Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 877/18.3YRLSB-7 Relator: HIGINA CASTELO Descritores: CONSÓRCIO CESSAÇÃO DO CONTRATO INDEMNIZAÇÃO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 09/25/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: N Texto Parcial: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PROCEDENTE Sumário: · Consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou coletivas, que exercem uma atividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa atividade ou efetuar certa contribuição com um (ou mais) dos seguintes fins:

1. a)realização de atos preparatórios de um determinado empreendimento ou de uma atividade contínua;
2. b)execução de determinado empreendimento;
3. c)fornecimento a terceiros de bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio;
4. d)pesquisa ou exploração de recursos naturais; e/ou
5. e)produção de bens que possam ser repartidos, em espécie, entre os membros do consórcio. · O objeto imediato do contrato de consórcio não se reduz à realização de uma atividade ou à efetivação de uma contribuição, nem sequer à realização concertada de uma atividade ou à efetivação concertada de uma dada contribuição; o objeto imediato do consórcio é complexo e exige a realização concertada de uma atividade ou a efetivação concertada de contribuições para um dos mencionados fins. · As atividades que o contrato de consórcio tem por objeto podem ser:
6. i)contínuas ou reiteradas (fornecimento de bens a terceiros, pesquisa ou exploração de recursos naturais, produção de bens que possam ser repartidos em espécie entre os membros do consórcio); ou
7. ii)atividades delimitadas pela consecução de um dado resultado (realização de atos, materiais ou jurídicos, preparatórios, quer de uma atividade contínua quer de um determinado empreendimento, e execução de determinado empreendimento). · No primeiro caso, por força do disposto no art. 11, n.º 2, da LCC, o consórcio extinguir-se-á decorridos dez anos sobre a data da sua celebração, sem prejuízo de eventuais prorrogações expressas, a menos que as partes tenham fixado ab initio prazo mais longo. · No segundo caso, o consórcio extingue-se pela realização do seu objeto ou por este se tornar impossível, o que eventualmente sucederá num período de tempo superior a dez anos (são normas distintas, dirigidas a situações distintas). · No contrato dos autos, as partes constituíram-se em consórcio para a promoção e realização concertada do conjunto de ações tendentes à efetivação dos estudos, projetos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento de certo prédio, tendo estipulado que o acordo duraria até ao final da execução desse conjunto de ações, que designaram por «empreendimento», pelo que o contrato não caducou pelo decurso do prazo de dez anos sobre a sua celebração. · O contrato dos autos findou por declaração unilateral (a conformação ulterior da contraparte com a cessação decorreu da falta de confiança gerada pela posição da declarante, e não de uma vontade que, somada à declaração de cessação, possa constituir um acordo revogatório), e discricionária (sem justa causa), mas eficaz (pela impossibilidade de forçar a colaboração objeto do contrato). · Perante a regra máxima de que pacta sunt servanda, cabia à parte que pôs fim à relação contratual alegar e provar factos suficientes à conclusão da licitude da cessação. · À data da cessação do contrato, tinham decorrido mais de 12 anos sem um projeto aprovado ou sequer formalmente submetido; não se sabia quantos anos mais decorreriam até que fossem aprovados os projetos necessários à venda de lotes; nem quantos até à conclusão das ações necessárias à efetivação dos estudos projetos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento do prédio; tão pouco se previa quanto mais a demandada teria de despender, sabendo-se, porém, o muito que já tinha despendido e que pode não ter qualquer tipo de aproveitamento, face à nova posição da Câmara; o lucro, que era à partida incerto (o que as partes logo admitiram, conformando-se a demandante expressamente com a possibilidade de nada receber), passou a ser improvável. O direito a uma indemnização não nasce da eventual ilicitude da cessação do contrato, mas da existência de danos (prejuízo causado ou benefício que se deixa de obter em consequência da lesão) e, no caso, os dados de facto não contemplam danos emergentes nem nos permitem concluir que, se a relação contratual não tivesse cessado, e se as partes tivessem continuado a executar os termos do contrato, haveria a final «lucro do consórcio» para distribuir pelas partes. Decisão Texto Parcial: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: I. Relatório C. – Compra e Venda de Imóveis, Lda. e Ct. – Promoção Imobiliária, S.A., respetivamente demandante e demandada em processo arbitral que correu termos em Lisboa, notificadas da sentença proferida em 4 de janeiro de 2018, que julgou a ação parcialmente procedente, e com ela não se conformando, dela vieram ambas interpor recursos para a Relação de Lisboa. A compreensão do litígio e do objeto dos recursos impõe que nos detenhamos sobre o historial dos autos. Convenção de arbitragem, Tribunal Arbitral e seu regulamento Em 8 de janeiro de 2003, as partes celebraram entre si um denominado contrato de consórcio no qual incluíram uma cláusula 12.ª que passamos a transcrever enfatizando, desde já, os aspetos relevantes para a apreciação dos recursos: 12.ª 1. Os diferendos que surjam entre a CT. e a C. na execução do contrato do consórcio serão discutidos no órgão de coordenação do Consórcio. 2. Se se mostrar impossível o acordo entre as partes, quer a CT. quer a C. poderão recorrer a arbitragem nos termos dos números seguintes. 3. O Tribunal será composto por três árbitros, competindo a cada uma das partes designar um árbitro e aos árbitros escolhidos pelas partes designar o terceiro, que presidirá. 4. O prazo para a decisão arbitral será de nove meses a contar da designação do terceiro árbitro. 5. O Tribunal julgará de acordo com o Direito constituído. 6. Competirá ao Tribunal fixar as regras de processo. 7. Os honorários dos árbitros e os custos administrativos da arbitragem serão os que resultarem da tabela do Centro de Arbitragem Comercial das Associações Comerciais de Lisboa e Porto, em vigor à data da arbitragem. Em 2015, a C. impulsionou a constituição de tribunal arbitral que veio a ser constituído com sede em Lisboa, presidido pelo Prof. Doutor António Menezes Cordeiro e integrado também pelo Prof. Doutor Miguel Catela, indicado pela demandante, e pelo Bastonário Dr. José Miguel Júdice, indicado pela demandada. Com data de 21 de dezembro de 2015, as partes e os três árbitros designados complementaram a convenção de arbitragem através de um Regulamento de Arbitragem, com o seguinte conteúdo: Proémio A — A parte Demandante e a parte Demandada assinaram, no dia 8 de janeiro de 2003, um denominado Contrato de Consórcio. B — No âmbito deste contrato, surgiu um diferendo que não foi possível ultrapassar. C — A parte Demandante dirigiu à parte Demandada, uma comunicação destinada a iniciar um procedimento arbitral, indicando um árbitro. D — A parte Demandada indicou, também, um árbitro, tendo os dois árbitros designado um terceiro, que aceitou. E — A convenção de arbitragem deve ser complementada, de modo a assegurar um processo arbitral justo, previsível e eficiente. F — Todos os signatários consideram vantajoso proceder a essa complementação através do presente regulamento. Cláusulas 1.ª (Partes) (…) 2.ª (Árbitros) (…) 3.ª (Sede) (…) 4.ª (Secretariado) (…) 5.ª (Convenção de arbitragem) 6.ª (Objeto do litígio) O objeto do litígio é delimitado pela Petição Inicial, pela eventual Reconvenção da Demandada, pelas restantes peças processuais das partes e pelos seus desenvolvimentos. 7.ª (Remissão) 1. No tocante aos princípios cogentes das arbitragens, à aceitação do encargo de árbitro, às suas independência e imparcialidade, a escusas, a recusas e a substituições, aos meios de prova admitidos e à contagem de prazos aplicam-se as regras deste Regulamento de Arbitragem e, subsidiariamente, a Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro. 2. Os casos omissos no presente Termo de Arbitragem e na Lei n.º 63/2011 deverão ser solucionados pelo Tribunal Arbitral de acordo com os princípios gerais de Direito processual estabelecidos no Código de Processo Civil. 8.ª (Contagem dos prazos) 1. Todos os prazos fixados no Regulamento são contínuos. 2. Vale como data da prática do ato a da sua expedição pelos meios previstos no Regulamento. 3. A contagem do prazo inicia-se no dia útil seguinte àquele em que se considere praticado o ato de citação, notificações e comunicações, por qualquer dos meios previstos no Regulamento. 4. O prazo que termine em sábado, domingo ou feriado transfere-se para o primeiro dia útil seguinte. 9.ª (Articulados) (…) 9.ª (Despacho preliminar) (…) 10.ª (Instrução) (…) 11.ª (Meios de prova e diligências complementares de prova) 1. São admitidos todos os meios de prova em Direito permitidos, sendo os representantes das Partes considerados para todos os efeitos como testemunha, tendo o Tribunal em relação a eles – como em relação a quaisquer outras testemunhas incluindo peritos – o direito pleno de livre apreciação da prova. 2. Os depoimentos são feitos por escrito. 3. Fixada, em definitivo, a instrução do processo, o Tribunal decide se há lugar a diligências probatórias complementares, requeridas ou não, pelas partes, definindo o seu âmbito e aponta os prazos úteis para as mesmas. 4. No prazo de 20 dias antes do início da audiência, cada parte indicará: (
8. i)quais das testemunhas, partes ou peritos que tenham apresentado depoimento ou relatório pretende ouvir em audiência do Tribunal; e (
9. ii)quais das testemunhas, partes ou peritos cujo depoimento ou relatório escrito a contraparte tenha apresentado pretende ouvir em audiência do Tribunal. 5. Se uma testemunha, parte ou perito não comparecer em audiência, tendo para isso sido solicitado por qualquer das partes, o seu depoimento ou parecer será livremente valorado pelo Tribunal, ponderando a impossibilidade de exercício do contraditório. 6. O facto de uma parte não requerer a comparência em audiência de uma testemunha, parte ou perito cujo depoimento tenha sido oferecido pela contraparte não significa que aceite o depoimento ou relatório apresentado. 7. O Tribunal poderá designar um ou mais assessores técnicos e/ou um ou mais peritos, se o entender necessário à boa solução do litígio, devendo estes últimos e os respetivos relatórios ser submetidos ao princípio do contraditório, fixando o tribunal o prazo para o exercício do mesmo. 12.ª (Audiência) 1. Concluídas as diligências complementares de prova, se as houver, o Tribunal adota, ouvidas as Partes, o calendário para a audiência de julgamento. 2. O Tribunal pode, por iniciativa própria, ouvir os representantes das Partes e quaisquer terceiros. 3. A prova a produzir em audiência será limitada, incluindo as instâncias das testemunhas, parte e peritos apresentadas pela contraparte, terá uma duração a fixar pelo Tribunal, ouvidas as Partes. 4. Todos os depoimentos são gravados. 5. O Presidente dirige a audiência, assegurando sempre o contraditório, a igualdade entre as partes e a dignidade de todos os intervenientes. 13.ª (Documentos) (…) 14.ª (Alegações) (…) 15.ª (Acórdão final) O acórdão final é prolatado no prazo de 2 meses a contar do termo do prazo para as alegações, prorrogável por uma vez pelo prazo de mais 2 meses, observando-se o disposto na convenção de arbitragem, quanto ao Direito aplicável. 16.ª (Honorários, encargos administrativos e despesas) (…) 17.ª (Pagamento) (…) 18.ª (Audiências, expediente e decisões interlocutórias) (…) 19.ª (Férias judiciais) (…) 20.ª (Notificações e requerimentos) 1. As notificações são feitas por correio eletrónico, dirigido aos Ilustres Mandatários das partes, com conhecimento aos árbitros, e aviso de leitura. 2. Os requerimentos, articulados, alegações e outros escritos apresentados pelas partes, bem como documentos que os acompanham, serão oferecidos por via eletrónica, dirigido ao Presidente, com conhecimento aos coárbitros e aos Ilustres Mandatários das partes e aviso de leitura, só remetendo a versão em papel quando o Tribunal assim o entender necessário e notificar, para o efeito, a parte respetiva. 3. O Presidente indica, por despacho, os endereços eletrónicos oficiais de todos os intervenientes, a observar na presente arbitragem. 4. Os documentos que as partes pretendam juntar que, por si só, excedam a capacidade de envio através de correio eletrónico, devem ser apresentados em suporte de CD-Rom, em cinco exemplares, destinando-se um a cada um dos árbitros, um ao mandatário da parte contrária e um outro para integração do original do processo:
10. a)Na sede do Tribunal Arbitral, valendo como data da prática do ato, a respetiva entrega;
11. b)Remessa pelo correio, sob registo, valendo como data da prática do ato processual a da efetivação do respetivo registo postal. 21.ª (Dúvidas) As dúvidas que surjam em execução deste Regulamento, bem como as adaptações que se mostrem necessárias, são decididas pelo Tribunal, ouvidas as partes. 22.ª (Assinatura) 1. O presente regulamento é assinado pelas partes, pelos coárbitros e, em último lugar, pelo Presidente, que nele aporá a data da sua assinatura, com notificação imediata aos Ilustres Mandatários das partes. 2. Nessa mesma data, considera-se assinado o presente regulamento e instalado o Tribunal, iniciando-se a contagem dos prazos nele previstos. Alegações e pretensões das partes – objeto do litígio na instância arbitral Em março de 2016 foi apresentada a petição inicial na qual a demandante alega, muito resumidamente, que: em 3/01/2003, as sociedades S. e Ct. celebraram com as sociedades B.T. e C. um contrato de consórcio, relativo a um empreendimento imobiliário na Amadora, figurando a Ct. como promotora investidora e a C. como promotora imobiliária; a Ct., detida pela S., pertencente ao setor público, era a dona dos terrenos; a C., do grupo B.T., dispondo de larga experiência no campo da urbanização, forneceria o know how, a capacidade humana, a consultoria; a Ct. suportaria as despesas, repartindo-se os lucros nos termos da cláusula 9.ª do contrato. O contrato foi sendo executado até que, em 1 de junho de 2015, a Ct. invocou a cessação do contrato pelo decurso do prazo. Entende a demandante que não ocorreu a invocada caducidade, pelo que a declaração da demandada deve ser havida como uma resolução sem justa causa, o que a obriga a indemnizar os prejuízos havidos. Termina pedindo que a ação seja julgada procedente por provada e, em consequência:
12. a)Declarada ilícita a declaração de caducidade do contrato de consórcio efetuada pela demandante por carta datada de 8 de abril de 2015;
13. b)Declarada a cessação do contrato de consórcio celebrado entre as partes em 8 de janeiro de 2003, por efeito de resolução sem justa causa operada por via da declaração efetuada pela Ct. por cartas datadas de 8 de abril e 24 de junho de 2015;
14. c)Declarado o incumprimento do contrato de consórcio decorrente da fusão por incorporação da S., SA na sociedade Pr., SA e pela projetada fusão da Ct., SA na Est., SA;
15. d)Caso o tribunal não considere ter o contrato cessado por resolução da demandada, a demandante requer, subsidiariamente, que seja apreciado o direito que lhe assiste à resolução do contrato fundado na quebra de confiança decorrente do incumprimento do contrato pela demandada e, caso conclua pela verificação de tal direito, declare resolvido o contrato, com justa causa;
16. e)Em qualquer caso, seja condenada a demandada a pagar à demandante a quantia de € 148.181.841 (cento e quarenta e oito milhões, cento e oitenta e um mil, oitocentos e quarenta e um euros), acrescida de juros à taxa supletiva legal aplicável às operações comerciais, a contar desde a data de entrada em juízo da ação até integral e efetivo pagamento. Juntou 208 documentos, pediu depoimentos de parte, arrolou 19 testemunhas, requereu a notificação da demandada para juntar documentos aos autos, e juntou três relatórios periciais e um parecer do Prof. Doutor António Pinto Monteiro. A demandada contestou, impugnando parte dos factos que sustentam os pedidos, nomeadamente os que se prendem com incumprimentos da sua parte, e invocando, ainda, que a demandante, em 13 anos, não concluiu a fase de implementação dos estudos urbanísticos (a primeira fase) e nada foi aprovado, nem há expectativas de vir a sê-lo, não obstante o apoio que a demandada sempre deu à demandante. Contesta as avaliações da demandante, contrapondo-lhe as suas. Segundo entende, o prazo de 10 anos fixado no artigo 11, n.º 2, do DL 231/81, de 28 de julho, não foi afastado pelas partes, pelo que o contrato teria caducado em 2013. Mais entende que, na falta de caducidade, a apresentação da T., SGPS, S.A. (anteriormente denominada B.T.), indiretamente detentora da demandante e parte no contrato de consórcio, a processo especial de revitalização (PER), seria fundamento de resolução com justa causa. Configura, ainda, um direito a denunciar o contrato. Termina concluindo que a demandante não só não tem direito à indemnização por não estarem preenchidos os pressupostos da ilicitude e da culpa, de que depende a mesma, como não demonstrou a existência de quaisquer danos, presentes ou futuros, causados pela demandada. Termina pedindo que se reconheça que o contrato se extinguiu por caducidade devido ao decurso do prazo legal em 8/1/2013; caso assim não se entenda, que se qualifiquem as comunicações de 8/5/2015 e 24/6/2015 como uma resolução lícita do contrato; ou, ainda subsidiariamente, que se qualifiquem as comunicações de 8/5/2015 e 24/6/2015 como uma denúncia válida e eficaz do contrato, julgando-se, em qualquer caso, a ação totalmente improcedente e condenando a demandante no pagamento dos honorários e despesas despendidos pela demandada com esta ação. Juntou 6 documentos, pediu depoimentos de parte, arrolou 10 testemunhas, e juntou três relatórios de avaliação e um parecer do Prof. Doutor José Engrácia Antunes. O processo seguiu os seus termos, houve réplica, outros requerimentos, despachos e diligências preliminares. Após julgamento foi proferida sentença que assim terminou: I. Pelo exposto, acordam os árbitros:
17. a)Em julgar improcedente a invocação da caducidade do contrato de 8 de janeiro de 2003 ou, em qualquer caso, em considerar que o mesmo se prorrogou por condutas concludentes de ambas as partes;
18. b)Em julgar irrelevantes as alterações subjetivas verificadas na Demandada;
19. c)Em subscrever o entendimento de que um PER não equivale a uma concordata, para efeitos de aplicação do artigo 10.º/2, a), do Decreto-Lei n.º 231/81;
20. d)Em considerar subsistente o contrato de consórcio de 8 de janeiro de 2003;
21. e)Em julgar que o mesmo não foi cumprido pela Demandada, tendo sido corretamente resolvido pela Demandante. II. Mais decidem os árbitros:
22. f)Que o não-cumprimento do contrato não ocasionou danos emergentes pedidos (e provados) mas antes
23. g)Que desse não-cumprimento resultaram lucros cessantes provados de aproximadamente € 79.767.000,00.
24. h)Que essa cifra, descontados os custos contratualmente assumidos pela Demandada e feita a distribuição clausulada, dá lugar a uma indemnização de € 2.025.000,00. III. Termos em que julgam a presente ação parcialmente provada e procedente, condenando-se a Demandada numa indemnização de € 2.025.000,00, acrescida de juros, à taxa legal, contados a partir da notificação do presente acórdão. IV. Mais decidem os árbitros, uma vez que ambas as partes agiram com total correção, não sendo individualmente responsabilizáveis pela presente ação, repartir igualmente as custas do processo por ambas. As correspondentes quantias foram já pagas, pelo que nada mais é devido. V. Pela mesma ordem de razões, cada parte pagará ao seu ilustre e respetivo Mandatário. Com o decidido não se conforma nenhuma das partes. A demandante C. apresenta 84 páginas de alegações de recurso, das quais 33 são «conclusões», iniciadas no número 195 (sem numeração autónoma relativamente às alegações). Apresentamos em seguida essas conclusões expurgadas de parágrafos supérfluos, tendo em consideração o que já consta do relatório deste acórdão e dos factos provados adiante consignados. Conclusões do recurso da demandante C.: «(…) 214. A Demandante, pelo presente recurso vem manifestar o seu desacordo com a parte da decisão que condenou a Demandada a pagar-lhe uma indemnização de apenas € 2.025.000,00 e ainda com a parte da decisão que não determina a natureza da taxa de juro aplicável e condena no seu pagamento somente a partir da notificação do acórdão, limitando o seu recurso à parte da decisão constante das alíneas
25. g)e
26. h)da decisão e à parte referente aos juros; 215. O seu desacordo assenta em quatro ordens de razão, ordenadas de acordo com a seguinte precedência lógica, a saber:
27. e)Ao não ter explicitado todas as variáveis que utilizou no seu raciocínio para determinação dos danos correspondentes aos lucros cessantes nem ter explicitado os cálculos em que fundou a sua decisão, o Tribunal não especificou devidamente os factos e o raciocínio que efetuou para justificar a decisão tomada quanto à determinação do valor dos danos, tornando a decisão impercetível, o que gera nulidade da mesma, nesta parte (por autonomizável), por falta de fundamentação, nos termos do disposto no Art.º 615.º, n.º 1 alínea
28. b)do CPC;
29. f)Ao não determinar a natureza (comercial ou civil) da taxa de juros legais aplicável sobre o valor da indemnização, o Tribunal deixou de apreciar uma questão que se lhe impunha, sendo a decisão nula, nesta parte, por omissão de pronúncia nos termos do disposto no Art.º 615.º, n.º 1, alínea
30. d)do CPC);
31. g)A decisão padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto, por erro notório na apreciação da prova, ao ter considerado provados os factos constantes dos pontos 145, 160, 164, 168, 176 e 181 que não o poderiam ter sido e não ter considerado provados os factos constantes dos Art.ºs 182.º, 183.º, 197.º, e 339.º da p.i., que o deveriam ter sido, tudo em face da prova produzida, no que respeita aos parâmetros de edificabilidade, custos invocados pela Demandante na execução do projeto e outras variáveis para determinação do valor dos lucros cessantes;
32. h)A decisão padece de erro de julgamento de direito, consubstanciado na errada interpretação e aplicação do disposto nos Art.ºs 562.º, 564, n.º 2, primeira parte, 566.º, n.º 2 e 3 e 805.º, n.º 2 alínea
33. b)e n.º 3, todos do CC, por não ter efetuado uma correta interpretação e aplicação destas normas quanto à responsabilidade civil contratual por facto ilícito decorrente da atuação da Demandada, no que respeita à determinação do valor da indemnização e ainda quanto à data a partir da qual são devidos juros que incidem sobre a indemnização a pagar. (…) [Quanto à impugnação da decisão de facto, v. infra III.C.b)] 236. Considerando que os factos provados não lhe permitiam a determinação de um valor exato do prejuízo, o Tribunal socorreu-se de juízos de equidade nos termos do disposto no Art.º 566, n.º 3 do CC, isto é, decidindo segundo juízos de equidade dentro dos limites por si considerados como provados. 237. Contudo, em face dos factos dados como provados, não poderia o Tribunal ter recorrido à equidade conforme previsto no Art.º 566, n.º 3 devendo ter tomado em consideração o Plano Foster e aceite as avaliações apresentadas pela Demandante; 238. Não aceitando nenhuma das avaliações juntas pela Demandante (hipótese que só se coloca, por mero dever de patrocínio, para o caso de ser considerado legítimo o recurso a juízos de equidade para determinação do valor da indemnização), o Tribunal decidiu mal, ao considerar um índice de 0,55 que não tem sustentação legal ou documental e sendo indicado por uma testemunha que tem interesse profissional no assunto, bem como considerando outros critérios que não respeitaram os factos por si considerados como provados, desrespeitando as regras do bom senso, da boa prudência, da justa medida das coisas e de uma criteriosa ponderação da realidade da vida. 239. Tendo em consideração os factos dados como provados sob os n.ºs 68, 80, 81, 93, 95, 124, 125 e 126, a Câmara Municipal da Amadora não pode livremente optar por um plano diferente do Plano Foster porquanto o Acordo Quadripartido celebrado em 16 de março de 2017 por esta entidade com a Demandada e os ateliers de arquitetura Foster and Partners e Gonçalo Byrne Arquitetos pode ser reconduzido a uma figura contratual admissível legalmente (“Contrato para Planeamento”), celebrada em momento anterior aos da elaboração de instrumentos planificadores, funcionando como forma legal de desencadeamento e desenvolvimento do seu procedimento, o qual gera obrigações para todas as partes, incluindo a Câmara (Cfr. Parecer Fernanda Paula Oliveira); 240. Tal Contrato, não obstante “não afete (não possa afetar) o poder de planeamento municipal (o qual, não obstante o contrato, permanece nas mãos da Administração), não há como negar que a sua celebração limita esta discricionariedade, uma vez que, tendo sido celebrado aquele contrato, o não desencadeamento ou a não conclusão do procedimento de planeamento contratualizado, bem como um desvio do conteúdo do plano em relação ao concertado com os interessados, apenas será legítimo se entretanto tiverem surgido outros interesses mais relevantes que fundamentadamente devam prevalecer em relação aos que estiveram subjacentes àquela celebração (e que foram devidamente ponderados para esse efeito). Interesses supervenientes esses que devem ser devidamente explicitados.” ( Parecer Cit.) 241. “Deste modo terá de se concluir, a não ser que a evolução das circunstâncias de facto e de direito existentes à data da assunção do compromisso se tenham modificado ― o que terá de ser alegado e provado pela Câmara ― que a celebração deste tipo de contratos confere aos privados uma posição jurídica que lhes permite exigir (nem que seja por via judicial) a aprovação de um plano nos termos contratados ou lhes possibilita impugnar (também por via judicial) um plano que não dê cumprimento aquela contratualização.” (Parecer Cit.); 242. “Daqui decorre um claro compromisso do Município da Amadora no desencadeamento de um procedimento de planeamento para a área em causa, compromisso esse em perfeita consonância com o previsto no Plano Diretor Municipal da Amadora que expressamente determina a conveniência/necessidade de a área em causa (integrada na UOP 3) ser desenvolvida/concretizada por plano de urbanização ou plano de pormenor.” (Parecer Cit.) 243. Neste caso, a Câmara Municipal não assumiu apenas o compromisso (a obrigação) de desencadear um procedimento desenvolvimento de um plano mais concreto para aquela área, tendo ido mais longe ao definir os pressupostos urbanísticos em que os trabalhos deveriam assentar. (idem) 244. Em face do referido teremos de concluir, atendendo ao acordo quadripartido celebrado e aos seus efeitos, que uma “desvinculação” por parte dos órgãos municipais, dos compromissos nele assumidos apenas seria legítima se estes mesmos órgãos viessem invocar razões injuntivas de interesse público não existentes e/ou não ponderadas à data da celebração do contrato, ou seja, se tal “desvinculação” se fundamentasse na evolução das circunstâncias de facto e de direito existentes à data da assunção do compromisso, que para além de alegado teria de ser provado terem ocorrido em momento posterior. O que, manifestamente não ocorreu na situação concreta, sendo até, “ridículo” que a atual Presidente da Câmara Municipal da Amadora (Vice Presidente desta mesma Câmara à data da celebração do contrato) venha agora afirmar desconhecer o PLANO FOSTER, como se fosse legítimo, anos depois (e milhões de euros depois) deixar, pura e simplesmente cair (ou, mais grave ainda, ignorar) os compromissos assumidos.” (idem) 245. “Não vemos, assim, atentas as circunstâncias de facto e de direito que enquadram a presente situação e que foram dadas como provadas no Acórdão, como pode a Câmara Municipal da Amadora não aprovar o PLANO FOSTER. (idem) 246. Daqui decorre que se tem razão o Tribunal ao afirmar, “não há negócio sem construção legalizada e esta depende sempre da CMA” já não é verdade que a Câmara possa pura e simplesmente decidir invalidar este procedimento. Mais do que uma “grave censura politica, moral e, quiçá, jurídica” à atuação da Câmara Municipal da Amadora a que o Tribunal se refere, consideramos, com os dados que constam do processo e nele se dão como provados, que existe um dever jurídico de este Plano ser aprovado pelo Município.” (idem) 247. Do que se acabou de expor, resulta claramente que o Tribunal não podia ter afastado a concretização do Plano Foster como uma realidade previsível (ou pelo menos, francamente expectável), devendo ter considerado nos cálculos da indemnização a arbitrar e como parâmetro de edificabilidade seguro e determinado nos autos o índice 1,00 (0,8 + 0,2 de majoração), ou, pelo menos, o índice de 0,8. 248. Devendo ser considerado para efeitos de avaliação um projeto urbanístico com as características de qualidade e capacidade de alteração da zona de implantação, como aquele que foi desenvolvido por NF e GB. Isto é, um projeto de elevada dimensão e qualidade, que pretende criar um novo centro no concelho da Amadora - novas áreas cívicas, comerciais e de retalho; pretende igualmente criar um grande parque verde público – estabelecendo corredores verdes para outros parques nos bairros circundantes; prevê a criação de cinco blocos residenciais, cada um dos quais com os seus espaços verdes privados – o que potencia a criação de comunidades individuais com boas condições de vida; 249. Para apuramento da margem de lucros cessantes de um Empreendimento como o previsto nos autos é adequada a utilização do método comparativo, de critérios de homogeneização e apuramento do valor da margem bruta com utilização do método residual estático, conforme melhor se encontra explicado no ponto 155; 250. Tendo em consideração que o valor das infraestruturas a considerar vai ser deduzido ao valor apurado de venda dos lotes, quanto maior for o valor considerado, menor será o resultado da margem bruta a considerar. 251. Sendo os valores apresentados por todas as empresas portuguesas para infraestruturas na mesma ordem de grandeza, são estes que traduzem efetivamente os valores que devem ser considerados adequados à metodologia a aplicar no caso. 252. O valor dos custos a considerar no caso dos autos é o do valor de aquisição do terreno, que é conhecido - € 52.500.000,00 acrescido do valor de impostos pagos, o que perfaz a quantia de € 57.120.000,00, sendo este o valor a considerar acrescido de soft-costs (custos com os projetos de infraestruturas e de comercialização). 253. Todas as avaliações apresentadas pela Demandada, que se encontram analisadas em detalhe no ponto 59 das motivações, apresentam graves incorreções, quer ao nível dos pressupostos, quer ao nível da metodologia aplicada, quer ainda quanto aos seguintes critérios considerados, pelo que não deverão ser aceites e validadas no âmbito da determinação do montante da indemnização pelo Tribunal:
34. a)Avaliam o valor de mercado do terreno e não o valor da margem bruta do negócio.
35. b)Apresentam metodologia e critérios não adequados e não fundamentados, tais como um índice de construção muito abaixo do permitido pelo PDM da Amadora no caso de realização de um PU ou PP;
36. c)Incorreta estimativa do tempo de aprovação do Master Plan elaborado por Norman Foster;
37. d)Incorreto levantamento e análise de comparáveis de mercado e, consequentemente, utilização do método comparativo. 254. Ao invés, as avaliações apresentadas pela Demandante elaboradas pela Cushman & Wakfield, Jones Lang Lasalle e Aguirre Newman, apresentam-se:
38. a)Bem fundamentadas;
39. b)Assentes em pressupostos corretos em função do que é necessário a uma correta determinação do valor do negócio cuja chance a Demandante perdeu ao ser impedida de concretizar o negócio;
40. c)Utilizam metodologia correta;
41. d)Efetuam uma seleção de comparáveis adequada em função do tipo de empreendimento em causa, considerando a capacidade de transformação da zona que o mesmo apresenta;
42. e)Utilizam índices de edificabilidade adequados;
43. f)Utilizam corretos valores de infraestruturas, corretos custos relativos à aquisição do terreno e corretos custos de comercialização. 255. Os valores a que chegam as três avaliações apresentadas pela Demandante são muito próximos entre si (o que não acontece com as avaliações apresentadas pela Demandada, que apresentam valores entre si muito dispares) – o que resulta, não apenas da utilização de critérios e de metodologia adequada, mas sobretudo de uma correta prospeção de mercado, com uma seleção de comparáveis que são adequados à determinação da margem do negócio, tendo em consideração o concreto projeto urbanístico em causa. (…) 258. O Tribunal deveria pois julgar corretos os valores da margem apurada nas avaliações apresentadas para um índice de edificabilidade de 1,00 (0,8 + 0,2): - Cushman & Wakefield : € 209.966.260,00 – Cfr. Relatório de Avaliação Cushman. - JLL: €221.050.000,00 - Cfr. Relatório de Avaliação JLL - Aguirre Newman : € 213.590.671,00 – Cfr. Relatório de Avaliação Aguirre. 259. Tais entidades indicaram também, nos seus depoimentos escritos juntos aos autos os valores que resultam das suas avaliações efetuadas (com exatamente os mesmos comparáveis, método e restantes critérios, mas com um índice de edificabilidade 0,8, nos seguintes termos (Cfr. Depoimentos escritos dos peritos Nuno T., Paula S. e Hugo S. juntos aos autos): - Cushman & Wakefield : € 151.875.710,00 - JLL: €186.080.000,00 - Aguirre Newman : € 133.912.388,00 260. Os valores apresentados já foram subtraídos do valor da aquisição do prédio pela Ct., impostos e remuneração do capital, bem como do valor a realizar em infraestruturas, sendo que o valor apresentado em tais relatórios é já o valor do lucro tal como está previsto no n.º 2 da cláusula 9ª, restando pois aplicar a fórmula de distribuição de lucro. 261. Previamente, porém, tendo em consideração que se dispõe de três avaliações, importa apurar o valor médio dos montantes das avaliações efetuadas, que é de € 207.037.318 (duzentos e sete milhões trinta e sete mil trezentos e dezoito euros). (190 095 697 €+221 050 000 €+209 966 258 €/3= 207 037 318 €) 262. Nos termos constantes do contrato – Cl. 9.ª, e Anexo B – a distribuição do lucro do consórcio será efetuada em função do Empreendimento tal como resulta definido no Plano de Pormenor, ou, à falta dele, no alvará de loteamento, ou ainda, na falta dele, no instrumento administrativo que o substitua, a área total do terreno, ou seja, 593.062 m2. 263. Assim, se a Demandante tivesse tido a possibilidade de prosseguir com o contrato teria um ganho de € 148.181.841 (cento e quarenta e oito milhões cento e oitenta e um mil oitocentos e quarenta e um euros); 264. Assim, considera-se que as avaliações apresentadas pela Demandante deveriam ter sido consideradas como valores credíveis e provados, contendo pois os autos elementos de facto que não permitiam o recurso pelo Tribunal à equidade; 265. Se o índice a considerar for o de 0,8, tendo em consideração os valores já calculados nos seus depoimentos escritos pelos peritos Hugo S., Nuno T. e Paula S., juntos aos autos, o valor da indemnização será de € 123.307.865,00 (cento e vinte e três milhões trezentos e sete mil, oitocentos e sessenta e cinco), por aplicação da fórmula prevista no Contrato. (…) 267. Desde logo o índice de edificação adotado – 0,55 – não tem qualquer suporte legal ou documental, fundando-se o Tribunal num mero depoimento de uma testemunha, que afirma apenas ter realizado um exercício teórico de ocupação desenhada para estimar superfícies de construção – parece tratar-se da projeção da capacidade construtiva efetuada de uma forma empírica. 268. Importa saber, caso não fosse viabilizado o Plano Foster pela CMA, que outro plano pode ser viabilizado atento o enquadramento legal e regulamentar aplicável. (Cfr Parecer) 269. Recorrendo a juízos de equidade para determinação do valor da indemnização, o Tribunal deveria ter considerado um índice de 0,8, não podendo em circunstância nenhuma considerar um índice inferior (Cfr Parecer Prof. Doutora Fernanda Paula Oliveira): “Em suma, e quanto a esta segunda questão, teremos de concluir que:
44. f)Os índices de 0,55 e 0,40 não decorrem de qualquer instrumento de planeamento em vigor, nem se encontram previstos em qualquer outro documento jurídico (designadamente contratual, que conste do processo;
45. g)Antes da aprovação de instrumentos de regulação do território (planos de pormenor ou de urbanização) deve considerar-se, para toda a zona da UOP 3, onde se insere o prédio em questão nos autos, o índice de edificabilidade é de 0,80.
46. h)Não é admissível a edificação em qualquer zona do prédio em questão antes da aprovação de um plano de pormenor ou de urbanização;
47. i)Na elaboração de um plano de urbanização ou de um plano de urbanização, é admissível definir índice de edificabilidade de 0,80 para toda a área do terreno – e mesmo que não fosse possível, teria que ser aplicado o mecanismo da perequação;
48. j)Num raciocínio de determinação de danos por “perca de chance” têm que ser considerada, quer as características do projeto em questão, quer a possibilidade de edificação que resultaria da sua aprovação e nunca um qualquer índice que não resulta de qualquer plano em vigor nem sequer do um projeto em elaboração.” (…) 272. Considerando um CENÁRIO A, em que: - Índice 0,8 - Preço /m2 – 400 € - (preço /m2 considerado pelo Tribunal Arbitral) tendo em atenção a média de valores indicados pelos peritos da ambas as partes. - Custo das Infraestruturas considerado – valor médio das seis avaliações de ambas as partes, retiradas as relativas ao valor mais alto e mais baixo apresentado, agravado de 89% por forma a cingir-se à área afeta ao Consórcio - Prazo considerado para o desenvolvimento total do projeto – 18 anos - Taxa de atualização aplicada aos lucros futuros esperados - conforme critério definido e calculado pelo Tribunal Arbitral. - Totalidade das despesas efetuadas até ao momento pela Ct. – compra do terreno + totalidade das despesas efetivas + encargos financeiros escriturados - € 61.455.658. Encontrada desta forma a margem do consórcio e aplicando-se a fórmula contratualmente estabelecida apura-se um valor de atribuição à C. no montante de € 69.501.493. 273. Considerando um CENÁRIO B, em que: - Se atualizou o índice de 0,55 para 0,8 - Prazo considerado para o desenvolvimento total do projeto – 18 anos Mantendo todas as demais premissas consideradas pelo Tribunal Arbitral Obtém-se dessa forma a margem do consórcio de e aplicando-se a fórmula contratualmente estabelecida apura-se um valor de atribuição à C. no montante de € 53.855.968,00. 274. Do que se acaba de expor resulta que o valor da indemnização a que a Demandante terá direito é muito superior ao que lhe foi arbitrado pelo Tribunal recorrido, devendo, em consequência o Acórdão proferido ser revogado e substituído por outro que considere as diferentes premissas supra enunciadas, a saber:
49. e)€ 148.161.841,00, considerando os valores constantes das avaliações das avaliações apresentadas pela Demandante, o índice de 1, 0 (0,8 + 02) e o Plano Foster; se assim não se entender:
50. f)€123.307.865,00, considerando os valores constantes das avaliações apresentadas pela Demandante, um índice de 0,8 e o plano Foster; se assim não se entender:
51. g)€ 69.501.493,00, considerando um projeto a ser executado com o índice de 0,8, aceitando o valor de venda dos lotes considerado pelo Tribunal, custos devidamente escriturados e provados nos autos, prazo de 18 anos para o desenvolvimento do projeto e taxa de atualização aplicada aos lucros futuros esperados e aos custos, conforme determinação do Tribunal; se assim não se entender:
52. h)€ 53.855.968,00, considerando todos os parâmetros do Tribunal, efetuando uma correção de valores decorrente da atualização do índice de 0,55 para 0,8 e considerando o prazo de 18 anos para o desenvolvimento do projeto. 275. Tendo a Demandante peticionado a condenação da Demandada no pagamento de juros à taxa supletiva legal aplicável às operações comerciais, a contar desde a data de entrada em juízo da presente ação até integral e efetivo pagamento, são devidos juros nos termos peticionados, pelo que, ao ter decidido que os juros são devidos desde a notificação do Acórdão, o Tribunal violou diretamente o Art.º 805.º n.º3 do CC, o que constitui erro de julgamento, devendo o Acórdão ser revogado e substituído por outro que considere devidos os juros desde a citação. Nestes termos e nos mais de direito, requer-se a V.Ex.ª se dignem admitir e julgar procedente o presente recurso e, em consequência: A) Declarar parcialmente nulo o Acórdão recorrido por falta de fundamentação e omissão de pronúncia; B) Alterar a matéria de facto nos termos supra indicados e revogar o Acórdão por erro de julgamento e de aplicação do direito, substituindo-o por outro que dê a ação como integralmente procedente e provada, condenando a Demandada a pagar à Demandante uma indemnização no montante de: b.1) € 148.161.841,00, considerando os valores constantes das avaliações apresentadas pela Demandante, o índice de 1, 0 (0,8 + 02) e o Plano Foster; se assim não se entender, b.2) €123.307.865,00, considerando os valores constantes das avaliações apresentadas pela Demandante, um índice de 0,8 e o plano Foster; se assim não se entender, b.3) € 69.501.493,00, considerando um projeto a ser executado com o índice de 0,8, aceitando o valor de venda dos lotes considerado pelo Tribunal, custos devidamente escriturados e provados nos autos, prazo de 18 anos para o desenvolvimento do projeto e taxa de atualização aplicada aos lucros futuros esperados e aos custos, conforme determinação do Tribunal; se assim não se entender: b.4) € 53.855.968,00, considerando todos os parâmetros assumidos pelo Tribunal e efetuando apenas uma correção de valores decorrente da atualização do índice de edificabilidade de 0,55 para 0,8. C) Condenar a Demandada no pagamento de juros sobre o montante total da indemnização arbitrada, à taxa legal para as operações comerciais, contados desde a data da citação a presente ação e até efetivo e integral pagamento, bem como nas custas do processo, Só assim se fazendo a costumeira e sã JUSTIÇA!» Também a demandada Ct. não se conforma com o acórdão e dele recorre em extensas alegações e conclusões que em seguida se condensam. A Ct. conclui as suas alegações de recurso da seguinte forma: «(…) C) Os factos que o Tribunal deveria ter considerado provados e não o fez são os seguintes: (…) [v. infra III.C.
53. c)– A) a AA)] D) No capítulo 4.1.1. das alegações (“Dos factos que deveriam ter sido considerados provados e não foram”), que aqui se dá por reproduzido, a Recorrente indica, de forma descriminada, os motivos e concretos meios de prova que justificavam que os factos supra referidos tivessem sido considerados provados. E) Por outro lado, há factos que o Tribunal Arbitral considerou provados, e que deveriam tê-lo sido noutros termos. Assim: (…) [v. infra III.C.
54. c)– Das alterações aos factos provados] F) No capítulo 4.1.2. das alegações (“Das alterações aos factos considerados provados”) que aqui se dá por reproduzido, a Recorrente indica, de forma discriminada, os motivos e concretos meios de prova pelos quais cada um dos factos supra referidos deveria ter sido considerado provado em termos diferentes dos consignados no Acórdão Arbitral. G) Além do mais, O Tribunal não deveria ter considerado provado o “facto” provado 174., na medida em que se trata de uma conclusão, requerendo-se a sua eliminação. H) O Tribunal errou também na aplicação do Direito aos factos considerados provados. I) Considerou o Tribunal Arbitral, concordando com a Recorrida, que o Contrato de Consórcio celebrado em 8/1/2003 não caducou em 8/1/2013. J) Não tem razão o Tribunal Arbitral, já que o Contrato caducou por decurso do prazo de 10 anos previsto no artigo 11.º, n.º 2, da LCC. K) Em primeiro lugar, o prazo de 10 anos previsto no artigo 11.º, n.º 2, da Lei do Contrato de Consórcio (“LCC”) é um prazo supletivo, aplicável caso as partes não fixem um outro prazo, mas é também um prazo máximo imperativo, não podendo as partes inicialmente estabelecer um prazo de duração do consórcio superior a 10 anos. L) Subsidiariamente, e ainda que as partes pudessem validamente fixar no Contrato um prazo superior ao prazo de 10 anos previsto no artigo 11.º, n.º 2, da LCC, o que não se concede, não o fizeram no caso vertente. M) Além disso, as partes não prorrogaram o prazo de 10 anos previsto no artigo 11.º, n.º 2, da LCC, já que: a. A caducidade é de verificação automática, pelo que, findos os 10 anos, o Contrato caducou ope legis. b. O artigo 11.º, n.º 2, da LCC exige a existência de prorrogação expressa, para que o Contrato não se extinga ao fim de 10 anos. No presente caso, não houve qualquer declaração negocial de prorrogação (expressa ou tácita). c. O artigo 6.º da LCC exige a forma escrita para as modificações do contrato de consórcio. No presente caso, não houve qualquer prorrogação escrita. d. Caso tivesse existido alguma declaração negocial de prorrogação do Contrato, que não houve, a mesma seria nula, nos termos do artigo 294.º, do Código Civil, por não ter satisfeito os referidos requisitos previstos na LCC. N) A conduta da Recorrente, ao invocar a caducidade dois anos depois de a mesma ter ocorrido, não foi abusiva, ao invés do que sustentou a ora Recorrente na P.I.. O) Mesmo que se concluísse que o Contrato não tinha caducado por decurso do prazo legal, haveria que reconhecer a existência de fundamento de resolução deste por parte da Recorrente, uma vez que em maio de 2014, a T., anteriormente denominada B.T., sociedade que detém indiretamente a Recorrida e que é parte do Contrato, se apresentou a Processo Especial de Revitalização (“PER”) no qual foi aprovado e homologado um plano de recuperação. P) A LCC prevê no artigo 10.º que o contrato de consórcio pode ser resolvido, quanto a alguns dos contraentes, por declarações escritas emanadas de todos os outros, ocorrendo justa causa, considerando ser justa causa para resolução do contrato de consórcio quanto a algum dos contraentes a homologação de concordata. Q) O regime da concordata, vigente no CPC, foi revogado pelo CPEREF e este, posteriormente, foi revogado pelo CIRE; todavia, tais diplomas salvaguardaram expressamente a existência e consequente vigência das remissões para os regimes revogados, pelo que a revogação da “falência” e da “concordata”, enquanto institutos previstos e regulados nos aludidos diplomas não teve como consequência a revogação do artigo 10.º, n.º 2, alínea a), da LCC. R) A entrada em vigor do CIRE – lei geral aplicável à insolvência e recuperação de empresas –, não correspondeu a uma “revogação tácita” do artigo 10.º, n.º2 – lei especial que regula o consórcio. S) Mantendo-se em vigor o artigo 10.º, n.º 2, alínea a), da LCC, e havendo figura na lei em vigor em tudo semelhante ao instituto da concordata - o PER, equivalente normativo da concordata - pode e deve fazer-se uma interpretação atualista da norma, devendo a locução “homologação de concordata”, contida no indicado preceito constituir uma referência à homologação judicial do PER que, assim, configura justa causa de resolução do contrato de consórcio. T) O argumento formalista de que apenas a T. (e não a Recorrida) se apresentou a PER não pode proceder, pois, neste consórcio não existiam quatro membros independentes. Existiam sim dois “blocos” de consorciados: de um lado as empresas detidas pelo Estado; do outro as empresas do Grupo T.. U) Assim, caso se entendesse qualificar as comunicações de 8/4/2015 e 24/6/2015 da Recorrente como declarações resolutivas do Contrato, como sempre afirmou a Recorrida, haveria que considerar que tal resolução tinha fundamento legal nos termos do artigo 10.º da LCC. V) A T. apresentou-se a PER sem ter comunicado esse facto à Recorrente ou à S., que souberam da sua existência já o plano de recuperação tinha sido celebrado com os credores, o que consubstancia uma violação grave dos deveres de lealdade e transparência que se impõem com especial acuidade num contrato de cooperação, como o Contrato de Consórcio, e decorrem do princípio da Boa Fé (artigo 762.º do Código Civil). W) Não fora o Contrato de Consórcio ter caducado, a Recorrente tinha justa causa para o resolver ao abrigo do artigo 10.º, n.º 2, da LCC, que considera justa causa para resolução do contrato de consórcio quanto a algum dos contraentes, “A falta grave, em si mesma ou pela sua repetição, culposa ou não, a deveres de membro do consórcio”. X) Independentemente da invocada caducidade do Contrato, a Recorrente teria sempre um comportamento lícito alternativo (resolução do Contrato nos termos do artigo 10.º, n.º2, da LCC) que conduziria à legítima extinção do Contrato. Y) Além de não existir qualquer conduta ilícita por parte da Recorrente, a mesma afastou a presunção de culpa prevista no artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil (“CC”). A Recorrente tudo fez e tudo disponibilizou à Recorrida para que o Plano Foster fosse executado. As alterações de estratégia da CMA para o Prédio, por razões económicas, sociais e políticas, não são imputáveis à Recorrente que, além do mais, constantemente alertou a Recorrida para a necessidade de coordenação com as entidades públicas, nomeadamente com a CMA. Z) No que respeita aos supostos danos sofridos pela Recorrida, a decisão proferida pelo Tribunal Arbitral é nula por violação do disposto nos artigos 30.º, 46.º, n.º3, al. a),
55. ii)e v), da LAV e dos artigos 3.º, 5.º e 615.º do CPC, porquanto o Tribunal delineou uma outra causa de pedir distinta daquela articulada pela Recorrida, com base na qual veio a julgar parcialmente procedente o pedido indemnizatório desta. Requer-se que o Tribunal ad quem aprecie esta nulidade subsidiariamente (substituindo o Acórdão por outro que absolva a Recorrente) e apenas se entender que a matéria de facto provada não conduz à absolvição total do pedido. AA) Por outro lado, a Recorrida não alegou nem provou a existência de qualquer dano, como lhe competia nos termos do disposto no artigo 342.º, n.º 1, do CC. BB) Conforme resulta do disposto na cláusula 9ª, n.º 6 do Contrato (e também do seu Anexo B), a Recorrida só teria direito a ser remunerada caso existissem lucros. Contudo, a Recorrida não alegou nem demonstrou a existência desses lucros, pelo que também por este motivo deve a decisão do Tribunal Arbitral ser revogada por outra que absolva integralmente a Recorrente. CC) A atribuição de indemnização pelos lucros cessantes depende da alegação e prova de factos que permitam a construção de um curso normal da evolução dos acontecimentos. Ora, o que se demonstrou foi que foram realizadas enormes despesas, que não foram geradas quaisquer receitas e que a CMA não pretende viabilizar o projeto. A Recorrida falhou na demonstração da ínfima probabilidade de o projeto vir a gerar lucros, pelo que não podia o Tribunal vir a suprir essa deficiência com recurso à equidade, nos termos do artigo 566.º, n.º 3, do CC (que apenas pode ser utilizado para quantificar danos cuja existência já foi demonstrada, não para determinar a existência de danos). DD) A Recorrida aludiu na P.I. à figura da perda de chance, na qual o Tribunal parece de algum modo ter sustentado a condenação da Recorrente. Esta figura é, em abstrato, de aplicação muito questionável no ordenamento jurídico português, sendo de afastar totalmente no caso concreto, por manifesta falta de verificação dos respetivos pressupostos. EE) A Recorrida não sofreu nem irá sofrer quaisquer prejuízos decorrentes do suposto incumprimento do Contrato pela Recorrente. FF) Ainda que estivéssemos perante um incumprimento contratual ilícito e que desse incumprimento tivessem resultado danos, o Tribunal Arbitral não poderia ter atribuído uma indemnização pelo interesse contratual positivo, como fez. GG) O Tribunal Arbitral aceita e defende a tese de que a Recorrida tem direito a cumular irrestritamente a resolução do Contrato com uma indemnização pelo interesse contratual positivo, o que, além de contrariar a posição dominante da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, conduz, no caso vertente, a um resultado desequilibrado e injusto, colocando a Recorrida numa posição muito melhor do que a que existiria caso o Contrato subsistisse. HH) Por outro lado, o cálculo dos danos efetuados pelo Tribunal é, salvo o devido respeito, errado. II) O Tribunal não apresentou de forma completa os cálculos concretos que efetuou, incorrendo num vício de falta de fundamentação. Requer-se que o Tribunal aprecie esta nulidade subsidiariamente (substituindo o Acórdão por outro que absolva a Recorrente) e apenas se entender que a matéria de facto provada não conduz à absolvição total do pedido. JJ) O Tribunal compara valores dos vários Relatórios Periciais que não são passíveis de comparação, por tratarem de realidades distintas. KK) No que respeita às Avaliações da Recorrente, os Peritos visitaram o Prédio em causa, analisaram os instrumentos jurídico-urbanísticos vigentes e contactaram a CMA e/ou outras entidades competentes, ao contrário do que foi feito pelos Peritos que elaboraram relatório a pedido da Recorrida. LL) As Avaliações da Recorrente foram feitas com base na realidade atual e na evolução plausível do Prédio e permitiram demonstrar que o negócio foi claramente deficitário. MM) Não obstante a dificuldade em ter em conta o Masterplan, por se tratar de um exercício puramente teórico e especulativo, as avaliações realizadas a pedido da Recorrente com base no Masterplan permitiram demonstrar a total irrazoabilidade das “avaliações” da Recorrida. NN) As “avaliações” realizadas pelos peritos indicados pela Recorrida apresentam inúmeras deficiências metodológicas e partem de pressupostos errados, incompletos ou especulativos, em especial a certeza na aprovação e execução do Masterplan, sendo propositadamente desligadas da realidade. OO) Estando demonstrada a inviabilidade do Masterplan, as avaliações realizadas pelos peritos da Recorrida não têm qualquer valor. PP) Nos termos da cláusula 17ª, n.º 4 e 5, do Regulamento de Arbitragem, a repartição das despesas com o tribunal e despesas próprias é feita em função do decaimento. Assim, atendendo ao decaimento de 98,634% da Recorrida, o Tribunal Arbitral violou o disposto no artigo 46.º, n.º 3, al. a), sub-al.
56. iv)da LAV e o princípio da igualdade (artigo 30.º da LAV) ao repartir tais despesas em partes iguais e considerar que cada parte é responsável pelas despesas em que incorreu. Ainda que assim não se entendesse, essa decisão consubstanciaria um erro de julgamento, que haveria também que corrigir. Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, requer-se a V. Excelências, Venerandos Desembargadores, concedam provimento ao presente Recurso nos termos supra alegados e, em consequência, revoguem o Acórdão Arbitral, substituindo-o por outro que:
57. a)Absolva a Recorrente de todos os pedidos formulados pela Recorrida na ação arbitral:
58. b)Condene a Recorrida no pagamento da totalidade das despesas com o Tribunal Arbitral e despesas próprias despendidas pela Recorrente, pagando-lhe € 467.370,89, acrescido de juros à taxa legal e das custas e despesas com o presente recurso; Subsidiariamente
59. c)Caso decidam manter a decisão recorrida, no que não se concede, revogue os pontos IV e V do Acórdão Arbitral e condene as partes no pagamento de despesas com o Tribunal Arbitral e despesas próprias em função do decaimento, conforme estabelecido no Regulamento de Arbitragem, e, em consequência, condene a Recorrida a pagar à Recorrente € 456.088,79, acrescido de juros à taxa legal, aplicando o mesmo critério com as custas e despesas com o presente recurso; Tudo com as legais consequências.» Ambas as partes responderam, pugnando pela improcedência do recurso da contraparte. Foram colhidos os vistos e nada obsta ao conhecimento do mérito. Objeto do recurso Sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso, são as conclusões das alegações de recurso que delimitam o âmbito da apelação (arts. 635, 637, n.º 2, e 639, n.ºs 1 e 2, do CPC). As questões a decidir são as que a seguir se indicam, começando pelas suscitadas pelo recurso da demandante e depois pelas originadas no recurso da demandada. No entanto, na parte III do presente acórdão serão apreciadas e decididas pela ordem imposta pela lógica e pelas normas processuais. Do recurso da demandante C. Conclusões 216 a 219 – O acórdão arbitral padece de nulidade parcial por falta de fundamentação, consubstanciada na falta de explicação de todas as variáveis que utilizou para determinação dos danos correspondentes aos lucros cessantes e dos cálculos em que fundou a sua decisão? Conclusão 220 – O acórdão arbitral é nulo por omissão de pronúncia, uma vez que não determina a natureza (comercial ou civil) dos juros em que condenou a demandada? Conclusões 221 a 234 – Houve erro de julgamento na apreciação da prova e consequente decisão da matéria de facto, devendo passar a não provados os pontos 145, 160, 164, 168, 176 e 181, e considerarem-se provados os factos constantes dos Art.ºs 182.º, 183.º, 197.º, e 339.º da p.i.? Conclusões 235 a 274 – A decisão padece de erro de julgamento no cálculo da indemnização? Do recurso da demandada Ct. Conclusões A) a G) – A prova deve ser reapreciada e a matéria de facto alterada nos termos pretendidos pela recorrente? Conclusões I) a N) – O contrato de consórcio terminou por caducidade? Conclusões O) a Y) – A apresentação da T. (dona da C.) a PER, em maio de 2014, constituía fundamento para a Ct. resolver o contrato de consórcio? Subsidiariamente Conclusão Z) – O acórdão arbitral concedeu indemnização com base numa causa de pedir distinta da invocada pela demandante, sendo, por isso, nulo? Conclusões AA) a GG) – A demandante não invocou nem provou qualquer dano? Conclusões HH) a PP) – Os prejuízos foram erradamente calculados? II. Fundamentação de facto Estão provados os seguintes factos (que correspondem aos adquiridos na 1.ª instância, com as alterações pontuais determinadas em III.C.): (...) III. Apreciação do mérito do recurso A. Nota prévia: objeto do recurso e sucessão de leis da arbitragem voluntária no tempo A convenção de arbitragem que legitimou o julgamento do caso sub judice por um tribunal arbitral foi estipulada em 8 de janeiro de 2003, integrada na cláusula 12.ª do contrato de consórcio então celebrado entre as partes. Vigorava à data a Lei 31/86, de 29 de agosto (LAV-1986), lendo-se no seu artigo 29: se as partes não tiverem renunciado aos recursos, da decisão arbitral cabem para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca (n.º 1); a autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade envolve a renúncia aos recursos (n.º 2). Na convenção de arbitragem (acima transcrita no relatório) as partes, não só não renunciaram aos recursos, como expressaram que o tribunal arbitral julgaria de acordo com o direito constituído. Em janeiro de 2003, aquando da estipulação da convenção de arbitragem, vigorava o velho Código de Processo Civil na redação do DL 329-A/95, de 12 de dezembro, já com várias alterações, mas na versão imediatamente anterior à introduzida pelo DL 38/2003, de 8 de março. Já então se admitia a modificação da decisão de facto pela Relação nos termos definidos pelo então art. 712 e desde que o recorrente cumprisse as regras impostas pelo art. 690-A. Apresentavam estes artigos a seguinte redação: Artigo 712 1 - A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
60. a)Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690.º-A, a decisão com base neles proferida; (…) 2 - No caso a que se refere a segunda parte da alínea
61. a)do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados. (…) Artigo 690.º-A Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto 1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
62. a)Quais os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
63. b)Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2 - No caso previsto na alínea
64. b)do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C. 3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, também por referência ao assinalado na ata, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C. 4 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º-A. 5 - Nos casos referidos nos n.ºs 2 a 4, o tribunal de recurso procederá à audição ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes, exceto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal. Os recorrentes cumpriram os ónus impostos pela norma e constam dos autos todos os elementos necessários à reapreciação da prova, nomeadamente, depoimentos que foram prestados por escrito (em conformidade com o art. 11, n.º 2, do Regulamento do Tribunal Arbitral, transcrito no relatório); os poucos prestados em audiência, foram gravados (cfr. art. 12, n.ºs 3 e 4, do mesmo Regulamento). Este tribunal da Relação tem, portanto, ao seu dispor todos os elementos de que o tribunal a quo dispôs para formar a sua convicção. Quando o processo arbitral foi iniciado corria o ano 2015 e estava em vigor a Lei da Arbitragem Voluntária aprovada pela Lei 63/2011, de 14 de dezembro (LAV). À luz desta, em arbitragem nacional, a sentença que se pronuncie sobre o fundo da causa ou que, sem conhecer deste, ponha termo ao processo arbitral, só é suscetível de recurso para o tribunal estadual competente no caso de as partes terem expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem e desde que a causa não haja sido decidida segundo a equidade ou mediante composição amigável (art. 39, n.º 4, da LAV hoje vigente). A regra que passou a vigorar foi a de a sentença arbitral ser apenas suscetível de impugnação na forma de pedido de anulação, perante alguma das causas enunciadas no n.º 3 do art. 46 da atual LAV, suscetíveis de afetar a validade da decisão. A nova lei, como é próprio da lei processual, aplica-se aos processos arbitrais iniciados após a sua entrada em vigor. No entanto, também como expectável, foram ressalvados os recursos permitidos à data da celebração de convenções arbitrais anteriores – o n.º 3 do art. 4.º da Lei 63/2011, epigrafado «Disposição transitória», estabelece que as partes que tenham celebrado convenções de arbitragem antes da entrada em vigor do novo regime mantêm o direito aos recursos que caberiam da sentença arbitral, nos termos do artigo 29.º da velha LAV, caso o processo arbitral houvesse decorrido ao abrigo deste diploma. Porquanto dito, assiste às recorrentes o direito de recorrerem da sentença arbitral, incluindo da decisão sobre a matéria de facto. De dizer que a possibilidade ampla de recurso que a velha LAV-1986 conferia foi criticada e caso minoritário, no tempo e no espaço. Com efeito, até ao DL 243/84, de 17 de julho (LAV-1984), que fixou o enquadramento legal da arbitragem, o velho CPC-1961 estabelecia, no seu art. 1522, que à decisão dos árbitros era aplicável o disposto no art. 716, que dispunha sobre vícios e reforma do acórdão em sede de apelação, o qual, por seu turno, remetia para o disposto nos arts. 666 a 670 referentes aos vícios e reforma das sentença. A LAV-1984 estabeleceu expressamente que, salvo estipulação em contrário, o tribunal arbitral decidirá definitivamente todas as questões compreendidas na convenção de arbitragem (art. 25 da LAV-1984); sem prejuízo de a decisão arbitral poder ser anulada caso estivesse afetada de algum dos vícios enumerados no art. 31 do mesmo diploma. A LAV-1986 veio permitir o recurso dos acórdãos dos árbitros nos mesmos termos em que era permitido recurso das sentenças dos tribunais judiciais, a menos que as partes renunciassem ao recurso. Esta solução foi fortemente criticada por contrariar a razão de ser do instituto da arbitragem voluntária e aniquilar os benefícios que as partes visam obter com a instituição do julgamento arbitral (neste sentido, Francisco Cortez, «A arbitragem voluntária em Portugal: dos ‘ricos homens’ aos tribunais privados», O Direito, 124, IV