenção de o dissipar. Isto significa que o arguido pode até ter vontade de não alienar um cêntimo do valor que obteve com a prática do crime, e pode até nunca ter praticado ou se prepare para praticar qualquer acto que indicie que pretende dissipar esse património, mas mesmo nesses casos deverão as vantagens do crime ou o seu valor ser arrestados, impedindo-se de imediato o arguido de a gozar. É apenas condição para tal que se demonstre a existência de fortes indícios do crime, e de que esse crime gerou vantagens (presumidas ou demonstradas). Não é necessário aguardar que o arguido pratique o crime de branqueamento para que as vantagens do crime sejam confiscadas. Porém, ainda que assim se não entenda, mesmo que a demonstração do periculum in mora fosse exigível, sempre neste caso este pressuposto estaria verificado. A obrigação que incumbe ao Estado de remover qualquer benefício que resulte da prática de uma actividade criminosa não se inicia com a condenação dos agentes do crime, nem se compadece com uma postura contemplativa até esse momento. Não sendo accionadas as garantias processuais da efectivação do confisco é certo e seguro que no momento da execução nada haverá para confiscar. Ao contrário do confisco das vantagens do crime, que não é eventual nem condicional, e ocorrerá sempre, sem que exista a p