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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1477/23.1YRLSB-7 Relator: MICAELA SOUSA Descritores: SENTENÇA DE TRIBUNAL ARBITRAL ANULAÇÃO SECTOR ENERGÉTICO COMPETÊNCIA MATERIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO TARIFA SOCIAL FINANCIAMENTO INCONSTITUCIONALIDADE ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL Nº do Documento: RL Data do Acordão: 04/23/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: ANULAÇÃO SENTENÇA ARBITRAL Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: I - Nos termos do estatuído no artigo 212º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 1º, n.º 1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais o factor atributivo da competência aos tribunais administrativos radica na existência de uma relação jurídica administrativa, que pressupõe sempre a intervenção da Administração Pública investida no seu poder de autoridade (jus imperium), isto é, o exercício de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público. II – A confluência e interpenetração do direito administrativo e do direito privado na regulação de uma mesma relação jurídica e a abrangência da norma da segunda parte da alínea

  1. e)do n.º 1 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que alarga a jurisdição administrativa a contratos submetidos a regras de contratação pública exigem a distinção entre contratos administrativa e civilisticamente regulados para efeito de determinação do tribunal competente. III – Para a delimitação do âmbito da jurisdição administrativa em matéria de contratos há que atender ao disposto no Código dos Contratos Públicos, que integra na esfera dos tribunais administrativos litígios atinentes a matéria contratual reportada a certo tipo de contratos, entre eles, contratos que, independentemente da sua designação e natureza, são celebrados pelas entidades adjudicantes ali identificadas e cujo procedimento de formação está sujeito a um regime de direito público e todos os contratos submetidos a regras pré-contratuais públicas, independentemente da natureza das prestações que possam ter por objecto. IV - Os tribunais arbitrais exercem a função jurisdicional, julgando litígios, sendo a sentença arbitral equiparada à sentença de um tribunal estadual. Porém, as partes dispõem de uma ampla liberdade na conformação do procedimento a seguir, podendo estipular cláusulas escalonadas, isto é, de submissão do litígio a formas consensuais de resolução antes da arbitragem, caso em que as decisões proferidas, designadamente, por representantes das partes ou técnicos, anteriores a esta, não possuem natureza jurisdicional. V – Não tendo as partes determinado que os árbitros julguem o litígio segundo a equidade, devem estes fazê-lo segundo o Direito constituído, nos termos do artigo 39º, n.º 1 da Lei da Arbitragem Voluntária, o que significa decidir de acordo com os parâmetros jurídico-científicos e com base no Direito substantivo estrito (civil, comercial ou administrativo), por oposição à equidade. VI – Tendo o tribunal arbitral resolvido as questões que lhe foram colocadas baseando-se no texto do Contrato de Aquisição de Energia celebrado entre as partes, aplicando e interpretando as cláusulas nele vertidas e delas retirando as consequências que entendeu adequadas, tal não significa que se tenha abstraído do Direito constituído, designadamente das normas de Direito público e das decisões e actos administrativos praticados pela entidade reguladora do sector eléctrico, apenas sucedendo que, tendo-os ponderado, lhes retirou a relevância para a solução do litígio que as autoras lhe pretendiam conferir, o que não equivale a uma decisão com base na equidade. VII – O contrato, devendo ser pontualmente cumprido, nos termos do artigo 406º, n.º 1 do Código Civil, vale como lei entre as contraentes, pelo que tendo o tribunal arbitral decidido com base naquilo que foi estabelecido pelas partes observou o princípio da força vinculativa dos contratos e, por via disso, conformou-se com o que resulta da lei positiva. VIII – A doutrina tem interpretado a referência a ordem pública internacional constante do artigo 46º, n.º 3, b),
  2. ii)da Lei da Arbitragem Voluntária para efeitos de sindicância da validade de decisões arbitrais proferidas em arbitragens internas de modo distinto da ordem pública internacional convocada para análise de decisões em arbitragens internacionais, designadamente, António Menezes Cordeiro, aponta para o conceito de ordem pública “internacional-interna”, que, para além de todos os elementos integrantes da ordem pública internacional, abrange ainda os princípios totalmente injuntivos, ou seja, aqueles que se impõem e que não podem ser postergados pelo recurso a árbitros, cujas decisões não podem ser contrárias a dados básicos do sistema e António Sampaio Caramelo alude ao conceito de ordem pública internacional de direito material, com um conteúdo mais restrito do que a “ordem pública interna”, mas que tanto pode corresponder à “ordem pública interna” como à “ordem pública internacional”, dependendo da natureza da relação litigiosa e do direito material seleccionado para a reger. IX - A decisão arbitral apenas deve ser anulada por ofensa à ordem pública internacional quando conduza a um resultado intolerável e inassimilável pela nossa comunidade, por constituir uma grosseira violação do sentimento ético-jurídico dominante e dos interesses de primeira grandeza ou de princípios estruturantes da nossa ordem jurídica, não podendo o tribunal abstrair-se totalmente da respectiva fundamentação. X – A criação do mercado eléctrico europeu e a política energética europeia visam assegurar o abastecimento a preços competitivos, o cumprimento das metas ambientais e da política do clima e o aumento da eficiência energética, com vista ao desenvolvimento da sociedade europeia, exigindo, porém, que as entidades reguladoras do sector tomem as medidas adequadas para assegurar, simultaneamente, uma concorrência efectiva necessária ao correcto funcionamento do mercado interno da electricidade e benefícios ao consumidor e de protecção dos clientes economicamente vulneráveis, mediante a imposição às empresas do sector da electricidade, no interesse económico geral, de obrigações de serviço público. XI – A tarifa social de fornecimento de energia eléctrica a aplicar a clientes finais economicamente vulneráveis constitui uma dessas obrigações, consistindo na aplicação de um desconto na tarifa de acesso às redes em baixa tensão normal, cujo valor é determinado pela entidade reguladora dos serviços energéticos e o respectivo financiamento é suportado pelos titulares de centros electroprodutores em regime ordinário, na proporção da potência instalada de cada centro electroprodutor. XII – A contribuição financeira em que se traduz o mecanismo de financiamento do custo da tarifa social, distingue-se desta, ou seja, da redução do preço da energia eléctrica fornecida a consumidores vulneráveis, ainda que lhe esteja indissocialvelmente ligada e não afecta de forma autónoma os preços da electricidade. XIII – Por essa razão, a aplicação da Cláusula 20.ª do Contrato de Aquisição de Energia e a alteração do cálculo do encargo de potência instalada, com vista a contemplar os custos incorridos pela Tejo Energia com o financiamento da tarifa social, não têm a susceptibilidade de afectar a obrigação de serviço público em que se traduz a tarifa social. XIV – Ainda que assim não fosse e apesar de estar em causa um comando imperativo, emanado de norma da União Europeia e concretizado pelo legislador nacional, a imposição dessa obrigação não encontra acolhimento constitucional, o que indicia que não integra a ordem jurídica internacional do Estado português. A sua eventual violação pela decisão arbitral seria contra legem, mas não determinaria a anulação desta por violação de um princípio de ordem pública internacional do Estado Português. XV - O princípio pacta sunt servanda integra os princípios de ordem pública internacional do Estado português, sendo um princípio geral comum aos Estados, quer em Direito privado, quer em Direito público, tendo valor consuetudinário universal. XVI – A interpretação e aplicação de uma cláusula contratual, ainda que errada, não consubstancia uma violação do princípio pacta sunt servanda, pois que se trata ainda da aplicação do contrato em causa. XVII - A dignidade constitucional da tutela e garantia dos direitos dos consumidores e o Direito da União Europeia nessa matéria apontam para a sua natureza de princípios da ordem pública internacional do Estado português. XVIII – As regras em matéria de Direito da Concorrência visam um ambiente de paz, harmonia e equilíbrio na Europa, incentivando a iniciativa privada e a economia de mercado, com uma concorrência leal e equilibrada e disciplinam as práticas das empresas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros. Não existindo, no caso, projecção de efeitos para além das fronteiras nacionais e não estando em causa actos de comércio entre agentes de dois ou mais Estados-Membros ou qualquer elemento de conexão objectiva de carácter transfronteiriço relativo à relação jurídica em discussão, a afectação do direito da concorrência europeu não se coloca. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: I – RELATÓRIO REN – REDE ELÉCTRICA NACIONAL, S. A.[1], com sede na Avenida …, Lisboa e REN TRADING. S. A.[2], com sede na Praça …, Lisboa intentaram a presente acção especial de anulação de decisão arbitral contra TEJO ENERGIA – PRODUÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉCTRICA, S.A.[3], com sede na Central Termoeléctrica do Pego, …, Pego formulando o pedido de anulação da sentença arbitral de 7 de Março de 2023, proferida no âmbito do procedimento arbitral que correu termos entre elas e em que foi demandante a Tejo Energia, arbitragem CCI n.º 24371/JPA/AJP. Invocam para o efeito três fundamentos principais:
  3. a)Falta de pronúncia sobre questões que devia apreciar (subdividido em dois pontos);
  4. b)Falta de conformidade do processo arbitral com a convenção das partes e com a Lei de Arbitragem Voluntária - Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro[4] (subdividido em duas outras questões, a segunda com diversos pontos a apreciar);
  5. c)Ofensa dos princípios da ordem pública internacional do Estado Português (subdividido em cinco novos pontos). E apresentam os seguintes argumentos: Introdução - A arbitragem foi iniciada ao abrigo da convenção de arbitragem contida num Contrato de Aquisição de Energia[5], celebrado em 1993, de que as autoras e a ré eram partes à data do surgimento do litígio, que incide sobre a tarifa social de fornecimento de energia eléctrica, criada pelo Decreto-Lei n.º 138-A/2010, de 28 de Dezembro[6], que consiste num desconto a ser aplicado na factura de electricidade dos clientes finais economicamente vulneráveis, cujo financiamento foi imposto à ré, de cujos custos pretende ser reembolsada, ao abrigo da Cláusula 20ª do CAE, por considerar que tais custos configuram um “Imposto Relevante”, tal como ali definido, do que as autoras discordam; - A ré deu início ao mecanismo geral de resolução de litígios previsto no CAE, ao abrigo do qual começou por peticionar a um painel financeiro constituído ao abrigo do CAE, o reconhecimento do seu direito ao referido reembolso, que lhe foi negado, apesar de o painel financeiro ter entendido, embora apenas por maioria, que tais custos configurariam um “Imposto Relevante”, tal como definido no CAE; - Posteriormente, a ré pediu perante o Tribunal Arbitral, não o reembolso directo, mas o direito a uma alteração ao CAE, de modo a ser compensada pelos custos do financiamento da Tarifa Social que lhe foi imposto por lei; - O Tribunal Arbitral decidiu que aqueles custos constituem um “Imposto Relevante”, reconhecendo à ré o direito a obter a alteração do CAE de modo a, no possível, ser colocada na situação financeira em que se encontrava antes de lhe ter sido imposto o financiamento da Tarifa Social, tendo ainda ordenado às autoras a observância de determinados procedimentos contratuais previstos no CAE relacionados com a referida alteração; - A Cláusula 26ª do CAE prescreve uma regra geral e genérica aplicável à resolução de litígios relacionados com o CAE, devendo o litígio ser previamente submetido a um Painel, com peritos independentes (mas não árbitros), cuja decisão unânime será final e vinculativa, até que o litígio seja objecto de transacção ou submetido a arbitragem; - Se uma das partes pretender contestar uma decisão do Painel que não tenha reunido consenso ou caso não tenham sido observadas as regras aplicáveis ao procedimento, a parte deverá submeter o litígio a um procedimento de resolução amigável para obtenção de uma resolução conjunta e unânime; - Se as partes não lograrem resolver o litígio de forma amigável, qualquer delas poderá submetê-lo a arbitragem para resolução definitiva, de acordo com o Parágrafo 12 da Parte I do Apêndice 9; - Prevêem-se ainda procedimentos específicos para resolução de litígios específicos, de que é exemplo o procedimento previsto na Cláusula 20ª e no Apêndice 11 do CAE; - A Cláusula 20.1, alínea a), do CAE estabelece que se, após a data de 27 de Novembro de 1992, o Produtor – isto é, a ré – ficar obrigado a pagar Impostos Relevantes, tal como contratualmente definidos, e desde que o efeito de tal alteração seja material (nos termos definidos no Apêndice 11), serão aplicáveis as Cláusulas 20.2 a 20.5.; - A Cláusula 20.2.1. determina que, nas situações antes referidas, uma notificação deve ser enviada pelo Produtor (a ré), após o que um de dois procedimentos poderá ser seguido: (
  6. i)nos casos previstos na Cláusula 20.3 do CAE, o Produtor (a ré) tem o direito de repassar automaticamente os custos associados ao Imposto Relevante para a autora REN Trading; (
  7. ii)em todas as outras situações, o Produtor (a ré) tem apenas o direito a recorrer ao mecanismo previsto na Cláusula 20.4.1, nos termos do qual poderá solicitar a alteração do cálculo do Encargo de Potência Instalada e/ou do Encargo de Energia Produzida (isto é a alteração do CAE), “de acordo com os procedimentos e princípios previstos no Parágrafo 10 do Apêndice 11 na medida necessária para garantir, tanto quanto possível, que o Produtor esteja na mesma posição financeira sob o presente Contrato que estaria se a Alteração ao Imposto Relevante não tivesse ocorrido”; - Nos termos do Parágrafo 10 do Apêndice 11 do CAE, as Partes deverão acordar na alteração ao cálculo do Encargo de Potência Instalada e/ou do Encargo de Energia Produzida e, caso tal acordo não seja possível, será a questão submetida a um painel que, de forma final e definitiva, independentemente de ser a decisão tomada por unanimidade ou por maioria, poderá apenas e tão-só escolher entre as duas propostas de alteração do CAE; - Nos termos da sua Cláusula 25ª, o CAE “será interpretado e executado de acordo com as leis de Portugal”, devendo assim quaisquer litígios entre as Partes relacionados com o CAE ser dirimidos à luz do Direito português; - O financiamento da Tarifa Social criada no quadro de liberalização do sector energético e protecção aos consumidores economicamente vulneráveis seria “assegurado pelos titulares de centros electroprodutores em regime ordinário, nomeadamente os beneficiários de incentivos relacionados com a garantia de potência, nos termos da Portaria n.º 765/2010, de 20 de Agosto, publicada ao abrigo do artigo 33.º-A do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de Agosto, alterado pelo Decreto-Lei n.º 264/2007, de 24 de Julho”; - A Portaria n.º 765/2010 estabeleceu o regime dos serviços de garantia de potência que os centros electroprodutores em regime ordinário podem prestar ao Sector Eléctrico Nacional, especificando os respectivos termos e condições, através de duas modalidades: o serviço de disponibilidade e o incentivo ao investimento; - O serviço de disponibilidade consiste na colocação à disposição da entidade responsável pela gestão técnica da Rede Nacional de Transporte de Electricidade (operador do sistema ou “ORT”) de determinada capacidade de produção de um centro electroprodutor em regime ordinário, num horizonte temporal predeterminado, remunerado em função de um montante máximo anual fixado por despacho do membro do Governo com a tutela da área de energia, aplicável apenas aos centros electroprodutores relativamente aos quais se mantivesse um contrato de aquisição de energia, entre os quais figura o centro electroprodutor gerido pela ré, nos termos do CAE; - Ao ser sujeita ao pagamento dos custos com o financiamento da Tarifa Social, a ré optou por apresentar tais custos à autora REN Trading, solicitando o respectivo reembolso, referindo-se genericamente à Cláusula 20 do CAE e que, inicialmente, esta aceitou suportar, condicionada à posição que a Entidade Reguladora do Sector Energético[7] viesse a tomar quanto à possibilidade de consideração dos referidos custos nos custos gerais do sistema eléctrico; - Após a ERSE ter tomado posição no sentido de que tais custos não podiam ser aceites, a autora REN Trading informou a ré de que não poderia suportar tais custos, solicitando a devolução dos montantes entretanto adiantados condicionalmente; - Perante a recusa da autora REN Trading em suportar tais custos, a ré notificou as autoras (a REN Eléctrica na qualidade de responsável solidária pelo cumprimento das obrigações assumidas pela REN Trading no âmbito do CAE) de que dava início ao procedimento de resolução de litígios previsto na Cláusula 26ª e no Apêndice 9 do CAE, que se inicia com um painel, in casu, um painel financeiro composto por três membros; - Perante o Painel Financeiro a ré concretizou o objecto do litígio na petição inicial apresentada, onde formulou os seguintes pedidos: “(
  8. i)DECLARE que a REN Trading violou o CAE e que as Requeridas são solidariamente responsáveis pelo reembolso dos custos incorridos pela Tejo Energia com a Tarifa Social desde a data efetiva a partir da qual esses montantes deveriam ter sido reembolsados pelas Requerida; (
  9. ii)DECLARE que as Requeridas estão obrigadas, até ao termo de vigência do CAE, a reembolsar os custos suportados pela Tejo Energia com o financiamento da Tarifa Social; (iiii) ATRIBUA à Tejo Energia o montante de 6.957.683,16 € (seis milhões, novecentos e cinquenta e sete mil, seiscentos e oitenta e três euros e dezasseis cêntimos) correspondente ao montante devido resultante da violação do CAE, atinente ao reembolso dos custos incorridos pela Tejo Energia com o financiamento da Tarifa Social desde janeiro de 2015 até dezembro de 2017 (inclusive) e de todos os montantes a incorrer com esse financiamento até ao momento em que for proferida decisão pelo Painel Financeiro; (
  10. iv)ATRIBUA à Tejo Energia juros desde a data da notificação de cada fatura pendente emitida pela Tejo Energia à REN Trading relativamente ao financiamento da Tarifa Social até pagamento integral desses montantes, à taxa aplicável; (
  11. vi)CONDENE as Requeridas no pagamento de todos os encargos do processo, nomeadamente os honorários e despesas do Painel Financeiro e todos os custos incorridos pela Tejo Energia, incluindo os honorários devidos aos seus advogados e honorários e despesas periciais; e (vii) CONCEDA à Tejo Energia qualquer outra medida considerada adequada”. - Perante o Painel Financeiro, a ré pretendia obter das autoras o reembolso dos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social, tendo baseado essa pretensão na Cláusula 20 do CAE e não pretendia alterar disposições do CAE; - Por sua vez, as autoras suscitaram questões a respeito da validade e da exequibilidade (enforceability) da Cláusula 20ª do CAE, para efeitos do reembolso pretendido; - O Painel Financeiro considerou, por maioria, que tais custos deveriam ser considerados um Relevant Tax para efeitos da Cláusula 20ª do CAE, mas entendeu que não se incluíam nas categorias de custos que permitiam o reembolso ao abrigo do CAE, pretensão que julgou improcedente e emitiu a sua Decisão e tomou posição final, definitiva e unânime, sobre todas os pedidos formulados pelas Partes, nos seguintes termos: “Com base nas considerações acima expostas, este Painel Financeiro DECIDE unanimemente: 1. Rejeitar todos os pedidos da Tejo Energia. 2. Condenar a Tejo Energia a pagar o valor de € 145.198,00 (cento e quarenta e cinco mil, cento e noventa e oito euros) à REN Trading, correspondentes ao montante pago à Tejo Energia relativamente aos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social desde janeiro de 2011 a dezembro de 2014 (inclusive). 3. Condenar a Tejo Energia a pagar à REN Trading os juros acrescidos sobre o valor de € 145.198,00 (cento e quarenta e cinco mil, cento e noventa e oito euros) à taxa legal aplicável desde a data da sua Contestação até ao integral pagamento […]”; - Na sequência da Decisão do Painel Financeiro, a ré procedeu aos pagamentos devidos, mas informou as autoras de que entendia que aquela decisão lhe permitia prosseguir o procedimento especial de resolução de litígios previsto na Cláusula 20ª e no Apêndice 11 do CAE, pelo que as notificou que pretendia proceder a uma alteração do CAE, por via da alteração do cálculo do Encargo de Potência Instalada; - As autoras suscitaram diversas questões relacionadas com a legalidade da pretensão da ré e esta notificou-as de que entendia que estava a contestar certas decisões não unânimes alegadamente tomadas pelo Painel Financeiro, pelo que dava início ao procedimento de resolução amigável ao abrigo do Apêndice 9 do CAE, pretendendo, deste modo, dar continuidade ao sistema de resolução de litígios iniciado com a submissão das suas pretensões ao Painel Financeiro; - No entender das autoras, todas as pretensões das Partes submetidas ao Painel Financeiro haviam sido por este decididas por unanimidade, pelo que não subsistia qualquer litígio que pudesse ser submetido aos procedimentos subsequentes – resolução amigável e arbitragem -, mas a ré recorreu à arbitragem nos termos do disposto na Parte I do Apêndice 9 do CAE, tendo dado início ao processo CCI n.º 24371/JPA/AJP, no âmbito do qual veio a ser proferida a Sentença Final; - No seu requerimento de arbitragem a ré formulou a pretensão de reembolso dos custos de financiamento e perante a argumentação das autoras que essa questão já havia sido rejeitada pelo Painel Financeiro, por unanimidade, a ré densificou a sua pretensão do seguinte modo: “a. O reconhecimento da natureza vinculativa de quaisquer decisões unânimes tomadas pelo Painel Financeiro em 27 de setembro de 2018 e da existência de competência para definitivamente dirimir o presente litígio e decidir conceder os pedidos formulado pela Requerente; b. O reconhecimento da Tarifa Social como uma Alteração ao Imposto Relevante nos termos do CAE; c. A confirmação de que a Tarifa Social é uma Alteração ao Imposto Relevante que excede o Montante Limiar Aplicável, de acordo com os cálculos propostos pela Requerente ou em conformidade com quaisquer outros cálculos determinados pelo Tribunal nos termos e condições do CAE; d. A confirmação do direito da Requerente ao reembolso pelas Requeridas dos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social desde a sua criação até à cessação do CAE ou à revogação da Tarifa Social (conforme a que ocorra primeiro); e. A alteração ao cálculo do Encargo de Potência Instalada de acordo com a fórmula proposta pela Requerente ou por qualquer outra fórmula de cálculo que mantenha a Requerente, tanto quanto possível, na mesma situação financeira que se considere mais apropriada; e f. O reembolso pelas Requeridas dos custos suportados com o financiamento da Tarifa Social desde a sua criação e até à cessação do CAE ou à revogação da Tarifa Social (conforme a que ocorra primeiro) nos termos e condições do CAE (incluindo os juros às taxas aplicáveis) e de acordo com as decisões do presente Tribunal”. - As partes acordaram que o processo arbitral teria uma primeira fase na qual se iria discutir e decidir apenas a questão relativa à competência do Tribunal Arbitral e, caso este se considerasse competente, o processo arbitral seguiria para uma segunda fase onde seria apreciado e decidido o mérito do litígio; - O Tribunal Arbitral emitiu uma sentença parcial sobre competência, na qual decidiu do seguinte modo: “A [maioria] do Tribunal declara que:
  12. a)As matérias contidas na Secção VI (Decisão do Painel Financeiro), Parte 2 (O Mérito do Caso) da Decisão são “decisões” para os efeitos do Procedimento de Resolução de Litígios do CAE, na medida em que constituem determinações após a consideração dos factos e da lei;
  13. b)O Painel Financeiro decidiu por unanimidade que a aplicação da Cláusula 20.ª não depende da capacidade da Segunda Demandada de repercutir o custo da tarifa social nas tarifas pagas pelos consumidores; em conformidade, esta decisão é final e vinculativa para as Partes;
  14. c)O Painel Financeiro decidiu por unanimidade que a aplicação da Cláusula 20.ª do CAE não é vedada pela lei Portuguesa relevante; e em conformidade, esta decisão é final e vinculativa para as Partes;
  15. d)O Painel Financeiro decidiu que a aplicação da Cláusula 20.ª do CAE não configura um Auxílio de Estado. Em conformidade, esta decisão é final e vinculativa para as Partes;
  16. e)As questões decididas de forma não unânime pelo Painel Financeiro são definitivas e vinculativas para as Partes ao abrigo do CAE, salvo quando contestadas;
  17. f)As Demandadas contestaram: (
  18. i)a decisão não unânime do Painel Financeiro de que a Tarifa Social constituía uma Alteração Relevante; e (
  19. ii)a decisão não unânime do Painel de que a Demandante tem direito a utilizar os mecanismos estabelecidos nas Cláusulas 20.2 a 20.5 do CAE, se for capaz de demonstrar o efeito material da imposição da Tarifa Social. Consequentemente, a Demandante tem direito a remeter o litígio para arbitragem nos termos do Apêndice 9 do CAE;
  20. g)O Tribunal tem competência, mas a sua competência é limitada a decisões não unânimes do Painel Financeiro que foram contestadas pelas Demandadas; e
  21. h)O Tribunal tem poderes para condenar as Demandadas ao cumprimento do procedimento nos termos da Cláusula 20.ª e do Apêndice 11 do CAE, caso venha a decidir que a Tarifa Social é um Imposto Relevante nos termos do CAE. (….) A maioria do Tribunal indefere outros os pedidos apresentados pelas Partes nesta fase do processo”. - O Tribunal Arbitral entendeu, assim, que o Painel Financeiro tomou decisões, incluídas no corpo da sua decisão, que, tendo sido tomadas por maioria e contestadas, podiam ser reapreciadas; - As autoras impugnaram a sentença parcial de competência perante o Tribunal da Relação de Lisboa, que deu origem ao processo n.º 1435/20.8YRLSB, 6.ª Secção, no qual foi proferido acórdão que a anulou; - A ré interpôs recurso de Revista para o Supremo Tribunal de Justiça, que deu origem ao processo n.º 1435/20.8YRLSB.S1, 2.ª Secção, no qual foi proferido acórdão que, concedendo a Revista, julgou improcedente a impugnação da sentença parcial; - O procedimento arbitral prosseguiu os seus termos até à prolação da Sentença Final, notificada às Partes a 14 de Março de 2023, onde o Tribunal Arbitral decidiu o seguinte: “369. Face ao exposto:
  22. a)Este Tribunal declara por maioria que a Tarifa Social corresponde a um Imposto Relevante nos termos do CAE;
  23. b)O Tribunal declara por maioria que, desde que comprovado o efeito relevante da Tarifa Social perante o futuro painel financeiro (a ser constituído nos termos do Ponto 10.4 do Anexo 11 do CAE), a Requerente tem direito a uma alteração do Encargo de Potência, nos termos da Cláusula 20.4 e ponto 10, do Anexo 11 do CAE, “na medida do necessário para garantir, na medida do possível, que o Produtor esteja na mesma situação financeira ao abrigo deste Contrato em que estaria se a [Tarifa Social] não tivesse ocorrido;”
  24. c)Este Tribunal condena por maioria as Requeridas a cumprir o procedimento para a alteração do Encargo de Potência estabelecido na Cláusula 20.4 e no ponto 10, Anexo 11 do CAE;
  25. d)o Tribunal condena as Requeridas a reembolsar à Requerente 70% dos seus custos legais e outros custos, e 70% da taxa de sucesso do advogado da Requerente, no valor, respetivamente, de 277.642,25€ e 140.000,00€, acrescido de 32.200,00€ de IVA, ou seja, num total de 449.842,25 €;
  26. e)o Tribunal condena as Requeridas a pagar 70% das custas de arbitragem da CCI (honorários e despesas dos árbitros e custas administrativas da CCI), fixadas pelo Tribunal em 485.800,00 USD, em 17 de fevereiro de 2023, ou seja, 340.060,00 USD. As Requeridas são condenadas a reembolsar a Requerente pela sua provisão para custas de arbitragem da CCI no montante de 97.160,00 USD; e
  27. f)o Tribunal condena as Requeridas ao pagamento de juros simples sobre os montantes indicados nos itens (
  28. d)e (
  29. e)acima, à taxa de juro legal prevista no Código Civil Português, desde a data em que forem notificadas desta Sentença Final até ao pagamento integra. 370. Todos os demais pedidos são indeferidos”. * A - Omissão de pronúncia - Artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea
  30. v)da LAV - Ao vício de omissão de pronúncia da decisão arbitral previsto no artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea
  31. v)da LAV, aplicam-se as orientações doutrinárias e jurisprudenciais desenvolvidas acerca do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil[8];
  32. i)Inconstitucionalidade do financiamento da Tarifa Social se considerado uma “forma de tributação” - As pretensões da ré fundam-se na Cláusula 20ª do CAE, que, para que se desencadeiem os mecanismos nela previstos de reembolso e de alteração do CAE, requer que a ré fique sujeita a (obrigada a pagar) um “Imposto Relevante” que não existisse à data da celebração do CAE, para o que a ré defendeu que o conceito de “Imposto Relevante” ali mencionado não se refere às categorias de tributos prescritas na lei portuguesa, mas, por outro, sustentou que, em qualquer caso, a obrigação de financiamento da Tarifa Social que lhe foi imposta constitui “uma forma de tributação à luz do direito português, definindo-a quer como forma de tributação atípica, quer como imposto ou contribuição”; - Por seu turno, as autoras sempre sustentaram que o conceito de “Imposto Relevante” tem de ser interpretado, necessariamente, por referência às categorias de tributos previstas na lei portuguesa, sendo que a obrigação de financiamento da Tarifa Social constitui uma obrigação de serviço público, pelo que não pode ser considerada uma forma de tributação; - E se a Tarifa Social fosse considerada, dentre essas categorias de tributos, como um imposto, seria inconstitucional, tanto do ponto de vista orgânico como do ponto de vista material, porque, nos termos da Constituição da República Portuguesa[9], a criação de impostos é, por um lado, matéria da competência reservada da Assembleia da República, tendo a Tarifa Social (e a obrigação do seu financiamento) sido estabelecida por acto do Governo, sem autorização legislativa por parte da Assembleia da República; por outro lado, a tributação das empresas deve incidir sobre o seu rendimento real, sendo, ao contrário, a Tarifa Social calculada sobre a potência instalada dos centros electroprodutores em regime ordinário; sendo inconstitucional, a ré não estaria obrigada a cumprir e, como tal, não se verificaria um dos requisitos essenciais de aplicabilidade do mecanismo de alteração do CAE previsto na Cláusula 20.4, que é o de a ré ser obrigada a pagar um “imposto relevante” e, assim, o Tribunal Arbitral não podia condenar as autoras no pagamento; - O Tribunal Arbitral, não obstante reconhecer estar-se perante uma forma de tributação, optou por, deliberadamente, ignorar a necessária qualificação da obrigação de financiamento da Tarifa Social, designadamente se é ou não um tributo (em particular um imposto), conforme categorizado na Constituição e ao apuramento das consequências a retirar dessa qualificação, sendo que um dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da obrigação de financiamento da Tarifa Social é que esta deixaria de vincular a ré, e então a Cláusula 20ª do CAE nunca poderia ter aplicação; - Daí que a apreciação e decisão sobre a questão da inconstitucionalidade da obrigação de financiamento da Tarifa Social (
  33. i)não se encontra prejudicada por qualquer outra decisão do Tribunal Arbitral, e (
  34. ii)é essencial à decisão do mérito do litígio, pelo que ao se escusar a determinar a natureza, em concreto, da obrigação de financiamento da Tarifa Social e a sua eventual inconstitucionalidade (se de imposto se tratar), o Tribunal Arbitral deixou de se pronunciar sobre uma questão que devia ter apreciado, o que deve conduzir à anulação da totalidade da decisão; ii. A Cláusula 20ª do CAE constitui uma ‘cláusula de estabilidade’ que impede os efeitos pretendidos pela Ré - No procedimento perante o Painel Financeiro a autora REN Eléctrica alegou que a Cláusula 20ª do CAE é uma ‘cláusula de estabilidade’ (fiscal), inserida num contrato celebrado entre um privado e uma entidade pública, motivo pelo qual não podia ser oposta a duas entidades privadas como as autoras, questão que não foi apreciada pelo Painel Financeiro na sua decisão; - O Tribunal Arbitral escusou-se a apreciar e decidir esta questão por entender que tinha sido apreciada de forma unânime pelo Painel Financeiro, mas não apontou em que parte da Decisão do Painel Financeiro essa questão foi concretamente apreciada, porque, de facto, não foi; - Os dois trechos da Decisão do Painel Financeiro transcritos pelo Tribunal Arbitral na Sentença Final para justificar uma alegada decisão unânime do Painel sobre a questão de a Cláusula 20ª ser uma ‘cláusula de estabilidade’ reportam-se a uma questão totalmente distinta, que é a de saber se as disposições do DL Tarifa Social impedem a aplicação da Cláusula 20ª do CAE; - O Painel Financeiro entendeu que nada indicava que os produtores de electricidade no sistema ordinário não pudessem ser compensados por esses custos e referiu-se ao mecanismo contratual da Cláusula 20ª do CAE atendendo apenas ao seu texto para determinar se tal mecanismo seria contrário ao regime obrigatório de alocação de custos previsto no artigo 4.º, n.º 1, do DL da Tarifa Social, daí não resultando, ao contrário do que é sustentado pelo Tribunal Arbitral, qualquer apreciação ou ponderação sobre a eventual natureza da Cláusula 20ª do CAE como ‘cláusula de estabilidade’; - Quando o Painel Financeiro, no § 188 da sua decisão, refere que “deve considerar-se a Cláusula 20 do CAE válida e aplicável”, fá-lo como uma conclusão da sua análise sobre se o regime de alocação de custos do artigo 4.º, n.º 1, do DL da Tarifa Social é incompatível com o mecanismo contratual previsto na Cláusula 20 do CAE; - Tendo o Tribunal Arbitral reconhecido que esta questão (isto é, ser a Cláusula 20ª do CAE uma ‘cláusula de estabilidade’) foi suscitada pela autora REN Eléctrica no procedimento arbitral e, ainda assim, não a tendo apreciado e decidido, designadamente por entender (erradamente) que o Painel Financeiro a teria decidido de forma unânime, verifica-se uma omissão de pronúncia pelo Tribunal Arbitral de questão que devia apreciar, o que constitui fundamento para anulação da Sentença Arbitral, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea v), da LAV; - A apreciação e decisão dessa questão são essenciais à decisão do mérito do litígio submetido ao Tribunal Arbitral, pois o facto de a Cláusula 20 do CAE constituir uma “cláusula de estabilidade” determina que não seja oponível às autoras; - Caso se entendesse que o Painel Financeiro, nos §§ 165 e 188 da sua decisão apreciou e decidiu de forma unânime que a Cláusula 20ª do CAE não é uma ‘cláusula de estabilidade’, tal decisão padece de um vício de falta de fundamentação uma vez que em parte alguma foi apreciada a alegação da autora REN Eléctrica a este respeito; - As “decisões unânimes” do Painel Financeiro têm natureza obrigacional, ficando a sua validade dependente, da conformidade com as regras constantes do CAE e/ou acordadas pelas Partes, assim como da conformidade com a lei e com a ordem pública, o que terá necessariamente de ser apreciado pelo Tribunal Arbitral; - As autoras sempre sufragaram o entendimento segundo o qual as únicas decisões tomadas na decisão do Painel Financeiro são as constantes da respectiva secção 4, pelo que nunca consideraram existir qualquer decisão sobre se a Cláusula 20 do CAE é uma ‘cláusula de estabilidade’, motivo também pelo qual não sindicaram, perante o Tribunal Arbitral, qualquer vício dessa alegada “decisão unânime”; - Assim, caso o Tribunal Arbitral entendesse – como entendeu – que estava perante uma decisão unânime do Painel Financeiro que o impedia de (re)apreciar o respectivo objecto, sempre estaria obrigado a controlar a conformidade dessa “decisão unânime”, o que não fez, incorrendo, por isso, também aqui, num vício de omissão de pronúncia sobre questão essencial à decisão da causa, o que constitui fundamento de anulação da Sentença Final, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea v), da LAV; B - O processo arbitral não foi conforme com a convenção das partes e com a LAV – artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea iv), da LAV i. O Tribunal Arbitral não fundamentou a sua decisão no Direito constituído e decidiu por equidade - Nos termos da Cláusula 25ª do CAE, as Partes escolheram o Direito português como o Direito aplicável ao mérito da causa e o artigo 39.º, n.º 1, da LAV manda que os árbitros decidam segundo o Direito constituído, salvo se as partes, por acordo, determinarem o julgamento por equidade; - Para decidir qual o âmbito da definição de “Imposto Relevante”, o Tribunal Arbitral limitou-se à referência, num singelo parágrafo, à letra do CAE, sem qualquer alusão aos critérios de interpretação aplicáveis de acordo com o Direito português, alegados pelas autoras, que ignorou; - Para decidir se os custos com o financiamento da Tarifa Social se enquadravam na definição de “Imposto Relevante”, o Tribunal Arbitral limitou-se a aludir, uma vez mais à letra, no seu entender lata, do CAE e à decisão do Painel Financeiro; - Para decidir sobre os argumentos suscitados pelas autoras acerca da necessidade de autorização prévia da ERSE e da DGEG para efeitos de qualquer alteração ao CAE e da inoponibilidade da Cláusula 20ª do CAE às autoras, em razão de se tratar de uma cláusula de estabilidade, o Tribunal Arbitral limitou-se a referir que tais questões já teriam sido tratadas pelo Painel Financeiro; - O Tribunal Arbitral não se poderia louvar apenas nas decisões do Painel Financeiro, sem efectuar qualquer controlo sobre o seu conteúdo, porque isso viola o direito fundamental de acesso à justiça (art. 20.º da Constituição e art. 2.º CPC) e configura uma renúncia inadmissível à impugnação por via de anulação; - O Tribunal Arbitral não pode “deixar de aplicar as regras legais e de respeitar os actos administrativos que limitavam a validade dos acordos das partes”; - O Tribunal Arbitral deveria ter procedido ao controlo das decisões do Painel Financeiro, enquanto questões prejudiciais para a decisão do mérito do litígio, mesmo que as não pudesse apreciar a título principal e porque está obrigado a aplicar todas as regras e princípios relevantes para a decisão do caso sobre as quais as partes tenham tido oportunidade de se pronunciar, ou mesmo independentemente deste pronunciamento, se tais regras e princípios forem fundamentais no sentido da ordem pública internacional do Estado português; - Ao remeter para as decisões do Painel Financeiro, o Tribunal Arbitral não fundamentou a sua decisão no Direito constituído, não sendo um caso de erro na determinação, interpretação ou aplicação do Direito constituído, mas de manifesta não-aplicação deste; ii. A não aplicação do Direito constituído teve influência decisiva na resolução do litígio
  35. a)A aplicação das regras, princípios e actos administrativos de Direito público conduziria necessariamente à absolvição das Autoras do pedido

(1)O CAE está funcionalizado à prossecução do interesse público, estando submetido a vinculações regulatórias que condicionam a autonomia contratual das partes - Não se pode olhar para o CAE, como fez o Tribunal Arbitral, apenas como um contrato entre privados, porque estando em causa sujeitos sob forma jurídico-privada, “que actuam nas suas relações de acordo com o Direito Civil e o Direito Comercial (contratos privados), não deixam de existir instrumentos tradicionais do Direito Público que configuram tais relações com vista à protecção da concorrência e do interesse público”; - A ré encontra-se submetida “a intensos poderes regulatórios”, que passa pela “regulação administrativa de contratos entre sujeitos privados” e o CAE, apesar de contrato privado, tem de ser entendido, interpretado e executado no quadro deste ambiente regulatório, estando assim “submetido a intensas vinculações regulatórias que condicionam a autonomia contratual” das partes, pois que está funcionalizado à prossecução do interesse público, com possibilidade de o seu conteúdo ser afectado, comprimido ou modificado devido a influências legislativas, regulamentares ou decisões administrativas externas que durante toda a vigência do contrato se podem manifestar; - No caso concreto, não podia a ré deixar de estar ciente de tal facto e da essencialidade dos contratos de aquisição de energia – e do CAE em particular – na segurança do abastecimento de electricidade ao país; - A intervenção do regulador sectorial foi ganhando progressiva presença no âmbito do Sistema Eléctrico Nacional[10], sendo-lhe progressivamente reconhecida competência para intervir impositivamente no âmbito das actividades reguladas; a ERSE viu os seus poderes sucessivamente reforçados, dispondo, sobre o sector eléctrico, de um alargado leque de competências e atribuições, concretamente de natureza regulamentar, de regulação e supervisão, consultivas, sancionatórias e de arbitragem; - Nem a ré nem o Tribunal Arbitral podiam desconhecer ou ignorar a existência de todas estas mudanças no ambiente legislativo e regulatório em que o CAE devia ser executado, tanto que na última alteração da organização e funcionamento do SEN, operada pelo Decreto-Lei n.º 15/2022, de 14 de Janeiro, se consideram como nele intervenientes os titulares de instalações de produção ou armazenamento de electricidade e se estipula que, sem prejuízo de as actividades serem exercidas em regime livre e concorrencial, aqueles estão sujeitos a obrigações de serviço público, entre elas a segurança, a regularidade e a qualidade do abastecimento; - Daí que a interpretação e execução do CAE é indissociável do enquadramento legal aplicável;
(2)O regime instituído pelo DL da Tarifa Social modificou o CAE - A intervenção pública também se aferiu aquando da liberalização do mercado da electricidade, em cumprimento das Directivas comunitárias com vista à criação do mercado interno da electricidade, em que a criação do Mercado Ibérico da Energia Eléctrica (MIBEL) foi um dos primeiros passos, e o Estado determinou a cessação de todos os contratos de aquisição de energia em vigor, uma vez que a concretização do mercado interno europeu da energia impunha que a actividade de produção de electricidade fosse exercida em regime de mercado e livre concorrência; - Estabeleceu assim, por diploma legal – Decreto-lei n.º 240/2004, de 27 de Dezembro –, a cessação de todos os contratos de aquisição de energia em vigor e determinou as medidas compensatórias a aplicar, mas dois dos centros electroprodutores afectados – as centrais do Pego (em causa no presente processo) e a da Tapada do Outeiro (maioritariamente detida pelos mesmos accionistas da ré) – se recusaram a fazê-lo e negociaram um regime transitório de excepção com o Estado; - De acordo com esse regime, o CAE poderia permanecer em vigor, a título transitório, devendo, em todo o caso, obedecer às disposições do DL n.º 185/2003, de 20 de Agosto; foi criado um mecanismo de repercussão tarifária que assegura a devolução ao SEN de todos os custos e proveitos decorrentes da compra e venda de electricidade ao abrigo do CAE, garantindo que não são internalizados pela autora REN Trading, entidade encarregue da compra e venda da electricidade à ré, que fica assim numa posição sui generis no âmbito do SEN – para assunção da qual foi exclusivamente criada –, em que assume funções meramente instrumentais, comprando (aos produtores titulares de contratos de aquisição de energia não cessados) e vendendo (em mercado organizado ou mediante contratos bilaterais previamente aprovados pela ERSE) electricidade, sem ter a possibilidade de exercer esta actividade visando o lucro, como qualquer outra sociedade comercial, uma vez que a margem de remuneração que pode manter para si é a fixada pela ERSE e limitada exclusivamente ao valor necessário a fazer face aos custos da sua actividade; - Num segundo momento, o regime remuneratório previsto no CAE sofreu uma nova modificação decorrente da aprovação do regime jurídico da Tarifa Social, transpondo e concretizando as obrigações de serviço público resultantes do Direito da União Europeia[11]; - Nos termos do DL Tarifa Social, os consumidores economicamente vulneráveis passaram a beneficiar de um desconto na sua factura de electricidade, cujo valor é calculado pela ERSE, a ser financiado pelos titulares de centros electroprodutores em regime ordinário, como é o caso da ré, na proporção da potência instalada de cada centro electroprodutor; - A obrigação de financiamento foi concretizada através de um procedimento previsto no próprio DL Tarifa Social e regulamentado no Regulamento Tarifário aprovado pela ERSE, a saber: a. Por instrução expressa da ERSE, a autora REN Eléctrica (operador de rede de transporte[12]) recolhe dos produtores (incluindo a ré) os montantes correspondentes aos custos destinados a financiar o desconto aplicado na factura dos consumidores economicamente vulneráveis; b. Por instrução expressa da ERSE, a autora REN Eléctrica transfere a totalidade dos montantes recolhidos para a E-Redes (concessionária da Rede Nacional de Distribuição); A E-Redes aplica aos comercializadores que utilizam a rede de distribuição em Baixa Tensão um desconto nos custos com a utilização dessa rede [actuando na sua qualidade de concessionária das redes de distribuição em Baixa Tensão – cujos concedentes são os municípios – já que se trata de um desconto na tarifa de acesso às redes em Baixa Tensão]; d. Este desconto permite que os comercializadores o repercutam na factura de electricidade aplicando aos consumidores uma tarifa descontada, mais barata, i.e. aquilo que o legislador designou por Tarifa Social; - Da perspectiva dos titulares de centros electroprodutores em regime ordinário (como é o caso da ré), a Tarifa Social não corresponde a qualquer desconto, mas sim ao cumprimento de uma obrigação de serviço público de financiamento do desconto de que os consumidores vulneráveis são beneficiários; - Justifica-se que seja a ré a suportar o custo porque os contratos de aquisição de energia beneficiam de remunerações garantidas (contrariamente aos contratos celebrados posteriormente, em ambiente puramente concorrencial), designadamente através da remuneração pela garantia de potência, que visa compensar os produtores em regime ordinário pelos chamados ‘custos ociosos’, i.e. a não venda da produção reservada e o funcionamento das centrais em mínimos de pré-aquecimento com consumos que não se traduziam em venda de electricidade; - O artigo 4.º, n.º 1 do DL da Tarifa Social, enquanto lei nova aplicável a um contrato de execução continuada, “modifica imperativamente o equilíbrio das relações contratuais entre as partes, implicando, designadamente, que a cláusula 20.ª do contrato só possa atuar dentro dos limites resultantes deste regime legal”, impossibilitando a repassagem desses custos para qualquer outro sujeito do sistema eléctrico, como é o caso das autoras, por “indisponibilidade do exercício dos direitos das partes na relação contratual”; - Se é certo que a actividade de produção de energia, desenvolvida pela ré, é feita em regime livre, as actividades desenvolvidas pelas autoras são reguladas, decorrendo do regime legal que a autora REN Trading tem, obrigatoriamente, de ter uma posição de neutralidade económica, não podendo assumir quaisquer encargos que não sejam repassados para as tarifas;
(3)As decisões da ERSE acerca da impossibilidade de repercussão dos custos incorridos com a Tarifa Social modificaram igualmente o CAE - Compete à ERSE estabelecer as regras necessárias para a repercussão dos custos da gestão dos contratos de aquisição de energia nas tarifas e quando exerce tais competências modifica reflexamente o conteúdo do CAE; - A ERSE entendeu que os custos correspondentes ao financiamento da Tarifa Social não podem ser transferidos para as tarifas do sector eléctrico, constituindo, quer o acto de homologação do referido parecer, quer o acto da ERSE, actos administrativos ablativos da posição jurídica da ré, que deles tomou conhecimento e com eles se conformou, e que, por não terem sido por esta oportunamente impugnados, adquiriram força de caso decidido; - Ao ignorar este “conjunto unitário de manifestações de ius imperi que disciplinam a relação jurídico-privada entre a Tejo Energia e a REN-Trading”, o Tribunal Arbitral deixou, assim, de aplicar o Direito constituído;
(4)A decisão de certificação da autora REN Eléctrica vincula igualmente a ré - O Tribunal Arbitral ignorou regras e decisões de Direito da UE, às quais se encontrava vinculado; - A autora REN Eléctrica, enquanto ORT, tem de ser certificada como tal, em cumprimento dos requisitos e procedimentos comunitários aplicáveis e, no âmbito do seu processo de certificação, o parecer positivo emitido por parte da Comissão Europeia determinou que a autora REN Trading não poderia operar em condições normais de mercado, sendo a sua actividade objecto de regulação directa pela ERSE, nomeadamente quanto à questão da repercussão dos custos de gestão do CAE nas tarifas, o que fez para garantir que a separação de actividades de transporte e comercialização de electricidade (um dos pilares do mercado europeu da energia) era respeitada; - Tal parecer integra o acto administrativo a ele vinculado emitido pela ERSE, vinculando os seus destinatários, “e vale erga omnes, com força de caso decidido, no âmbito da ordem jurídica da União e da ordem jurídica nacional”, pelo que, ao admitir-se que a autora REN Trading pudesse suportar os custos com o financiamento da Tarifa Social, por via de uma alteração ao CAE, está-se a violar o conteúdo dispositivo desta decisão da Comissão Europeia; - Pela natureza sui generis das funções que desempenha no âmbito do SEN, a autora REN Trading não tem, nem poderá ter, fundos disponíveis para fazer face a esse encargo e se for obrigada a suportá-lo terá de recorrer ao regime da insolvência e/ou a autora REN Eléctrica é chamada, como responsável solidária, ao pagamento da sua dívida, caso em que pode ser acusada de potencial infracção do princípio do Direito da Energia da UE de separação de actividades, pois que estaria o ORT a suportar um encargo originado por uma actividade de comercialização; - Assim, a aplicação das regras, princípios e actos administrativos que conformam a relação contratual controvertida impedem o reembolso da tarifa social, o que conduziria à absolvição da REN Eléctrica e da REN Trading dos pedidos formulados pela Tejo Energia, de modo que a não-aplicação do Direito europeu e interno vigente na ordem jurídica portuguesa pelo tribunal arbitral teve influência decisiva na resolução do litígio;
  1. b)A aplicação das regras legais em matéria de interpretação do contrato conduziria necessariamente à absolvição das Autoras do pedido - Também a não aplicação das regras vigentes no Direito português a respeito da interpretação contratual, plasmadas nos artigos 236.º a 238.º do Código Civil, a que o Tribunal Arbitral estava vinculado, conduziriam necessariamente à absolvição das autoras do pedido, pelo que teve influência decisiva na resolução do litígio; - Todas as categorias enumeradas na definição de “Impostos Relevantes” constante da letra da Cláusula 20ª do CAE correspondem a esse conceito de tributos de acordo com as leis fiscais portuguesas, pelo que, sendo os custos com o financiamento da Tarifa Social uma obrigação de serviço público, jamais poderia ser considerado um “Imposto Relevante”, sendo que se as partes se tivessem querido afastar do conceito teriam inscrito na cláusula a referência a “quaisquer custos impostos por acto legislativo” ou algo similar e a conjugação com a Cláusula 1ª revela que não tiveram em consideração alterações que não digam respeito ao sistema fiscal; - Esta é a única interpretação possível e a que permite o maior equilíbrio das prestações, pois o financiamento da tarifa social já é assegurado aos produtores de energia por outras vias, designadamente, através da remuneração pelo encargo de potência; - A interpretação do Tribunal Arbitral não tem um mínimo de correspondência verbal no texto do documento; C - A sentença arbitral ofende os princípios da ordem pública internacional do Estado Português – artigo 46.º, n.º 3, alínea b), subalínea ii), da LAV i. A Sentença Arbitral ofende regras e princípios fundamentais de Direito público
  2. a)A Sentença Final viola obrigações de serviço público impostas aos Estados Membros com vista à protecção dos consumidores vulneráveis e o princípio da separação de poderes - Conforme o Considerando 58 e o artigo 9.º da Directiva 2019/944 (UE), do Parlamento Europeu e do Conselho de 5 de Junho de 2019, que alterou a Directiva 2012/27/UE, “[o] sistema energético europeu prevê a obrigatoriedade de os Estados-Membros assumirem obrigações de serviço público, entre as quais se conta a proteção dos consumidores vulneráveis e o combate à pobreza energética”, podendo impor às empresas do sector da electricidade, obrigações de serviço público, como é o caso da tarifa social, tendo a lei imposto o seu financiamento aos titulares de centros electroprodutores em regime ordinário; - Esta concretização de um princípio constitucional com assento na ordem jurídica da UE é uma manifestação da ordem pública internacional do Estado português, que é posta em causa pelo resultado da Sentença Final, que contraria a vontade expressa pelo legislador; - No caso concreto, os custos com a Tarifa Social foram impostos aos produtores de electricidade em regime ordinário, tendo o legislador considerado tratar-se de justa contrapartida pelo benefício que estes receberam em sede de garantia de potência por via da Portaria n.º 765/2010, de 20 de Agosto; - O resultado da manutenção da Sentença Final é o de que a ré, que é um centro electroprodutor em regime ordinário, apesar de ter recebido o referido benefício de garantia de potência, tem a possibilidade de transferir, por via contratual, os custos que lhe foram impostos por lei para uma outra entidade – a autora REN Trading – que não tem, e legalmente não pode ter, capacidade para suportar o encargo, pondo em causa, por sua vez, por via da responsabilidade solidária existente com a REN Eléctrica, a certificação de que esta carece para exercer a actividade de ORT; - A decisão põe em causa o funcionamento do SEN ao arrepio da vontade, decisão, e intervenção do poder legislativo, o que afronta claramente o princípio da separação do poder legislativo do poder judicial, conforme consagrada na Constituição; - Por outro lado, cria uma situação de facto em que o responsável pelo pagamento não o pode fazer e não haverá – no quadro criado pela Sentença Final – quem suporte os custos com a Tarifa Social, pelo que os consumidores vulneráveis não poderão dela beneficiar, o que é inadmissível, quer na perspectiva do legislador nacional, quer na do legislador comunitário; - A imputação dos custos com a Tarifa Social à autora REN Trading desrespeita os critérios definidos pelo TJUE: a. Primeiro, porque o resultado alcançado pela Sentença Final não é proporcional: não é equilibrado nem razoável a imposição destes custos à autora REN Trading, que não os pode repercutir nas tarifas, ou, no limite à autora REN Eléctrica, por força do regime de solidariedade, pondo em causa os termos da sua certificação como ORT, sem a qual não poderá desenvolver a sua actividade e a adequação das medidas de salvaguarda para protecção dos clientes vulneráveis, que resultará desadequada por força da decisão arbitral, o que contraria também o objectivo plasmado no artigo 28.º, n.º 1, da Directiva (UE) 2019/944, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Junho de 2019, relativa a regras comuns para o mercado interno da electricidade; o resultado contraria a opção legislativa tomada, acarretando a sua preterição uma violação da ordem pública do Estado português, na medida em que “[a] regulação da energia, pelo seu impacto na vida económica e social, assume o caráter de uma questão de Estado”;
  3. b)A Sentença Final viola o princípio da racionalidade e eficiência económica do sector eléctrico - Segundo este princípio, hoje plasmado no artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/2022, o abastecimento energético deve fazer-se ao menor custo possível, tipicamente através da livre concorrência e da liberdade de empresa, conforme decorre da política energética europeia, em especial da Directiva (UE) 2019/944 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Junho de 2019; - No caso das actividades de transporte e distribuição (a autora REN Eléctrica é o ORT), estamos perante monopólios naturais, pelo que a retribuição destes operadores tem necessariamente de ser feita através de tarifas fixadas pelo regulador, pagas por todos os consumidores, pelo que a imputação dos custos da Tarifa Social ao ORT “prejudicaria a eficiência e a racionalidade do sistema, que se apresenta como o vértice regulatório do setor elétrico”, princípio relevante para a ordem pública internacional do Estado Português, sendo a sua violação intolerável;
  4. c)A Sentença Final viola o dever de Unbundling - Este dever, plasmado no Considerando 68 da Directiva (UE) n.º 2019/944, do Parlamento Europeu e do Conselho de 5 de Junho de 2019, é um pilar fundamental do sistema eléctrico europeu, obrigando os Estados-membros a assegurar uma separação efectiva entre as actividades concorrenciais (de produção e comercialização de energia) e as actividades de rede (transporte e distribuição); - Para que a autora REN Eléctrica fosse certificada como ORT, a Comissão Europeia, no seu parecer vinculativo, condicionou essa certificação a que a autora REN Trading não operasse em condições normais de mercado e que os seus rendimentos e custos de gestão com os contratos de aquisição de energia em vigor fossem integralmente repercutidos nas tarifas, i.e., que a sua actividade obedecesse a um princípio de neutralidade económico-financeira, sendo a sua actividade objecto de regulação directa pela ERSE; - Se for imposto à autora REN Eléctrica, por incapacidade financeira da autora REN Trading, suportar os encargos com a Tarifa Social, estar-se-á, na prática, a permitir a um operador de rede o financiamento de uma operação enquadrável na actividade de produção, o que é manifestamente vedado pelo ordenamento jurídico comunitário;
  5. d)A Sentença Final viola o princípio da segurança no abastecimento - A oneração dos operadores de rede com sobrecustos não previstos nos seus planos de actividades, como o financiamento da tarifa social, terá necessariamente impacto nas operações destinadas a assegurar as suas funções primordiais: a manutenção e o investimento na rede, que se irá reflectir na garantia da regularidade, segurança e qualidade do abastecimento energético, colocando em causa um princípio relevante para a ordem pública internacional do Estado português, respeitante a um serviço público essencial; ii. A Sentença Arbitral viola o princípio pacta sunt servanda - O princípio pacta sunt servanda tem sido considerado quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, como um dos princípios que integram o conceito de ordem pública internacional do Estado português, que se relaciona, designadamente, com o princípio da confiança; - Na medida em que a Sentença Final admite a transferência de um custo de uma obrigação de serviço público de natureza social que, por lei, é imputado a uma das partes no CAE – a ré –, invocando precisamente o CAE para determinar o seu direito ao reembolso (por via de alteração do modo de cálculo da remuneração), sem que tal direito resulte do ali clausulado e contra decisões vinculativas emitidas pela ERSE, resulta evidente a violação da essência do princípio pacta sunt servanda; iii. A Sentença Arbitral viola o princípio constitucional da protecção dos consumidores - A Tarifa Social constitui “uma medida de política social de proteção dos consumidores economicamente vulneráveis”, sendo que a Sentença Final ignora as ponderações realizadas pelo legislador e põe em causa o serviço universal de energia, ao colocar em crise a sustentabilidade económico-financeira do sistema, pois que a REN Trading não terá como fazer face ao custo com o financiamento da Tarifa Social, podendo perder a sua certificação, o que contende com a continuidade da prestação do serviço universal de electricidade, assim se afectando os direitos dos consumidores, sobretudo dos mais vulneráveis iv. A Sentença Arbitral viola o Direito da Concorrência da UE - O artigo 81.º do Tratado da Comunidade Europeia (hoje artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia) foi considerado como uma disposição de ordem pública internacional por se tratar de “uma disposição fundamental indispensável para a realização das missões conferidas à Comunidade e, em particular, para o funcionamento do mercado interior”; - Na Sentença Final, o Tribunal Arbitral estava obrigado a aplicar o Direito da Concorrência da UE e, não o tendo feito, é aquela anulável por ter um conteúdo ofensivo da ordem pública internacional do Estado português; - O reembolso pretendido pela ré (através da alteração da fórmula de cálculo da sua remuneração, aí considerando os custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social) constitui um apoio de Estado e viola o disposto no artigo 107.º, n.º 1 do Tratado, que visa prevenir que um Estado-membro distorça artificialmente a concorrência através da concessão de ajudas de Estado a determinadas empresas ou indústrias, assim fazendo uma incorrecta alocação de recursos; - A qualificação de uma intervenção como apoio de Estado implica quatro requisitos cumulativos: (
  6. i)a intervenção tem de ser do Estado ou através de recursos do Estado; (
  7. ii)tem de constituir uma vantagem; (iii) deve ser selectiva; e (
  8. iv)deve afectar ou ameaçar afectar a concorrência e ser apta a afectar o comércio entre Estados-membros, o que ocorre no caso, pois que o regime de repercussão tarifária obrigatória, levará ao aumento dos valores cobrados através das tarifas pagas pelos consumidores e a ré, única entidade beneficiada, ficará numa posição de vantagem face aos seus concorrentes. v. A Sentença Arbitral viola o princípio da censura do enriquecimento indevido - O legislador, consciente do encargo que impunha aos produtores titulares de contratos de aquisição de energia, tomou medidas para os compensar desse sacrifício no âmbito do SEN, dando-lhes um benefício como contrapartida; - Se a Sentença Final tiver por efeito transferir o sacrifício da ré para as autoras, ou mesmo para os custos gerais do sistema, então o sacrifício imposto à ré desapareceu e ela manteve o benefício que lhe foi atribuído. Concluem, assim, que deve ser anulada a sentença final. Citada a ré, que requereu a prorrogação do prazo para contestar, oportunamente deferida[13], veio esta deduzir oposição, o que faz com os seguintes fundamentos (cf. Ref. Elect. 651757): - A cláusula 26.ª do CAE e os parágrafos 12 e 14 do seu Anexo 9 contêm uma cláusula compromissória, que prevê mecanismos de resolução alternativa dos potenciais litígios prévios à arbitragem, como um Painel Financeiro e/ou Técnico (conforme a natureza do litígio) e a composição amigável; - O Painel Financeiro tem poderes para conhecer de disputas emergentes ou relacionadas, inter alia, com interpretação, legislação ou fiscalidade e com os Anexos 1 (que regula a Capacity Charge) e 2 (que regula a Energy Charge) e cláusulas relacionadas, tendo também poderes para conhecer da disputa; - Os poderes do Painel Financeiro não estão previstos, unicamente, no Anexo 9 do CAE, mas também no Anexo 11, a respeito da alteração da fórmula de cálculo da Capacity Charge e/ou da Energy Charge; a decisão que vier a ser tomada pelo Painel (Financeiro ou Técnico) ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo Anexo 11 do CAE, contrariamente ao que sucede no âmbito do Anexo 9, é vinculativa, mesmo que tenha sido tomada apenas por maioria; - Excepto se o Painel Financeiro tomar decisão ou decisões unânimes, as Partes poderão contestar a decisão ou decisões maioritárias, submetendo a disputa a resolução mediante composição amigável; - Se não chegarem a acordo, qualquer das partes pode submeter a disputa a arbitragem; - Imediatamente após a imposição do Mecanismo de Financiamento da tarifa social, a ré solicitou à autora REN Trading o reembolso dos custos incorridos, que esta aceitou proceder, mediante um procedimento de (re)facturação mensal directa desses custos, tendo efectuado reembolsos desde 2011 e até final de 2014; - Na sequência do aumento dos custos associados e do parecer n.º 39/2012 da Procuradoria-Geral da República, bem como da pronúncia da ERSE, em Fevereiro de 2015, a REN Trading cessou o reembolso dos custos e devolveu as facturas emitidas pela ré, levando-a a recorrer ao Procedimento de Resolução de Disputas, nos termos do CAE, tendo as partes acordado na composição do Painel Financeiro e nas regras processuais que regeriam a disputa, que proferiu a sua Decisão no dia 27 de Setembro de 2018; - Embora tenha indeferido os pedidos da ré, o Painel Financeiro tomou várias decisões que são relevantes, decidindo por maioria dos seus membros que: (
  9. i)o Mecanismo de Financiamento é um Relevant Tax para efeitos do CAE; (
  10. ii)a Ré tem direito reaver os custos suportados com o Mecanismo de Financiamento se recorrer aos mecanismos previstos nas cláusulas 20.2 a 20.5 do CAE e contanto demonstre o efeito material da imposição do referido mecanismo; - E decidiu por unanimidade: (
  11. i)a aplicação da cláusula 20.ª do CAE não depende da capacidade da Autora REN Trading repercutir os custos suportados a esse título nas tarifas cobradas aos consumidores; (
  12. ii)a aplicação da cláusula 20.ª do CAE não é vedada pela legislação relevante; e (iii) que a aplicação da cláusula 20.ª do CAE não constitui um auxílio de Estado; - Na sequência da Decisão do Painel Financeiro, em 7 de Novembro de 2018, a ré deu cumprimento ao procedimento previsto no parágrafo 10. do Anexo 11 do CAE, tendo apresentado a sua proposta de alteração da fórmula de cálculo da Capacity Charge, não tendo sido possível a composição amigável da disputa; - A ré submeteu o seu requerimento de arbitragem, tendo-se discutido e decidido primeiro os temas relativos à competência do tribunal arbitral, tendo sido proferida decisão parcial, em 10 de Maio de 2020, concluindo o tribunal que o Painel Financeiro havia tomado várias decisões unânimes fora do capítulo “Holding” e decisões não unânimes e que as autoras as haviam contestado, motivo pelo qual decidiu que: “
  13. f)As Demandadas contestaram: (
  14. i)a decisão não unânime do Painel Financeiro de que a Tarifa Social constituía uma Relevant Change; e (
  15. ii)a decisão não unânime do Painel de que a Demandante tem direito a utilizar os mecanismos estabelecidos nas Cláusulas 20.2 a 20.5 do CAE, se for capaz de demonstrar o efeito material da imposição da Tarifa Social. Consequentemente, a Demandante tem direito a remeter o litígio para arbitragem nos termos do Anexo 9 do CAE;”; - O Tribunal Arbitral veio a declarar-se competente para: “
  16. g)O Tribunal tem competência, mas a sua competência é limitada a decisões não unânimes do Painel Financeiro que foram contestadas pelas Demandadas;
  17. h)O Tribunal tem poderes para condenar as Demandadas ao cumprimento do procedimento nos termos da Cláusula 20.ª e do Anexo 11 do CAE, caso venha a decidir que a Tarifa Social é um Relevant Tax nos termos do CAE”; - As autoras discordaram e recorreram dessa decisão e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça resolveu definitivamente as questões referentes à competência do Tribunal Arbitral e determinou as matérias que o Painel Financeiro havia resolvido definitivamente; as questões sobre as quais o Tribunal Arbitral poderia exercer o seu poder adjudicatório; e as matérias que, não tendo sido decididas pelo Painel Financeiro, lhe caberá, no futuro, decidir, tal como assinalado pelo Tribunal Arbitral; - O processo arbitral seguiu os seus termos, tendo culminado na prolação da Sentença Arbitral, cujo sentido decisório foi o seguinte: “
  18. a)(…) a Tarifa Social corresponde a um Imposto Relevante nos termos do CAE;
  19. b)(…) desde que comprovado o efeito relevante da Tarifa Social perante o futuro painel financeiro (a ser constituído nos termos do ponto 10.4 do Anexo 11 do CAE), a Requerente tem direito a uma alteração do encargo de Potência, nos termos da Cláusula 20.4 e ponto 10 do Anexo 11 do CAE, «na medida do necessário para garantir, na medida do possível, que o Produtor esteja na mesma situação financeira ao abrigo do Contrato em que estaria se a [Tarifa Social] não tivesse ocorrido»;
  20. c)(…) [condenar] as Requeridas a cumprir o procedimento para a alteração do Encargo de Potência estabelecido na Cláusula 20.4 e no ponto 10, Anexo 11 do CAE (…)”; - As autoras vêm discordar de decisões do Painel Financeiro que são vinculativas e finais, nos termos do CAE, pois que este decidiu, por maioria, que o Mecanismo de Financiamento é um Relevant Tax para efeitos do CAE e, por unanimidade, que a aplicação da cláusula 20. do CAE não depende da capacidade da autora REN Trading repercutir os custos suportados a esse título nas tarifas cobradas aos consumidores, que a aplicação da cláusula 20. do CAE não é vedada pela legislação relevante, que a aplicação da cláusula 20. do CAE não constitui um auxílio de Estado e, ainda, por maioria, que a ré tem direito reaver os custos suportados com o Mecanismo de Financiamento se recorrer aos mecanismos previstos nas cláusulas 20.2 a 20.5 do CAE e contanto demonstre o efeito material da imposição do referido mecanismo; - Conforme decidido pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, o tribunal arbitral não podia revisitar matérias que estivessem cobertas por decisões unânimes do Painel Financeiro; - O argumento das autoras atinente à natureza da cláusula 20. do CAE, enquanto cláusula de estabilização, não respeita a qualquer decisão do Tribunal Arbitral, mas sim à decisão do Painel Financeiro a respeito da validade e eficácia da cláusula 20. do CAE, que este entendeu não visar alterar a entidade à qual incumbe a responsabilidade de proceder ao pagamento da tarifa perante o organismo competente, mas antes prevê os mecanismos contratuais entre as duas entidades privadas de forma a preservar o encargo fiscal para o Produtor no momento da celebração do CAE e, assim, minimizar o impacto de reformas fiscais sobre a Tejo Energia, nada se prevendo no sentido de não poder o produtor ser compensado por esses custos por outra entidade privada, se assim for acordado entre as partes, pelo que é matéria que o Tribunal Arbitral não poderia apreciar; - A alegada não aplicação do Direito constituído, mas da equidade, não respeita à Sentença Arbitral, pois que incide sobre matéria que foi objecto de uma decisão do Painel Financeiro, que afirmou a validade e eficácia da cláusula 20., sendo que a única finalidade do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 138-A/2010, de 28 de Dezembro é estipular quem é responsável perante o organismo competente pelo pagamento da Tarifa Social, o que não impede que a Tejo Energia seja compensada pela REN Trading através dos mecanismos previstos no CAE e que a neutralidade financeira da REN Trading vis-a-vis os fluxos financeiros resultantes do CAE (isto é, a repercussão nas tarifas pagas pelos consumidores da diferença entre os custos suportados pela REN Trading e as receitas por si obtidas) não é absoluta e não pode ser interpretada como uma condição sine qua non para a aplicação da Cláusula 20 do CAE; - Toda a regulação sectorial foi expressamente considerada pelo Painel Financeiro e essas matérias foram tratadas, compreendendo-se no âmbito das suas decisões unânimes; - Quanto à violação dos deveres de unbundling também não respeita à Sentença Arbitral, pois foi considerado pelo Painel Financeiro (cf. § 172 da Decisão do Painel Financeiro), integrando a decisão unânime, matéria que antes nunca fora sequer suscitada; - No que diz respeito à alegada violação do Direito da Concorrência da UE também não respeita à Sentença Arbitral, tendo a matéria atinente a um eventual auxílio de Estado para a ré sido considerada pelo Painel Financeiro, que referiu que não estaria em causa o envolvimento de recursos estatais para efeitos do n.º 1 do artigo 107.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia[14], porque os custos daí decorrentes seriam internalizados pela REN Trading, que é uma empresa integralmente detida por privados – e não seriam reflectidos nas tarifas pagas pelos consumidores –, tal como foi estabelecido pela ERSE; - Esta matéria foi objecto de uma decisão unânime do Painel Financeiro e o Tribunal Arbitral concluiu que não poderia revisitar tal argumento; - As autoras não pretendem sindicar a validade da sentença arbitral, mas as decisões do Painel Financeiro, pelo que a sua pretensão anulatória não pode proceder; - Tanto mais que renunciaram à faculdade de impugnar as decisões do Painel Financeiro quando aderiram ao CAE, pois que apenas as decisões tomadas por maioria podem ser sindicadas e apenas o podem ser no âmbito do Procedimento de Resolução de Disputas (i.e., em última linha pelo Tribunal Arbitral); - Assim, apenas são atendíveis os putativos fundamentos a ela respeitantes:
  21. a)o Mecanismo de Financiamento é um Relevant Tax ao abrigo do CAE;
  22. b)a ré tem direito a obter a alteração da fórmula da Capacity Charge, na medida necessária para assegurar que fica colocado na mesma posição financeira em que estaria caso não lhe tivesse sido imposto do Mecanismo de Financiamento, desde que demonstre o respectivo efeito material; e
  23. c)as autoras estão obrigadas a cumprir o procedimento para alteração da fórmula da Capacity Charge nos termos do CAE; - Um dos fundamentos apresentados pelas autoras, e rejeitado pelo Supremo Tribunal de Justiça, era o de que, ao fixar a sua competência por referência às decisões unânimes e maioritárias tomadas pelo Painel Financeiro, o Tribunal Arbitral havia ultrapassado o âmbito da Convenção de Arbitragem, mas a sentença parcial, ainda que em matéria de competência, estabeleceu – nesse âmbito – quais as decisões que haviam sido tomadas pelo Painel Financeiro e o respectivo sentido; - Assim, a sentença parcial afirmou a consolidação no ordenamento jurídico nacional das decisões do Painel Financeiro, em especial as tomadas por unanimidade, como finais, vinculativas e imutáveis; - As autoras jamais se pronunciaram no sentido de sustentar a invalidade das decisões do Painel Financeiro ou sequer que a sua manutenção no ordenamento jurídico nacional seria incompatível com a ordem pública internacional do Estado Português, pelo que se conformaram com a possibilidade de, não sendo bem-sucedida a sua pretensão anulatória, as decisões do Painel Financeiro tomadas por unanimidade se tornarem finais, vinculativas e imutáveis; - As autoras não questionaram o resultado da Sentença Parcial, permitindo a sua consolidação, o que determina a preclusão do seu direito a questionar a validade de tais decisões; - À presente data, em virtude do disposto no artigo 18.º, n.º 9 da LAV, as autoras já não podem invocar tal fundamento, uma vez que se mostra esgotado o prazo de que dispunham para o efeito; - Opera também a preclusão de tais putativos fundamentos com base no caso julgado emergente do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, pois que este entendeu ser conforme à ordem pública internacional do Estado Português o resultado da Sentença Parcial; - Existe caso julgado quanto à não incompatibilidade entre o resultado da Sentença Parcial – e por extensão das decisões do Painel Financeiro – e a ordem pública internacional do Estado Português, pois que o indeferimento da pretensão anulatória das autoras perante a Sentença Parcial confirma a existência de uma decisão implícita; - Ainda que assim não fosse, a pretensão anulatória das autoras seria manifestamente abusiva, uma vez que se seguiria a uma inegável conformação com o teor das decisões do Painel Financeiro, a que respeitam os putativos fundamentos em causa; - Existem ainda outras decisões proferidas no âmbito da disputa que opôs a ré às autoras a respeito do Imposto sobre os Produtos Petrolíferos (ISP), em que estas se opuseram à pretensão daquela de ser colocada na posição em que estaria, ao abrigo do CAE, caso o ISP nunca lhe tivesse sido imposto; - A Disputa ISP foi submetida à apreciação do Painel Financeiro, que decidiu, por maioria – com relevância nestes autos – (
  24. i)que a alteração dos pagamentos feitos ao abrigo do CAE não carece de qualquer autorização ou parecer prévio da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (“ERSE”) ou da Direcção-Geral de Energia e Geologia (“DGEG”), (
  25. ii)que a aplicação da cláusula 20. do CAE não depende da repercussão, pela Autora REN Trading, dos custos nas tarifas, e (iii) que a cláusula 20. do CAE é válida e eficaz; - A ré remeteu a Disputa ISP para a arbitragem, cujo tribunal se considerou competente para decidir apenas se o ISP se subsume ao conceito de Relevant Tax e se o requisito de notificação das autoras havia sido cumprido; - As decisões referidas, apesar de maioritárias, tornaram-se igualmente finais e vinculativas para as Partes e o prazo de que as partes dispunham para reagir contra a aquela sentença arbitral ISP já transcorreu, o que obsta igualmente à pretensão das autoras nestes autos, uma vez que o teor conjunto das decisões tomadas no âmbito da Disputa ISP contraria frontalmente os putativos fundamentos invocados nestes autos, cuja pretensão sempre se teria de tomar por abusiva; - O Tribunal Arbitral não omitiu qualquer juízo quanto à suposta “inconstitucionalidade do financiamento do mecanismo de financiamento”, que as autoras configuraram como um tributo que seria inconstitucional, perante o qual a ré poderia ter invocado o direito de resistência recusando o pagamento, afastando assim a aplicação da cláusula 20ª do CAE, o que corresponde apenas a um argumento utilizado e não a uma questão fáctico-jurídica estruturante da posição das partes, pelo que o seu não conhecimento não constitui vício de omissão de pronúncia; - O Tribunal Arbitral procedeu à subsunção do Mecanismo de Financiamento ao sentido interpretativo do CAE – que dispensa a qualificação prévia tributária e legal da imposição –, tendo concluído tratar-se de um Relevant Tax, tendo notado ainda que a discussão em torno da sua natureza tributária ficava prejudicada, uma vez que, perante o peticionado pela ré e a correcta interpretação do CAE, apenas se mostrava necessária a subsunção contratual, daí que tenha ficado prejudicada a apreciação da conformidade constitucional do referido Mecanismo; - Argumentam ainda as autoras que, apesar de o Tribunal Arbitral afirmar que a qualificação da cláusula 20.ª do CAE enquanto “cláusula de estabilização” foi resolvida pelo Painel Financeiro, tal não sucedeu, pelo que dela deveria ter conhecido, para além de estar obrigado a sindicar a validade das decisões do Painel Financeiro, uma vez que estas têm natureza obrigacional, mas as autoras nunca sustentaram, no decurso do processo arbitral, que as decisões do Painel Financeiro fossem ‘inválidas’; - Por outro lado, é um contra-senso invocar uma putativa omissão de pronúncia a respeito de uma matéria que o Tribunal Arbitral decidiu não ser competente para apreciar; - A propósito da natureza da cláusula 20ª do CAE, o Painel Financeiro não só considerou tal matéria, como concluiu que a natureza privada das Partes não determinava nem a invalidade nem a insusceptibilidade de aplicação da cláusula, daí que o Tribunal Arbitral tenha entendido que não tinha competência, na sequência do decidido na Sentença Parcial, para apreciar tal argumento das autoras, pelo que também aqui não se verifica qualquer omissão; - O Tribunal Arbitral não podia, ao contrário do que alegam as autoras, proceder ao controlo da legalidade das decisões do Painel Financeiro e não deixou de aplicar o Direito, sucedendo apenas que não podia deixar de respeitar as decisões do Painel Financeiro e, consequentemente, abster- se de sobre o seu âmbito se pronunciar; - As questões sobre o CAE estar funcionalizado à prossecução do interesse público, estando submetido a vinculações regulatórias que condicionam a autonomia contratual das Partes e de ter sido modificado pelo Decreto-Lei 138-A/2010, de 28 de Dezembro e pelas decisões da ERSE acerca da impossibilidade de repercussão dos custos incorridos com a Tarifa Social ou ainda a necessidade de autorização prévia da ERSE e da DGEG para alteração do CAE, não poderiam ser reapreciadas pelo Tribunal Arbitral pelo facto de já terem sido decididas pelo Painel Financeiro; - As autoras não pretendem discutir a validade da sentença arbitral, revelando antes discordância com a subsunção nesta afirmada, o que significa que não existe qualquer incumprimento da convenção das Partes quanto ao Direito aplicável, mas apenas – na perspectiva das próprias autoras – um alegado, mas inexistente, erro de julgamento; - E ainda que a pretensão das autoras fosse admissível nunca seria procedente, porque o raciocínio expendido pelo Tribunal Arbitral é consentâneo com a aplicação das regras, princípios e actos administrativos de Direito público e com o regime instituído pelo Decreto-Lei 138-A/2010 de 28 de Dezembro, pois que também a CRP impõe ao legislador um dever de respeito pelos contratos administrativos que tenham sido anterior e livremente celebrados pela Administração Pública; - Se o Estado não pode alterar unilateralmente, por via de lei, os contratos celebrados entre ele próprio e os particulares, por maioria de razão, também não poderá alterar unilateralmente os contratos vigentes entre entes privados, como é o caso do CAE; - Estando em causa perante o Tribunal Arbitral a dimensão interna do CAE, apenas era exigido que reconhecesse a existência do DL 138-A/2010 de 28 de Dezembro, como fez, aplicando o regime do CAE para decidir as questões que lhe foram colocadas uma vez que as regras e princípios de Direito Público não colidem com as obrigações contratuais livremente assumidas entre as partes; - A aplicação das regras e princípios de Direito Público não determinava a rejeição dos pedidos da ré na arbitragem, uma vez que impõem o cumprimento do CAE, caracterizam e impactam a sua dimensão externa e por essa razão o DL Tarifa Social, não implicou qualquer alteração ou modificação do CAE nem impede a sua aplicação nos termos afirmados na Sentença Arbitral; - Os pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República são restritos a matéria de legalidade, devem ser de carácter geral e abstracto, podem ser utilizados como meios acessórios de interpretação da lei pelo Ministério Público e apenas serão vinculativos para os serviços ministeriais se o requerente os homologar; - Os tribunais não estão vinculados ao sentido interpretativo propugnado em tais pareceres, (
  26. ii)os particulares também não se encontram adstritos a acolher, subscrever ou cumprir o conteúdo de tais pareceres e, (iii) as próprias estruturas administrativas, desde que alheias aos serviços do órgão que procedeu à homologação – como a ERSE – também não se encontram vinculadas ao respectivo conteúdo; - Se é certo que o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 39/2012 procede a uma interpretação oficial para o Secretário de Estado da Energia, por força da respectiva homologação, a verdade é que, desde que esteja em causa a interpretação, a validade ou a execução de contratos, segundo resulta de um princípio geral do Direito Administrativo, hoje acolhido no artigo 307.º, n.º 1 do Código de Contratos Públicos, a decisão administrativa sobre tais matérias não reveste carácter obrigatório, ante a falta de concordância do co-contratante; - Assim, o Parecer n.º 39/2012 nunca seria apto a interferir na esfera intersubjectiva do CAE; - O Tribunal Arbitral não deixou de atender a tal matéria, tendo sucedido que, considerando os argumentos das partes e os pareceres por estas juntos, concluiu que o Parecer da PGR e a decisão da ERSE eram de relevância limitada para a Disputa tendo em consideração a sua natureza jurídica e a sua força vinculativa para os particulares, e, em especial, para o regime contratual do CAE, pelo que aplicou o Direito constituído, decidindo, porém, em sentido contrário ao pretendido pelas autoras; - Não explicam as autoras por que razão a decisão de certificação como ORT vincularia a ré, ou porque é que essa certificação poderia implicar a modificação de um regime contratual válida e livremente acordado entre as Partes, tanto mais que a decisão de certificação afirma expressa e inequivocamente que, apesar da certificação concedida à autora REN Eléctrica, o CAE se mantém inalterado e plenamente em vigor, pois que tal contrato foi celebrado num contexto histórico anterior ao unbundling da actividade de transporte face à actividade de produção, entre os proprietários das centrais e a entidade que, à data, era responsável pela gestão do sistema e que actuava como comprador único. - Em matéria de interpretação do contrato, certo é que o Tribunal Arbitral não anunciou expressamente, na Sentença Arbitral, que estava a analisar o conceito contratual de Relevant Tax, por referência ao Mecanismo de Financiamento, ao abrigo dos artigos 236.º a 239.º do Código Civil, nem tinha de o fazer, pois que, em substância, o seu excurso interpretativo é precisamente o imposto pela lei portuguesa; - Depois de analisar o contrato, o Tribunal Arbitral transcreveu a definição contratual de Relevant Taxes contida na Cláusula 1.1 do CAE e assinalou que, segundo as autoras, tal definição apenas poderia ser entendida por referência às tipologias de tributo na doutrina e legislação portuguesas à data do contrato, mas que tal interpretação não encontrava suporte nos elementos relevantes e, depois de analisados os argumentos das Partes, concluiu que: “A maioria deste Tribunal considera que a linguagem da definição da Cláusula 1.1, no entanto, não sustenta a posição das Requeridas. «Tributos Relevantes» são amplamente definidos como «todos os tipos de tributos, direitos de importação, direitos e deveres aduaneiros e fatores percentuais (“impostos”) imponíveis onde quer que seja, e quando quer que seja». Os termos literais utilizados pelas Partes denotam a intenção de deixar claro que todas as formas de tributação, ou seja, «todas as imposições governamentais» devem ser englobadas nesta definição e, como tal, consideradas Impostos Relevantes para fins do CAE. As exceções – ou seja, as formas de tributação que não devem ser consideradas Tributo Relevante – encontram-se precisamente enumeradas na definição. Nada consta dessa definição que indicie que possam existir outras exceções”; - O Tribunal Arbitral socorreu-se dos elementos literal, histórico e sistemático, como impõe a lei; - Logo, a aplicação das regras legais de interpretação não levaria à absolvição das autoras, mas apenas à afirmação do acerto da Sentença Arbitral; - O que está em causa não é uma não aplicação do Direito constituído, mas, antes, um desacordo quanto ao modo como o Tribunal Arbitral interpretou o conceito de Relevant Taxes por referência à definição contratual da Cláusula 1.1 do CAE.; - Nenhum dos princípios e regras invocados pelas autoras são violados pelo resultado a que conduz o dispositivo da sentença arbitral: quanto à suposta violação de obrigações de serviço público impostas aos Estados-Membros e ao princípio da separação de poderes, porque a ré, ao contrário do referido, não recebeu qualquer benefício de garantia de potência, pelo que não está a ser beneficiada duas vezes, como é afirmado, assim como não é correcto que a autora REN Trading não tenha capacidade para suportar os custos que a ré teve com o Mecanismo de Financiamento ou que, se as autoras os assumirem, fique em causa a certificação da autora REN Eléctrica como ORT; - A Tarifa Social foi concedida aos consumidores vulneráveis e a ré suportou os custos do Mecanismo de Financiamento, tal como previsto na lei; - A determinação do ente responsável pelo financiamento da Tarifa Social através do DL Tarifa Social é apenas relevante para a dimensão externa do CAE não relevando para efeitos das relações entre as Partes (enquanto entidades privadas) e a Sentença Arbitral apenas trata da dimensão interna do CAE; - Os custos com o Mecanismo de Financiamento já tiveram lugar e o desconto corporizado na Tarifa Social já foi concedido aos consumidores, pelo que não existe qualquer risco de os consumidores vulneráveis dele não poderem beneficiar, sendo que o que está em causa é o cumprimento do CAE pelas autoras, internalizando o custo; - Não faz qualquer sentido qualificar o Mecanismo de Financiamento como uma obrigação de serviço público, ao contrário do que sucede com a Tarifa Social; as prestações pecuniárias em que se consubstancia o financiamento de obrigações de serviço público não são, elas próprias, obrigações de serviço público, tendo natureza e finalidade distintas; - Se a imposição de financiamento da Tarifa Social fosse uma obrigação de serviço público, dado o seu carácter ablativo, precisaria de ser compensada, sendo manifestamente ilógico que o financiamento da Tarifa Social tivesse de ser, ele próprio, financiado; - O cumprimento pontual do CAE não coloca em causa a certificação da autora REN Eléctrica, pois que tal certificação considerou expressamente a manutenção do contrato nos precisos termos em que foi celebrado, acrescendo somente a adesão da autora REN Trading; - As autoras não fazem o mínimo esforço para demonstrar, de modo claro, preciso e sustentado, que os princípios da racionalidade e eficiência económica do sector eléctrico e da segurança no abastecimento integram a ordem pública internacional portuguesa; - Além disso, as razões subjacentes às violações da ordem pública invocadas são baseadas em eventualidades meramente especulativas, sem amparo na realidade, podendo, aliás, a autora REN Trading suportar os custos através de uma multiplicidade de vias, que incluem a aportação de capital pela sua sociedade-mãe, REN Redes Energéticas Nacionais, SGPS, S.A.; - A REN Redes Energéticas Nacionais, SGPS, S.A. registou, em 2022, um resultado líquido de 111.771.000,00 (cento e onze milhões, setecentos e setenta e um mil euros) milhões de euros (o que representou um incremento de 15% em relação a 2021) e, até Junho de 2023, registou um resultado líquido superior a 63 milhões de euros (correspondente a um crescimento de 37,5% face ao período homólogo de 2022) - Ademais, a obrigação de compensar a ré pelos custos incorridos com o Mecanismo de Financiamento foi livre, informada e voluntariamente aceite pelas autoras, que a cumpriram, nos termos do CAE, até ao ano de 2014 e continuaram a cumprir mesmo após a reformulação do SEN e o estabelecimento dos princípios aqui em causa no Direito europeu, que agora afirmam constituir impedimento; - As autoras não demonstram um nexo inultrapassável entre o teor da Sentença Arbitral e o resultado consistente em ser o operador de rede a financiar uma actividade de produção e a sua intolerabilidade pelo sistema; - Além disso, o que resulta do processo de certificação da REN Eléctrica é que a REN Trading, gere, até ao respectivo termo, os dois contratos de aquisição de energia (CAE) que não foram objecto de cessação antecipada ao abrigo de DL n.º 240/2004, de 27 de Dezembro, cabendo-lhe, de acordo com o estabelecido no DL n.º 172/2006, de 23 de Agosto, com a redacção do DL n.º 215-B/2012, de 8 de Outubro, revender no mercado grossista a energia eléctrica produzida pelas centrais enquadradas por esses CAE e pagar essa energia aos proprietários destas centrais, com base nos custos definidos nos respectivos CAE, estabelecidos num contexto histórico anterior ao unbundling da actividade de transporte face à actividade de produção, entre os proprietários das centrais e a entidade que, à data, era responsável pela gestão do sistema e que actuava como comprador único; - A REN Trading apenas foi criada para satisfazer as obrigações estabelecidas nos CAE e a sua actividade tem um carácter temporário, até ao termo dos CAE em 2021 e 2024; - Em terceiro lugar, a ERSE considera que o peso das centrais eléctricas abrangidas pelos CAE pode ser considerado residual, representando menos de 1% da capacidade instalada e menos de 2% da electricidade negociada em 2011, quando consideradas no contexto do Mercado Ibérico de Electricidade (MIBEL); - O regulador sectorial sustentou perante a Comissão Europeia que a autora REN Trading “não pode, por diversas razões, ser considerada um produtor ou vendedor de electricidade”; o unbundling respeita à separação patrimonial, governativa e operacional entre a autora REN Trading e a autora REN Eléctrica enquanto ORT e a certificação desta em nada impactou o CAE e o seu regime; - Nos termos do n.º 1 do artigo 70.º do Decreto-Lei 172/2006: “[a]té que o processo de extinção dos contratos de aquisição de energia (CAE) esteja concluído, os centros electroprodutores, relativamente aos quais os contratos vinculados ainda se mantenham a produzir efeitos, continuam a operar de acordo com o estabelecido no respectivo contrato e com o disposto no Decreto-Lei n.º 183/95 (…)”; a mesma regulação foi mantida no artigo 300.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/2022, pelo que é o próprio enquadramento legislativo que impõe o cumprimento pontual do CAE; - O unbundling não é uma proposição fundamental da ordem jurídica do nosso Estado nem reclama aplicação em sentido divergente ao afirmado na Sentença Arbitral, uma vez que na definição do esquema organizativo que corporiza o CAE foi considerado e tutelado; - Afirmam ainda as autoras que a Sentença Arbitral viola o princípio de pacta sunt servanda porque o direito que a ré se arroga e que a Sentença Arbitral entendeu ter abstractamente direito não se encontra vertido no CAE e, aliás, vai contra decisões vinculativas emitidas pela ERSE, argumento que implicaria aceitar que decisões administrativas modificam unilateralmente contratos entre privados; - As autoras sustentam ainda que a Sentença Arbitral viola o princípio da protecção dos consumidores pelo facto de a REN Trading não ter como fazer face ao sobrecusto representado pela compensação devida à ré e por implicar que a REN Eléctrica assuma a responsabilidade por tal sobrecusto, podendo perder a sua licença como ORT, colocando em causa a continuidade da prestação do serviço universal de electricidade, argumentos já rebatidos; - A Sentença Arbitral apenas firma a qualificação contratual do Mecanismo de Financiamento e reconhece que a ré terá direito a ser colocada na posição em que estaria caso o Mecanismo não a afectasse, se demonstrar o respectivo efeito material e que as autoras estão vinculadas a seguir o procedimento previsto no CAE; - As autoras são duas operadoras privadas, com um conjunto de receitas e de património que estão afectos às suas actividades e o modo como tais receitas e património é gerado não tem qualquer impacto no cumprimento do CAE, especialmente considerando que este não depende da possibilidade de a REN Trading repercutir os custos nas tarifas cobradas aos consumidores; - Não existe qualquer intervenção estatal, estando apenas em causa a alocação de um encargo financeiro entre entidades privadas, pelo que não há um auxílio de Estado; - Além do mais, esta matéria está coberta pelo efeito e autoridade de caso julgado resultante do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, pelo que esse argumento nunca seria sequer admissível; - Também não se verifica o alegado enriquecimento indevido da ré, se vier a ser colocada na posição em que estaria caso o Mecanismo de financiamento não a afectasse se demonstrar o respectivo efeito material, porque a ré nunca beneficiou da garantia de potência e, baseando-se o reembolso da tarifa social no contrato, nele reside a causa deste incremento patrimonial da Tejo Energia, de modo que nunca se poderá falar de um enriquecimento sem causa; - As autoras não pretendem um controlo da conformidade/tolerabilidade do resultado afirmado na Sentença Arbitral, mas sim um controlo amplo do seu mérito. A ré pugna, assim, pela improcedência da acção, suscitando ainda que as autoras litigam de má-fé, pois que baseiam a sua causa de pedir, em parte, em fundamentos cuja falta de mérito ou falsidade não desconhecem nem podiam ignorar, desconsiderando o efeito de caso julgado da sentença parcial e do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, peticionado a anulação da sentença arbitral com fundamento em decisões unânimes do painel financeiro e insurgindo-se contra decisões finais e vinculativas a respeito de outra Disputa, com que se conformaram e produzem afirmações falsas, pelo que pede a sua condenação no pagamento de indemnização apta a compensar todos os custos incorridos com os presentes autos, incluindo nomeadamente as custas judiciais e os honorários de advogados e jurisconsultos, devendo ainda ser condenadas no pagamento de uma multa. Sem prescindir e à cautela, requer ainda a ré, ao abrigo do disposto no artigo 46.º, n.º 8, da LAV, que, caso o Tribunal entenda existir algum fundamento para anulação, seja determinada a suspensão dos presentes autos, concedendo-se ao Tribunal Arbitral a possibilidade de tomar medidas susceptíveis de eliminar algum fundamento para anulação. Em 30 de Outubro de 2023, após terem requerido prorrogação de prazo, que lhes foi concedida[15], as autoras vieram apresentar resposta, em que argumentam do seguinte modo (cf. Ref. Elect. 657760): i. Quanto à alegada inadmissibilidade das pretensões anulatórias por respeitarem à decisão do painel financeiro e não à sentença arbitral - Sustenta a ré que a questão relativa à natureza da Cláusula 20ª do CAE, enquanto ‘cláusula de estabilidade’, se encontra referida expressamente no § 165 da decisão do Painel Financeiro e que foi decidida de forma unânime, sendo que a simples leitura desse parágrafo basta para se concluir que ali não é feita qualquer referência (nem tácita, nem muito menos expressa) a uma putativa apreciação da Cláusula 20ª do CAE como ‘cláusula de estabilidade’, pois que contém apenas as considerações do Painel Financeiro, exclusivamente, sobre se as disposições do DL Tarifa Social, são susceptíveis de impedir a aplicação da Cláusula 20ª do CAE; - No âmbito do procedimento perante o Painel Financeiro, a REN Eléctrica alegou que a consequência jurídica de a Cláusula 20ª do CAE revestir a natureza de ‘cláusula de estabilidade’ é a insusceptibilidade de ser oposta às autoras, sendo que na secção 2.4 da sua decisão o Painel apreciou tal alegação, no confronto com as disposições do DL Tarifa Social, sem apreciar a natureza da Cláusula 20ª do CAE enquanto ‘cláusula de estabilidade”, o que tem influência, entre outras, nas decisões constantes das alíneas
  27. b)e
  28. c)do § 369 da Sentença Final, tendo tal questão sido suscitada no procedimento arbitral sem que o tribunal Arbitral a tenha apreciado; ii. As decisões tomadas na Sentença Final por equidade, sem fundamento no Direito constituído - A alegação da ré quanto ao fundamento de anulação invocado pelas autoras com base na não aplicação do Direito constituído mas sim na equidade constituir argumento que não respeita à Sentença Arbitral, incidindo antes sobre matéria que foi objecto de uma decisão do Painel Financeiro, não contém qualquer referência à questão da determinação do conceito de Relevant Tax, matéria que não foi tratada por aquela decisão do painel, mas ainda que tivesse sido, tal não obsta a que as decisões unânimes fiquem sujeitas a controlo jurisdicional, sob pena de violação do direito à tutela jurisdicional efectiva, a efectuar, não através da reapreciação do seu mérito, mas pela fiscalização da sua validade, nomeadamente através da aferição da sua conformidade com a lei e a ordem pública, estando sujeitas ao escrutínio, in casu, do Tribunal Arbitral, pelo que a recusa do Tribunal Arbitral em considerar e aplicar “as regras, princípios e actos administrativos” enunciados constitui recusa na aplicação do Direito português designado pelas Partes para governar o CAE; - O Tribunal Arbitral, ao decidir impor a manutenção das decisões unânimes do Painel Financeiro consolidou-as no ordenamento jurídico através da Sentença Final, sendo assim susceptíveis de apreciação em sede de acção de anulação da Sentença Final; iii. A Sentença Final viola o dever de Unbundling e, assim, a ordem pública internacional do Estado português - A ré alega que os argumentos em torno da invocada violação de deveres de Unbundling foram expressamente considerados pelo Painel Financeiro, integrando a decisão unânime, pelo que não respeitaria à Sentença Final e, como tal, não seriam admissíveis, mas estando tais decisões consolidadas por esta sentença final, é esta susceptível de apreciação em sede de acção de anulação da Sentença Final; - O fundamento de anulação com base em ofensa dos princípios da ordem pública internacional do Estado português reporta-se ao conteúdo da Sentença Final e a quaisquer considerações (relevantes para as decisões) dela constantes; iv. A Sentença Final viola o Direito da Concorrência da União Europeia e, assim, a ordem pública internacional do Estado português - A ré alega ainda que o fundamento de anulação da Sentença Final relacionado com a violação do Direito da Concorrência da União Europeia respeita igualmente a questão que foi apreciada e decidida de forma unânime pelo Painel Financeiro, aplicando-se também aqui o entendimento segundo o qual o Tribunal Arbitral, ao decidir impor a manutenção da decisão do Painel Financeiro e desconsiderar os fundamentos de natureza legal suscitados pelas autoras, consolidou aquela decisão no ordenamento jurídico através da Sentença Final, pelo que é susceptível de apreciação em sede de acção de anulação da Sentença Final; - O Tribunal Arbitral ao decidir que, se comprovado o efeito material da Tarifa Social, “a Requerente tem direito a uma alteração do Encargo de Potência, nos termos da Cláusula 20.4 e ponto 10, do Anexo 11 do CAE”, concedeu à ré um direito a ser compensada pelos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social, o que determina a concessão de um apoio de Estado, que é vedado pelo artigo 107.º, n.º 1, do TFUE v. A autoridade de caso julgado - Segundo a ré, a Sentença Parcial teria consolidado as referidas decisões no ordenamento jurídico, nomeadamente as tomadas por unanimidade que, assim, teriam passado a ser “imutáveis” e que na impugnação dessa sentença as autoras nunca suscitaram a invalidade das decisões do Painel Financeiro ou a incompatibilidade da sua manutenção com a ordem pública internacional do Estado português, pelo que se teriam conformado com a possibilidade de as decisões unânimes do Painel Financeiro se tornarem imutáveis, em caso de insucesso da pretensão anulatória, mas, ao contrário, todas as pretensões anulatórias invocadas se reportam a decisões e ao teor da Sentença Final e/ou aos seus efeitos no ordenamento jurídico; - Na Sentença Parcial o Tribunal Arbitral não procedeu a qualquer apreciação da validade das decisões do Painel Financeiro; ao invés, limitou-se a determinar o que entendia serem decisões do Painel Financeiro, tomadas por maioria ou unanimidade, para determinar o âmbito da sua competência para reapreciar o mérito das questões previamente submetidas ao Painel; - As autoras estavam legalmente impedidas de impugnar as decisões do Painel Financeiro no âmbito da impugnação da Sentença Parcial, estando igualmente legalmente impedidas de submeter nos autos de anulação da Sentença Parcial as pretensões anulatórias apresentadas nos presentes autos; v.a. A decisão do Supremo Tribunal de Justiça sobre a Sentença Parcial não contém qualquer decisão com autoridade de caso julgado com relevância jurídica no contexto das pretensões anulatórias das Autoras - A Ré entende que, como a anulação da sentença arbitral com fundamento na ofensa dos princípios da ordem pública internacional do Estado português é de conhecimento oficioso, deve considerar-se que, ao decidir manter a Sentença Parcial, o Supremo Tribunal de Justiça “entendeu ser conforme à ordem pública internacional do Estado português o resultado da Sentença Parcial”, incluindo no que respeita às decisões do Painel Financeiro nela mencionadas, mas nenhuma referência constante da decisão do Supremo Tribunal de Justiça apresenta qualquer indício de que o Tribunal tivesse aferido se o teor da Sentença Parcial seria ofensivo da ordem pública internacional do Estado português, designadamente no que respeita ao teor e aos efeitos das decisões do Painel Financeiro referidas na Sentença Parcial, tanto mais que apenas lhe incumbia aferir da conformidade da decisão interlocutória sobre competência, ao abrigo das subalíneas
  29. i)e iii) da alínea
  30. a)do n.º 3 do artigo 46.º da LAV; v.b. Não existem decisões finais e vinculativas tomadas ao abrigo do CAE susceptíveis de impedir a alegação dos fundamentos anulatórios - A ré invoca ainda alegadas decisões finais e vinculativas que constariam de decisão proferida, por maioria, por um painel financeiro constituído para apreciar as pretensões da ré a respeito do litígio ISP, mas nesse procedimento as autoras não deixaram de manifestar a sua discordância com as referidas decisões não unânimes do painel financeiro e o tribunal arbitral do litígio ISP não confirmou nem infirmou as tais decisões do painel financeiro invocadas pela ré porque não as apreciou; - A decisão do painel financeiro do litígio do ISP foi proferida em Junho de 2019 e nessa data não havia um claro entendimento sobre se aquilo a que a ré agora se refere como decisões eram, de facto, verdadeiras decisões ao abrigo do CAE, sujeitas aos efeitos previstos no seu Anexo 9, questão que integrou o objecto da acção de anulação da Sentença Parcial, sendo que por acórdão de 2 de Junho de 2021, este Tribunal decidiu que as considerações do painel financeiro espalhadas pela sua decisão, não podiam considerar-se decisões para efeitos do procedimento de resolução de litígios do Anexo 9 do CAE e apenas no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Novembro de 2021, se veio a entender que no “corpo” da decisão do painel financeiro poderia considerar-se haver decisões para efeitos do Anexo 9 do CAE; - No momento em que foi proferido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça a respeito do conceito de ‘decisão’ do painel financeiro, o procedimento arbitral do litígio ISP encontrava-se praticamente concluído, aguardando a prolação da sentença arbitral, pelo que nesse procedimento as autoras não se insurgiram contra as tais decisões do painel financeiro ora invocadas pela ré, impugnando-as, porque, à data (Outubro de 2019), nenhum indício havia de que se estava perante verdadeiras decisões para efeitos do procedimento de resolução de litígios do Anexo 9 do CAE; - Tais decisões não unânimes do painel financeiro em nada se relacionam, por exemplo, com as situações de omissão de pronúncia imputadas pelas autoras à Sentença Final; - E as decisões proferidas por painéis financeiros constituídos ao abrigo do CAE têm efeitos meramente obrigacionais e, como tal, não limitam sequer o direito que assiste às autoras de apresentarem as suas pretensões à luz do Direito constituído e da ordem pública; vi. Litigância de má-fé - Atenta a incompletude da alegação e a falta de fundamento do seu pedido condenatório, resulta que a ré apenas pretende impressionar este Tribunal apresentando pretensão cuja falta de fundamento não pode ignorar, porque o teor dos articulados permite constatar que as autoras e a ré têm entendimentos diferentes (até contrários) relativamente aos efeitos da Sentença Parcial, do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça e das considerações constantes da decisão do painel financeiro do litígio ISP, o que não constitui litigância de má-fé, sendo que o entendimento sufragado pelas autoras relativamente às três questões colocadas em crise pela ré na oposição constitui a sua perspectiva jurídica dos factos destes autos, sendo alicerçado na sua melhor interpretação das disposições da lei aplicável à causa, assim como em reconhecida doutrina nacional. Pronunciaram-se ainda as autoras sobre o parecer subscrito pelo Professor Doutor Dário Moura Vicente e concluíram pela improcedência das excepções dilatórias e do pedido de condenação como litigantes de má fé. Por requerimento de 13 de Novembro de 2023, a ré, considerando que o requerimento das autoras não contém apenas uma resposta às excepções invocadas na contestação, discorrendo ainda sobre matéria de defesa, pugnou pela inadmissibilidade parcial de tal requerimento, pedindo que sejam tidos por não escritos os artigos 12º a 23º, 24º a 26º, 47º a 61º, 141º a 148º, 151º a 159º e 160º a 165º do requerimento de 30 de Outubro de 2023 e, subsidiariamente, caso se mantenham, que lhe seja dada oportunidade para exercer o contraditório (cf. Ref. Elect. 659858). As autoras pugnaram pelo indeferimento do requerido pela autora (cf. Ref. Elect. 662133). Em 29 de Janeiro de 2024 foi proferido despacho pela ora relatora dando conta às partes que se ponderava apreciar a competência absoluta, em razão da matéria, desta Relação para a apreciação da presente causa, por se perspectivar uma eventual competência do Tribunal Central Administrativo, convidando-as a, querendo, se pronunciarem sobre tal matéria (cf. Ref. Elect. 20813464). Por requerimento de 12 de Fevereiro de 2024, as autoras mencionam o facto de o contrato em discussão ser qualificado como um contrato de natureza privada, mas submetido a intensas vinculações regulatórias que condicionam a autonomia das partes, estando funcionalizado à prossecução do interesse público, conforme alegaram na petição inicial, sendo complexa a determinação da jurisdição competente, mas referindo que a natureza cível do litígio entre as partes nunca foi questionada e concluem ser este o Tribunal competente em razão da matéria para aferir da validade da sentença arbitral anulanda, por se tratar de causa cuja competência não se encontra inscrita na esfera de competência de outra jurisdição, designadamente dos tribunais administrativos (cf. Ref. Elect. 676296). Por sua vez, a ré, por requerimento de 14 de Fevereiro de 2024, veio também sustentar a competência material desta Relação para julgar a presente acção de anulação de decisão arbitral, com a seguinte ordem de fundamentos (cf. Ref. Elect. 676413): - Foram apreciadas por este Tribunal da Relação de Lisboa e pelo Supremo Tribunal de Justiça várias acções de anulação de decisões arbitrais relativas à interpretação do CAE no contexto de litígios que envolviam a as partes e relativas a um contrato similar, sem que se tenha colocado qualquer questão relativa à competência material destes Tribunais; - O CAE é um contrato de natureza privada, celebrado entre duas entidades privadas, não estando incluído no perímetro da concessão da RNT à REN Eléctrica, não tendo qualquer ligação com esta; - Do Anexo II do Decreto-Lei n.º 15/2022, de 14 de Janeiro, que estabelece a organização e funcionamento do Sistema Eléctrico Nacional, que contém as bases da concessão do RNT e que fixa, em particular, o objecto da concessão, não se encontra qualquer menção ou habilitação a que a REN Eléctrica adquira energia dos centros electroprodutores para, subsequentemente, a transportar, o que está excluído, aliás, pela decisão de certificação do Operador da Rede de Transporte proferida pela ERSE; - Precisamente por não ter qualquer ligação à concessão da RNT é que se atribuiu à REN Trading a gestão dos CAE; - A posição da REN Eléctrica no CAE, após a inclusão da REN Trading, é a de mero garante das obrigações desta última; - Não existem no CAE quaisquer prerrogativas de autoridade que indiciem essa ambiência de direito público, tendo as partes afastado expressamente a qualificação da EDP (ou de qualquer entidade que sucedesse na sua posição contratual) como uma entidade dotada de poderes públicos no âmbito da celebração e execução do CAE, conforme Cláusula 3ª, ou seja, não assume no contrato as suas “vestes” de entidade com prerrogativas de direito público, apresentando-se como qualquer outra entidade privada; - A inserção, no contrato, de uma cláusula de confidencialidade (cláusula 21. do CAE) demonstra que as partes “nunca se sentiram sequer vinculadas pelo princípio da transparência e do acesso à informação e à documentação administrativa” (cf. p. 27 do parecer do Professor Paulo Otero); - A REN Eléctrica, ao abrigo do CAE, não dispõe de qualquer prerrogativa de poder público típica dos contratos administrativos, não tendo o poder de modificação unilateral dos termos e condições do contrato, pois que toda e qualquer modificação terão de ser feitas por acordo expresso e reduzido a escrito, por ambas as partes, que detêm iguais direitos quanto à resolução do contrato, não se prevendo qualquer resolução com base no interesse público ou situações em que a REN Eléctrica possa resolver o contrato por força de uma qualquer prerrogativa de poder público; - Existe também um procedimento próprio para modificação do contrato em virtude de alteração substancial das circunstâncias ou de alterações legislativas fiscais; - O CAE está redigido na língua inglesa, o que não pode ocorrer em contratos e actos administrativos, que devem ser redigidos em português; - Os contraentes são três entidades privadas, inteiramente detidas por accionistas privados; - À data da celebração do CAE, vigorava o Decreto-Lei n.º 99/91, de 2 de Março, que estabelecia o regime jurídico do exercício das actividades de produção, transporte e distribuição de energia, ao abrigo do qual existia um sistema misto de produção de energia, dividido entre os produtores titulares de licença vinculada e os produtores titulares de licença não vinculada, sendo que o contrato de vinculação se distinguia do contrato administrativo, previsto no artigo 14.º desse diploma legal, nunca tendo este existido, nem ao abrigo do Decreto-Lei n.º 99/91, nem dos vários diplomas reguladores do sector que lhe sucederam. Por despacho proferido pela relatora em 13 de Abril de 2024 foi indeferido o requerimento da ré de 13 de Novembro de 2023, mantendo-se, na íntegra, a resposta apresentada pelas autoras (cf. Ref. Elect. 21183919). Nos termos do artigo 46.º, n.º 2, al.
  31. e)da LAV, os presentes autos seguem nesta fase a tramitação do recurso de apelação, com as necessárias adaptações, tendo sido colhidos os vistos legais. * O Tribunal é competente em razão da nacionalidade. * Da competência absoluta, em razão da matéria, do Tribunal da Relação de Lisboa Conforme se consignou no despacho proferido em 29 de Janeiro de 2024, a presente acção visa alcançar a anulação da decisão proferida pelo tribunal arbitral que incidiu sobre questões que contendem com a aplicação de diversas cláusulas de um contrato de aquisição de energia celebrado entre a Tejo Energia, aqui demandada, e as REN Eléctrica e REN Trading, aqui demandantes, sendo que para a determinação da competência dos tribunais em razão da matéria relevam essencialmente os elementos identificadores da causa, designadamente a causa de pedir, o pedido alicerçado por esta, e as partes, tendo-se em atenção a pretensão tal como é configurada pelo autor – cf. art.º 38º, n.º 1[16] da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto[17]. Esse contrato foi celebrado em 24 de Novembro de 1993, entre um produtor vinculado (a Tejo Energia) e a entidade concessionária da Rede Nacional de Transporte (então, a EDP, Electricidade de Portugal, S. A.), mediante o qual o produtor se comprometeu a vender à referida entidade a capacidade total da sua produção, contrato firmado na vigência do DL 99/91, de 2 de Março, que estabeleceu os princípios gerais do regime jurídico do exercício das actividades de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica[18], que nasceu no âmbito da liberalização do mercado energético, com a sua abertura à concorrência, não deixando, porém, de se manterem fortes limitações jurídico-públicas por força da intervenção do Estado regulador, atenta a missão de serviço público subjacente a tal sector. Como então se referiu, o contrato vigora, actualmente, entre entes privados, sendo um deles, porém, a concessionária da rede nacional de transporte de energia - concessão atribuída à REN – Rede Eléctrica Nacional, S.A. -, como compradora, e, a contraparte, um produtor vinculado de energia, como vendedor, que se obrigou a vender àquela entidade a capacidade total da instalação produtora de acordo com as condições técnicas e comerciais ajustadas entre as partes. Configurou-se então que tal contrato de aquisição de energia devesse ser qualificado como um contrato administrativo, à luz do Código do Procedimento Administrativo de 1991[19], ou do Código dos Contratos Públicos[20], aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, enquanto relação jurídica administrativa, para efeitos da previsão da alínea
  32. e)do n.º 1 do art.º 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais[21], aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, face à ligação do objecto do contrato às finalidades de interesse público, podendo estar sujeito a marcas de administratividade e traços que revelam uma ambiência de direito público nas relações que nele se estabelecem, pelo que se considerou ser de admitir não ser este o Tribunal competente para apreciar a questão submetida a juízo, pertencendo tal competência ao Tribunal Central Administrativo, nos termos do disposto no art.º 59º, n.ºs 1,
  33. g)e 2 da LAV. Auscultadas as partes, vieram estas, contudo, pronunciar-se no sentido da competência, em razão da matéria, desta Relação, para o conhecimento das questões suscitadas nos presentes autos, argumentando com a natureza civil do litígio, apesar das intensas vinculações regulatórias que condicionam a sua autonomia, sustentando que a REN Eléctrica é mera garante das obrigações emergentes desse contrato, que nada tem que ver com o âmbito da concessão desta enquanto operador da rede de transporte, para além de não existirem quaisquer prerrogativas de autoridade que indiciem a mencionada ambiência de direito público, tendo as partes afastado expressamente a qualificação da EDP (ou de qualquer entidade que sucedesse na sua posição contratual) como uma entidade dotada de poderes públicos no âmbito da celebração e execução do CAE, que nele não interveio nas suas “vestes” de entidade com prerrogativas de direito público. Face ao estatuído no art.º 211º, n.º 1 da CRP, no art. 64º do CPC e no art. 40º, n.º 1 da LOSJ, à jurisdição comum compete apreciar as causas não atribuídas a outra ordem jurisdicional. A competência material dos tribunais comuns é aferida por critérios de atribuição positiva e de competência residual. Em função do primeiro, pertencem à competência do tribunal comum todas as causas cujo objecto é uma situação juríd

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