Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1694/18.6T8PDL.L1-7 Relator: JOSÉ CAPACETE Descritores: EMBARCAÇÃO DE RECREIO ACTIVIDADE PERIGOSA ILISÃO DA PRESUNÇÃO DE CULPA DANO BIOLÓGICO DANOS NÃO PATRIMONIAIS Nº do Documento: RL Data do Acordão: 06/22/2021 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE Sumário: 1. No n.º 2 do art. 493.º do CC, o legislador português, na esteira do italiano, ao referir-se a «atividade perigosa», recorreu à combinação de uma cláusula geral legal com um conceito indeterminado, que não define, nem em geral, nem para os efeitos do disposto na dita norma, limitando-se a relacionar a perigosidade com a natureza da atividade ou dos meios utilizados, remetendo para a doutrina e para a jurisprudência o papel de densificação da expressão, pelo que será em face das circunstâncias do caso concreto que se determinará se certa atividade é ou não perigosa. 2. O preenchimento de tal conceito pressupõe uma especial probabilidade de «aquela concreta atividade» causar um dano a terceiro, significando isto que é necessário que a concreta atividade desenvolvida pelo lesante acarrete um perigo que vá para além do que é normal noutras atividades, sendo expectável que dela possam resultar danos que, em termos de normalidade, não ocorreriam noutra atividade. 3. “Atividade perigosa” é, assim, aquela, cujo perigo, que objetivamente a encerra, acompanha o seu correto e adequado exercício, mesmo enquanto «tudo correr bem» e ainda que «tudo corra bem», e não aquela que apenas recebe tal qualitativo quando algo corre mal e o dano acontece, pois que a perigosidade é aferida a priori, residindo no próprio processo, e não no resultado danoso, muito embora a magnitude deste possa evidenciar o grau de perigosidade da atividade. 4. Como pontos de vista genericamente orientadores para aferição de uma atividade perigosa, servem alguns dos critérios que valem como pilares da imputação pelo risco, o que demonstra a relação de intercomunicabilidade que a este nível liga o objeto das cláusulas gerais atinentes ao exercício de atividades perigosas com o das regras especiais de responsabilidade objetiva e, por conseguinte, a fluidez de fronteiras que as separa. 5. Neste conspecto, é perigosa, nos termos e para os efeitos do citado normativo, a atividade de transporte de pessoas numa embarcação de recreio, no mar, para observação de golfinhos e baleias. 6. No exercício de uma atividade perigosa, não basta ao lesante, para ilidir a presunção de culpa decorrente do n.º 2 do art. 493.º do CC, provar que agiu com os cuidados de um homem normal, em circunstâncias igualmente normais e de acordo com a diligência de um bom pai de família, conforme exige o art. 487º, nº 2, havendo um plus que se lhe impõe e que decorre da própria perigosidade da atividade em causa, pois todo este regime assenta no princípio da prevenção do perigo e os deveres que recaem sobre o agente são deveres especiais de cuidado, deveres de segurança no tráfego. 7. Os ditames de unidade sistemática impõem que a determinação do conteúdo da prova liberatória nos termos do n.º 2 do art. 493.º do CC, obedeça, em simultâneo a dois parâmetros fundamentais que só aparentemente são contraditórios: - a sua contensão dentro dos limites do princípio da culpa; - o acatamento da intencionalidade legislativa, materialmente justificada, de criar um regime de responsabilidade mais severo para o exercício das atividades perigosas. 8. A prova positiva da causa de um sinistro não significa a demonstração de que foram levadas a cabo todas as medidas necessárias para obstar aos danos sofridos pelo lesado, mas apenas a demonstração de que não foi por falta dessas providências que tais danos ocorreram. 9. O art. 41.º do Regulamento da Náutica de Recreio, aprovado pelo Dec. Lei n.º 124/2004, de 25.05­, correspondente ao atual art. 32.º do Decreto-Lei n.º 93/2018, de 13.11, consagra um daqueles casos excecionais, típicos de responsabilidade objetiva ou pelo risco, a que alude o n.º 2 do art. 483.º do CC. 10. Por conseguinte, ainda que tivesse logrado ilidir a presunção de culpa decorrente do n.º 2 do art. 493.º do CC, sempre a exercente responderia pelos danos sofridos pela lesada, nos termos do n.º 2 do 483.º, do mesmo código, e do art. 41.º daquele Regulamento, com base na responsabilidade objetiva ou pelo risco, caso em que lhe seriam extensivas, na parte aplicável e por inexistirem preceitos legais em contrário, as disposições reguladoras da responsabilidade por factos ilícitos, nomeadamente o art. 494.º do Cód. Civil (art. 499.º do mesmo diploma). 11. É que, não obstante a ação ter sido intentada com fundamento na culpa da exercente, sempre o tribunal poderia, não se provando a culpa, decidir com base no risco, sem incorrer em excesso de pronúncia, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. d), 2ª parte, do C.P.C., pois quando o autor pede em juízo a condenação do agente na reparação do dano, num dos domínios em que vigora a responsabilidade objetiva, mesmo que invoque a culpa do demandado, ele quer presuntivamente, a menos que haja qualquer declaração em contrário, que o mesmo efeito seja judicialmente decretado à sombra da responsabilidade pelo risco, no caso de a culpa se não provar. 12. Consequentemente, se o autor invocar a culpa do agente na ação destinada a obter a reparação do dano, num caso em que excecionalmente vigore o princípio da responsabilidade objetiva, mesmo que não se faça prova da culpa do demandado, o tribunal pode averiguar se o pedido procede à sombra da responsabilidade pelo risco, salvo se dos autos resultar que a vítima só pretende a reparação se houver culpa do réu. 13. O “dano biológico” constitui um dano-evento, reportado a toda a violação da integridade físico-psíquica da pessoa com tradução médico-legal, ou como diminuição somático-psíquica e funcional do lesado, com repercussão na sua vida pessoal e profissional, independentemente de dele decorrer ou não perda ou diminuição de proventos laborais. 14. O responsável pelo “dano biológico”, porque incidente sobre o valor humano, em toda a sua dimensão, em que o bem saúde é objeto de um autónomo direito básico absoluto, deve repará-lo, em qualquer caso, mesmo que se não prove uma efetiva redução do vencimento do lesado como causa e efeito desse dano. 15. O que releva, ante a comprovação de um tal dano, é a repercussão negativa desse défice, centrado na diminuição da condição física, da resistência e da capacidade de realizar esforços por parte do lesado, o que, necessariamente, se traduzirá numa deficiente ou imperfeita capacidade de utilização do corpo no desempenho das atividades pessoais em geral e numa consequente e, obviamente, de igual modo previsível, maior penosidade na execução das suas diversas tarefas, tudo significando um maior dispêndio de energias, um maior desgaste físico na execução das mesmas, comparativamente com o que sucedia antes do sinistro. 16. É precisamente neste agravamento da penosidade para a execução, com normalidade e regularidade, das tarefas próprias e habituais do respetivo múnus, que deve radicar o arbitramento da indemnização por danos patrimoniais futuros. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: I - RELATÓRIO[1]: MC intentou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra SU, S.A.[2], e PA, S.A.[3], alegando, em suma, que no dia 25 de julho de 2015 quando se encontrava a bordo de uma embarcação propriedade da 2.ª ré, no regresso de uma viagem destinada à observação de baleias ao largo da ilha de São Miguel, Açores, a autora foi projetada no ar do banco aonde estava sentada na embarcação. Tal ocorreu na sequência de um salto de onda provocado pela elevada velocidade que o skipper imprimia à embarcação que dirigia, totalmente desadequada à ondulação agitada que se fazia sentir e às características da mesma, obrigando os ocupantes a tentarem agarrar-se às bordas da embarcação o melhor que podiam para não serem projetados dos seus lugares. Em consequência daquele evento, a autora sofreu danos de natureza patrimonial e não patrimonial pelos quais pretende ser ressarcida. Segundo julga saber, à data acima referida, a 2.ª ré tinha transferida para a 1.ª ré a responsabilidade civil decorrente dos danos causados a terceiros por sinistros ocorridos com aquela embarcação. A autora conclui assim a petição inicial: «Nestes termos e melhores de Direito deve a presente acção ser julgada procedente por provada, e por via dela:

1. a)Condenar-se a 1.ª Ré, e subsidiariamente a 2.ª para o caso de não haver seguro válido e eficaz, a pagar à A. as quantias de - 40.000,00 € a título de danos não patrimoniais; - 140.047,52 € a título de danos patrimoniais, tudo acrescido de juros à taxa legal até efetivo e integral pagamento
2. b)A pagar custas.» * A 1.ª ré contestou, começando por arguir a exceção dilatória consistente na sua ilegitimidade para os termos da presente causa, pois que «a 2.ª R não transferiu qualquer responsabilidade civil para a 1.ª R.» No mais impugna a factualidade alegada pela autora na petição inicial. Conclui assim a sua contestação: «Nestes termos e nos que doutamente serão supridos deve a presente acção ser julgada improcedente e não provada e a alegada excepção de ilegitimidade ser considerada procedente e provada e a R. absolvida da instância ou caso assim não se entenda do pedido.» * A 2.ª ré apresentou igualmente contestação, na qual, no essencial, impugna a factualidade alegada pela autora, não poder qualificar-se como perigosa a atividade por si desenvolvida. Ainda na contestação, deduz incidente de intervenção principal provocada, alegando o seguinte: «Caso se venha a entender que a R., PA, S.A., é responsável pelo pagamento de qualquer indemnização à A., a verdade é que esta transferiu para as seguradoras: SA, S.A., e SU, S.A., a responsabilidade civil por danos provocados a terceiros e clientes, pelos atos praticados no exercício da sua atividade, mediante a celebração de contratos de seguro, titulados pela apólice n.º ____, no ramo de Acidentes Pessoais-Grupo (SA, S.A.), (...) e ainda pelas apólices n.º ____, no ramo de responsabilidade civil-exploração; n.º ____, no ramo marítimo-embarcações de recreio; n.º ____, no ramo de acidentes pessoais-grupo; n.º ____, no ramo de responsabilidade civil operador marítimo-turístico; n.º ____, no ramo de acidentes pessoais-grupo (SU, S.A.), conforme resulta da apólice n.º ____ (...). Assim, são aquelas companhias seguradoras responsáveis, no âmbito daqueles contratos de seguro, por qualquer indemnização que a aqui R. venha a ser condenada a pagar, o que apenas se admite por mera hipótese.» Conclui assim a contestação: «Termos em que:
3. a)Deverá ser admitida a requerida intervenção principal provocada; e
4. b)Deverá a presente acção ser declarada improcedente, por não provada, absolvendo-se a R. do pedido.» * Uma vez que a 2.ª requerida no referido incidente é a 1.ª ré na ação[4], o incidente de intervenção principal provocada foi admitido apenas quanto à SA, S.A. Citada, a AP apresentou contestação, começando por se defender por via de exceção perentória, alegando que já pagou à autora a quantia global correspondente às suas responsabilidades, encontrando-se «esgotado o capital da apólice para a cobertura de despesas de tratamento por acidente, e, nessa medida, ficou a Interveniente exonerada de realizar quaisquer outros pagamentos.» No mais, defende-se por impugnação. A interveniente conclui assim a sua contestação: «Termos em que deve ser julgada procedente a excepção peremptória inominada de pagamento da quantia de Euros 3.728,00, e a excepção peremptória inominada de pagamento de 1.296,30 € por aplicação dos limites de capital previstos na cláusula contratual do artº 2º - Invalidez Permanente por Acidente - das Condições Particulares, ou a acção julgada improcedente por não provada, e, em todos os casos, a Interveniente absolvida dos pedidos, com as legais consequências.» * Realizou-se a audiência prévia, na qual o senhor juiz a quo, além do mais: - considerou todas as partes detentoras de legitimidade para os termos da causa; - identificou o objeto do litígio; - enunciou os temas da prova. * Na subsequente tramitação dos autos, realizou-se a audiência final, após o que foi proferida sentença, de cuja parte dispositiva consta o seguinte: «Em face do exposto, julgo a presente ação parcialmente procedente por provada e, em consequência: 1. condeno a 1ª Ré SU, S.A a pagar à Autora MC a quantia global de € 2.003,88 (dois mil e três euros e oitenta e oito cêntimos), correspondente ao somatório da quantia a título de capital de € 1.830,00 (mil oitocentos e trinta euros) e de juros vencidos de € 173,88 (cento e setenta e três euros e oitenta e oito cêntimos), acrescida dos juros de mora vincendos à taxa legal prevista para os juros civis sobre aquele montante de capital, absolvendo-a do remanescente peticionado; 2. absolvo a 2ª Ré PA, S.A. do pedido contra a mesma deduzido nos autos pela Autora MC; 3. absolvo a Interveniente Principal AP, S.A. de qualquer responsabilidade adveniente do sinistro a que se reportam os autos; 4. condeno a Autora MC e 1ª Ré SU, S.A. nas custas do processo, na proporção do respetivo decaimento.» * Inconformada, a autora interpôs o presente recurso de apelação, concluindo assim as respetivas alegações: «1 – A A. disse que “o briefing é sempre feito com o estudo do meio, com os animais que vamos ver, com o que se alimentam, o colete salva vida e o que fazer se nos sentimos mal. Não existe qualquer explicação sobre os riscos da viagem. Em relação a quedas não.” (minuto 6:13) Não versou especificamente sobre ondulação e saltos de onda (minuto 20:30). 2 – Pode haver riscos dependentes da forma como se exerce a atividade. O risco está associado ao modo do exercício da atividade. Faz parte das funções do skipper controlar as alterações da ondulação do mar (minuto 28:20). 3 – Nem o skipper nem a bióloga assistente referiram quaisquer procedimentos sobre os riscos da viagem e em concreto sobre saltos de onda, mas sobre quem não devia fazer a viagem: cardíacos, grávidas e pessoas que sofressem da coluna. 4 – Por isso, a resposta ao ponto 32 da matéria de facto dada como provada só poderá ser “A A. e os demais passageiros assinaram de forma voluntária o documento de fls. 48 e 48 verso” e 5 – A resposta ao Ponto 33 - Não provado, ou “provado apenas quanto a quem não devia embarcar: pessoas com problemas cardíacos, de coluna e grávidas.” 6 – A A. no seu depoimento de parte disse: “Para cá vínhamos mais depressa. Nunca houve o cuidado de contornar as ondas mas de cortar as ondas. Com um barco daqueles, o barco vem sempre batendo e foi numa dessas ondas mais altas que se deu o salto.” 7 – O skipper PS afirmou “a gente está sempre a olhar para a frente para ver. Não posso dizer o que é que aconteceu. Eu levo com as ondas de frente. Venho a direito a cortar as ondas.” (minuto 28:50) E não viu nem a onda, nem a A. que vinha à frente, na proa do barco ser projetada do assento do barco! 8 – Por isso a resposta aos pontos 37, 38, 39, 40 e 41 só podia ser a seguinte: Ponto 37 – A navegação ficou a cargo do Skipper PS. Ponto 38 – Não provado. Ponto 39 – Não provado. Ponto 40 – Não provado. Ponto 41 – A A. queixou-se de dores nas costas, saindo da embarcação apoiada pelo pessoal de apoio da 2.ª Ré. 9 – Com efeito, afirmou a A.: “À saída ficamos um bocadinho à conversa com o skipper porque eu ainda estava com dores e o PS disse: isso é normal. Isso acontece muitas vezes. É uma dor muscular. Dá-se um creme. Dois/três dias e isso está bom. Quando saiu de barco continuavam as dores.” (minuto 14:38) “Pensei que era uma situação normal. Cheguei a casa e não consegui dormir toda à noite cheia de dores. Saí do barco pelo meu pé, mas apoiada por dois funcionários” (minuto 20:30) 10 – O facto dado como não provado na alínea
5. a)dos factos não provados devia ter sido dado como provado com a seguinte redação: “O salto da onda foi provocado pela velocidade que o skipper imprimia na condução da embarcação ao cortar as ondas de frente fazendo com que a A. fosse projetada do lugar e ao cair desapoiada no assento sofresse o acidente.” 11 – Para além do atrás dito sobre a velocidade imprimida à embarcação é o que resulta das declarações da A. ao afirmar “Com a onda mais alta o barco saltou. Fui projetada do banco e quando me sentei eu não tinha onde me agarrar. Estava agarrada à almofada.” 12 – A atividade marítimo/turística de observação de baleias e golfinhos é em si perigosa por ser exercida em mar aberto, sujeita às imprevisibilidades climáticas e inteiramente exposta às vicissitudes do meio natural em que se desenvolve. 13 – A culpa presume-se competindo ao lesante, querendo ilidi-la, provar que empregou todos os meios ao seu alcance para impedir a produção do evento danoso. 14 – A falta de segurança da embarcação na proa do barco e a condução desatenta do skipper, fez com que o barco saltasse e com ele a A., que sem ter onde se agarrar, caiu desamparada no assento causando-lhe de imediato sensação de dor crâneo caudal e falta de ar. 15 – A falta de segurança da embarcação e a condução desatenta do comandante da embarcação não impediram o salto de onda e as graves consequências que daí resultaram para a A.. 16 – Ao não ilidir a presunção de culpa devem as Rés serem condenadas a pagar à A. a indemnização que resultar dos factos provados. 17 – Se o tribunal tinha dúvidas sobre o modo de navegação imprimido pelo skipper podia ter ordenado a inquirição oficiosa de outros passageiros nos termos do disposto nos arts. 526.º e 411.º do CPC. 18 – Sem prescindir do que vem de se dizer, e para o caso de se entender terem as Rés ilidido a culpa que sobre si impendia, importa atentar ao disposto no art. 32.º do Regulamento Náutico de Recreio que estabelece a título residual a responsabilidade pelo risco do proprietário e do comandante de uma embarcação de recreio, preconizando que os dois são solidariamente responsáveis, independentemente de culpa, pelo ressarcimento dos danos causados a terceiros, uma vez que nos termos do art. 3.º alínea
6. m)do referido Regulamento o comandante é o responsável pelo comando e segurança da embarcação. 19 – Assim não o tendo entendido, a sentença recorrida violou, entre outros, o disposto nos arts. 483.º, 487.º, 495.º 2 todos do Código Civil, 411.º e 526.º do CPC e os arts. 32.º e alínea
7. m)do art. 3.º do Regulamento Náutico de Recreio. Termos em que deve a sentença recorrida ser substituída por outra que condene as Rés nos termos sobreditos por ser de Direito e de JUSTIÇA! * A 2.ª ré presentou longas contra-alegações, que culmina com extensas conclusões, espraiadas por desnecessários 63 pontos, nas quais pugna pela improcedência do recuso e, consequentemente, pela manutenção a sentença recorrida. * A 1.ª ré apresentou igualmente contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso e, consequentemente, pela manutenção da sentença recorrida. * II - ÂMBITO DO RECURSO: Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 639.º, n.º 1, do C.P.C., que se determina o âmbito de intervenção do tribunal de recurso. Efetivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635.º, n.º 3, do C.P.C.), esse objeto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n.º 4 do mesmo art. 635.º). Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso, ainda que, eventualmente, hajam sido suscitadas nas alegações propriamente ditas. Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é, a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo (cfr. os arts. 627.º, n.º 1, 631.º, n.º 1 e 639.º, do C.P.C.). Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5.º, n.º 3, do C.P.C.) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto, excetuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 608.º, n.º 2, ex vi do art. 663.º, n.º 2, do C.P.C.). À luz destes considerandos, neste recurso importa decidir:
8. i)se há lugar à alteração da decisão sobre a matéria de facto;
9. ii)se é de considerar perigosa a atividade no âmbito da qual, no dia 25 de julho de 2015, a 2.ª ré, numa sua embarcação de recreio, transportou a autora e outros passageiros, numa viagem destinada à observação de golfinhos e baleias ao largo da ilha de São Miguel, Açores, no decurso da qual ocorreu o sinistro a que se reportam os presentes autos; em caso afirmativo,
10. a)se a 2.ª ré logrou ilidir a presunção de culpa na produção do acidente, que, consequentemente, sobre si impendia; em caso afirmativo,
11. b)se ocorre uma situação de responsabilidade objetiva ou pelo risco;
12. c)quer no caso referido em ii. a), quer no caso referido em ii. b), se a autora deve ser indemnizada, tanto a título de danos patrimoniais, como a título de danos não patrimoniais; e, em caso afirmativo;
13. d)o quantum indemnizatório. * III - FUNDAMENTOS: 3.1 - Fundamentação de facto: O tribunal a quo elencou assim a matéria de facto que considerou provada: «Da petição inicial 1. No dia 25 de julho de 2015, quando se encontrava a bordo de uma embarcação propriedade da 2ª Ré, no regresso de uma viagem destinada à observação de golfinhos e baleias ao largo da ilha de S. Miguel, a Autora, na sequência de uma onda, foi projetada no ar do banco onde estava sentada. 2. Na sequência do salto, a Autora, ao cair no assento, sentiu de imediato uma sensação de dor crânio-caudal e falta de ar. 3. A Autora, no dia seguinte, face ao estado em que se sentia, deslocou-se ao Hospital do DESPD, E.P.E., local onde foi observada pela ortopedia por queixas de dorso-lombalgias com dor irradiada a hemicorpo direito, sem aparentes alterações neurológicas, fez RX que revelou fratura acunhamento anterior D11/12, e TC da coluna que revelou fratura com achatamento em cunha do corpo vertebral de D11, com ligeiro desvio intracanalar central do terço superior do muro posterior, reduzindo o diâmetro do canal vertebral com obliteração do espaço anterior do saco tecal, tendo-lhe sido aplicado colete de Jewett e ficado internada. 4. A Autora teve alta hospitalar no dia 29 de julho de 2015, com indicação de remover o colete quando estivesse no leito e marcha com canadianas, e esteve durante duas semanas em repouso absoluto em casa e totalmente necessitada da ajuda de terceira pessoa para todas as atividades da vida diária, mormente para transferências de local, higiene diária e vestir/despir, apoio este que se manteve nas duas semanas seguintes. 5. A Autora passou a ser seguida em consulta na Clínica do AL, onde iniciou tratamentos de fisioterapia em 18.08.2015, tendo completado oitenta e duas sessões de tratamento em 11.03.2016. 6. A Autora iniciou o desmame do lomboestato em 29.10.2015 e de forma total passado um mês. 7. A Autora foi igualmente seguida em consultas de ortopedia no Hospital do DESPD onde fez RX da coluna Lombar, coluna dorsal, ombro e articulação acrómioclavicular em 09.12.2016, tendo tido alta em 12.12.2016. 8. Por manter dor dorso-lombar, a Autora foi acompanhada na Clínica L, com indicação de manter fisioterapia e não realizar cargas axiais e onde consta fratura do tipo “A”, compressiva, com diminuição da altura somática inferior a 50% do corpo e sem critérios de instabilidade. 9. A data da consolidação médico-legal ocorreu em 12.10.2016. 10. O défice funcional temporário total foi de 30 dias. 11. O défice funcional temporário parcial foi de 477 dias. 12. A repercussão temporária da atividade profissional total foi de 97 dias. 13. O quantum doloris atingiu o grau 4 numa escala de 1 a 7. 14. O défice funcional permanente de integridade físico-psíquica foi de 6 pontos. 15. A repercussão permanente na atividade profissional é compatível com o exercício da atividade profissional habitual, mas implica esforços suplementares. 16. A Autora nasceu no dia 20 de janeiro de 1981. 17. À data referida no ponto 1., a Autora não tinha qualquer incapacidade ou deformidade, era saudável, alegre, divertida e cheia de vida, incansável e plena de força e atividade, tinha um sono tranquilo, repousante e retemperador. 18. Após o acidente, a Autora sente dores nas costas quando circula de automóvel mercê das irregularidades do piso e as lombas na estrada, quando está sentada ou de pé mais de 15 minutos consecutivos, quando pega em objetos ou sacos com mais de 10kgs. e quando caminha usando sapatos salto alto, os quais deixou de usar. 19. Durante o sono, a Autora acorda quando se muda na cama por causa das dores e não consegue dormir mais de 8 horas seguidas devido às dores que sente pela imobilização. 20. A Autora ressente-se de imediato das costas quando faz movimentos mais bruscos. 21. A Autora sente-se afetada nas tarefas mais basilares do dia-a-dia, tal como lavar e estender roupa, lavar loiça e carregar a cesta. 22. A Autora é agente de viagens ao serviço da Agência de Viagens M, Lda., com sede na Rua ____, Ponta Delgada, auferindo o vencimento mensal base de € 1.100,00. 23. Para além do vencimento base, a Autora fazia pelo menos cinco vezes por semana, os transferes dos clientes (da agência) do aeroporto para o hotel, auferindo entre € 17 e € 25 consoante o número de pessoas a transportar, o que acrescia ao seu vencimento numa média mensal de € 250,00, registados na folha de vencimento como prémio de produção. 24. A Autora também prestava apoio aos cruzeiros, atividade remunerada quando realizada aos fins-de-semana à razão de € 75,00 por cada assistência, também pagas como prémio de produção, numa média de € 450,00 anuais. 25. A atividade de apoio aos cruzeiros exige estar muito tempo em pé. 26. A Autora também prestava assistência 24 horas aos clientes, estando de prevenção com um telemóvel, à razão de duas vezes por mês, auferindo € 100 por cada assistência, tendo deixado de o fazer no período referido no ponto 12. 27. A Autora deslocou-se a Lisboa, despendendo € 52,00 na viagem e € 168,00 na estadia, a fim de realização da consulta e elaboração do relatório médico, relativamente aos quais liquidou, respetivamente, € 90,00 e € 540,00. Da contestação apresentada pela 1ª Ré: 28. As 1ª Ré e 2ª Ré celebraram um contrato de seguro de grupo do ramo vida, na modalidade de acidentes pessoais, titulado pela apólice nº ____ e vigente à data dos factos, o qual, no que ao caso releva, cobre o pagamento das prestações de despesas de tratamento até ao montante máximo de € 3.500,00, bem como invalidez permanente de terceiros clientes desta até ao montante máximo de € 20.000,00 na parte correspondente ao capital determinado pela tabela de desvalorização, e nos demais termos constantes das condições particulares e gerais a fls. 27v.-29. e 59-62. 29. A Autora recebeu da 1ª Ré, a título de despesas médicas/tratamento, o montante de € 1.095,78. 30. As 1ª Ré e 2ª Ré celebraram contratos de seguro do ramo responsabilidade civil (empresas de animação turística e operador marítimo – turístico) e marítimo (embarcações de recreio e marítimo – turísticas), titulados pelas apólices nº ____, ____ e ____ e vigentes à data dos factos, pelos quais assumiu a responsabilidade na medida em que possa ser imputável à segunda a título de culpa e nos termos de responsabilidade civil extracontratual, até ao montante global de € 250.000,00, deduzido de uma franquia a cargo do tomador no valor de 10% do montante de indemnização e no mínimo de € 250,00 euros, e nos demais termos constantes das condições particulares a fls. 67v.-69, 69v.-70v. e 71-71v. Da contestação apresentada pela 2ª Ré 31. A Autora é uma profissional de turismo, conhecendo que a atividade de observação de baleias e golfinhos, em embarcações daquele tipo, por ser feita em mar aberto e com ondulação, e que, por menor que seja a velocidade, comporta sempre riscos, designadamente de projeção dos passageiros dos seus lugares. 32. Tais riscos foram, à data, explicados à Autora e a todos os demais passageiros, tendo esta, de forma voluntária, subscrito o documento a fls. 48-48v. 33. A 2ª Ré alertou os passageiros, incluindo a Autora, dos cuidados a ter durante a viagem, tendo prestado uma sessão de esclarecimento antes do seu início. 34. A embarcação em causa, denominada “G”, estava devidamente vistoriada e licenciada para a atividade de observação de baleias e golfinhos, é dotada de bancos, em parte individuais para cada um dos passageiros, encontrava-se em bom estado de conservação, e tinha a capacidade máxima de transporte de 36 passageiros e 2 tripulantes. 35. Na viagem do dia 25 de julho de 2015 a embarcação estava com a sua lotação quase esgotada. 36. O tempo encontrava-se bom, com vento de noroeste com força 2 a 3, e as ondas tiveram uma direção dominante de oeste, com cerca de um metro de altura, com uma sequência de 6 a 7 segundos. 37. A navegação ficou a cargo do Skipper PS, pessoa habilitado e experiente marinheiro e skipper com mais de quinze anos de experiência de navegação de embarcações daquele género e desta em particular, manobrando-a desde há mais de oito anos, e ciente das regras de segurança que impedem sobre as navegações a cargo da 2ª Ré. 38. PS efetuou aquela viagem adotando uma velocidade moderada que lhe permitia uma navegação segura e sem acidentes ou percalços, assim como direcionou a embarcação, para cómodo dos passageiros, no sentido de minimizar o impacto da ondulação que se fazia sentir para os passageiros nela transportados. 39. Nenhum passageiro, com exceção da Autora, chegado ao destino de chegada, Marina de Ponta Delgada, manifestou qualquer queixa, dano ou incómodo. 40. Nenhum outro passageiro foi projetado no ar, com saltos nas ondas ou com projeções dos seus lugares. 41. A Autora queixou-se de ligeiras dores nas costas, o que não a impediu de sair da embarcação pelo seu próprio pé, recusando quer ajuda ou cuidados do pessoal de apoio da 2ª Ré, quer mesmo ser acompanhada ao hospital, tendo abandonado a Marina de Ponta Delgada sem o auxílio de terceiros. Da contestação apresentada pela Interveniente 42. As 2ª Ré e Interveniente celebraram um contrato de seguro de grupo do ramo acidentes pessoais, titulado pela apólice nº ____ e vigente à data dos factos, o qual tem por objeto a garantia do risco de acidente nas atividades inseridas num programa de animação turística, a decorrer em território nacional e organizado pela tomadora, e, no que ao caso releva, cobre o pagamento das prestações de despesas de tratamento até ao montante máximo de € 3.784,00, bem como invalidez permanente de terceiros clientes desta até ao montante máximo de € 21.605,00 na parte correspondente ao grau de desvalorização, e nos demais termos constantes das condições particulares e gerais a fls. 49-56v. 43. A Autora recebeu da Interveniente, a título de despesas médicas/tratamento, o montante de € 3.784,00, e, a título de proporção pela invalidez no capital total da cobertura, o montante de € 1.296,30.» * O tribunal a quo considerou não provado que: «
14. a)o salto da onda foi provocado pela elevada velocidade que o skipper imprimia na condução da embarcação, totalmente desadequada à ondulação agitada que se fazia sentir e ao tipo de embarcação de fibra de vidro, obrigando os ocupantes a tentarem agarrar-se, o melhor que podiam, às bordas da embarcação, de modo a não serem projetados dos seus lugares.
15. b)a Autora não consegue estar sentada ou de pé mais de 15 minutos consecutivos.
16. c)a Autora não consegue pegar em objetos ou sacos com mais de 10kgs.
17. d)a Autora não deve engravidar por causa do aumento de risco provocado pela gravidez, o que a afeta na sua qualidade de mulher e feminilidade e lhe causa um grande desgosto por acalentar o sonho de um dia poder ser mãe.
18. e)em razão do referido nos pontos 23. a 26., a Autora perdeu o cargo de chefe de departamento de reservas individuais.
19. f)a embarcação era do tipo "semirrígido" e, toda ela, era dotada de bancos individuais.» * 3.2 - Do mérito do recurso: 3.2.1 - Questões prévias: 3.2.1.1 - Do pedido de notificação do Hospital do Divino Espirito Santo para prestação de informações: Após as conclusões, a apelante requer o seguinte: «(...) Notificação do Hospital do DESPD para informar se a cidadã sueca ASF deu entrada no Hospital DESPD, no dia 25/07/2015, se sim em que circunstâncias, quais as lesões apresentadas, a sua causa e origem, data da alta e sequelas por só após a prolação da sentença ter a A. conseguido obter a sua identificação.» Na motivação do recurso a apelante afirmou o seguinte: «Como refere a A. no seu depoimento, com a mesma embarcação e skipper, aquando da sua alta hospitalar deu entrada uma cidadã que agora soube ser de nacionalidade sueca e chamar-se ASF, conduzida ao hospital pela funcionária da Ré Picos de Aventura que foi visitar a A. ao Hospital.» É evidente a falta de fundamento legal da pretensão da apelante, sendo de ponderar, face a requerimentos como aquele a que nos reportamos, e salvo o devido respeito, o modo como se litiga nos tribunais superiores e as pretensões que neles são formuladas. Como é sabido, o art. 651.º do C.P.C., apenas permite às partes juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º do mesmo código, ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância (n.º 1), o que, evidentemente, não ocorre “in casu”; além disso, o documento deve sempre acompanhar a respetiva alegação. Assim, sem necessidade de mais considerações, indefere-se a pretensão da apelante. 3.2.1.2 - Da rejeição do recurso interposto quanto à decisão sobre a matéria de facto: A apelante impugna a decisão sobre a matéria de facto, considerando que foram incorretamente julgados:
20. a)os pontos 31., 32., 33, 37., 38., 39., 40. e 41. dos factos considerados provados;
21. c)as als. a),
22. d)e
23. e)dos factos considerados não provados. Nas suas contra-alegações a 2.ª ré pugna pela rejeição do recurso interposto da decisão sobre a matéria de facto, por entender que a apelante não cumpriu o ónus impugnativo estabelecido no artigo 640.º, n.º 2, alínea a), do C.P.C.. A 1.ª ré subscreveu a posição assumida pela 2.ª ré. Dispõe a al.
24. b)do n.º 1 do art. 640.º do C.P.C. que «quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição (...) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida», acrescentando a al.
25. a)do n.º 2 que «no caso previsto na alínea
26. b)do número anterior, observa-se o seguinte:
27. a)Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.» Não obstante declarar expressamente que impugna a decisão sobre os pontos 31., 32., 33, 37., 38., 39., 40. e 41. dos factos provados e as als. a),
28. d)e
29. e)dos factos não provados, a verdade é que, desde logo, em relação ao ponto 31. dos factos considerados provados e às als.
30. d)e
31. e)dos factos considerados não provados, a autora não especifica: - os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem, em seu entender, decisão diversa sobre aqueles enunciados de facto; - qual a decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre aqueles enunciados fáticos. Assim, rejeita-se liminarmente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, relativamente: - ao ponto 31. dos factos provados; - às als.
32. d)e
33. e)dos factos não provados. E quanto aos pontos 32., 33, 37., 38., 39., 40. e 41. dos factos provados e à al.
34. a)dos factos não provados? Será também de fazer incidir um juízo de rejeição da impugnação da decisão proferida em 1.ª instância quando a estes enunciados de facto por incumprimento, pela apelante, do ónus consagrado na al.
35. b)do n.º 2 do art. 640.º do C.P.C.? A propósito das exigências contidas no art. 640.º, nos seus n.ºs 1 e 2, al. a), do C.P.C., refere Abrantes Geraldes que as mesmas «devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo. Exigências que, afinal, devem ser o contraponto dos esforços de todos quantos, durante décadas, reclamaram a atenuação do princípio da oralidade pura e a atribuição à Relação de efectivos poderes de sindicância da decisão da matéria de facto como instrumento da realização da justiça. Rigor a que, por seu lado, deve corresponder o esforço da Relação quando, debruçando-se sobre pretensões bem sustentadas, tenha de reapreciar a decisão recorrida nos termos a que se referem na anotação do artigo 662.º. Contudo, importa que não se exponenciem os requisitos formais a um ponto que seja violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador. Ou seja, jamais deve transparecer a ideia (...) de que a elevação do nível de exigência além dos parâmetros que a lei inequivocamente determina constitui, na realidade, um mero pretexto para recusar a apreciação do mérito da impugnação da decisão da matéria de facto, com invocação, do incumprimento de requisitos de ordem adjectiva ou, numa segunda oportunidade, com a explanação de argumentário de pendor genérico ou, numa segunda oportunidade, com a explanação de argumentário de pendor genérico em torno dos princípios da imediação e da livre apreciação da prova, em lugar de uma efectiva reapreciação dos meios de prova.»[5]. Tal como vem sendo entendido, tanto pela doutrina, como pela jurisprudência, há que extrair do art. 640.º do C.P.C., soluções suscetíveis de integrar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dando prevalência a aspetos de ordem material em detrimento de argumentos de ordem formal. No que à indicação das passagens das gravações concretamente diz respeito, afirma o citado Autor que «(…) se, em lugar de uma sincopada e por vezes estéril localização temporal dos segmentos dos depoimentos gravados, o recorrente optar por transcrever esses trechos, ilustrando de forma mais completa e inteligível os motivos das pretendidas modificações da decisão da matéria de facto, deve considerar-se razoavelmente cumprido o ónus de alegação neste campo. A indicação exacta das passagens das gravações não passa necessariamente pela sua localização temporal, sendo a exigência legal compatível com a transcrição das partes relevantes do depoimento.»[6]. O S.T.J. tem vindo, também ele, a suavizar a rigidez literal com que, por vezes, aquele preceito vem sendo interpretado. Assim sucedeu no acórdão de 29.10.2015, proferido no Proc. n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1 (Lopes do Rego), in www.dgsi.pt, onde se decidiu, para o que aqui e agora interessa, que «face aos regimes processuais que têm vigorado quanto aos pressupostos do exercício do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto, é possível distinguir um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação – que tem subsistido sem alterações relevantes e consta actualmente do n.º 1 do art.º 640.º do CPC e um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado, no seu conteúdo prático, ao longo dos anos e das várias reformas – indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes (e que consta actualmente do art.º 640.º, n.º 2, al. a), do CPC). Este ónus de indicação exacta das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não sendo justificada a imediata rejeição do recurso quando – apesar de a indicação do recorrente não ser, porventura, totalmente exacta e precisa, não exista dificuldade relevante na localização pelo Tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento – como ocorre nos casos em que, para além de o apelante referenciar, em função do conteúdo da acta, os momentos temporais em que foi prestado o depoimento, tal indicação é complementada com uma extensa transcrição, em escrito dactilografado, dos depoimentos relevantes para o julgamento do objecto do recurso.» Nesta essa linha de entendimento, afirma-se no acórdão de 15.02.2018, Proc. n.º 134116/13.2YIPRT.E1.S1 (Tomé Gomes), in www.dgsi.pt, que é de considerar «(...) que a razão de ser do ónus impugnativo estatuído na indicada alínea
36. a)do n.º 2 do artigo 640.º do CPC tem em vista o delineamento, por parte do Recorrente, do campo de análise probatória sobre o teor dos depoimentos convocados de modo a proporcionar, em primeira linha, o exercício esclarecido do contraditório, por banda do recorrido, e a servir de base ao empreendimento analítico do tribunal de recurso, sem prejuízo da indagação oficiosa que a este tribunal é legalmente conferida, em conformidade com o disposto nos artigos 5.º, n.º 2, alínea a), 640.º, n.º 2, alínea b), 1.ª parte, e 662.º, n.º 1, do referido Código. Complementarmente, tal exigência constitui um fator de concentração da argumentação probatória do recorrente, numa base substancial, sobre a caracterização do erro de facto invocado, refreando, por outro lado, eventuais tendências para meras considerações de natureza generalizante e especulativa. Todavia, importa não esquecer que o nível de exigência de exatidão das passagens das gravações não se pode alhear da metodologia ou do modo concreto como os depoimentos foram prestados em audiência. Assim sendo, perante depoimentos extensos ou prolongados mas obtidos de forma segmentada ou parcelada consoante determinados pontos ou blocos de facto, a exatidão das passagens bem poderá ser feita em função de tal recorte, de modo a deixar de fora as partes desses depoimentos irrelevantes para a matéria em causa. Tratando-se, porém, de depoimentos disseminados, prolixos ou saltitantes, sobre temas de prova de pendor genérico ou aberto, temos de admitir uma maior flexibilidade do critério de exatidão das passagens. Impõe-se, pois, à luz dessas coordenadas, aferir a medida de proporcionalidade adequada à exatidão das passagens das gravações a que se refere o normativo aqui em foco. Por isso mesmo é que a decisão de rejeição do recurso com tal fundamento não se deve cingir a considerações teoréticas ou conceituais, de mera exegética do texto legal e dos seus princípios informadores, mas contemplar também uma ponderação do critério legal nas circunstâncias e modo como os depoimentos foram prestados e colhidos, bem como face do grau de dificuldade que a indicação das passagens da gravação efetuada acarrete para o exercício do contraditório e para a própria análise crítica por parte do tribunal de recurso.» No caso concreto, na motivação do recurso:
37. a)quanto aos pontos 32. e 33. dos factos provados, a apelante especifica, como meios probatórios que, em seu entender, impõem decisão diversa da recorrida: - o seu depoimento de parte: transcreve excertos desse depoimento, correspondentes às partes que considera relevantes para a alteração da decisão; indica as passagens da gravação onde se encontram esses excertos; - o depoimento da testemunha PS: transcreve excertos desse depoimento, correspondentes às partes que considera relevantes para a alteração da decisão; indica passagens da gravação onde se encontram alguns desses excertos; - o depoimento da testemunha NP: transcreve um excerto desse depoimento, correspondente à partes que considera relevante para a alteração da decisão; não indica qualquer passagem da gravação onde se encontra esse excerto.
38. b)quanto aos pontos 37. e 38. dos factos provados, a apelante especifica, como meios probatórios que, em seu entender, impõem decisão diversa da recorrida: - o seu depoimento de parte: transcreve um excerto desse depoimento, correspondente à parte que considera relevante para a alteração da decisão; não indica qualquer passagem da gravação onde se encontra esse excerto; - o depoimento da testemunha MS, sua irmã: transcreve um curtíssimo excerto desse depoimento, correspondente à parte que considera relevante para a alteração da decisão; não indica qualquer passagem da gravação onde se encontra esse excerto; - o depoimento da testemunha NP: transcreve um excerto desse depoimento, correspondente à parte que considera relevante para a alteração da decisão; não indica qualquer passagem da gravação onde se encontra esse excerto.
39. c)quanto aos pontos 39., 40. e 41. dos factos provados, a apelante especifica, como meio probatório que, em seu entender, impõe decisão diversa da recorrida: - o seu depoimento de parte: transcreve excertos desse depoimento, correspondentes às partes que considera relevantes para a alteração da decisão; indica as passagens da gravação onde se encontram esses excertos.
40. d)quanto à al.
41. a)dos factos não provados, a apelante especifica, como meio probatório que, em seu entender, impõe decisão diversa da recorrida: - o seu depoimento de parte: transcreve excertos desse depoimento, correspondentes às partes que considera relevantes para a alteração da decisão; indica as passagens da gravação onde se encontram esses excertos. Em seguida, especifica a decisão que, no seu entender, deve ser proferida relativamente a cada um daqueles enunciados de facto. Tendo em conta que: - os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade - cfr. Ac. do STJ, de 28.04.2014, Proc. n.º 1006/12.2TBPRD.P1.S1 (Abrantes Geraldes), in www.dgsi.pt; - dever-se-á usar de maior rigor no apreciação cumprimento do ónus previsto no nº 1 do art. 640º (primário ou fundamental, de delimitação do objeto do recuso e de fundamentação concludente do mesmo, mantido inalterado), face ao ónus previsto no seu nº 2 (secundário, destinado a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado em exigência ao longo do tempo, indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exata das passagens da gravação relevantes) - cfr. Ac. do STJ, de 29.10.2015, Proc. n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1 (Lopes do Rego), in www.dgsi.pt; - o ónus de indicação exata das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, pelo que a falta de indicação com exatidão das passagens da gravação onde se funda o recurso só será idónea a fundamentar a rejeição liminar do mesmo se dificultar, de forma substancial e relevante, o exercício do contraditório, ou o exame pelo tribunal, sob pena de ser uma solução excessivamente formal, rigorosa e sem justificação razoável - cfr. Acs. do STJ, de 26.05.2015, Proc. n.º 1426/08.7CSNT.L1.S1 (Hélder Roque) , de 22.09.2015, Proc. n.º 29/12.6TBFAF.G1.S1 (Pinto de Almeida), de 29.10.2015, Proc. n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1 (Lopes do Rego) e de 19.01.2016, Proc. n.º 3316/10.4TBLRA-C1-S1 (Sebastião Póvoas) - onde se lê que o ónus em causa estará cumprido desde que o recorrente se reporte à fixação eletrónica/digital e transcreva os excertos que entenda relevantes, de forma a permitir a reanálise dos factos e o contraditório -, todos in www.dgsi.pt; - cumpre-se o ónus do art. 640º, nº 2, do C.P.C., quando não exista dificuldade relevante na localização pelo Tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento, como ocorre nos casos em que, para além de o apelante referenciar, em função do conteúdo da ata, os momentos temporais em que foi prestado o depoimento tal indicação é complementada com uma extensa transcrição, em escrito dactilografado, dos depoimentos relevantes para o julgamento do objeto do recurso - cfr. Ac. do STJ, de 29.10.2015, Proc. n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1 (Lopes do Rego), in www.dgsi.pt; ou quando o recorrente identificou as testemunhas EE, FF e GG, assim como a matéria sobre a qual foram ouvidas, referenciou as datas em que tais depoimentos foram prestados e o CD onde se encontra a respetiva gravação, indicando o seu tempo de duração, e, para além disso, transcreveu e destacou a negrito as passagens da gravação tidas por relevantes e que, em seu entender, relevavam para a alteração do decidido - cfr. Ac. do STJ, de 18.02.2016, Proc. n.º 476/09.0TTVNG.P2.S1 (Mário Belo Morgado), in www.dgsi.pt; - servindo as conclusões para delimitar o objeto do recurso, devem nelas ser identificados com precisão os pontos de facto que são objeto de impugnação, mas bastando quanto aos demais requisitos desde que constem de forma explícita na motivação do recurso - cfr. Acs. do STJ, de 19.02.2015, Proc. n.º 299/05.6TBMGD.P2.S1 (Tomé Gomes), de 01.10.2015, Proc. n.º 824/11.3TTLRS.L1.S1 (Ana Luísa Geraldes), de 03.12.2015, Proc. n.º 3217/12.1TTLSB.L1-S1 (Melo Lima), de 11.02.2016, Proc. n.º 157/12-8TVGMR.G1.S1 (Mário Belo Morgado), de 03.03.2016, Proc. n.º 861/13.3TTVIS.C1.S1 (Ana Luísa Geraldes) e de 21.04.2016, Proc. n.º 449/10.0TVVFR.P2.S1 (Ana Luísa Geraldes), todos in www.dgsi.pt; - não deve ser rejeitado o recurso se o recorrente seguiu uma determinada orientação jurisprudencial acerca do preenchimento do ónus de alegação quanto à impugnação da decisão da matéria de facto, nos termos do art. 640º - cfr. Ac. do STJ, de 09.06.2016, Proc. n.º 6617/07.5TBCSC.L1.S1 (Abrantes Geraldes), in www.dgsi.pt; - a insuficiência ou mediocridade da fundamentação probatória do recorrente não releva como requisito formal do ónus de impugnação, mas, quando muito, como parâmetro da reapreciação da decisão de facto, na valoração das provas, exigindo maior ou menor grau de fundamentação, por parte do tribunal de recurso, consoante a densidade ou consistência daquela fundamentação - cfr. Ac. do STJ, de 19.02.2015, Proc. n.º 299/05.6TBMGD.P2.S1 (Tomé Gomes), in www.dgsi.pt[7], face ao procedimento adotado pela recorrente, que se deixou descrito, não é de rejeitar o recurso da decisão quanto enunciados descritos sob os pontos 32., 33, 37., 38., 39., 40. e 41. dos factos provados e sob a al.
42. a)dos factos não provados, tanto mais que não se vê que a recorrida tenha revelado dificuldade quanto ao exercício, nesta sede, do direito ao contraditório. Isto, claro está, apesar de a técnica adotada pela apelante estar longe de constituir um exemplo do que deve ser a impugnação da decisão sobre a matéria de facto. 3.2.1.3 - Da incorreta enunciação factológica: Conforme referem Abrantes Geraldes / Paulo Pimenta / Luís Sousa, «em lugar de a sentença ser, qual navio graneleiro, o mero repositório dos factos tidos por assentes e dos factos emergentes das respostas aos pontos da base instrutória, é agora mais evidente que tal peça processual deve ser elaborada com base em princípios de racionalidade, em que a matéria de facto apurada revele, de forma escorreita e segundo uma enunciação lógica ou cronológica, a realidade que será juridicamente integrada no segmento posterior.»[8]. Tomé Gomes, por sua vez, refere que «os enunciados de facto devem também ser expostos numa ordenação sequencial lógica e cronológica que facilite a conjugação dos seus diversos segmentos e a compreensão do conjunto factual pertinente, na perspetiva das questões jurídicas a apreciar. A ordenação sequencial das proposições de facto, bem como a ligação entre elas, é um fator de inteligibilidade da trama factual, na medida em que favorece uma interpretação contextual e sinótica, em detrimento de uma interpretação meramente analítica, de enfoque atomizado ou fragmentário. Por isso mesmo, na sentença, cumpre ao juiz ordenar a matéria de facto - que se encontra, de algum modo parcelada, em virtude dos factos assentes por decorrência da falta de impugnação - na perspetiva do quadro normativo das questões a resolver. De resto, só uma adequada ordenação dos factos provados permite compatibilizar toda a matéria factual adquirida, como se determina no artigo 607.º, n.º 4, parte final, do C.P.C. Por exemplo, (...) numa ação emergente de responsabilidade civil por acidente de viação, deve consignar-se, em primeiro lugar, a factualidade concernente à infraestrutura do acidente (local, tempo, condições viárias, etc.), depois os factos respeitante aos comportamentos ilícitos ou aos fatores de risco da manobra efetuada e só por fim os danos causados.»[9]. A sentença recorrida, elencando: - sob os pontos 1. a 27., os factos que resultaram provados de entre os alegados pela autora na petição inicial - sob os pontos 28. a 30., os factos que resultaram provados, de entre os alegados pela 1.ª ré na sua contestação; - sob os pontos 31. a 41., os factos que resultaram provados, de entre os alegados pela 2.ª ré na sua contestação; - sob os pontos 42. e 43., os factos que resultaram provados, de entre os alegados pela interveniente na sua contestação, faz, à luz do quadro normativo que acaba por aplicar, contido nos arts. 483.º, n.º 1 e 493.º, n.º 2, do Código Civil[10], uma inadequada ordenação dos factos provados. 3.2.2 - Da alteração da decisão sobre a matéria de facto: Admitido parcialmente, nos termos expostos, o recurso da decisão sobre a matéria de facto, importa agora decidir se o mesmo deve ser julgado procedente. Na audiência prévia o senhor juiz a quo enunciou, além de outros, os seguintes temas da prova: «
43. a)Termos da contratação da viagem (artigos 34.º a 43.º da contestação da 2.ª ré);
44. b)Dinâmica do acidente (artigos 1.º a 3.º da petição inicial e artigos 5.º a 33.º e 95.º a 101.º da contestação da 2.ª ré.» Na mesma diligência, a 1.ª ré requereu a prestação de depoimento de parte da autora à matéria dos temas da prova enunciados nos termos referidos em
45. a)e
46. b)supra[11]. Ainda na audiência prévia, o senhor juiz a quo deferiu «o depoimento de parte da Autora quanto aos temas da prova
47. a)e
48. b)(...).» Como se sabe, quando uma das partes requer o depoimento da parte contrária, tem-se em vista que esta confesse, que emita uma declaração de ciência (não uma declaração constitutiva, dispositiva ou negocial), pela qual (...) reconhece a realidade dum facto que lhe é desfavorável (“contra se pronuntiatio”), dum facto cujas consequências jurídicas lhe são prejudiciais e cuja prova competiria, portanto, à outra parte, à parte que requer o depoimento, nos termos do art. 342º - cfr. art. 352º. Os temas da prova, constituindo a vertente normativa ou jurídica dos factos principais, assumem normalmente um cariz vago, genérico, por vezes conclusivo e até jurídico, representando um instrumento delimitador do âmbito da atividade instrutória da causa, que terá por objeto mediato, como se frisou, não os temas da prova enunciados, mas os concretos factos jurídicos em que eles se traduzem e desdobram, e sobre os quais incidirá o juízo probatório, nos termos dos arts. 607.º, n.ºs 3 e 4, do C.P.C.[12]. Por outras palavras, apesar do art. 410.º dispor que a instrução tem por objeto os temas da prova enunciados, ou, quando não tenha havido lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova, é sobre os concretos factos jurídicos incorporados no processo que incide a produção de prova através da atuação dos respetivos meios de prova, tal como decorre dos arts. 452.º, n.ºs 1 e 2, 454.º, 460.º, 466.º, n.º 1, 475.º, 490.º ou 495.º, n.º 1, do C.P.C., e não, repete-se, sobre os temas de prova enunciados. Admitindo-se que o senhor juiz a quo, quando deferiu «o depoimento de parte da Autora quanto aos temas da prova
49. a)e
50. b)(...).», o fez, não relativamente àqueles dois temas da prova, de caráter vago e genérico, mas aos concretos factos jurídicos em que eles se traduzem e desdobram, e sobre os quais deveria incidir o juízo probatório, não se compreende, desde logo, a admissão do depoimento de parte da autora à matéria por si alegada nos arts. 1.º a 3.º da petição inicial. Por outro lado, alguns dos enunciados vertidos nos artigos da contestação apresentada pela 2.ª ré, identificados em
51. a)e
52. b)supra, têm cariz vago, genérico e conclusivo. Adiante, no entanto! O tribunal a quo motivou assim a decisão sobre os pontos 32., 33. 37., 38. e 39. a 41. dos factos provados e sobre a al.
53. a)dos factos não provados: «A esmagadora maioria da prova produzida em audiência – correlacionadamente com a (extremada) posição das partes já expressa, a montante, nos articulados – centrou-se na matéria enunciada nos temas da prova
54. a)e b), qual seja os termos da contratação da viajem (pontos 31. a 33.) e a dinâmica do acidente [pontos 1. e 34. a 41. e alínea f)]. A Autora, em sede de depoimento de parte, com reporte à matéria constante dos pontos 31., 32. (em parte), 34. (em parte), 35., 37. (em parte), 39. (em parte), 41. (em parte), confessou que a embarcação estava em bom estado de conservação, que, à data, nela seguia um número na ordem de 38 pessoas, estando a lotação quase esgotada, que a navegação ficou a cargo do skipper PS, que não se apercebeu de outros passageiros se terem queixado (à exceção da sua própria irmã MS), que dali saiu (embarcação e Marina) pelo seu próprio pé, que tem consciência de que a atividade em causa, em embarcações daquele tipo, pode ser feita em mar aberto e com ondulação, oferecendo riscos, e que é profissional de turismo. No mais, a Autora procurou reafirmar, sobretudo, a matéria constante da alínea a), desde logo a elevada velocidade que o skipper terá imprimido na condução da embarcação, determinante do salto da onda, desadequada à forte ondulação que se fazia sentir. A cit. testemunha MS, que acompanhava a Autora na viajem marítima, pretendeu sustentar esta tese, mas mostrou-se muito parcial, confusa e, inclusivamente, parcialmente contrária àqueloutra (ex: referência de que a pancada foi no início da viagem, no sentido poente – nascente, seguindo o barco muito depressa porque não queria perder as baleias que haviam sido localizadas a nascente, e que o mar estava todo o tempo mexido), tanto mais no confronto com o depoimento do cit. PS (o dito skipper) e de NP, bióloga e marinheira, responsável pelo acompanhamento do grupo. Estes, em uníssono, descreveram os procedimentos de segurança adotados antes e durante a viagem, as condições climatéricas e marítimas – muito boas, na opinião de ambos, tal como resulta da informação do Instituto Português do Mar e da Atmosfera, I.P., a fls. 47-47v., não sendo minimamente uma viagem “de voltar para trás” (sendo até frequente a embarcação sair sob condições mais adversas), até porque obtiveram informação dos “vigias” de que a ondulação era fraca e não ultrapassava sequer um metro (e não se deu o caso de a ondulação ter mudado já no decurso da viagem) – a concreta velocidade moderada no regresso a Ponta Delgada, sentido nascente/poente (por várias razões: segurança, conforto dos clientes, poupança no combustível e desgaste mínimo na embarcação, tendo a testemunha PS aventado que seguiria a uns 18 nós quando a velocidade máxima, em lotação, é de cerca de 32 nós), as características da embarcação, o efeito do peso (de várias toneladas) em “rasgar” as ondas (que vinham de proa, pelo que a embarcação seguia “contra a vaga”) e, de um modo geral, a tranquilidade e segurança na viagem, sendo que antes do preciso momento do acidente, ninguém – nem mesmo a Autora, conforme esta também mencionou – se queixou da velocidade, das (más) condições marítimas, de desconforto, de receio, etc. Estes dois depoimentos mostraram-se sólidos, coerentes, consentâneos com a ausência de qualquer outro episódio semelhante (sendo que, inclusivamente, várias pessoas idosas integravam o grupo). É certo que o salto da Autora terá sido provocado por uma onda. Mas não é menos certo que, não obstante o infortúnio, terá ocorrido num contexto de normalidade de navegação [não tendo a Autora conhecimentos náuticos, a sua referência à velocidade excessiva afigura-se-nos meramente subjetiva (conforme salientou a 2ª Ré nas suas alegações orais, tal conclusão não encontra “validação técnica”)]. Aliás, a cit. testemunha PS mencionou que este foi o único acidente grave com que se deparou na sua carreira profissional, sendo que conhece a embarcação em questão desde 2004. A cit. NP também realçou as qualidades pessoais e profissionais daqueloutro, tendo-o como uma pessoa “experiente”, “cuidadoso”, “sabe o que está a fazer”… Deste modo, e em suma, no confronto entre ambas as versões, demos prevalência aqueles dois depoimentos, merecedores de inteira credibilidade. De resto, querendo muscular a tese que trouxe aos autos, a Autora sempre podia ter arrolado outros passageiros como testemunhas (designadamente os que se mostram referenciados no documento a fls. 48v.) e não o fez, tendo optado pela exclusiva indicação da sua irmã.» Considera a apelante que:
55. a)o ponto 32. deve passar a ter a seguinte redação: «A A. e os demais passageiros assinaram de forma voluntária o documento de fls. 48 e 48 verso»;
56. b)o ponto 33. deve ser considerado «não provado», ou «provado apenas quanto a quem não devia embarcar: pessoas com problemas cardíacos, de coluna e grávidas»;
57. c)o ponto 37. deve passar a ter a seguinte redação: «A navegação ficou a cargo do skipper PS»;
58. d)os pontos 38. a 40. devem ser considerados não provados;
59. e)o ponto 41. deve passar a ter a seguinte redação: «A autora queixou-se de dores ligeiras, saindo da embarcação apoiada pelo pessoal de apoio da 2.ª ré»; Relativamente à al.
60. a)dos factos não provados: - na motivação do recurso, considera a apelante que deve ser considerado provado que «o salto de onda foi provocado pela velocidade que o skipper imprimia na condução da embarcação ao cortar as ondas»; - nas conclusões afirma que deve considerar-se provado que «o salto da onda foi provocado pela velocidade que o skipper imprimia na condução da embarcação ao cortar as ondas de frente fazendo com que a A. fosse projetada de lugar e ao cair desapoiada no assento sofresse o acidente». Quanto aos pontos 32. e 33., impugna a decisão com base no seu próprio depoimento de parte e nos depoimentos das testemunhas PS e NP. Uma nota para referir que a alusão feita pela apelante, em sede de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, ao depoimento de parte que prestou em audiência, enquanto meio probatório que, a seu ver, juntamente com alguns depoimentos testemunhais, impõem a decisão que propugna quanto aos pontos 32., 33. 37., 38., 39., 40. e 41. dos factos provados e à al.
61. a)dos factos não provados, é devida, seguramente, a manifesto lapso da sua parte, pois pretenderia, por certo, dizer declarações de parte. Na audiência final, a autora, ora apelante, prestou, quer depoimento de parte (arts. 352.º e 355.º, n.ºs 1 e 2 e 356.º, n.º 2, e arts. 452.º, n.º 2, 453.º, n.º 3, 454.º, n.º 1 e 456.º, n.º 1 e 463.º, estes do C.P.C.), quer declarações de parte (466.º, n.ºs 1 a 3, do C.P.C.). O resultado do depoimento de parte, nos segmentos em que houve confissão da apelante, é o que decorre da assentada que consta da ata da 1.ª sessão da audiência final realizada no dia 28 de fevereiro de 2020, e a que se reportam fls. 134-139 dos autos. A matéria objeto da assenta não respeita, naturalmente, a qualquer um dos pontos de facto impugnados pela apelante. É entendimento uniforme, quer na doutrina, quer na jurisprudência, que no âmbito de um depoimento de parte, valem como declarações de parte, sujeitas, portanto, à livre apreciação do julgador, as declarações do depoente que não constituam matéria de confissão. Além disso, na 2.ª sessão da audiência final realizada no dia 15 de outubro de 2020 (e não 2018, conforme por lapso consta da respetiva ata), foi requerida e deferida a prestação de declarações de parte da autora, ora apelante, nos termos do art. 466.º, do C.P.C., a determinada matéria da petição inicial e da contestação da 2.ª ré, tudo conforme consta da ata que se encontra a fls. 143-145. Ora, ouvidas as respetivas gravações, nada resulta das declarações de parte da autora, nem do depoimento das testemunhas PS e NP, que imponha, quanto aos pontos 32. e 33. dos factos provados, decisão diferente da proferida pelo tribunal. Na verdade, resulta inequívoco dos depoimentos das testemunhas PS (é skipper de profissão desde há 16 anos; é funcionário da 2.ª ré desde 2009; era o skipper da embarcação no momento do sinistro) e NP (é bióloga, embora exerça também atividades complementares como marinheira e skipper; exerce tais atividades por conta da 2.ª ré; à data do sinistro era a pessoa que recebia os clientes nas instalações da 2.ª ré; era a responsável pelos briefings de segurança prévios ao embarque dos clientes, foi a responsável pelo briefing ocorrido antes da viagem a que se reportam os presentes autos; acompanha também os passageiros, clientes da 2.ª ré, nas viagens marítimas, na qualidade de marinheira, situação que se verificou na viagem em que ocorreu o sinistro retratado neste processo, viagem essa que declarou ter bem presente na sua memória, apesar de decorridos cinco anos após o evento, por ter sido a primeira vez que em que ocorreu um sinistro desta natureza. Ambas as testemunhas esclarecerem em que é que consistiam os referidos briefings. No que ao caso sub judice concretamente diz respeito, a testemunha NP concretizou em que é consistiu o briefing prévio à viagem em que ocorreu o sinistro a que se reportam os presentes autos, especificando as recomendações que deu a todos os passageiros, entre elas a apelante, e dos eventuais riscos que a viagem comportava. Mantém-se, por isso, inalterada a decisão sobre os pontos 32. e 33. dos factos provados. Quanto aos pontos 37. e 38., a apelante impugna a decisão com base no seu próprio depoimento de parte e no depoimento da testemunha MS, sua irmã. A veracidade do enunciado vertido no ponto 37. resulta inequívoca dos depoimentos das testemunhas PS e NP. A testemunha PS descreveu a experiência acumulada ao longo de anos no exercício da atividade de skipper, o que foi inteiramente confirmado pelo depoimento da testemunha NP. No tocante ao ponto de facto 38., os dizeres «efetuou aquela viagem adotando uma velocidade moderada que lhe permitia uma navegação segura e sem acidentes ou percalços», traduz-se num juízo conclusivo. A matéria de facto de uma sentença, tal como decorre do art. 607.º, n.º 4, do CPC, deve ser integrada, não por meras conclusões, abstrações, conceitos vagos ou de direito, mas apenas por factos jurídicos, tal como os definiu Rosenberg, ou seja, os acontecimentos (e circunstâncias) concretos, determinados no espaço e no tempo, passados e presentes, do mundo exterior e da vida anímica humana que o direito objetivo converteu em pressuposto de um efeito jurídico[13]. Dispunha o n.º 4 do art. 646.º do CPC/95-96, que «têm-se por não escritas as respostas do tribunal coletivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes». Trata-se de uma disposição que o legislador processual civil de 2013 não manteve, pelo menos em termos de correspondência direta, na disciplina homóloga do CPC/2013. Naquela disposição não estava contemplada a circunstância de se tratar de matéria de natureza vaga, genérica e conclusiva. No entanto, foi-se consolidando na jurisprudência dos tribunais superiores, por se ter admitido que assume feição de recorte jurídico, a operação de escrutinar se determinada proposição de facto tem ou não natureza conclusiva, o entendimento de que apesar de o n.º 4 do art. 646.º do CPC/95-96, não contemplar, expressamente, a situação de sancionar como não escrito um facto conclusivo, o mesmo era aplicável, analogicamente, a situações em que estivesse em causa um facto de tal natureza, o qual, em retas contas, é reconduzível à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objeto de alegação e prova, e desde que a matéria se integrasse no thema decidendum[14]. Na afirmativa, a proposição será conclusiva se exprimir uma valoração jurídico-subsuntiva essencial, devendo, por isso, ser expurgada[15]. Ante a eliminação da norma contida no n.º 4 do art. 646.º do CPC/1995-96, vem-se entendendo poder manter-se o mesmo entendimento das coisas interpretando, a contrario sensu, o atual n.º 4 do art. 607.º, do CPC/2013, segundo o qual, «na fundamentação da sentença, o Juiz declara quais os factos que julga provados (...)»[16]. Assim, traduzindo-se o segmento do enunciado descrito sob o ponto 38. dos factos provados «efetuou aquela viagem adotando uma velocidade moderada que lhe permitia uma navegação segura e sem acidentes ou percalços», num juízo meramente conclusivo, há que expurgá-lo, considerando-o não escrito. O demais que neste ponto de facto se mostra enunciado, resulta provado pelos depoimentos das testemunhas PS e NP, que descreveram o modo como a embarcação foi pilotada. Assim, o ponto 38. dos factos provados passará a ter a seguinte redação: «PS pilotou a embarcação procurando minimizar o impacto da ondulação que se fazia sentir, para cómodo dos passageiros nela transportados.» Quanto aos pontos 39. a 41., a apelante impugna a decisão com fundamento apenas nas suas declarações. Mais uma vez, os depoimentos das testemunhas PS e NP atestam, de forma categórica a veracidade daqueles enunciados de facto. O primeiro confirmou a inexistência de qualquer outro incidente ou de registo de queixas de outros passageiros; confirmou igualmente, sem dúvidas ou hesitações, todo o teor do enunciado a que se reporta o ponto de facto 41., tendo referido que à chegada a terra, no regresso, esteve «de roda da senhora», tendo constatado que a mesma saiu da embarcação pelo seu próprio pé, prescindindo da ajuda ou dos cuidados, quer do pessoal de apoio da 2.ª Ré, quer de um médico, tendo abandonado a marina de Ponta Delgada sem o auxílio de terceiros. O mesmo foi reiterado pela testemunha NP, que reafirmou ter bem presente a situação por ter sido a primeira vez que um incidente daquele tipo ocorreu. Salientou que no final da viagem, já na marina de Ponta Delgada, se abeirou da apelante, perguntando-lhe se se encontrava bem, disponibilizando-se a chamar uma ambulância que a conduzisse ao hospital para realizar um check-in, o que aquela recusou, saindo da embarcação pelo seu próprio pé, referindo apenas uma «dorzinha». Termos em que, também relativamente aos pontos 39. a 41. dos factos provados, improcede a impugnação da apelante. Resta a al.
62. a)dos factos não provados. À semelhança do referido supra relativamente à expressão «velocidade moderada», também a expressão «elevada velocidade» mais não é do que um mero juízo conclusivo. Seja como for, não resulta de qualquer prova produzida nos autos, nomeadamente das declarações de parte da apelante, que o sinistro por si sofrido foi consequência da velocidade que o skipper PS imprimia à embarcação. Termos em que, também quanto à decisão sobre a al.
63. a)dos factos não provados, improcede a impugnação da apelante. 3.2.3 - Reordenação da matéria de facto: Considerando que a ordenação sequencial das proposições de facto, bem como a ligação entre elas, é um fator de inteligibilidade da trama factual, na medida em que favorece uma interpretação contextual e sinótica, em detrimento de uma interpretação meramente analítica, de enfoque atomizado ou fragmentário, cumprindo, por isso, ao juiz, na sentença, ordenar a matéria de facto segundo a perspetiva do quadro normativo das questões a resolver, passa a enunciar-se da seguinte forma a matéria de facto provada: 1. No dia 25 de julho de 2015, quando se encontrava a bordo de uma embarcação propriedade da 2ª Ré, no regresso de uma viagem destinada à observação de golfinhos e baleias ao largo da ilha de S. Miguel, a autora, na sequência de uma onda, foi projetada no ar do banco onde estava sentada. 2. Na sequência desse salto, a autora, ao cair no assento, sentiu de imediato uma sensação de dor crânio-caudal e falta de ar. 3. A autora, devido à sua profissão, sabia que a atividade de observação de baleias e golfinhos, em embarcações do tipo daquela em que decorreu a viagem referida em 1., por ser feita em mar aberto e com ondulação, e por menor que seja a velocidade, comporta sempre riscos, designadamente de projeção dos passageiros dos seus lugares. 4. Tais riscos foram, à data, explicados à autora e a todos os demais passageiros, tendo esta, de forma voluntária, subscrito o documento a fls. 48-48v. 5. A 2ª ré alertou os passageiros, incluindo a autora, dos cuidados a ter durante a viagem, tendo prestado uma sessão de esclarecimento antes do seu início. 6. A embarcação referida em 1., denominada “G”, tinha a capacidade máxima de transporte de 36 passageiros e 2 tripulantes; 7. (...) sendo dotada de bancos, em parte individuais para cada um dos passageiros. 8. Naquela data encontrava-se em bom estado de conservação; 9. (...) estando devidamente vistoriada e licenciada para a atividade de observação de baleias e golfinhos; 10. Na viagem referida em 1., a embarcação estava com a sua lotação quase esgotada. 11. O tempo encontrava-se bom, com vento de noroeste com força 2 a 3; 12. (...) e as ondas tiveram uma direção dominante de oeste, com cerca de um metro de altura, com uma sequência de 6 a 7 segundos. 13. A navegação ficou a cargo do Skipper PS; 14. (...) pessoa habilitada e experiente marinheiro; 15. (...) skipper com mais de quinze anos de experiência de navegação em embarcações daquele género; 16. PS manobrava a embarcação identificada em 6. havia mais de oito anos, com referência à data indicada em 1.; 17. É pessoa conhecedora das regras de segurança que impedem sobre as navegações a cargo da 2ª ré. 18. No circunstancialismo de tempo e lugar referidos em 1, PS pilotou a embarcação procurando minimizar o impacto da ondulação que se fazia sentir, para cómodo dos passageiros nela transportados. 19. Nenhum passageiro, com exceção da Autora, chegado ao destino de chegada, Marina de Ponta Delgada, manifestou qualquer queixa, dano ou incómodo. 20. Nenhum outro passageiro foi projetado no ar, com saltos nas ondas ou com projeções dos seus lugares. 21. No final da viagem referida em 1., a autora queixou-se de ligeiras dores nas costas; 22. (...) o que não a impediu de sair da embarcação pelo seu próprio pé; 23. (...) recusou ajuda ou cuidados do pessoal de apoio da 2.ª ré; 24. (...) assim como recusou ser conduzida ao hospital; 25. (...) tendo abandonado a Marina de Ponta Delgada sem o auxílio de terceiros. 26. No dia seguinte ao referido em 1., face ao estado em que se sentia, a autora deslocou-se ao Hospital do DESPD, E.P.E., local onde foi observada pela ortopedia por queixas de dorso-lombalgias com dor irradiada a hemicorpo direito, sem aparentes alterações neurológicas, fez RX que revelou fratura acunhamento anterior D11/12, e TC da coluna que revelou fratura com achatamento em cunha do corpo vertebral de D11, com ligeiro desvio intracanalar central do terço superior do muro posterior, reduzindo o diâmetro do canal vertebral com obliteração do espaço anterior do saco tecal, tendo-lhe sido aplicado colete de Jewett e ficado internada. 27. Teve alta hospitalar no dia 29 de julho de 2015, com indicação de remover o colete quando estivesse no leito e marcha com canadianas, e esteve durante duas semanas em repouso absoluto em casa e totalmente necessitada da ajuda de terceira pessoa para todas as atividades da vida diária, mormente para transferências de local, higiene diária e vestir/despir, apoio este que se manteve nas duas semanas seguintes. 28. Passou a ser seguida em consulta na Clínica do AL, onde, no dia 18.08.2015, iniciou tratamentos de fisioterapia, tendo, no dia 11.03.2006, completado oitenta e duas sessões. 29. A Autora iniciou o “desmame” do lomboestato em 29.10.2015, o qual terminou passado um mês. 30. Foi igualmente seguida em consultas de ortopedia no Hospital do DESPD onde fez RX da coluna Lombar, coluna dorsal, ombro e articulação acrómioclavicular em 09.12.2016, tendo tido alta em 12.12.2016. 31. Por manter dor dorso-lombar, a autora foi acompanhada na Clínica L, com indicação de manter fisioterapia e não realizar cargas axiais e onde consta fratura do tipo “A”, compressiva, com diminuição da altura somática inferior a 50% do corpo e sem critérios de instabilidade. 32. A data da consolidação médico-legal ocorreu em 12.10.2016. 33. O défice funcional temporário total foi de 30 dias. 34. O défice funcional temporário parcial foi de 477 dias. 35. A repercussão temporária da atividade profissional total foi de 97 dias. 36. O quantum doloris atingiu o grau 4 numa escala de 1 a 7. 37. O défice funcional permanente de integridade físico-psíquica foi de 6 pontos. 38. A repercussão permanente na atividade profissional é compatível com o exercício da atividade profissional habitual, mas implica esforços suplementares. 39. A autora nasceu no dia 20 de janeiro de 1981. 40. À data referida em 1. não tinha qualquer incapacidade ou deformidade, era saudável, alegre, divertida e cheia de vida, incansável e plena de força e atividade, tinha um sono tranquilo, repousante e retemperador. 41. Após o acidente, passou a sentir dores nas costas quando circula de automóvel mercê das irregularidades do piso e das lombas na estrada; 42. (...) quando está sentada ou de pé mais de 15 minutos consecutivos; 43. (...) quando pega em objetos ou sacos com mais de 10kgs.; e 44. (...) quando caminha usando sapatos salto alto, os quais deixou de usar. 45. A autora acorda quando muda de posição na cama por causa das dores que sente; 46. (...) e não consegue dormir mais de 8 horas seguidas devido às dores que sente pela imobilização. 47. A autora ressente-se de imediato das costas quando faz movimentos mais bruscos; 48. (...) e sente-se afetada nas tarefas mais básicas do dia-a-dia, tais como lavar e estender roupa, lavar loiça e carregar a cesta. 49. A autora é agente de viagens ao serviço da Agência de Viagens M, Lda., com sede na Rua ____, Ponta Delgada; 50. (...) auferindo dessa atividade o vencimento mensal base de € 1.100,00. 51. Para além do vencimento base, à data referida em 1. a autora fazia pelo menos cinco vezes por semana, os transferes dos clientes da agência onde trabalha, do aeroporto para o hotel; 52. (...) com o que acrescia ao seu vencimento, mensalmente e em média, a quantia de € 250,00, registada na sua folha de vencimento como prémio de produção. 53. A Autora também prestava apoio aos cruzeiros, atividade que era remunerada quando realizada aos fins-de-semana, à razão de € 75,00 por cada assistência, também pagas como prémio de produção, numa média anual de € 450,00. 54. A atividade de apoio aos cruzeiros exige a permanência de muito tempo em pé. 55. A autora também prestava assistência aos clientes durante 24 horas, estando de prevenção, com um telemóvel, à razão de duas vezes por mês, auferindo € 100 por cada assistência; 56. (...) tendo deixado de o fazer no período referido em 35. 57. A autora deslocou-se a Lisboa para uma consulta e elaboração de relatório médico; 58. (...) tendo despendido € 52,00 na viagem; 59. (...) € 168,00 com a estadia; 60. (...) € 90,00 na consulta; 61. (...) € 540,00 com a elaboração do relatório médico. 62. Entre a 1ª ré, na qualidade de seguradora, e a 2ª ré, na qualidade de tomadora/segurada, foi celebrado um contrato de seguro de grupo do ramo vida, na modalidade de acidentes pessoais, titulado pela apólice nº ____, vigente à data referida em 1., do qual consta, além do mais, o seguinte: «Pessoas seguras: Ocupantes da embarcação até ao máximo de 38. (...) Riscos: Acidentes ocorridos durante atividades turísticas a bordo da embarcação G II Coberturas e Capitais por Pessoa Segura: Morte ou invalidez permanente € 20.000,00 Despesas de tratamento € 3.500,00 (...)». 63. No âmbito daquela apólice, a autora recebeu da 1ª ré a quantia de € 1.095,78, a título de despesas médicas e de tratamentos. 64. Entre a 1.ª ré, na qualidade de seguradora, e a 2.ª ré, na qualidade de tomadora/ segurada, foram ainda celebrados os seguintes contratos de seguros, todos vigentes à data referida em 1.: 64.1. O contrato de seguro titulado pela apólice nº ____, do qual consta, além do mais, o seguinte: «Ramo Resp. Civil Exploração (...) Plano de coberturas Empresas Animação Turística (...) Coberturas Capital(
64. is)Seguro(
65. s)Valor p/sinistro e anuidade ou vigência 250.000,00 € A presente apólice de seguro garante a Responsabilidade Civil legalmente imputável à entidade segurada por danos emergentes de lesões corporais e/ou materiais causados aos utilizadores e a terceiros em consequência do exercício da(
66. s)atividade(
67. s)identificadas nestas condições particulares», entre elas, os «passeios marítimo-turísticos.» 64.2. O contrato de seguro titulado pela apólice nº ____, do qual consta, além do mais, o seguinte: «Ramo Marítimo-Embarcações Recreio (...) Plano de coberturas Embarc. Marítimo-Turísticas (...) Coberturas Capital(
68. is)Seguro(
69. s)Cobertura A - Responsabilidade Civil 250.000,00 € (...) Matrícula Nome 00-0-0000 G II Declarações: Responsabilidade Civil dos Operadores Marítimo-Turísticos Garante a responsabilidade Civil emergente da actividade de Operador marítimo-turístico imputável ao Segurador por danos materiais e/ou corporais causados aos utilizadores ou a terceiros, por ações ou omissões suas, dos seus representantes ou das pessoas ao seu serviço, pelas quais possa ser civilmente responsabilizado (...). (...) Âmbito de cobertura Fica garantida a Responsabilidade Civil extracontratual legalmente imputável ao Segurado, por danos patrimoniais e/ou não patrimoniais causados a terceiros, decorrentes da exploração da actividade de marítimo-turístico que compreende a prática das actividades acima referidas (...). (...) Classificação da actividade marítimo-turística da embarcação - Passeios marítimo-turísticos com programas previamente estabelecidos e organizados Tipo de embarcação - Embarcação registada como Auxiliar, designada como Marítimo Turística Área de navegação (Embarcação Auxiliar) - Zona Costeira Franquias aplicáveis Danos próprios - 1% do valor da embarcação, no mínimo de 150,00 Responsabilidade Civil - 10% do valor do sinistro, no mínimo de 250,00.» 64.3. O contrato de seguro titulado pela apólice nº ____­, do qual consta, além do mais, o seguinte: «Ramo Resp. Civil Exploração (...) Plano de coberturas Operador Marítimo-Turístico (...) Coberturas Capital(
70. is)Seguro(
71. s)Valor p/sinistro e anuidade ou vigência 250.000,00 € A presente apólice de seguro garante a Responsabilidade Civil legalmente imputável à entidade segurada por danos emergentes de lesões corporais e/ou materiais causados aos utilizadores e a terceiros em consequência do exercício da actividade de Operador Marítimo-Turístico expressamente identificada nestas Condições Particulares. A presente apólice de seguro corresponde ao legalmente exigido pelo Regulamento da Actividade Marítimo-Turística (RAMT) quanto à obrigação de segurar.» 65. Entre a interveniente AP e a 2.ª ré, na qualidade de tomadora, foi celebrado o contratos de seguro de grupo do ramo acidentes pessoais, titulado pela apólice nº ____, vigente à data referida em 1., do qual consta, além do mais, o seguinte: «Coberturas Capitais por pessoa (...) Invalidez permanente por acidente 21.605,00 euros Despesas de Tratamento por acidente 3.782,00 Euros (...) «O presente Contrato de grupo tem por objeto a garantia do risco de acidente de que possam ser vítimas as Pessoas Seguras, na sequência da sua participação nas atividades inseridas num programa de Animação Turística, a decorrer em território nacional e organizado pela entidade Tomadora do Seguro, durante o período de duração do mesmo» - al.
72. a)do art. 1.º do Capítulo II 66. A autora recebeu da AP, a título de despesas médicas/tratamento, o montante de € 3.784,00, e, a título de proporção pela invalidez no capital total da cobertura, o montante de € 1.296,30. * 3.3 - Enquadramento jurídico: A autora fundamenta a sua pretensão indemnizatória com fundamento no instituto da responsabilidade civil extracontratual subjetiva, matéria relativamente à qual o preceito-regra reside no nº 1 do artigo 483º, nele se dispondo que «aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação». São, assim, pressupostos da responsabilidade civil extracontratual: - o facto ilícito (facto voluntário violador de direitos alheios ou de interesses juridicamente protegidos); - a culpa, ou seja, o nexo de imputação do facto ao agente, a título de dolo ou negligência; - o dano ou prejuízo; e, - o nexo de causalidade entre este e o comportamento do agente (danos resultantes da violação ou causados pelo facto). Compete a quem demanda a alegação e prova de todos aqueles pressupostos, nos termos do n.º 1 do art. 342.º. Na sentença recorrida, o tribunal a quo considerou que as lesões sofridas pela autora resultaram de uma atividade desenvolvida pela 2.ª ré, que considerou perigosa, nos termos do n.º 1 do art. 493.º. Por isso, entendeu que não competia à autora provar os elementos de facto atinentes à culpa da 2.ª ré, contrariamente ao que sucederia por aplicação do n.º 1 do art. 487.º. Porém, o senhor juiz a quo considerou que a 2.ª ré demonstrou ter empregado todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos, ou seja, entendeu que a exercente da atividade perigosa ilidiu a referida presunção de culpa decorrente do n.º 2 do art. 493.º. No recurso, a apelante além de defender que a 2.ª ré não logrou ilidir tal presunção, pugna para que, caso assim se não entenda, haja lugar a indemnização com base na responsabilidade objetiva ou pelo risco, ao abrigo disposto no art. 41.º do Regulamento da Náutica de Recreio, aprovado pelo Dec. Lei n.º 124/2004, de 25.05, vigente à data do sinistro. Vejamos, em primeiro lugar, se a atividade exercida pela 2.ª ré é, efetivamente, uma atividade perigosa, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do art. 493.º, segundo o qual «quem causar danos a outrem no exercício de uma atividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, exceto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.» O citado preceito consagra um daqueles casos excecionais de presunção de culpa, presunção «juris tantum», de quem exerce uma atividade perigosa[17]. Significa isto que o lesado não terá que provar os elementos de facto atinentes à culpa, contrariamente ao que sucederia por aplicação do n.º 1 do art. 487.º. Como lapidarmente se lê no Ac. do S.T.J. de 21.11.1978, Proc. nº 067305, in www.dgsi.pt, «(...) a lei estabelece uma presunção de culpa do autor do dano (artigo 493º, nºs 1 e 2, do Cód. Civil) mas essa presunção incide apenas sobre o elemento subjectivo da responsabilidade (não sobre o facto ilícito e a causalidade que têm de ser provados pelo próprio lesado - artigo 342 do Código Civil)». O tribunal a quo entendeu que a atividade marítimo-turística em causa nos presentes autos, de observação de baleias e golfinho, prevista no art. 4.º, n.º 2, al.
73. a)do Dec. Lei n.º 108/2009, de 15.05, exercida pela 2.º ré, é uma atividade perigosa. Será assim? «Atividade perigosa» é um conceito aberto, indeterminado, que a lei não define, nem em geral, nem para os efeitos do disposto na norma, limitando-se a relacionar a perigosidade com a natureza da atividade ou dos meios utilizados. O legislador, ao não dar, e bem, uma definição concreta do que deve entender-se por atividade perigosa, para efeitos do n.º 2 do art. 493.º, remete para a doutrina e para a jurisprudência o papel de densificação do conceito, pelo que será em face das circunstâncias do caso concreto que se determinará se determinada atividade é ou não perigosa. O n.º 2 do art. 493.º constitui uma reprodução quase literal do artigo 2050.º do Código Civil Italiano, segundo o qual «aquele que ocasiona dano a outrem no exercício de uma actividade perigosa por sua natureza ou pela natureza dos meios empregados, é obrigado a indemnizá-los, se não provar ter adoptado todas as medidas idóneas a evitar o prejuízo.» Rui Ataíde afirma que no n.º 2 do art. 493.º, o legislador português, na esteira do legislador italiano, recorreu «à combinação de uma cláusula geral legal com um conceito indeterminado.»[18]. A doutrina italiana entende que «atividades perigosas», para efeitos do artigo 2050º, são as que criam para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras atividades e que a periculosidade da atividade deve existir no exercício da atividade considerada em abstrato, sem se atender, portanto, à inexperiência de quem a exerce. Se a atividade, não abstratamente perigosa, se torna tal pela inexperiência de quem a exerce, aplica-se a regra geral segundo a qual cabe ao prejudicado a prova da culpa. A mesma doutrina tem ainda entendido que no exercício de uma atividade perigosa, a previsibilidade do dano está em in re ipso e o sujeito deve agir tendo em conta o perigo para os terceiros. Os deveres inerentes à normal diligência seriam em tal caso insuficientes porque, onde a periculosidade está ínsita na ação, há o dever de proceder tendo em conta o perigo. O dever de evitar o dano torna-se mais rigoroso quando se atua com a nítida previsão da sua possibilidade. O sujeito deve, pois, em tais casos, adotar, mesmo que com sacrifícios, todas as medidas aptas para evitar o dano. Quais devam ser tais medidas, di-lo-ão as particulares normas técnicas ou legislativas, inerentes às especiais atividades, ou as regras da experiência comum; certo é que as lesões evitáveis devem ser ressarcidas. Só para as lesões absolutamente inevitáveis é excluída a responsabilidade. De Cuspis refere que a Cassação italiana afirmou, acerca do que sejam «atividades perigosas», que não são só as mencionadas na lei de segurança pública ou as previstas em leis especiais em vista da sua periculosidade, mas todas as que têm uma periculosidade intrínseca ou em relação aos meios de trabalho utilizados: que tal é a colocação de condutas no subsolo das estradas, o levantamento das pedras na via pública sem interrupção do tráfego de peões, o exercício de uma serração elétrica com depósito anexo de troncos de madeira, o exercício de uma pedreira[19]. Assim, no seguimento da doutrina italiana, segundo Vaz Serra, devem ser consideradas perigosas, segundo uma apreciação casuística, tendo em conta as circunstâncias, aquelas «que criam para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, mais ainda, a probabilidade de receber um dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada de outras actividades.»[20]. Para Almeida Costa, deve tratar-se de uma atividade que, pela sua própria natureza ou pela natureza ou pela natureza dos meios utilizados, «tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral.»[21]. Uma atividade é perigosa, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do art. 493.º se, em razão da sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, a ela andar ligada a ameaça de danos a terceiros, a forte probabilidade de lesões ou a potencialidade de provocação de danos. O preenchimento do conceito aberto ou indeterminado de «atividade perigosa» pressupõe, assim, uma especial probabilidade de «aquela concreta atividade» desenvolvida pelo lesante, causar um dano a terceiro; ou seja, é necessário que a concreta atividade desenvolvida pelo lesante acarrete um perigo que exceda, que vá para além do que é normal noutras atividades, que seja expectável que dela possam resultar danos que, em termos de normalidade, não ocorreriam noutra atividade. Considera-se, por conseguinte, perigosa, uma atividade, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do art. 493.º, quando o perigo que encerra acompanhe o seu correto e adequado exercício; por outras palavras, uma atividade deve ser considerada perigosa, mesmo enquanto «tudo correr bem» e ainda que «tudo corra bem», e não aquela que apenas recebe tal qualitativo quando algo corre mal e o dano acontece, posto que a perigosidade há-de estar no processo e não no resultado. Uma atividade deve, pois, ser considerada perigosa «quando o perigo lhe for constitucional», isto é, quando o perigo acompanhar o seu bom exercício, pelo que a mesma não deixará de ser assim qualificada, se, porventura, a sua boa prática evitou que dela resultasse a produção de quaisquer danos. Não é o resultado que determina a qualificação de uma atividade como perigosa, posto que tal qualificativo depende unicamente do perigo que objetivamente a sua prática encerrar, independentemente dele se materializar, ou não[22]. No Ac. do S.T.J. de 17.05.2017, Proc. n.º 150/11.1TBOAZ.P1.S1 (António Piçarra), in www.dgsi.pt, decidiu-se que «é actividade perigosa, para o efeito, aquela que possui uma especial aptidão produtora de danos, um perigo especial, uma maior susceptibilidade ou aptidão para provocar lesões de gravidade e mais frequentes, e que essa perigosidade deve ser aferida a priori e em abstracto e não em função dos resultados danosos, em caso de acidente, muito embora a magnitude destes possa evidenciar o grau de perigosidade da actividade ou risco dessa actividade.» Neste sentido, afirma Rui Ataíde que a indagação, que deve ser de natureza técnico-científica, acerca da perigosidade da atividade, «numa área em que abundam as incertezas motivadas pela pluralidade de fatores que são convocados para auxiliar a determinação da perigosidade, constitui uma tarefa que tem sempre por base juízos ex ante, ou seja, abstraindo da gravidade e dimensão dos danos efetivamente ocorridos.»[23]. Em conclusão: a presunção de culpa vertida no n.º 2 do art. 493.º justifica-se exatamente pela ideia de perigosidade, pela esfera de risco/responsabilidade, que existe antes mesmo de o agente ter atuado. Tanto a doutrina como a jurisprudência têm densificado o conceito de atividade perigosa através da apresentação de exemplos extraídos de casos concretos. No que à navegação marítima concretamente diz respeito, Antunes Varela considera-a uma atividade perigosa[24]. Maria da Graça Trigo, citada por Mariana Isabel Velosa e Ferreira, entende que, em regra, a atividade de navegação marítima não poderá ser considerada uma atividade perigosa, nem pela sua natureza, nem pela natureza dos meios utilizados. Só assim não será, conforme sustenta, quando, em função das caraterísticas e finalidades da embarcação, a atividade se deva considerar perigosa – a título de exemplo, veja-se o caso das embarcações, de recreio ou desportivas, com certa potência[25]. No caso concreto, tal como da judiciosa argumentação expendida na sentença recorrida, com a qual concordamos, estamos perante uma atividade «efetivamente perigosa, em sentido normativo e material, por ser levada a efeito em embarcações adaptadas para o efeito, ao ar livre e no mar, sujeita às inerentes imprevisibilidades climatéricas e marítimas. Trata-se de uma atividade náutica inteiramente exposta, por natureza, aos riscos e às vicissitudes do meio natural, conforme, de resto, a própria 2ª Ré reconhece nos autos (essa é a razão da subscrição daquele documento e, bem assim, da norma interna da comunicação e explicação dos riscos, antes da viagem, numa sessão de esclarecimento/ briefing (...).» Tanto assim é, aliás, que o legislador estabeleceu, no art. 41.º do Regulamento da Náutica de Recreio, aprovado pelo Dec. Lei n.º 124/2004, de 25.05, em vigor à data dos factos, uma norma especial de responsabilidade objetiva ou pelo risco, ao estabelecer que «os proprietários e os comandantes de ER são solidariamente responsáveis, independentemente da culpa, pelo ressarcimento dos danos causados a terceiros pelas ER, salvo se o acidente se tiver ficado a dever a culpa exclusiva do lesado»[26]. Conforme pertinentemente refere Rui Ataíde, como pontos de vista genericamente orientadores para aferição de uma atividade perigosa, «servem alguns dos critérios que valem como pilares da imputação pelo risco, demonstrando a relação de intercomunicabilidade que a este nível liga o objeto das cláusulas gerais atinentes ao exercício de atividades perigosas com o das regras especiais de responsabilidade objetiva e, por consequência, a fluidez de fronteiras que as separa. Assim, perigosa será toda a atividade de que promana uma elevada probabilidade lesiva ou, em alternativa, um extraordinário potencial danoso; porém, qualquer destas aptidões - que pode ser veiculada por dados retirados seja experiência comum, seja de tipo estatístico ou elementos técnicos - tem que ser cotejada com a eficácia plausível das medidas de segurança que possam ser adotadas, tornando os respetivos perigos razoavelmente controláveis.»[27]. Concorda-se, pois, com o decidido na sentença recorrida, no sentido de que, no caso concreto, estamos, efetivamente, perante uma atividade perigosa, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do art. 493.º Neste quadro, à autora incumbia a prova: - da perigosidade da atividade; - de que a 2.ª ré era a sua exercente; e, - da causalidade entre o(
74. s)perigo(
75. s)típico(
76. s)que a caracterizam ou individualizam e a lesão danosa por si sofrida, o que significa que lhe competia convencer o tribunal que o resultado lesivo por si sofrido representou a concretização do perigo ou perigos justificativos do atributo de perigosidade impendente sobre aquela concreta atividade[28]. No caso concreto está feita a prova: - da perigosidade da atividade de transporte de pessoas numa embarcação de recreio no mar ao largo da ilha de São Miguel, Açores, para observação de golfinhos e baleias; - de que a exercente dessa atividade era a 2.ª ré [29]; - do nexo causal entre o perigo típico característico da atividade exercida pela 2.ª ré e as lesões sofridas pela autora. Consequentemente, competia à 2.ª ré fazer prova de que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos. É aqui, na utilização do pronome indefinido «todas», que reside, tal como destaca Rui Ataíde, o «nó górdio» do art. 493.º, n.º 2[30]. O tribunal a quo considerou que a 2.ª ré demonstrou ter empregado todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos, ou seja, entendeu que a exercente ilidiu a presunção decorrente do n.º 2 do art. 493.º. É a seguinte a fundamentação expressa na sentença recorrida: «A jurisprudência tem procurado delimitar o grau de exigência que os Tribunais devem seguir na tarefa de elisão da presunção, mormente não deixando que se torne numa operação irrazoável ou (praticamente) impossível. Parte-se do princípio que o legislador assumidamente não pretendeu transformar a responsabilidade civil subjetiva, ainda que assente em culpa presumida, em responsabilidade objetiva ou pelo risco. “(…) Um tal entendimento tornaria praticamente impossível ilidir aquela presunção, já que, como a realidade o demonstra com frequência, por mais diligência que fosse exercida para prevenir a ocorrência de sinistros, jamais se esgotariam as medidas que, em abstracto, seriam susceptíveis de o evitar … se acaso tivessem sido adoptadas (…)”[31]. Isto é, não tendo o legislador optado por um modelo de responsabilidade objetiva, uma tal solução não pode ser contrariada através da adoção de critérios de tal modo rígidos ou rigorosos no que concerne à elisão da presunção de culpa que acabem por produzir a um resultado idêntico ao que aquele pretendeu evitar. A 2ª Ré, no caso dos autos, procurou alegar um conjunto de factos tendentes a ilidir tal presunção, concluindo que tudo fez para evitar este – ou qualquer outro semelhante – acidente. Acompanhamos esta posição. Com efeito, resultou demonstrado que: a 2ª Ré promoveu uma sessão explicativa dos riscos e cuidados a observar durante a atividade de observação de baleias e golfinhos (...); a embarcação estava devidamente vistoriada e licenciada para a atividade, encontrava-se em bom estado de conservação e foi cumprida a capacidade máxima de lotação (...); as condições climatéricas e marítimas eram boas para a prática náutica em questão (...); a embarcação foi conduzida por um experiente marinheiro/ skipper e conhecedor das regras de segurança que impedem sobre as navegações a cargo daquela (...); foi adotada uma velocidade moderada e cuidada no sentido de minimizar o impacto da ondulação (...); e, num universo de mais de três dezenas de passageiros, mais ninguém sofreu ou manifestou queixas, danos ou incómodos (...). Nesta arquitetura procedimental, e sem prejuízo do infortúnio ocorrido por força da inopinada onda, a 2ª Ré não podia razoavelmente ter feito algo mais para evitar o acidente…, sendo que a não realização da viagem – num contexto de reunião de condições favoráveis para o efeito – consubstanciaria a negação da sua atividade comercial (!). Concluímos, assim, pela ausência de culpa por parte da 2ª Ré, em razão do que deverá ser absolvida do pedido.» Será assim? O n.º 2 do art. 493.º emprega a expressão «exceto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir», enquanto que nos antecedentes preceitos, que igualmente estabelecem presunções de culpa do lesante, se utiliza: - no art. 491.º, a expressão «salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido»; - no n.º 1 do art. 492.º, a expressão «salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos»; - no n.º 1 do art. 493.º, a expressão «salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua». Comparando as previsões destes preceitos com a previsão do n.º 2 do art. 493.º, é de questionar se o legislador não terá pretendido estabelecer, no caso das atividades perigosas, um grau de diligência mais rigoroso em comparação com as situações previstas nos preceitos que o antecedem e acabados de citar. Por exemplo, Almeida Costa considera que não, pois, em seu entender, a expressão «todas as providências» não afasta o critério geral da diligência do homem médio, embora, (...) adaptada aqui (...) ao caso das actividades perigosas, que exigem particulares cautelas.»[32]. Vaz Serra afirma que o n.º 2 do art. 493.º, ao impor ao agente o dever de adotar todas as diligências exigidas pelas circunstâncias para prevenir os danos «não parece significar que se não trate, afinal, da diligência do bom pai de família, adaptada ao caso da actividade perigosa, já que, sendo perigosa essa actividade, um bom pai de família deve adoptar medidas ou providências especialmente adequadas a prevenir os danos.»[33]. No entanto, Menezes Leitão refere que a responsabilização prevista no n.º 2 do art. 493.º «parece ser estabelecida a um nível mais objectivo do que o que resulta das disposições anteriores, uma vez que além de não se prever a elisão da responsabilidade com a demonstração da relevância negativa da causa virtual, parece exigir-se ainda a demonstração de um grau de diligência superior à das disposições anteriores, uma vez que, em lugar da simples prova da ausência de culpa (apreciada nos termos do art. 487.º, n.º 2), o legislador exige a demonstração de que o agente “empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir” os danos, o que parece apontar para um critério mais rigoroso de apreciação da culpa, ou seja, para o critério da culpa levíssima.»[34]. Ou seja, segundo o Autor, o n.º 2 do art. 493.º veio estabelecer um critério mais rigoroso de culpa apreciação da culpa, em comparação com o critério consagrado no n.º 2 do art. 487.º, ou seja, do homem médio, do bom pai de família medianamente diligente, quando colocado nas circunstâncias de cada caso. No mesmo sentido aponta Brandão Proença, ao afirmar que «se é verdade que a jurisprudência e a doutrina que, entre nós, se têm pronunciado sobre a questão, defendem que a tese segundo a qual, no artigo 493.º, 2, não existe uma agravamento do padrão ordinário de diligência, mas uma adaptação à periculosidade da actividade, convém não esquecer que estamos perante esferas que se situam na raia do risco e cuja probabilidade e intensidade danosas ninguém deve olvidar», pelo que, segundo este Autor, estamos para além da tensão normal de cuidado, impondo-se, por isso, ao agente, critério de diligência agravado, que seja proporcional à periculosidade da concreta atividade por si desenvolvida[35]. Maria da Graça Trigo / Rodrigo Moreira afirmam, a este respeito, que «em boa medida poderá considerar-se justificada - não só pelo argumento textual, que parece favorecer o entendimento de que o n.º 2 se situa num patamar de exigência superior no que toca à diligencia demonstrada pelo lesante, mas também pelo argumento teleológico, que, de forma semelhante, sugere que, em virtude da perigosidade imanente à atividade danosa, o lesante que dela retira algum benefício deve respeitar os mais elevados padrões de diligência e cuidado - uma interpretação que vê neste caso a imposição de um critério de culpa levíssima, ou de uma responsabilidade objetiva impuríssima. A mesma ratio parece estar subjacente ao facto de, ao contrário do que sucede nos artigos 491.º, 492.º, n.º 1 e 493.º, n.º 1, não ser atribuída aqui qualquer relevância à causa virtual; é por força da especial perigosidade da atividade em causa e numa tentativa de reduzir a possibilidade de produção de danos no seu exercício, que, para além de se exigir um maior cuidado do que aquele que é exigido, em geral, em sede de responsabilidade civil, se recusa a relevância a uma causa virtual (ou do comportamento lícito alternativo) do dano efetivamente verificado.»[36]. No rigor das coisas, afirma Mariana Isabel Velosa e Ferreira, «no exercício de uma atividade perigosa, ao lesante não basta provar que agiu com os cuidados que um homem normal, em circunstâncias igualmente normais e de acordo com a diligência de um bom pai de família, conforme exige o art. 487º, nº 2. Há um plus que se lhe impõe e que decorre da própria perigosidade da atividade em causa, pois (...) todo este regime assenta no princípio da prevenção do perigo e os deveres que recaem sobre o agente são deveres especiais de cuidado – são, como afirmámos, deveres de segurança no tráfego. (...) o agente, de acordo com o regime do art. 493,º, n.º 2, para além de ter de afastar a negligência grosseira, segundo o critério da “culpa grave”, e a omissão da diligência do bonus pater familias, com base no critério da “culpa leve”, tem ainda de afastar a “situação em que a conduta do agente só não seria realizada por uma pessoa excepcionalmente diligente (…), uma vez que mesmo um homem médio não a conseguiria evitar”, conforme exige o critério da “culpa levíssima”. Por tudo isto, é que, para alguns, o sistema previsto no art. 493º, nº 2, impõe uma forma de “responsabilidade subjetiva agravada” ou “objetiva atenuada”»[37]. Segundo Rui Ataíde, há que buscar a compreensão do nosso art. 493.º, n.º 2, na Exposição do Motivos do Código Civil Italiano de 1942, pois que a redação daquele preceito representa a tradução quase integral do art. 2050.º daquele código. Assim, dando conta da evolução quer do pensamento, quer da doutrina quer da jurisprudência transalpina, e após afirmar que a expressão «todas» veicula um conceito absoluto, incapaz de reger o comportamento humano, e que «nem sequer ao sujeito mais meticuloso é possível em tempo algum levar a cabo todas as providências exigidas pelas circunstâncias para evitar fenómenos lesivos mas apenas as mais capazes, idóneas e aptas para as prevenir»[38], esclarece que após uma fase inicial em que prevaleceu a conceção tradicional da presunção de culpa, foi progressivamente ganhando apoio, tanto na doutrina como na jurisprudência, o entendimento, hoje maioritário, que responsabiliza «o exercente, não por este não ter providenciado todas as medidas aptas à prevenção do dano mas por não provar positivamente a causa do evento, estranha à sua esfera de atividade», com o que se proclamou explicitamente a natureza objetiva da responsabilidade prevista no art. 2050.º do Cód. Civil Italiano. Esse facto externo, estranho à esfera de atividade do lesante teria que revestir as características próprias do facto fortuito (numa aceção ampla) enquanto evento inevitável e imprevisível, que rompesse a relação causal entre o exercício da atividade perigosa e a lesão danosa[39], assim sa caindo no âmbito da responsabilidade objetiva. Por isso, prossegue o Autor a que nos vimos reportando, «(...) não sendo, assim, possível, provar diretamente a observância de “todas” as cautelas necessárias, só por via indireta se consegue satisfazer o ónus liberatório, comprovando positivamente que a causa real do evento lesivo se reportou a um facto alheio ao complexo de meios que consubstancia o exercício da atividade perigosa. Embora literalmente apegado a um elemento subjetivo e ainda que de modo preterintencional em relação ao confesso intuito legislativo, o artigo 493º/2 acolheu uma “falsa” presunção de culpa, uma vez que não é ilidida pela prova da falta de culpa. À demonstração de um comportamento juridicamente conforme às competentes disposições legais e regulamentares, especificando o cumprimento dos respetivos deveres jurídicos, pode ser sempre oposta uma medida alternativa de segurança imposta pelas regras da experiência comum e idónea para obstar ao dano, que infirma a diligência do exercente, esvaziando o conteúdo da prova liberatória enquanto reportada às medidas preventivas nominalmente impostas por lei.»[40]. Ainda segundo Rui Ataíde, «a decisão legal de agravar a responsabilidade de quem exerce atividades perigosas goza de plena justificação material no plano dos princípios delituais. Se a vigilância de incapazes naturais, coisas e animais, bem como a posse de construções que, na filosofia legislativa, são meras fontes de perigo, já estavam oneradas por presunções de culpa, a condução de perigos declarados postula, em tese, um tratamento jurídico especialmente severo, por se revelar mais elevada, por definição, a probabilidade de lesões danosas, impondo, desta forma, um standard superior à diligência devida. Todavia, a adequada conversão jurídico-positiva destes diferentes estalões depende da evolução facultada pela ciência jurídica. Ora, até hoje, ainda não foi possível criar um critério intermédio de imputação situado entre a culpa e o risco: ou bem que se impõem deveres de conduta cuja violação, se culposa, gera responsabilidade subjetiva avaliada segundo o parâmetro do bonus pater familias ou bem que a imputação de danos se afirma sem que haja infração de qualquer dever de conduta e a responsabilidade basta-se então com a realização do risco tipificado; não existe um terceiro fundamento de imputação, abstraindo das importantes considerações autónomas mas aqui dogmaticamente irrelevantes, que fundam a responsabilidade pela confiança ou pela prática de factos lícitos. (...). Presumir que os danos causados pelo exercício de uma actividade perigosa se devem à falta ou deficiência de medidas de cuidado mas impedir a ilisão pela demonstração do seu normal cumprimento, apenas admitindo a prova positiva do facto estranho à esfera do exercente que precipitou a lesão, representa a equiparação prática entre a prova liberatória imposta pelo artigo 493º/2 e os meios de exoneração que sempre assistem aos sujeitos sobre quem impende uma imputação pelo risco, significando a fratura da própria espinha dorsal do sistema português de responsabilidade civil, constituída por uma cláusula geral de imputação delitual e por previsões típicas de imputação pelo risco. Esta orientação, embora permitida pela letra de um enunciado legal dogmaticamente inextricável, deve, por conseguinte, ser rejeitada, dado que, a ser tratado enquanto previsão de imputação pelo risco, o artigo 493º/2 integraria uma cláusula geral de responsabilidade objetiva atinente ao exercício de atividades perigosas, contrariando frontalmente a decisão legislativa de subordinar a obrigação de indemnizar sem culpa ao princípio do numerus clausus (artigo 483º/2), sem que existam sequer os imperativos de coordenação sistemática com outras previsões específicas que, em Itália, comandaram o processo gradual de objetivação da prova liberatória do artigo 2050° do Códice. Procedem agora todas as objeções anteriormente deduzidas contra as cláusulas gerais de imputação pelo risco (...), que reduziriam o princípio da culpa a nichos marginais de responsabilidade, com a dupla agravante de, por um lado, nem sequer se dispor de um elemento restritivo, proporcionado, respetivamente, pelas suas formulações doutrinárias do “perigo especial” ou do “perigo aumentado” ou da especial perigosidade das atividades, coisas ou serviços administrativos que limitam a responsabilidade pelo risco do Estado e demais pessoas coletivas de direito público (...) e, por outro, de não se exigir o aproveitamento de qualquer vantagem como fundamento de responsabilização do exercente. Entre nós, os ditames de unidade sistemática impõem uma solução oposta à italiana, ou seja, a determinação do conteúdo da prova liberatória tem que obedecer em simultâneo a dois parâmetros fundamentais que só aparentemente são contraditórios: contê-la dentro dos limites do princípio da culpa, expurgando-a da obstrução literal criada pelo artigo 493º/2 e acatar a intencionalidade legislativa, materialmente justificada, de criar um regime de responsabilidade mais severo para o exercício das atividades perigosas.»[41]. Neste sentido, no Ac. do S.T.J. de 13.03.2007, Proc. n.º 07A96 (Nuno Cameira) in www.dgsi.pt, decidiu-se que «(...) nas situações enquadráveis nesta norma a presunção de culpa do agente é ili­dida pela demonstração de que actuou, não apenas como teria actuado o bom pai de família pressuposto no art.º 487º, nº 1 – uma pessoa medianamente cautelosa, atenta, informada e sagaz – mas, mais do que isso, empregando todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de evitar os danos. Por isso se diz que o caso previsto neste art.º 493º, nº 2, representa uma respon­sabilidade subjectiva agravada ou objectiva atenuada – uma solução intermédia entre uma e outra – de modo tal que o lesante, insiste-se, só fica exonerado quando tenha adoptado todos os procedimen­tos idóneos, segundo o estado da ciência e da técnica ao tempo em que actua, para evitar a eclosão dos danos.» Sendo sabido que a doutrina e a jurisprudência portuguesas sufragam, ainda hoje, maioritariamente, o entendimento segundo o qual agravação que para o lesante resulta do disposto no n.º 2 do art. 493.º, já opera por via do critério do bonus pater familiae, ou seja, que a apreciação da culpa de acordo com o critério do bom pai de família também atende à particulares circunstâncias destes atividades e aos perigos que as mesmas encerram, o que não deixa de constituir uma válida e eficaz tutela dos direitos e interesses dessas atividades, posicionamo-nos com aqueles, entre os quais se destacam os Autores citados, pelas razões vertidas nos trechos que se deixaram citados, que entendem não bastar ao exercente, para ficar isento de responsabilidade, isto é, para afastar a presunção de culpa decorrente do n.º 2 do art. 493.º, alegar e provar que agiu com o cuidado que habitualmente teria o homem médio, em circunstâncias normais, para impedir a ocorrência de danos, mas, antes, que agiu com o cuidado que uma pessoa excecionalmente diligente e prudente teria para prever o dano e evitá-lo – critério do diligentissimus pater familiae. Daqui resulta, evidentemente, uma graduação mais apertada e rigorosa da culpabilidade do agente, pelos danos decorrentes do exercício de atividades perigosas, ou seja, um nível de “culpa levíssima”[42]. Vejamos, então, à luz dos considerandos que antecedem, se a 2.ª ré empregou, no caso concreto, todas as providências exigidas pelas circunstâncias do caso concreto, com o fim de prevenir os danos sofridos pela autora, ora apelante, não se acolhendo, por conseguinte, o entendimento sufragado pela sentença recorrida que avaliou a conduta da exercente pelo critério geral de diligência do «bonus pater familiae». Entendemos que não! Perante a factualidade provada e à luz daquele que nos parece ser, do ponto de vista dogmático, o melhor ângulo de análise e interpretação do n.º 2 do art. 493.º, entendemos que a 2.ª ré não logrou ilidir a presunção de culpa para si decorrente do citado preceito, ou seja, não logrou demonstrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir. É que, não basta provar que:
77. a)à autora e a todos os demais passageiros foi explicado que a atividade de observação de baleias e golfinhos, em embarcações do tipo daquela em que decorreu a viagem referida em 1. dos factos provados, por ser feita em mar aberto e com ondulação, e por menor que seja a velocidade, comporta sempre riscos, designadamente de projeção dos passageiros dos seus lugares;
78. b)a 2ª ré alertou os passageiros, incluindo a autora, dos cuidados a ter durante a viagem, tendo prestado uma sessão de esclarecimento antes do seu início;
79. c)a embarcação referida em 1. dos factos provados, denominada “G”, tinha a capacidade máxima de transporte de 36 passageiros e 2 tripulantes, sendo dotada de bancos, em parte individuais para cada um dos passageiros;
80. d)naquela data a embarcação encontrava-se em bom estado de conservação,