Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 249/18.0YUSTR-F.L1-PICRS Relator: ELEONORA VIEGAS Descritores: NULIDADES DA DECISÃO AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA APREENSÕES TRANSACÇÃO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 10/26/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: IMPROCEDENTES OS RECURSOS INTERPOSTOS Sumário: - Prevendo a Lei n.º19/2012, de 8 de Maio (Novo Regime Jurídico da Concorrência) a possibilidade de a Autoridade da Concorrência, no âmbito de um processo de natureza contra-ordenacional jusconcorrencial, proceder a apreensões de documentos, independentemente da sua natureza ou do seu suporte, autorizadas, ordenadas ou validadas por despacho da autoridade judiciária (Cfr. arts. 18.º e 20.º), não existe lacuna que deva ser preenchida por recurso às normas de processo penal. - A Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime) não tem aplicação no processo contra-ordenacional jusconcorrencial. - A regra é a de que a competência para ordenar a realização das diligências a que se referem as alíneas

1. c)e
2. d)do n.º 1 do art. 18.º e os arts. 19.º e 20.º da Lei da Concorrência - o que abrange a apreensão de correspondência electrónica nas instalações de empresas - é do Ministério Público. - O procedimento de transação é um procedimento alternativo, com características e regras próprias, totalmente distinto do processo ordinário, não estando a AdC vinculada aos termos da minuta de transação não confirmada pelo visado, não sendo legítima a confiança deste em que tal venha a acontecer. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa: I. Relatório A Fergrupo – Construções e Técnicas Ferroviárias, S.A. (Fergrupo) e BB (BB) Somafel – Engenharia e Obras Ferroviárias, S.A. (Somafel) e AA (AA) apresentaram recurso de impugnação da decisão proferida pela Autoridade da Concorrência (AdC), datada de 03/03/2020, de acordo com a qual foi decidido o seguinte: A. Condenar FERGRUPO 1. No pagamento da coima única no valor de € 870.000, pela prática de duas contraordenações, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 9.º e da alínea
3. a)do n.º 1 do artigo 68.º da Lei n.º 19/2012, de 08-05, bem como do disposto no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE, correspondente às seguintes coimas parcelares: - €503.000, pela infração cometida no último trimestre de 2014 a 05.08.2015; - €367.000, pela infração cometida de novembro de 2015 a 01.12.2015; 2. Na sanção acessória de publicação de um extrato da Decisão na II série do Diário da República e em jornal de expansão nacional, a seu encargo, no prazo de 20 (vinte) dias úteis a contar do seu trânsito em julgado; 3. Na sanção acessória de privação de participar em procedimentos de formação de contratos de natureza pública, cujo objeto abranja exclusivamente prestações de serviços de manutenção de aparelhos de via, na rede ferroviária nacional, via larga, durante o período de 2 (dois) anos, a contar do trânsito em julgado da Decisão. B. Declarar COMSA SAU e COMSA S.L. – COMSA’s 1. Responsáveis solidárias pelo pagamento da coima única no valor de €870.000, aplicável à FERGRUPO, nos termos conjugados do artigo 3.º da Lei n.º 19/2012, de 08-05 e do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE, correspondente às seguintes coimas parcelares: - €503.000, pela infração cometida no último trimestre de 2014 a 05.08.2015; - €367.000, pela infração cometida de novembro de 2015 a 01.12.2015. C. Condenar BB 1. No pagamento da coima única no valor de € 19.400, enquanto membro do órgão de administração e direção da FERGRUPO, conhecedor e participante ativo nos factos imputados a esta empresa, pela prática de duas contraordenações, previstas e punidas nos n.os 1 e 6 do artigo 73.º da Lei n.º 19/2012, de 08-05 e alínea
4. a)do n.º 1 do artigo 68.º da mesma lei, correspondente às seguintes coimas parcelares: - €9.700, pela infração cometida no último trimestre de 2014 a 05.08.2015; - €9.700, pela infração cometida de novembro de 2015 a 01.12.2015. D. Condenar SOMAFEL 1. No pagamento da coima única de €925.000, pela prática de duas contraordenações, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 9.º e da alínea
5. a)do n.º 1 do artigo 68.º da Lei n.º 19/2012, de 08-05, bem como, do disposto no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE, correspondente às seguintes coimas parcelares: - €547.000, pela infração cometida no último trimestre de 2014 a 05.08.2015; - €378.000, pela infração cometida de novembro de 2015 a 01.12.2015; 2. Na sanção acessória de publicação de um extrato da Decisão na II série do Diário da República e em jornal de expansão nacional, a seu encargo, no prazo de 20 (vinte) dias úteis a contar do seu trânsito em julgado; 3. Na sanção acessória de privação de participar em procedimentos de formação de contratos de natureza pública, cujo objeto abranja exclusivamente prestações de serviços de manutenção de aparelhos de via, na rede ferroviária nacional, via larga, durante o período de 2 (dois) anos, a contar do trânsito em julgado da Decisão. E. Condenar AA 1. No pagamento da coima única de € 11.800, enquanto membro do órgão de direção da SOMAFEL, conhecedor e participante ativo nos factos imputados a esta empresa, pela prática de duas contraordenações, previstas e punidas nos n.ºs 1 e 6 do artigo 73.º da Lei n.º 19/2012, de 08-05 e alínea
6. a)do n.º 1 do artigo 68.º da mesma lei, correspondente às seguintes coimas parcelares: - € 5.900, pela infração cometida no último trimestre de 2014 a 05.08.2015; - € 5.900, pela infração cometida de novembro de 2015 a 01.12.2015. Julgada a causa, pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão foi proferida sentença decretando o seguinte: A. Julga-se procedente o recurso interposto pelas Recorrentes COMSA SAU e COMSA Corporación de Infraestructuras S.L., melhor identificada nos autos, e, por conseguinte: 1. Absolve-se COMSA SAU e COMSA Corporación de Infraestructuras S.L. da imputada responsabilidade solidária no pagamento da coima aplicada à Fergrupo – Construções e Técnicas Ferroviárias, S.A.; 2. Sem custas – art. 93.º/3 do RGCO a contrario. * B. Julgam-se parcialmente procedentes os recursos interpostos pelos demais Recorrentes, todos eles melhor identificados nos autos e, por conseguinte: 1. Improcedem as questões prévias e nulidades suscitadas nos recursos de impugnação. 2. Condena-se Fergrupo – Construções e Técnicas Ferroviárias, S.A.: 2.1. Pela prática de uma contraordenação, prevista no artigo 9.º, n.º 1, al. a), artigo 68.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 19/2012, de 08-05 e no artigo 101.º, n.º 1 do TFUE, referente ao período compreendido entre 05/11/2014 e 05/08/2015, no pagamento de uma coima parcelar no valor de € 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros); 2.2. Pela prática de uma contraordenação, prevista no artigo 9.º, n.º 1, als.
7. a)e b), artigo 68.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 19/2012, de 08-05 e no artigo 101.º, n.º 1 do TFUE, referente ao período compreendido entre 17/11/2015 e 01/12/2015, no pagamento de uma coima parcelar no valor de € 315.000,00 (trezentos e quinze mil euros): 2.3. Em cúmulo jurídico, no pagamento de uma coima única no valor de € 600.000,00 (seiscentos mil euros); e 2.4. Na sanção acessória de publicação de um extrato da presente sentença na II série do Diário da República e em jornal de expansão nacional, a seu encargo, no prazo de 20 (vinte) dias úteis a contar do seu trânsito em julgado, absolvendo-a do demais; 3. Condena-se Somafel – Engenharia e Obras Ferroviárias, S.A.: 3.1. Pela prática de uma contraordenação, prevista no artigo 9.º, n.º 1, al. a), artigo 68.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 19/2012, de 08-05 e no artigo 101.º, n.º 1 do TFUE, referente ao período compreendido entre 05/11/2014 e 05/08/2015, no pagamento de uma coima parcelar no valor de € 485.000,00 (quatrocentos e oitenta e cinco mil euros); 3.2. Pela prática de uma contraordenação, prevista no artigo 9.º, n.º 1, als.
8. a)e b), artigo 68.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 19/2012, de 08-05 e no artigo 101.º, n.º 1 do TFUE, referente ao período compreendido entre 17/11/2015 e 01/12/2015, no pagamento de uma coima parcelar no valor de € 330.000,00 (trezentos e trinta mil euros): 3.3. Em cúmulo jurídico, no pagamento de uma coima única no valor de € 640.000,00 (seiscentos e quarenta mil euros); e 3.4. Na sanção acessória de publicação de um extrato da presente sentença na II série do Diário da República e em jornal de expansão nacional, a seu encargo, no prazo de 20 (vinte) dias úteis a contar do seu trânsito em julgado, absolvendo-a do demais; 4. Condena-se BB: 4.1. Pela prática de um contraordenação, prevista e punida nos artigos 73.º, n.ºs 1 e 6 e 68.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 19/2012, de 08-05, referente ao período compreendido entre 05/11/2014 e 05/08/2015, no pagamento de uma coima parcelar no valor de € 8.000,00 (oito mil euros); 4.2. Pela prática de um contraordenação, prevista e punida nos artigos 73.º, n.ºs 1 e 6 e 68.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 19/2012, de 08-05, referente ao período compreendido entre 05/11/2014 e 05/08/2015, no pagamento de uma coima parcelar no valor de € 8.000,00 (oito mil euros); 4.3. Em cúmulo jurídico, no pagamento de uma coima única no valor de € 12.000,00 (doze mil euros). 5. Condena-se AA: 5.1. Pela prática de um contraordenação, prevista e punida nos artigos 73.º, n.ºs 1 e 6 e 68.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 19/2012, de 08-05, referente ao período compreendido entre 05/11/2014 e 05/08/2015, no pagamento de uma coima parcelar no valor de € 4.200,00 (quatro mil e duzentos euros); 5.2. Pela prática de um contraordenação, prevista e punida nos artigos 73.º, n.ºs 1 e 6 e 68.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 19/2012, de 08-05, referente ao período compreendido entre 05/11/2014 e 05/08/2015, no pagamento de uma coima parcelar no valor de € 4.200,00 (quatro mil e duzentos euros); 5.3. Em cúmulo jurídico, no pagamento de uma coima única no valor de €6.300,00 (seis mil e trezentos euros). 6. Condena-se os Recorrentes nas custas do processo, fixando a taxa de justiça devida por cada uma das sociedades Recorrentes em 4,5 (quatro e meia) UCs e a taxa de justiça devida por cada um dos demais Recorrentes em 3,5 (três e meia) UCs – artigo 8.º, n.º 7, do RCP e tabela iii anexa. Inconformado com a sentença, dela recorreu AA (AA, doravante), formulando as seguintes conclusões: A. O presente recurso é interposto da sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão que, no âmbito da impugnação judicial da decisão proferida pela AdC no processo contraordenacional nº PRC/2016/6, decidiu condenar o Recorrente no pagamento de uma coima, em cúmulo jurídico, no valor de €6.300,00 (seis mil e trezentos euros), acrescido de custas processuais. Da nulidade da prova B. A AdC utilizou como meio de prova a correspondência eletrónica do Recorrente (e dos restantes Visados) apreendida no âmbito das diligências de busca e apreensão tendo fundamentado a sua decisão condenatória, no essencial, naquela correspondência. C. No recente Acórdão n.º 687/2021, publicado em 30.08.2021, o Tribunal Constitucional veio pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes do seu artigo 5.º, na parte em que altera o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro “por violação das normas constantes dos artigos 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1, 35.º, n.ºs 1 e 4, 32.º, n.º 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa”. D. O Tribunal Constitucional rejeita o fundamento em que assenta a Sentença, sendo que o exposto a respeito daquele critério, tanto vale no âmbito da Lei do Cibercrime, como valerá para qualquer outra lei ordinária da qual se pretenda retirar a possibilidade de apreensão de correspondência. E. Resulta assim desta recente jurisprudência que o âmbito da proteção constitucional do sigilo da correspondência eletrónica decorrente do artigo 34.º n.º 1 da CRP (
9. i)abrange o seu conteúdo e (
10. ii)não distingue se a comunicação em causa foi ou não aberta ou lida pelo seu destinatário. F. Também por força do Regime Geral das Contraordenações (RGCO), as provas obtidas em violação da proteção constitucional conferida à correspondência e às comunicações, incluindo às mensagens de correio eletrónico, são nulas, nos termos do artigo 42.º, aplicável ex vi artigo 13.º, n.º 1, do RJC, bem como dos artigos 32.º, n.ºs 8 e 10, e 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, não podendo ser utilizadas, a não ser que seja obtido o consentimento do titular, o que não sucedeu. G. Sem prescindir, sempre teria de se considerar que as provas obtidas violando a proteção constitucional conferida à correspondência e às comunicações, incluindo às mensagens de correio eletrónico, são nulas, nos termos do artigo 126.º, n.º 3, do CPP, aplicável ex vi artigo 13.º, n.º 1, do RJC e 41.º, n.º 1, do RGCO, e dos artigos 32.º, n.ºs 8 e 10, e 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, não podendo ser utilizadas, a não ser que seja obtido o consentimento do titular, o que não sucedeu. H. A norma constante do artigo 18.º, n.º 1, alínea
11. c)do RJC, quando interpretada no sentido de que o mesmo prevê a possibilidade de exame, recolha e/ou apreensão de mensagens de correio eletrónico “abertas” ou “lidas” porquanto tais mensagens de correio eletrónico consubstanciam meros documentos é materialmente inconstitucional por violação dos direitos à inviolabilidade da correspondência e das comunicações (consagrado no artigo 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), e à proteção dos dados pessoais no âmbito da utilização da informática (nos termos do artigo 35.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), enquanto refrações específicas do direito à reserva de intimidade da vida privada, (consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), bem como do princípio da proporcionalidade tal como previsto no artigo 18.º, n.º 2 da CRP. I. A violação da reserva constitucional absoluta prevista no artigo 34.º, n.º 4 da CRP, por via interpretativa do disposto no artigo 18.º, n.º 1, alínea
12. c)do RJC, por contender ilicitamente com os direitos fundamentais do Recorrente à inviolabilidade da correspondência e das comunicações (consagrado no artigo 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), e à proteção dos dados pessoais no âmbito da utilização da informática (nos termos do artigo 35.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), enquanto refrações específicas do direito à reserva de intimidade da vida privada, (consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), que, nos termos do disposto no artigo 18.º, n.º 1 da CRP, “são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”, inquina a prova assim obtida pela AdC nos autos, a qual sai ferida de nulidade insanável por via da aplicação direta daquele comando constitucional do artigo 18.º da CRP. J. Por outro lado, sempre terá de se considerar que a norma que se extrai do disposto no artigo 18.º, n.º 1, alínea
13. c)do RJC, quando interpretada no sentido de que é possível, em processo de contraordenação da concorrência, examinar, recolher e apreender mensagens de correio eletrónico é materialmente inconstitucional, por violação da reserva absoluta ao processo penal da admissibilidade da ingerência, por autoridade pública, na correspondência, telecomunicações e demais meios de comunicação e, consequentemente, da garantia fundamental de inviolabilidade das mesmas, tal como previstas e consagradas no disposto no artigo 34.º, n.º 4 da CRP, em conjugação com o princípio da proporcionalidade (cfr. 18.º, n.º 2 da CRP). K. A interpretação da norma contida no artigo 18.º, n.º 1, alínea
14. c)do RJC, no sentido de admitir o exame, recolha e apreensão de mensagens de correio eletrónico em processo de contraordenação da concorrência, sem despacho judicial prévio, é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios do Estado de Direito democrático e da reserva de juiz para a ponderação da afetação de direitos fundamentais em direito sancionatório, em particular, do direito à inviolabilidade e ao sigilo da correspondência, contidos nos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 32.º n.º 4 e 34.º n.ºs 1 e 4 da CRP. L. Nestes termos, considerando que a prova examinada e apreendida pela AdC nas diligências de busca que levou a cabo nas instalações da Somafel, sem sustento em qualquer despacho de autorização (ou sequer de validação) judicial, e que se consubstancie em mensagens de correio eletrónico, a qual veio a ser utilizada e a servir de alicerce probatório da Decisão Final da AdC e, bem assim, da Sentença é, também por este motivo, nula, por inadmissibilidade legal para o efeito, bem como por violação dos preceitos constitucionais contidos nos artigos 2.º, 32.º n.º 4 e 34.º n.ºs 1 e 4 da CRP, o que se requer que seja declarado. Do erro notório na apreciação da prova M. A Sentença padece igualmente de erro notório na apreciação da prova. N. Ocorre erro notório na apreciação da prova “quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios. O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis” O. O Recorrente foi condenado enquanto membro do órgão de direção da Somafel, por, alegadamente, ser conhecedor e participante ativo nos factos imputados a esta empresa, pela prática de duas contraordenações, previstas e punidas nos números 1 e 6 do artigo 73.º do RJC. P. Não resulta dos factos provados - nem das mensagens de correio eletrónico - a existência de um qualquer entendimento, acordo, ou encontro de vontades entre as visadas quanto à fixação de preços e/ou à repartição de mercado. Q. O que se constata é a aplicação, na Sentença, de uma presunção de que nesses contactos teria ocorrido uma troca de informações supostamente relevante para efeitos jusconcorrenciais ou o estabelecimento de “acordos” proibidos. R. Em audiência de julgamento, foi feita prova de que o propósito dos contactos entre a Somafel e as restantes Visadas e a N..., S.A. não visou qualquer troca de informações relevante do ponto de vista do Direito da Concorrência, nem qualquer acordo proibido. S. O Tribunal reconheceu o teor do depoimento da testemunha CC, mas dele retirou que a existência de contactos com a N..., S.A. seria suficiente para concluir nos mesmos termos em que concluiu a AdC. T. É aqui que reside o erro notório na apreciação da prova. Com efeito, resulta da experiência comum que: (
15. i)para quaisquer empresas se consorciarem têm de contactar entre elas, pelo que a existência de contactos com o propósito de discutirem a possibilidade e a viabilidade de um consórcio é normal; faz parte da natureza do consórcio; (
16. ii)é, aliás, impossível as empresas consorciarem sem contactarem entre elas. U. Devia, pois, ter sido dado como provado que a Somafel teve contactos com a N..., S.A. com o propósito de alargar o Consórcio C... à mesma. V. A constituição de um consórcio implica, necessariamente, algum nível de cooperação e/ou partilha de informação. Numa palavra, implica, por definição, concertação. W. Quando se pretende explorar a possibilidade de o alargar a terceiras entidades ou se pondera a prestação de um novo serviço em consórcio, isso exige necessariamente cooperação entre os membros do consórcio e contactos entre estes e os eventuais terceiros. X. A figura do consórcio implica, por definição, uma ausência de concorrência entre os membros no âmbito do consórcio e uma concertação entre eles. Y. Ora, não resulta dos autos qualquer prova de que a constituição e o objeto do consórcio constituam uma infração às regras da concorrência Z. Resulta também da Sentença que o ora Recorrente prestou declarações “de forma sabedora, segura e bastante cordata”. AA. No seu depoimento, o Recorrente confirmou que: (
17. i)a participação da Somafel nos concursos lançados pela REFER/IP era relevante para a empresa em termos curriculares; (
18. ii)os contactos encetados com a N..., S.A. após a sua pré-qualificação tiveram como finalidade integrá-la no C..., por forma a minimizar mais custos, refutando a ideia de que nessas reuniões tenham sido discutidos os valores a propor no concurso I; (iii) era prática corrente nos concursos públicos, por forma a sinalizar à entidade adjudicante do desajuste daquele preço, apresentar propostas acima do preço-base, mesmo sabendo, de antemão, que as mesmas não seriam aceites; (
19. iv)no concurso II voltaram a tentar integrar a N..., S.A. no consórcio, o que motivou a reunião de 15.07.2015, mas não chegaram a acordo; e (
20. v)no concurso III, os contactos encetados com as empresas foram feitos na convicção de que os consórcios eram permitidos e que, após saber daquela impossibilidade, apenas encetou contactos com as demais empresas para cindir o consórcio e reunir a documentação necessária para a Somafel concorrer individualmente, como veio a suceder. BB. Estas declarações confirmam, portanto, o que, afinal, veio a ser dado como não provado, sob os factos
21. a)a g). CC. “Constitui erro notório na apreciação da prova darem-se provados certos factos, com base na impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova, em caso em que os dados da experiência geral ou indirecta podem levar a interpretar tais indícios em mais que uma direcção.” DD. Pelo que, a decisão quanto à não prova dos factos
22. a)a
23. g)deve ser revogada e alterada, por enfermar de erro notório na apreciação da prova, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
24. c)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, devendo os mesmos ser dados como provados. EE. Deve, consequentemente, o processo baixar ao Tribunal a quo para, em face da nova factualidade dada como provada, realizar o seu enquadramento jurídico e, como se espera, determinar a absolvição do ora Recorrente. Inconformada também com a sentença, dela recorreu a Autoridade da Concorrência (AdC) concluindo o seguinte: Do objeto do presente recurso A. O presente recurso vem interposto da Sentença de 6 de setembro de 2021 que, confirmando, de facto e de Direito, na sua maioria, a Decisão administrativa proferida pela AdC nos autos do PRC/2016/6, mantendo a condenação dos Visados e aqui Recorridos Fergrupo e Somafel, BB e AA, alterou a referida Decisão nos seguintes termos: B. No que respeita às Visadas e ora Recorridas COMSA´s foram as mesmas absolvidas da imputada responsabilidade solidária no pagamento da coima aplicada à aqui recorrida Fergrupo. C. No que respeita às coimas aplicadas, reduziu em apx. 31% a coima que havia sido aplicada pela AdC às aqui Recorridas Fergrupo e Somafel e em apx. 38% e 46% a coima que havia sido aplicada pela AdC aos também aqui Recorridos BB e AA, respetivamente. D. E quanto às sanções acessórias o Tribunal a quo alterou a Decisão administrativa impugnada no que respeita à aplicação da sanção acessória prevista na alínea
25. b)do n.º 1 do artigo 71.º da LdC – que em concreto reflete a privação de participar em procedimentos de formação de contratos de natureza pública, cujo objeto abranja exclusivamente prestações de serviços de manutenção de aparelhos de via, durante o período de 2 (dois) anos – no sentido de absolver as Recorridas Fergrupo e Somafel da aplicação dessa sanção acessória. E. A AdC não se conforma com o sentido decisório destes três segmentos específicos da Sentença, os quais constituem o objeto do presente recurso. Da responsabilidade das sociedades-mãe COMSA´s F. O Tribunal a quo absolveu – erradamente – as COMSA´s da responsabilidade solidária na qual haviam sido condenadas pela AdC pelo pagamento da coima única aplicável à Fergrupo, invocando, para o efeito, três ordens de razão: (
26. i)ausência de fundamento legal; (
27. ii)ausência de imputação às sociedades-mãe do comportamento ilícito imputado à sua filial Fergrupo, ou de factos dos quais se extraiam a participação daquelas nas infrações em causa e (iii) falta de demonstração, pela AdC, do controlo completo exercido pelas COMSA´s sobre a Fergrupo G. Trata-se de uma apreciação que enferma de vários erros de direito e que traduz uma visão errada e deturpada do instituto da responsabilidade solidária das sociedades mãe por violações às regras da concorrência cometidas pelas suas filiais, sem qualquer arrimo legal e ao arrepio do direito da União Europeia e respetiva jurisprudência. H. A responsabilidade das sociedades-mãe pelas infrações às regras da concorrência cometidas pelas suas filiais funda-se no conceito de empresa adotado para efeitos jusconcorrenciais e constante do artigo 9.º da Lei da Concorrência e 101.º do TFUE, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia. Tal conceito encontra-se vertido no artigo 3.º da Lei da Concorrência. I. Assim, no seio do direito da União Europeia, a responsabilidade da sociedade-mãe por infrações às regras da concorrência praticadas pela sua filial ocorre sempre que se demonstre que, formando ambas uma empresa na aceção jusconcorrencial do termo (cf. artigo 3.º da Lei da Concorrência), a primeira exerce uma influência determinante sobre a segunda. J. Quanto ao que significa uma sociedade-mãe exercer uma influência determinante sobre a sua filial, a jurisprudência europeia presta subsídios úteis e claros a esta compreensão – no caso de uma sociedade-mãe que detém 100% do capital social da sua filial, esta pode, por um lado, exercer uma influência determinante no comportamento da sua filial e, por outro, presume-se que, efetivamente, exerceu essa mesma influência (cf. processos Azko Nobel, General Química, Alliance Once International, Elf Aquitaine, entre outros). K. Temos, pois, que o Tribunal a quo interpretou erradamente o conceito de empresa no âmbito do direito da concorrência, adotando uma decisão que enferma de erros de direito. L. Um primeiro erro de direito porque o Tribunal a quo considera que não está prevista na ordem jurídica interna uma norma que possibilidade de imputação de responsabilidade a outras entidades que integrem a mesma unidade económica que a visada pela infração. M. Pelo contrário: não há qualquer lacuna jurídica e o fundamento legal para imputar às sociedades-mãe COMSA´s responsabilidade pela prática anticoncorrencial prosseguida pela Fergrupo extrai-se do artigo 3.º da Lei da Concorrência conjugado com o n.º 1 do artigo 101.º do TFUE. N. Um segundo erro ao declarar que para que as COMSA´s pudessem ser responsabilizadas pelas infrações à concorrência cometidas pela Fergrupo, essas mesmas infrações tinham que lhes ser diretamente imputadas – ou seja, a AdC teria que ter articulado factos que traduzissem a participação individual das COMSA´s na fixação de preços e na repartição de mercado. O. Contudo, sem razão: no âmbito do direito da concorrência, a imputação de responsabilidade jusconcorrencial à sociedade-mãe, expressa no pagamento solidário da coima, não assenta no facto de a mesma ter participado ativamente na prática sancionada; não depende de se lhe articularem factos próprios e distintos daqueles que são articulados para a sua filial. Antes encontra razão de ser no conceito de empresa previsto no artigo 3.º da Lei da Concorrência e no apuramento do exercício efetivo de influência determinante sobre a filial. P. A jurisprudência europeia confere devido respaldo a esta interpretação: (
28. i)processo Azko Nobel (“Com efeito, ainda que a sociedade-mãe não participe directamente na infracção, exerce, nesse caso, uma influência determinante nas filiais que nela participaram”); (
29. ii)processo General Química (“quando uma sociedade-mãe detém 100% do capital da sua filial, existe uma presunção ilidível segundo a qual a sociedade-mãe exerce uma influência determinante sobre o comportamento da sua filial. Contudo, contrariamente ao que defendem as recorrentes, não é o facto de a sociedade-mãe ter incitado a sua filial a cometer uma infracção às regras da concorrência da União, nem o facto de a primeira estar directamente implicada nessa infracção cometida pela segunda, mas o facto de estas duas sociedades constituírem uma mesma unidade económica”); (iii) processo Gosselin Group (“Com efeito, nessa situação, uma vez que a sociedade-mãe e a sua filial fazem parte de uma mesma unidade económica e, portanto, formam uma única empresa na aceção do artigo 81.° CE, a Comissão pode dirigir à sociedade-mãe uma decisão que aplica coimas, sem que seja necessário demonstrar o envolvimento pessoal desta última na infração”) e (
30. iv)processo Elf Aquitaine, entre outros. Q. No caso em apreço, o Tribunal a quo deu os seguintes factos como provados: (
31. i)“2. A Fergrupo tem como objeto social a elaboração de estudos e projetos, execução de empreitadas de obras públicas e particulares, nomeadamente caminhos-de-ferro e outras vias de transporte e bem como o fornecimento de equipamentos e materiais de qualquer natureza aplicáveis na execução ou exploração daquelas infraestruturas.” (
32. ii)“3. A Fergrupo foi constituída em 1989 e o seu capital social é detido em 99,99% pela COMSA SAU (fls. 3297).”; (iii) “4. A COMSA SAU, por sua vez, é detida a 100% pela COMSA Corporación, empresa líder no mercado espanhol da construção e manutenção de infraestruturas e superestruturas ferroviárias (fls. 3297 e 4086 a 4087).”; (
33. iv)“19. A COMSA SAU, por sua vez, é detida a 100% pela COMSA Corporación, empresa líder no mercado espanhol da construção e manutenção de infraestruturas e superestruturas ferroviárias (fls. 3297 e 4086 a 4087).80”; (
34. v)“21. A COMSA Corporación apresentou, em 2018, um volume de negócios individual de € 28.128.000. O volume de negócios consolidado, no ano de 2018, foi de € 1.100.901.000 (fls. 8328).” e (
35. vi)“142.As empresas visadas, entre as quais, a Fergrupo e a Somafel, com dimensão considerável no mercado ferroviário nacional e pertencentes a grandes grupos económicos com dimensão internacional, com a capacidade financeira que se lhes reconhece e com as suas estruturas internas que detêm, por intermédio das pessoas que as representam, no caso, os Recorrentes BB e AA, não podiam deixar de conhecer as obrigações que lhes incumbem à luz do direito da concorrência, pelas quais qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado.”. R. Da factualidade dada como provada retira-se que as COMSA´s formam, conjuntamente com a Fergrupo, uma empresa, nos termos do artigo 3.º da Lei da Concorrência; que as COMSA´s detêm a totalidade do capital social da Fergrupo – e, por essa razão, impõe-se concluir que (
36. i)não só estavam em posição de exercer uma influência determinante sobre a Fergrupo, (
37. ii)como se presume que exerceram uma influência determinante no comportamento da Fergrupo. S. Uma participação das sociedades-mãe a 100% do capital social da sua filial fala por si. Representa um paralelismo de interesses entre as COMSA´s e a Fergrupo – circunstância essa reforçada pelo facto de (
38. i)quer sociedade-mãe, quer sociedade filha prosseguirem a mesma atividade; (
39. ii)a Fergrupo reunir semestralmente com as COMSA´s a fim de discutir questões estratégicas (cf. motivação de facto da Sentença); (iii) a COMSA Corporacíon consolidar contas; (
40. iv)o Tribunal a quo ter dado como provado que a Fergrupo se insere num grupo económico com dimensão internacional, com capacidade financeira e estrutura interna que não ignorava, nem podia deixar de conhecer as regras da concorrência (facto provado n.º 142) e (
41. v)BB, vogal do conselho de administração da Fergrupo “ser detentor de procuração, enquanto diretor geral, emitida pelos acionistas, com poderes gerais” (cf. motivação de facto da Sentença) – o que dissipa qualquer dúvida sobre o exercício de influência determinante por parte das sociedades COMSA´s sobre a Fergrupo, porquanto mais não traduz que uma aceitação do risco por parte da sociedade-mãe pela atuação da sua filial. T. Não subsistem dúvidas que as COMSA´s, pelo facto de deterem 100% do capital social da Fergrupo, condenada por duas infrações às regras da concorrência, podiam exercer uma influência determinante no seu comportamento, existindo uma presunção ilidível que, efetivamente, exerceram essa influência. U. Diferentemente, o Tribunal a quo ignorou esta presunção, apelidando-a de insuficiente, afastando-a por força da prova testemunhal e afirmando que a AdC se demitiu de demonstrar o completo controlo das COMSA´s sobre a Fergrupo. V. Porém, não impende sobre uma autoridade da concorrência – a Comissão Europeia ou, in casu, a AdC – a obrigatoriedade de conjugar ou reforçar a aplicabilidade da referida presunção com indícios concretos suplementares ou outros elementos adicionais suscetíveis de materializar o exercício dessa influência determinante – neste sentido os processos General Química, Elf Aquitaine (“Comissão não está obrigada, para aplicar a presunção do exercício efectivo de uma influência determinante num determinado caso, a apresentar indícios suplementares relativamente àqueles que demonstram a aplicabilidade e a concretização desta presunção”), Total S.A. e Elf Aquitaine e Alliance One International. W. Por outro lado, prova testemunhal ou afirmações não sustentadas nem corroboradas por outros elementos de prova aportados pelas sociedades-mãe não são suficientes para ilidir a presunção – para a mesma conclusão concorre o entendimento sufragado pelo Tribunal Geral da União Europeia no processo FMC Corp, bem como aquele adotado pelo TJUE nos processos Elf Aquitaine (e respetivas conclusões do Advogado Geral), e Azko Nobel (e respetivas conclusões da Advogada Geral) X. É, portanto, manifesto que o Tribunal a quo cometeu um erro de direito, alicerçado numa errada interpretação jurídica, ao subordinar a presunção de exercício de influência determinante à apresentação, por parte da AdC, de indícios suplementares demonstrativos do completo controlo exercido pelas COMSA´s sobre a Fergrupo. Y. Adicionalmente, sempre se diga que os argumentos invocados para asseverar a autonomia da Fergrupo relativamente às suas sociedades-mãe são, em toda a linha, improcedentes e insuscetíveis de ilidir a presunção. Z. O facto de a Fergrupo gozar de independência financeira ou autonomia quanto à sua própria atividade corrente ou a sua gestão quotidiana não significa que não seja, efetivamente, controlada pelas suas sociedades-mãe. O mesmo sucede com a alegada ausência de sobreposição de pessoal das sociedades-mãe e da Fergrupo no quotidiano da última (veja-se o processo FM Corp). AA. O facto de as COMSA´s terem outorgado uma procuração ao diretor geral da Fergrupo, conferindo-lhe poderes gerais, revela total indiferença quanto à atuação da sociedade dentro dos parâmetros da legalidade e aceitação consciente do risco de a mesma prosseguir práticas anticoncorrenciais. BB. Ainda, a perceção externa ou de terceiros de aparente autonomia da Fergrupo não é suficiente para ilidir a presunção (cf. entendimento perfilhado pelos Tribunais da União nos processos Total SA e Elf Aquitaine e Elf Aquitaine contra. Comissão Europeia (decisão do Tribunal de Primeira Instância) ). CC. Em face do exposto, impõe-se concluir que a Sentença Recorrida padece de graves erros de direito quanto à interpretação e aplicação do conceito jusconcorrencial de empresa e à presunção de exercício de influência determinante que dele deriva, devendo as COMSA´s serem condenadas como responsáveis solidárias pelo pagamento da coima imputada à Fergrupo os termos do artigo 3.º da Lei da Concorrência conjugado com o n.º 1 do artigo 101.º do TFUE. Das coimas aplicadas DD. Nos termos do n.º 2 do artigo 69.º da LdC, no caso das contraordenações em causa nos presentes autos, as coimas parcelares aplicadas pela AdC não poderiam exceder 10% do volume de negócios realizado no exercício imediatamente anterior à Decisão administrativa impugnada – e não excederam, - representando um valor médio de 2,5%, e em que nenhuma delas excede 3,6% - estando, por conseguinte, amplamente afastadas do limiar de 10%. EE. A Recorrente não se conforma com a redução das coimas nos termos definidos na Sentença sub judice, sendo portanto sua convicção que o Tribunal a quo interpretou incorretamente o n.º 1 do artigo 69.º da LdC e o artigo 19.º do RGCO e, nesse âmbito concreto, não fundamentou, como lhe cabia, a sua decisão. FF. O TCRS concluiu, em suma, que as coimas aplicadas deveriam ser reduzidas, justificando tal redução com o facto de entender que a AdC não considerou (ou fê-lo de forma insuficiente) na determinação concreta das coimas parcelares e na coima única, fatores que o TCRS entendeu serem favoráveis aos Recorridos – sendo que esses fatores não são concretamente identificados na fundamentação da decisão de redução das coimas aplicadas, antes se remetendo para a ponderação dos critérios que, nesse âmbito, são mencionados no texto da Sentença sub judice, parecendo (recorrendo a um exercício de “exclusão de hipóteses”) querer reconduzir-se, em síntese
42. i)à inexistência de antecedentes contraordenacionais e à colaboração dos Recorridos durante a fase administrativa do processo; e
43. ii)à apreciação feita pelo TCRS sobre a conduta da IP/REFER, que aquele Tribunal entende que “permeabilizou a atuação das visadas”. GG. No que respeita à conclusão de que a conduta da IP/REFER “concorreu para a conduta assumida pelas visadas nos concursos em causa” e permeabilizou a atuação das visadas”, não se compreende em que matéria de facto provada o Tribunal a quo sustenta tal apreciação, na medida em que a mesma não foi identificada na Sentença sub judice; e nem se alcança a medida da ponderação dos referidos “fatores atenuantes” na redução das coimas determinada por aquele Tribunal; nem se conhece justificação para o Tribunal lhe atribuir uma natureza de “atenuante” para efeitos da determinação da medida da coima, a qual não tem respaldo no artigo 69.º da LdC e nem no artigo 18.º do RGCO. HH. Tais dúvidas são justificáveis pela insuficiente fundamentação, no que respeita a esta matéria em concreto, como também pela incerteza implícita no próprio texto colhido na Sentença Recorrida: “de certa forma, concorreu para a conduta assumida pelas visadas nos concursos em causa81”. II. Na Decisão administrativa impugnada82, esse fator foi objeto de ponderação pela AdC, tendo-se concluído, em suma, que “no que se refere ao argumento invocado pelas visadas respeitante ao impacto, no seu comportamento, da atuação da REFER/IP ao longo de todo o período em causa (…), cumpre referir que, a alegada intervenção da REFER/IP não induziu, e ainda menos obrigou, as empresas visadas a adotar os dois acordos restritivos da concorrência. Com efeito, as empresas podiam ter apresentado uma proposta elaborada de forma unilateral, sem falsear as regras da concorrência e não, como aconteceu, acordarem e apresentarem propostas fictícias apenas para fazer número, destinadas ao fracasso, propondo valores superiores ao máximo estipulado nas condições do concurso para criar uma falsa aparência de concorrência no mesmo.” JJ. Não resultou provado na fase administrativa (tal como não o resultou durante na audiência de discussão e de julgamento), que a conduta da REFER/IP tenha induzido, obrigado e/ou concorrido na conduta adotada pelas empresas visadas, que se revelou em dois acordos restritivos da concorrência. KK. Ao considerar como circunstância atenuante da medida da coima um fator que não emergiu da matéria de facto considerada provada que enquadra as práticas jusconcorrenciais ilícitas, e quando sustenta na sua motivação (p. 259) que a “(…) atuação censurável das visadas, objetivamente observável, quando as mesmas poderiam e deveriam ter assumido um comportamento distinto,” o Tribunal a quo – nesta parte – incorreu numa contradição insanável entre a sua fundamentação e a decisão de redução do quantum das coimas aplicadas pela AdC, nos termos da alínea
44. b)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, aplicável sucessivamente ex vi artigo 83.º da LdC e n.º 1 do artigo 41.º do RGCO, interpretando, de forma errada, o artigo 69.º da LdC, conjugado com os artigos 18.º e 19.º do RGCO. LL. Acresce que na determinação da medida concreta da coima, foram tidos em conta pela AdC, a par das circunstâncias relevantes para a aferição da culpa, nos termos do n.º 1 do artigo 18.º do RGCO: “a gravidade da infração para a afetação da concorrência efetiva no mercado nacional; a natureza e a dimensão do mercado afetado pela infração; a duração da infração; o grau de participação do visado pelo processo na infração; as vantagens de que haja beneficiado o visado pelo processo em consequência da infração, quando as mesmas sejam identificadas; o comportamento do visado pelo processo na eliminação das práticas restritivas e na reparação dos prejuízos causados à concorrência; a situação económica do visado pelo processo; os antecedentes contraordenacionais do visado pelo processo por infração às regras da concorrência e a colaboração prestada à Autoridade até ao termo do procedimento.”83 MM. De resto, percorridos os critérios para efeitos de determinação da medida concreta da coima previstos no n.º 1 do artigo 69.º da LdC, em conjugação com o n.º 1 do artigo 18.º do RGCO, em lugar nenhum o legislador fez prever benefícios para os Visados decorrentes da uma eventual “permeabilização” da sua atuação em resultado da conduta de um terceiro (sendo esse uma entidade pública ou privada), i.e. como circunstância atenuante da dosimetria da coima. NN. Tais critérios, não obstante a sua natureza não taxativa (tal resulta do advérbio “nomeadamente”), “servem de matriz à atividade de determinação da coima”84 e reconduzem-se aos já mencionados, tendo sido todos eles ponderados na Decisão administrativa impugnada. OO. Ora, ainda que os critérios elencados dependam de uma ponderação casuística da prática ilícita e se admitam outros que não aqueles expressamente previstos pelo legislador, não se descortina de que forma é que a alegada conduta da IP/REFER poderia ser convocada para atenuar uma coima decorrente da prática de infrações de tipo “cartel”, como aqui presente, afastando-se, desse modo, da matéria de facto assente, e do sentido decisório da Decisão administrativa impugnada, no que respeita à devida ponderação dos elementos de prova carreados para os autos e da sua subsunção ao Direito. PP. Atendendo a que, os demais critérios de cálculo da medida da coima foram empregues pela AdC (cf. n.º 1 do artigo 69.º da LdC, em conjugação com o n.º 1 do artigo 18.º do RGCO), os quais o TCRS validou, em toda a linha, na sua fundamentação subjacente, pede-se a este Tribunal ad quem que tenha a firmeza de se desprender de um juízo salomónico de redução da coima e confirme, na íntegra, as coimas aplicadas pela AdC na Decisão administrativa impugnada, que visam alcançar as suas finalidades de prevenção especial e geral. QQ. Sem conceder – mas porque a cautela de patrocínio o impõe – ainda que o Tribunal a quo tivesse andado bem ao convocar critérios alegadamente não considerados pela AdC e/ou a valorá-los de forma distinta da refletida na Decisão administrativa impugnada, como fator atenuante da medida concreta da coima, sempre a redução aplicada de apx. 31% no caso das Recorridas Fergrupo e Somafel, 38% no caso do Recorrido BB, e 46% no caso do Recorrido AA, se afiguraria manifestamente excessiva uma vez que, como de resto é reconhecido na Sentença Recorrida, já tinha havido lugar à ponderação crítica dos critérios de determinação da medida da coima emergentes do n.º 1 do artigo 69.º de LdC, esses sim relacionados com a infração sancionada. RR. A grandeza de redução afigura-se desproporcionada face aos valores percentuais concretamente aplicados pela AdC, os quais, recorde-se, foram todos inferiores a 3,6%, mas sempre manifestamente inferiores ao teto máximo de 10% previsto no n.º 1 do artigo 69.º da LdC. SS. Atendendo aos pressupostos estabelecidos no artigo 19.º do RGCO, relativo ao concurso de contraordenações e aplicável ex vi do n.º 1 do artigo 13.º da Lei n.º 19/2012, a AdC concluiu na Decisão administrativa impugnada que “[q]uem tiver praticado várias contraordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infrações em concurso” (n.º 1), não podendo, nesse caso, a coima aplicável “exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso” (n.º 2)” “nem ser “inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contraordenações” (n.º 3).85” TT. Assim, foi considerando os pressupostos estabelecidos no artigo 19.º do RGCO, em conjugação com os limites definidos nos n.ºs 2 e 4 do artigo 69.º da LdC, que a AdC aplicou, para cada um dos Visados e aqui Recorridos, uma coima única correspondente à soma das coimas concretamente aplicadas às infrações em concurso, respeitando plenamente a limitação do n.º 2 do artigo 19.º do RGCO, i.e. do “dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso”, que, no caso das empresas Visadas, corresponde a 20% do volume de negócios referente ao exercício imediatamente anterior à decisão final condenatória proferida pela AdC; e no caso dos Visados/pessoas singulares, 20% da respetiva remuneração anual auferida pelo exercício das suas funções na empresa infratora, no último ano completo em que se tenha verificado a prática proibida. UU. Na determinação da coima única a aplicar a cada um dos aqui Recorridos, veio o Tribunal a quo remeter, também, para os termos do artigo 19.º do RGCO. No entanto, em contradição com o disposto nesse normativo legal em conjugação com os limites definidos nos n.ºs 2 e 4 do artigo 69.º da LdC, decidiu como “adequada, necessária e suficiente uma coima a fixar entre o mínimo e meio da moldura legal abstrata, mais próximo deste último”, o que se traduziu, uma vez mais, numa injustificada redução das coimas aplicadas pela AdC. VV. O Tribunal a quo – também nesta parte – incorreu numa contradição insanável entre a sua fundamentação e a decisão de redução do quantum das coimas aplicadas pela AdC, nos termos da alínea
45. b)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, aplicável sucessivamente ex vi artigo 83.º da LdC e n.º 1 do artigo 41.º do RGCO, interpretando, de forma errada, o artigo 19.º do RGCO, conjugado com os n.ºs 2 e 4 do artigo 69.º da LdC. WW. Ainda que se ponderasse a atenuação do quantum das coimas por força da ponderação de critérios alegadamente não considerados pela AdC e/ou a valorá-los de forma distinta da refletida na Decisão administrativa impugnada, como fator atenuante da medida concreta da coima, impor-se-ia sempre, pelas razões expostas, a revisão, para baixo, do valor percentual da redução aplicada pelo TCRS às coimas únicas a aplicar a cada Recorrido. XX. Todo o exposto a respeito das empresas aqui Recorridas, deve considerar-se, por razões de economia processual, extensível aos Recorridos/pessoas singulares, remetendo-se no mais, para a análise vertida na subsecção 3.8.3.1 da Decisão administrativa impugnada, em conformidade com o disposto no n.º 6 do artigo 73.º da Lei n.º 19/2012, e nos termos dos n.ºs 4 e 5 do artigo 69.º da mesma Lei. Da sanção acessória aplicada às Recorridas nos termos da al.
46. b)do artigo 71.º da LdC YY. Nos termos do n.º 1 do artigo 71.º da LdC, caso a gravidade da infração e a culpa do infrator o justifiquem, a AdC pode determinar a aplicação, em simultâneo com a coima, das sanções acessórias previstas nesse normativo legal, destacando-se a prevista na alínea b), que estabelece que a AdC pode privar, as empresas condenadas “do direito de participar em procedimentos de formação de contratos cujo objeto abranja prestações típicas dos contratos de empreitada, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de locação ou aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços ou ainda em procedimentos destinados à atribuição de licenças ou alvarás, desde que a prática que constitui contraordenação punível com coima se tenha verificado durante ou por causa do procedimento relevante”, durante um período máximo de dois anos, contados da decisão condenatória, após trânsito em julgado. ZZ. Com base nessas premissas, no desvalor das condutas em causa, na gravidade das infrações e na culpa, na modalidade de dolo direto das aqui Recorridas Fergrupo e Somafel, a AdC condenou-as na sanção acessória de privação de participar em procedimentos de formação de contratos de natureza pública, cujo objeto abranja exclusivamente prestações de serviços de manutenção de aparelhos de via, na rede ferroviária nacional, via larga, durante o período de 2 (dois) anos, a contar do trânsito em julgado da Decisão, cumulativamente com as coimas aplicadas e, bem assim, com a sanção acessória prevista na alínea
47. a)do n.º 1 do artigo 71.º da LdC. AAA. Sem embargo, veio o Tribunal a quo - erradamente - absolver as Recorridas da sanção acessória de privação de participar em procedimentos de formação de contratos de natureza pública, nos termos já mencionados, tendo sustentado para tanto, que não se justifica a condenação de cada uma das Recorridas naquela sanção acessória, em suma por considerar
48. i)a inexistência de antecedentes criminais das Recorridas,
49. ii)o efeito que aquela sanção acessória teria na perda de postos de trabalho das respetivas empresas; e iii) a convicção daquele Tribunal de que “ a condenação na coima única aplicada, a par da publicação, a expensas suas, da presente decisão, no Diário da República e num jornal de expansão nacional, servirão de advertência bastante para a[s] dissuadir de assumir comportamentos semelhantes no futuro”. BBB. Não se conhece a matéria de facto dada por provada que sustenta aquela apreciação feita pelo Tribunal a quo, na medida em que a mesma não foi identificada na Sentença sub judice. CCC. A Sentença sub judice faz referência (p. 215) a que, no contexto das declarações prestadas pelo Recorrido AA, o mesmo “[a]ludiu, por fim, que a sanção acessória aplicada pela AdC, a confirmar-se, revelar-se-á muito penosa para a empresa, designadamente diante dos prejuízos humanos daí resultantes.” – e é essa a única referência que ali se encontra a respeito desta temática. DDD. Note-se que, na sequência do que antecede, é reconhecido por aquele Tribunal (pp. 215 e 216), também no contexto das referidas declarações, que: “[n]ão obstante tudo o declarado, tal não foi bastante para contrariar a análise feita aos elementos probatórios trazidos aos autos pela AdC, analisados em si, entre si e de acordo com a lógica e as regras da experiência comum e, por conseguinte, a factualidade daí resultante.” EEE. E acrescenta que,“[d]e facto, atendendo à natureza da infração em causa, os comportamentos assumidos pelas visadas, nos termos, ademais, admitidos pelo próprio, são reveladores da mesma: independentemente dos seus efeitos, a troca de informação ocorrida entre as várias empresas visadas, as únicas pré-qualificadas e convidadas a participar nos concursos públicos em causa, permitiu-lhe antever a postura que cada uma iria assumir nos concursos, eliminando o risco da incerteza, próprio de uma atividade concorrencial, bem como o resultados dos concursos, conforme adiante melhor se explicará.” FFF. Não foi provada na fase administrativa (tal como não o foi durante na audiência de discussão e de julgamento), que em consequência da eventual aplicação da sanção acessória em crise resultaria a perda de postos de trabalho nas respetivas empresas – pelo contrário, resulta da Sentença sub judice (nomeadamente, parágrafo 134 dos factos dados por provados) e é reconhecido pelos Recorridos, o recurso à subcontratação de trabalhos pelas empresas Recorridas. GGG. No que respeita a esta matéria, a Sentença sub judice veio até reconhecer: “(…) as elevadas exigências de prevenção geral e especial assinaladas, bem assim o evidente desvalor da conduta das visadas Recorrentes, a gravidade das infrações e a culpa das Recorrentes, na modalidade de dolo direto86”; e, bem assim, o facto de a AdC ter optado por limitar a aplicação da privação de participar em procedimentos de formação de contratos de natureza pública, apenas àqueles cujo objeto abranja exclusivamente prestações de serviços de manutenção de aparelhos de via. HHH. Mostra-se, por conseguinte, ainda mais surpreendente e injustificado o fundamento utilizado pelo Tribunal a quo, baseado, em suma, na inexistência de antecedentes criminais das Recorridas, no “hipotético” efeito que aquela sanção acessória teria na perda de postos de trabalho das respetivas empresas, e na convicção do TCRS de que “a condenação na coima única aplicada, a par da publicação, a expensas suas, da presente decisão, no Diário da República e num jornal de expansão nacional, servirão de advertência bastante para a[s] dissuadir de assumir comportamentos semelhantes no futuro”. III. A Recorrente não pode conformar-se com a decisão de absolver as Recorridas quanto à sanção acessória em crise, porquanto é sua convicção que o Tribunal a quo interpretou incorretamente o n.º 1 do artigo 71.º da LdC, tendo desconsiderado, sem fundamento e em contradição com a matéria de facto considerada provada, a ponderação feita na Decisão administrativa impugnada sobre a adequação e necessidade de aplicação daquela sanção, em simultâneo com as demais sanções aplicadas (i.e. coima e sanção acessória prevista na alínea
50. a)daquela norma legal). JJJ. Acresce que, a própria Sentença sub judice reconhece “[d]e acordo com os seus relatórios e contas e sendo elas pertencentes a grandes grupos empresas, não apresentam dificuldades económico-financeiras.87” KKK. Com destaque também para o realce feito na Sentença sub judice, no sentido de que “o alegado contexto de crise económica que se fazia sentir à data dos lançamentos dos concursos, facto notório e por isso não carecido de ser elencado na factualidade, e a alegada baixa contínua dos preços lançados pela REFER/IP, não justifica ou legitima de per si qualquer atuação ilícita das empresas visadas, porquanto se sabe que é precisamente nos momentos de crise financeira que surgem as práticas restritivas à concorrência com vista à minimização dos prejuízos dela resultantes, através da eliminação do risco, da imprevisibilidade, da concorrência, como sucedeu no caso em apreço.88” LLL. Atente-se na seguinte conclusão do TCRS, cuja relevância é inquestionável para a presente análise: “Com relevo para a situação em apreço, por força da natureza e conteúdo dos procedimentos concursais, no âmbito dos quais são imputadas às Recorrentes a prática das infrações à concorrência, e por forma a melhor compreender o seu contexto, importa aludir à relação existente entre a contratação pública e a concorrência, quando, ademais, uma das forma de colusão particularmente relevante pode ocorrer precisamente no âmbito das obras públicas, quando os concorrentes se coordenam previamente, de forma ilícita, para obter benefícios à custa do erário público através da apresentação de propostas em concursos públicos.89” MMM. Pelo exposto, tal assunção revela-se em contradição com as conclusões que na mesma se repetem exaustivamente no que respeita à matéria de facto considerada provada na Sentença sub judice e à subsunção dos factos ao Direito. Senão vejamos, NNN. É manifesto entendimento do TCRS que: “(…) resultou provado, em suma, que as empresas visadas pelo PRC/2016/6 coordenaram o seu comportamento para efeitos da sua participação nos concursos lançados pela REFER/IP, e contratos n.º ...80 (Concurso I) e e contratos n. º ...30 (Concurso II) para a prestação dos serviços de manutenção de aparelhos de via, adotando e implementando uma estratégia comum, com o objetivo de aumentar o preço contratual máximo estabelecido nos referidos concursos. Para o efeito, as referidas empresas visadas, acordaram apresentar propostas acima do preço base nos concursos instruídos, primeiro pela REFER e depois pela IP, com a consequente exclusão das propostas e provocando o lançamento de um novo procedimento concursal por um preço-base necessariamente superior.90” OOO. Acrescentando que,“[r]esulta ainda dos factos provados que, uma vez alcançado o pretendido aumento do preço contratual, com apresentação de propostas concretas acima do preço base, as empresas visadas pelo PRC/2016/6 partilharam entre si o mercado da prestação de serviços de manutenção de aparelhos de via, na rede ferroviária nacional, via larga, através da repartição dos cinco lotes constantes do concurso n. º ...98 (Concurso III), fixando igualmente o nível de preços ajustados aos seus interesses.” PPP. Reitera-se, por pertinente para a presente análise, o que o TCRS acertadamente reconhece, no sentido de que “(…) as empresas visadas, ao adotarem os referidos dois acordos restritivos da concorrência, afetando a prestação de serviços de interesse público, de enorme importância para os utilizadores das ferrovias, acordos esses que, como se viu, abrangem a totalidade do território de Portugal continental e representando totalidade dos agentes económicos envolvidos à data dos factos, a totalidade do mercado, dúvidas inexistem em concluir-se pelo carácter sensível das restrições em apreço.91” QQQ. Foi nesse sentido que, a AdC, ponderando os efeitos da eventual aplicação concreta das sanções acessórias que decorrem do n.º 1 do artigo 71.º da Lei n.º 19/2012, tanto para as empresas como para o normal funcionamento do mercado, uma vez apurados e analisados todos os elementos constantes dos autos – tendo em conta a gravidade da infração em causa, bem como as exigências de prevenção geral e especial – entendeu justificar-se, in casu, a aplicação das duas sanções acessórias previstas nas alínea
51. a)e
52. b)do n.º 1 do artigo 71.º da Lei n.º 19/2012 (cf. secção 3.6 da Decisão administrativa impugnada). RRR. Desse modo, e em particular, nos termos do disposto na alínea
53. b)no n.º 1 do artigo 71.º da Lei n.º 19/2012, reiterando o exposto na Decisão administrativa impugnada justifica-se, a título de sanção acessória, privar as Visadas e ora Recorridas Fergrupo e Somafel, de participar em procedimentos de formação de contratos de natureza pública durante o período de 2 (dois) anos, a contar do trânsito em julgado da presente Decisão. SSS. Note-se que, o âmbito objetivo da aplicação desta sanção acessória, tal como configurado na Decisão administrativa impugnada, circunscreve-se ao mercado afetado, isto é aos procedimentos cujo objeto abranja exclusivamente a prestação de serviços de manutenção de aparelhos de via na rede ferroviária nacional, via larga, e não à totalidade das áreas de negócio onde estão ativas as visadas, atendendo às exigências de proporcionalidade que impendem sobre a AdC. TTT. Acresce que, conforme reconhece a Sentença sub judice “não se evidenciou qualquer comportamento assumido por parte das visadas com vista à eliminação das práticas restritivas da concorrência constatadas ou reparação dos prejuízos daí advindos.92” UUU. A AdC atendeu ao elevado desvalor da conduta das Recorridas Fergrupo e Somafel, bem como a manifesta insensibilidade das mesmas face às regras de concorrência, considerando-se necessária e adequada a aplicação da sanção acessória em apreço, nos termos circunscritos supra, tendo em conta as necessidades de prevenção especial e, ainda, de proteção do mercado face a atuações ilícitas desta natureza e tipologia. VVV. Note-se que as Recorridas adotaram, com dolo direto, um comportamento (que consubstancia uma infração muito grave às normas da concorrência) altamente lesivo dos interesses do Estado, nomeadamente do erário público, e, portanto, dos seus cidadãos. WWW. As Visadas, por sua livre iniciativa, cartelizaram-se com a intenção clara de lesar o interesse público em franco benefício da sua situação económico-financeira e o Tribunal a quo entende despudoradamente que a manutenção desta sanção acessória é suscetível de as prejudicar financeiramente e de gerar um menor número de contratos de trabalho, o que pode ser ainda mais gravoso no atual contexto pandémico. XXX. O Tribunal a quo até poderia ter reduzido o período temporal da sanção acessória para, de alguma forma, poder acomodar o que aparentam ser as suas preocupações e matizar a intensidade de tal sanção. Mas não, limita-se (com base em erro) a revogar aquela sanção, circunstância com a qual a AdC não se pode conformar. YYY. Em face do que antecede, ao absolver as Recorridas Fergrupo e Somafel – erradamente - da respetiva condenação na sanção acessória de privação de participar em procedimentos de formação de contratos de natureza pública, nos termos já amplamente mencionados, por considerar que a mesma não se justifica, sem sustentação na matéria de facto considerada provada que enquadra as práticas jusconcorrenciais ilícitas sub judice, o Tribunal a quo – nesta justa parte – incorreu numa contradição insanável entre a sua fundamentação e a decisão de absolver as Recorridas da sanção acessória em crise, tal como aplicada pela AdC, nos termos da alínea
54. b)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, aplicável sucessivamente ex vi artigo 83.º da LdC e n.º 1 do artigo 41.º do RGCO, interpretando, de forma errada, o n.º 1 do artigo 71.º da LdC. Do pedido de reenvio prejudicial ZZZ. O caminho trilhado pelo Tribunal a quo na Sentença Recorrida é um caminho que viola o conceito de empresa tal como interpretado pelo TJUE, pondo em risco a unidade e a coerência da aplicação do direito da concorrência na União Europeia – o Tribunal a quo ignorou e não reconheceu a sua influência e a forma como este se incorpora na ordem jurídica interna, desaplicando-o e apelando a uma visão própria de conceitos distinta da fixada pelos tribunais da União. AAAA. Estão em causa divergências, senão mesmo, verdadeiros conflitos interpretativos que se afiguram ainda mais gravosos quando há lugar à sua aplicação de direito da União Europeia aos autos – o que, in casu, sucedeu – e colocam em crise a uniformidade e consistência na sua interpretação e aplicação – valores esses que devem ser igualmente promovidos e zelados pelo Tribunal ad quem enquanto juiz de direito da União. BBBB. Em dois exemplos: (
55. i)ao passo que o Tribunal a quo considera que “a sociedade mãe do grupo apenas poderá responder pela contraordenação e pela correspondente coima se foi parte na infração, isto é, se participou no comportamento proibido”, a jurisprudência europeia é límpida em sentido manifestamente diverso – vejam-se os casos Azko Nobel e General Química, entre outros; (
56. ii)ao passo que o Tribunal a quo defende a insuficiência da presunção de influência determinante e a necessidade de a AdC demonstrar, adicionalmente, outros indícios de controlo completo da sociedade-mãe pela sua filial, a jurisprudência europeia é unânime ao considerar que o facto de a sociedade-mãe deter a totalidade ou quase totalidade do capital da sua filial é suficiente para concluir que a sociedade-mãe exerce uma influência determinante sobre a sua filial, daqui derivando a consequente responsabilização. CCCC. Considerando estarem em causa interpretações e aplicações contraditórias de direito da União Europeia, é premente a necessidade de um reenvio prejudicial nos termos do artigo 267.º do TFUE, na medida em que não existe base legal ou apoio jurisprudencial que confira respaldo à decisão do Tribunal a quo no presente caso e ao seu exercício interpretativo. DDDD. É, igualmente, vislumbrável um verdadeiro interesse e utilidade na aplicação deste instituto tendo em vista evitar digressões interpretativas futuras e assegurar uma aplicação una, sólida e consistente das normas de direito da concorrência, interpretadas conforme o direito da União Europeia. EEEE. Caso este Tribunal ad quem prefigure existirem as mesmas contradições já evidenciadas e tenha dúvidas sobre a correta interpretação e aplicação das normas de direito da União, enquanto órgão jurisdicional nacional que decide em última instância, está vinculado a submeter um pedido de reenvio prejudicial junto do TJUE – razão pela qual a AdC requer, muito respeitosamente a V. Exa., que suspenda o processo judicial em curso a fim de submeter um pedido de reenvio prejudicial, legalmente respaldado no artigo 267.º do TFUE, propondo, para esse efeito, a formulação das seguintes questões: 1) Pode o n.º 1 do artigo 101.º do TFUE conjugado com o artigo 3.º da Lei da Concorrência, que verte o conceito de jusconcorrencial de empresa assente no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE na ordem jurídica interna, ser interpretado no sentido de que, em processo sancionatório da concorrência, constitui base e fundamento legal para, caso uma sociedade-mãe detenha 100% do capital social da sua filial que cometeu uma infração às regras da concorrência e com ela constitua uma empresa, permitir a imputação de responsabilidade solidária da sociedade-mãe com a sua filial por violação às regras da concorrência, traduzida no pagamento da coima a título solidário? 2) Em caso de resposta afirmativa a primeira questão, a responsabilidade da sociedade-mãe por uma infração às regras da concorrência cometida por uma sua filial da qual detém 100% do capital social nos termos do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE exige que uma autoridade nacional da concorrência demonstre que essa sociedade-mãe também participou direta e individualmente na infração à concorrência, tendo sido parte dela, imputando-lhe factos próprios na mesma medida que imputa à filial enquanto autora do ilícito? 3) Pode o n.º 1 do artigo 101.º do TFUE conjugado com o artigo 3.º da Lei da Concorrência, que verte o conceito de jusconcorrencial de empresa assente no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE na ordem jurídica interna, ser interpretado no sentido de que, em processo sancionatório da concorrência, a presunção de exercício efetivo de influência determinante por parte da sociedade-mãe sobre a sua filial, em razão do facto de aquela deter 100% do capital social da segunda, estar subordinada à demonstração, por parte de uma autoridade nacional da concorrência, de outros indícios suplementares e demonstrativos do exercício dessa influência ou controlo da sociedade-mãe pela sua filial? A FERGRUPO – CONSTRUÇÕES E TÉCNICAS FERROVIÁRIAS, S.A. (Fergrupo) e BB (BB) recorreram também da sentença, formulando as seguintes conclusões: 1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, datada de 6 de setembro de 2021, que condenou a Recorrente Fergrupo pela prática de duas contraordenações previstas e punidas pelos artigos 9.º, n.º 1, al.
57. a)e 68.º, n.º 1, al.
58. a)da LdC e 101.º, n.º 1 do TFUE e pelos artigos 9.º, n.º 1, als.
59. a)e
60. b)e 68.º, n.º 1, al.
61. a)da LdC e 101.º, n.º 1 do TFUE, respetivamente, no pagamento de uma coima única no valor de € 600.000,00, 2. E o Recorrente BB pela prática de duas contraordenações previstas e punidas pelos artigos 73.º, nrs. 1 e 6 e 68.º, n.º 1, al.
62. a)da LdC, no pagamento de uma coima única no valor de € 12.000,00. 3. Os recorrentes não se conformam com a sentença, pelas razões que se seguem. 4. O Tribunal a quo decidiu pela improcedência das nulidades das diligências de busca e apreensão de correspondência eletrónica efetuadas pela AdC e do despacho que autorizou a apreensão de tal correspondência. 5. No âmbito das diligências de busca e apreensão, foram apreendidos ficheiros informáticos, sendo que a grande maioria são mensagens de correio eletrónico que constavam das respetivas caixas de correio eletrónico de colaboradores da Recorrente. 6. A apreensão de correio eletrónico é proibida nos termos do artigo 34.º, n.º 1 da CRP, sendo apenas admitida a título excecional em sede de processo criminal, nos termos dos artigos 18.º, nrs. 2 e 3, 32.º, n.º 2 e 34.º, todos da CRP, pelo que não é admitida no âmbito do processo contraordenacional como o dos presentes autos. Assim mesmo dispõe o artigo 42.º, n.º 1 do RGCO. 7. Pese embora o artigo 18.º da LdC confira à AdC poderes para proceder à busca, exame, recolha e apreensão de extratos de escrita ou outra documentação, independentemente do seu suporte, tal preceito não pode ser interpretado como admitindo solução contrária à consagrada na CRP, e que foi seguida por outros regimes jurídicos. Um qualquer documento em suporte digital não tem o mesmo valor que uma mensagem de correio eletrónico, para efeitos do artigo 20.º, n.º 1 da LdC. 8. A prova de que a AdC lançou mão nas diligências de busca e apreensão configura uma proibição absoluta de prova, uma vez que não pode ser apreendida correspondência (quer aberta quer fechada) no âmbito de um processo contraordenacional, nomeadamente, por infração sancionada nos termos da LdC. 9. As diligências de busca e apreensão realizadas pela AdC nas instalações da aqui Recorrente encontram-se feridas de nulidade, por se tratar de prova proibida em sede de processo contraordenacional, de harmonia com o disposto nos artigos 34.º, nrs. 1 e 4 da CRP, 42.º, n.º 1 do RGCO e 126.º, n.º 3 do CPP (este último aplicável por remissão sucessiva dos artigos 13.º, n.º 1 da LdC e 41.º, n.º 1 do RGCO). 10. Suscita-se a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 18.º, n.º 1, alínea
63. c)da LdC, se interpretada e aplicada no sentido de ser admitida a apreensão de mensagens de correio eletrónico pela AdC no âmbito de diligências de busca e apreensão por si realizadas no âmbito de processo contraordenacional, por violação do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º da CRP e do princípio da inviolabilidade do domicílio e da correspondência, consagrado no artigo 34.º, nrs. 1 e 4 da CRP. 11. Deverá a sentença recorrida ser revogada, devendo proceder as nulidades de prova e inconstitucionalidade invocadas. 12. Sem conceder, a admitir-se, no caso vertente, diligências de busca e apreensão de correspondência eletrónica, as mesmas teriam de ser realizadas sob exigências acrescidas, não bastando para as legitimar um artigo de um regime setorial que, ademais, nem sequer autoriza expressamente a apreensão de mensagens de correio eletrónico. 13. É entendimento do Tribunal a quo que não é aplicável ao caso o artigo 17.º da Lei do Cibercrime, nem o art.º 179.º do CPP, mas sim o art.º 18.º da LdC. 14. No entanto, a própria sentença recorrida refere que o teor do artigo 18.º não afasta a possibilidade de existir uma antinomia com as características referidas em relação a um tipo específico de dados informáticos, como sejam as mensagens de correio eletrónico. 15. A matéria relativa à busca e apreensão de correio eletrónico, aplicável subsidiariamente ao processo contraordenacional, encontra-se regulada no artigo 17.º da Lei do Cibercrime, que determina, expressamente, que o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão das mensagens de correio eletrónico encontradas armazenadas num sistema informático, se as mesmas se afigurarem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova. 16. O mesmo artigo remete para a disciplina do art.º 179.º, n.º 1 do CPP, que determina: “[S]ob pena de nulidade, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão [de correspondência]”. 17. Também por força do artigo 32.º, n.º 4 da CRP, a apreensão de correspondência só pode ser ordenada por um juiz. 18. Sintomático da relevância e atualidade desta questão é o recente acórdão do Tribunal Constitucional, de 30 de Agosto79, que se pronunciou pela inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 5.º do Decreto n.º 167/XIV da Assembleia da República, na parte em que altera o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, por violação das normas constantes dos artigos 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1, 35.º, n.ºs 1 e 4, 32.º, n.º 4, e 18.º, n.º 2 da CRP. 19. Não é concebível que o regime sancionatório da concorrência fique à margem desta querela. 20. O referido regime é aplicável a correspondência eletrónica lida e não lida, conforme fica claro da leitura da própria lei, que faz menção às mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante que “forem encontrados armazenados nesse sistema informático”. O Tribunal a quo faz, aliás, uma resenha das correntes doutrinárias nesse sentido. 21. Nestes termos, deve ser desconsiderada a correspondência eletrónica como meio de prova, por constituir prova proibida, por não ter sido apreendida mediante mandado judicial, em clara violação do disposto no artigo 17.º da Lei do Cibercrime, nos artigos 179.º, n.º 1 e 126.º, n.º 3 do CPP (aplicáveis por remissão sucessiva dos artigos. 13.º, n.º 1 da LdC e 41.º, n.º 1 do RGCO). 22. Suscita-se a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 20.º, n.º 1 da LdC, se interpretada e aplicada no sentido de ser admitida a apreensão de mensagens de correio eletrónico no âmbito de diligências de busca e apreensão sem prévio mandado judicial para o efeito, por violação do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º da CRP, do princípio da inviolabilidade do domicílio e da correspondência, consagrado no artigo 34.º, nrs. 1 e 4 da CRP e do princípio da reserva da função jurisdicional, previsto no artigo 202.º, n.º 2 da CRP. 23. A sentença recorrida está inquinada por vícios graves na apreciação da matéria de facto, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, al.
64. c)do CPP. 24. Andou mal o Tribunal a quo ao dar como não provada a factualidade constante das págs. 199 e 200 da sentença, que foi provada pelos Recorrentes em sede de audiência de julgamento. 25. A prova foi indevidamente valorada, não tendo o Tribunal a quo exercido o controlo jurisdicional a que estava obrigado. 26. O Tribunal a quo não verificou se os elementos apresentados pela AdC constituíam a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar a situação complexa que se lhe deparava, ao formar a sua convicção “de acordo com as regras da lógica e da experiência comum”, bastando-se com a afirmação de que “não tendo a prova produzida em audiência de discussão e julgamento logrado colocar em crise a análise feita pela AdC quanto ao seu teor”. 27. Quanto à apresentação de propostas acima do preço-base, conforme resultou da prova realizada em audiência de julgamento, a Recorrente viu-se confrontada com um decréscimo abruto do Preço Base dos concursos, que tornou necessário racionalizar as propostas e procurar uma oferta mais eficiente através, nomeadamente através do C..., expressamente admitido pela IP. Por outro lado, e mesmo nesse cenário, verificou-se ser por vezes economicamente inviável apresentar propostas nos termos requeridos pela IP, sob pena de, mesmo em consórcio, não ser possível cobrir os custos de operação. 28. Face a tal impossibilidade, a Recorrente procurou, juntamente com as demais visadas, chegar a um entendimento com a IP e apresentar em agrupamento a melhor proposta possível (devidamente justificada) ainda que acima do Preço Base. 29. Salvo o devido respeito, o Tribunal nunca equacionou e atendeu aos elementos de prova que demonstram que as decisões de não apresentação a concurso, de apresentação em consórcio e apresentação de preço acima do preço-base fosse o resultado do preço estipulado pela IP não ser suficiente para suscitar o interesse no concurso. 30. No que respeita a prova documental, constam dos autos do processo instrutor e nas Alegações de Recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, três documentos que são prova suficiente deste facto: documentos Fergrupo46, Fergrupo888 e Fergrupo907. 31. Trata-se de notas justificativas dos preços contratuais propostos pelas visadas, no âmbito dos vários concursos analisados, nas quais as empresas apontam e identificam a insuficiência do preço base estipulado pela REFER/IP para cobrir os custos de operação. 32. Também em sede de audiência e julgamento, foi ouvido DD, Diretor Financeiro da Fegrupo – cujo depoimento foi apelidado de escorreito e sustentado pelo Tribunal a quo – que ofereceu exemplos do impacto em termos de custos dos requisitos adicionais do Sistema de Prévia Qualificação lançado pela IP e do investimento efetuado que era expetável de ser amortizado em concursos de, pelo menos, 3 anos. 33. É com base em factos erróneos e numa alegada intenção de “alinhamento de preços” que o Tribunal a quo extrai conclusões no que respeita à imputação à ora Recorrente, que se encontram inquinadas e baseadas em factos erroneamente apreciados. 34. Das conclusões do Tribunal a quo parecem resultar três pressupostos nos quais fundamenta a sentença relativa à primeira infração (Concurso I e II):
65. i)existência de troca de informação entre as empresas consorciadas e a N..., S.A. contrária ao direito da concorrência;
66. ii)existência de reuniões entre as visadas após o lançamento do concurso pela IP; e iii) apresentação de uma proposta superior ao preço-base. 35. Contudo, (
67. i)os factos revelam um comportamento das empresas totalmente compatível com as regras de concorrência; (
68. ii)os meios de prova elencados pelo Tribunal a quo não permitem suportar as infrações propostas; (iii) o Tribunal não explicou fundamentadamente quais os factos diretamente resultantes dos meios de prova que só poderiam ser configurados como uma infração; (
69. iv)o Tribunal aderiu à tese da AdC e assume mesmo de forma expressa, no caso do Concurso III, que a infração resultaria de uma presunção; e, finalmente, (
70. v)não se pronunciou e desconsiderou totalmente todo o enquadramento jurídico e económico subjacente ao desenho dos concursos pela IP. 36. Nos Concursos I e II a ora Recorrente e as visadas Fergrupo, F..., S.A., M..., S.A. e Somafel apresentaram-se sempre em consórcio, não existindo qualquer questão de licitude relacionada com as reuniões, discussões, coordenação e apresentação de propostas pelo C... e respetivos membros. 37. Todos os emails, notas pessoais, ou outros meios de prova referentes ao funcionamento intrínseco do C... (que não respeitem à N..., S.A., não consorciada) não têm qualquer relevo material e probatório para efeitos de existência ou inexistência das infrações em causa. 38. Os contactos, as reuniões, a coordenação de estratégias e de propostas eram normais, esperados, inerentes ao consórcio e, mais importante, lícitos. 39. Tal como dado como provado pelo Tribunal a quo, o procedimento concursal eContratos n.º ...80 (Concurso I para efeitos da decisão condenatória) foi lançado em 14.10.2014 pela então REFER, ao abrigo do sistema de qualificação de prestadores de serviços em vigor, tendo sido convidadas a apresentar proposta as cinco empresas visadas. 40. O concurso previa a adjudicação de 2 (dois) lotes, compreendendo o Lote 1 "gestão norte", e o Lote 2 "gestão sul", sendo o preço base de cada um dos lotes € 2.569.060 e € 2.371.440, respetivamente. 41. A IP admitia a apresentação de propostas em consórcio e, nesse sentido as visadas Fergrupo, F..., S.A., M..., S.A. e Somafel apresentaram-se em consórcio (C...). 42. O C... e a N..., S.A. apresentaram propostas – diferentes - acima do preço base. 43. Não houve decisão de adjudicação e a IP celebrou um novo contrato com o C... por ajuste direto por um período adicional de 12 meses, contados de 01.01.2015. 44. O período seria considerado adequado à necessária reflexão técnica para a determinação de um novo preço base, e, portanto, à instrução de um novo procedimento de concurso limitado ao abrigo do sistema de qualificação de prestadores de serviços de manutenção de aparelhos de via, plurianual. 45. Não existe prova alguma no sentido de que as empresas apresentaram propostas acima do preço base para lesar a IP; ou de que terá sido uma estratégia do C... para prejudicar a N..., S.A.; ou de que terá sido simplesmente uma firma de não apresentar uma proposta abaixo dos custos incorridos. 46. Não obstante, o Tribunal a quo, decide formar a sua convicção numa afirmação e juízo de “sentido”, desconsiderando a prova documental e testemunhal produzida: “não faz qualquer sentido, independentemente de tratar-se de uma prática corrente” (cf. pág. 216 da Sentença). 47. A apresentação de propostas acima do preço base não é ilícita; a apresentação de proposta em consórcio também não e a apresentação de propostas em consórcio acima do preço base também não. 48. Consequentemente, ou há prova de coordenação entre as empresas para levar ao aumento de preço ou não há. Não pode a Ferrupo ser condenada por presunção ou porque os concursos não correram como inicialmente planeados. 49. Em total adesão à Decisão da AdC, o Tribunal a quo relata que a N..., S.A. partilhou com as visadas Fergrupo, M..., S.A. e Somafel que se tinha qualificado como prestadora de serviços para efeitos do concurso I, sugerindo existir uma troca de informação sensível entre concorrentes. 50. Antes mesmo de se perceber que a informação em causa foi desde logo comunicada pela REFER a todos os concorrentes, deve desde já colocar-se uma questão: e mesmo que tal não tivesse sucedido, qual seria a infração à luz do direito da concorrência? De que norma, orientações ou práticas decorre, em Portugal ou na UE, que um concorrente não pode informar outro concorrente de que também se qualificou para o concurso? 51. Certo é que não existe prova que sustente a sugestão acusatória da AdC e aceite sem reservas pelo Tribunal a quo em total desconsideração da prova produzida; simplesmente, é tão válida como qualquer outra e não pode beneficiar uma qualquer teoria de infração em detrimento dos direitos de defesa e presunção da inocência da Fergrupo. 52. Andou mal o Tribunal a quo ao não considerar que o documento F..., S.A.53 constitui um indício de conversações e partilha de informação sensível (cf. ponto 76 dos factos provados). 53. Como o Tribunal a quo não desconhece e em linha com a prática decisória da AdC em matéria de tratamento de confidencialidades (e de igual modo com as melhores práticas da Comissão Europeia), se uma informação se encontra acessível ou é partilhada, neste caso pela REFER, de modo uniforme entre todas as visadas, não pode ser considerada sensível. 54. Termos em que se conclui que, face ao exposto, a convicção do Tribunal foi formada com base num erro notório na apreciação da prova (nomeadamente do documento F..., S.A.53) o qual impõe, à luz do da al.
71. c)do n.º 2 do art. 410.º do CPP, que seja declarada nula a decisão. 55. Nos pontos 78 a 84 da Sentença Recorrida, o Tribunal a quo dá como provados um conjunto de e-mails que, no seu entender, configuram contactos entre as empresas que integram o consórcio e a N..., S.A. para na sentença concluir que as empresas se terão coordenado apresentar propostas acima do preço base, o que determinaria a continuidade da C... através de ajuste direto com a REFER. 56. Em síntese, haveria contactos de algum tipo entre o C... e a N..., S.A. e, simultaneamente, a N..., S.A. dirigiu um pedido de cotação apenas à F..., S.A. para prestação de serviços para efeitos de instrução de proposta para o Lote 2 (como decorre da sentença autos a F..., S.A. prestava serviços técnicos a todas as visadas). 57. O Tribunal pretende concluir, por mera adesão à Decisão da AdC, que as empresas se reuniram e conluiaram para apresentar propostas acima do preço base. 58. Vejamos os factos que resultam dos meios de prova existentes:
72. a)Em 14.10.2014 as cinco empresas (incluindo a N..., S.A.) são convidadas pela REFER para apresentar proposta;
73. b)Em 20.10.2014 os membros da C..., excluindo a N..., S.A., reuniram-se para discutir “o preço base estabelecido no concurso” e o facto de a “REFER ter retirado as ações de MPC e inspeção” – até aqui tudo normal.
74. c)Em 5.11.2014 a N..., S.A. pede uma cotação à F..., S.A. para instruir a sua proposta ao Lote 2, pedindo resposta até ao dia seguinte.
75. d)Na mesma data o colaborador da F..., S.A. reenvia internamente o pedido de cotação, afirmando “Não deveria alguém falar com a N..., S.A.? Parece-me que não haverá concertação com o acordado na última reunião”.
76. e)Na mesma data o pedido de cotação é reencaminhado para a Fergrupo.
77. f)E ainda na mesma data, a Fergrupo responde, copiando a N..., S.A., afirmando que ter-se-á tratado “de um processo de consulta habitual” e que “temos de nos reunir para clarificar apenas alguns aspetos da apresentação de propostas”, sugerindo nova reunião para o dia seguinte.
78. g)Também no dia 5 de novembro agenda-se a reunião acabada de referir e ao final do dia a N..., S.A., em email interno, afirma que a situação correu mal.
79. h)No final, e como se sabe, as propostas da C... e da N..., S.A. situaram-se acima do preço base e a C... celebrou novo contrato com a REFER por ajuste direto por um período adicional de 12 meses, não tendo a N..., S.A. beneficiado de qualquer adjudicação ou subcontratação. 59. A questão que se coloca agora é a de saber se destes factos resulta que a única interpretação possível é no sentido de que C... e N..., S.A. se reuniram para, de forma concertada e seguindo um plano de ação comum, combinar os preços das propostas a apresentar a concurso. 60. Parece evidente que o desfecho em nada favoreceu a N..., S.A.: foi excluída desse concurso e não existe prova de qualquer vantagem posterior que lhe tenha sido conferida pela C.... 61. A verdade é que lendo e relendo os emails não se consegue extrair uma única e mesma conclusão. 62. Mas há algo inequívoco: as empresas concorreram separadamente, a lotes diferentes e com preços diferentes e a N..., S.A. foi excluída desse concurso. 63. Da Sentença não resulta uma explicação clara, precisa e concordante de como aqueles emails provam a existência de um cartel entre o C... e a N..., S.A. para apresentação de propostas acima do preço base no concurso I. 64. O Tribunal presume a infração, sem haver qualquer indicação, concreta e por referência especifica aos meios de prova, do facto concreto que prova determinada conclusão. Qual o email ou parte de email que concretamente permite concluir pela existência de um acordo para fixação de preços? 65. O Tribunal a quo não considerou provados factos que foram provados pela Recorrente, quer com recurso a prova constante dos autos e de acesso público (notas justificativas) quer através da prova testemunhal que, em audiência de discussão e julgamento, descrever o impacto financeiro concreto dos requisitos do sistema de prévia qualificação na atividade da Recorrente. 66. Termos em que se conclui que, face ao exposto, a convicção do Tribunal foi formada com base em erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, al.
80. c)do CPP, devendo ser declarada nula a decisão recorrida. 67. No que respeita ao Concurso II, vem o Tribunal a quo referir que “a prova dos factos descritos nos pontos 86 a 92 […] assenta nos elementos documentais aí referenciados, recolhidos pela AdC na fase administrativa”. 68. Uma vez mais, o Tribunal a quo incorre num erro notório de apreciação da prova, uma vez que a factualidade provada não resulta da prova produzida. 69. Refere o Tribunal que a N..., S.A. terá informado a IP que não iria apresentar proposta “tendo em conta que o custo internamente apurado era superior ao valor base indicado” e que as demais empresas “não obstante terem decidido apresentar proposta em agrupamento, em regime de consórcio externo de responsabilidade solidária, por forma a fazer face ao que entenderam ser um valor base exíguo, fizeram-no, mas propondo novamente um valor superior ao preço base.” 70. Com base nesta factualidade, o Tribunal retira a conclusão de que “se o objetivo do consórcio era unicamente permitir às empresas que o constituíam ultrapassar, em conjunto, minimizando, as dificuldades em fazer face ao preço base exíguo fixado pela IP, conforme alegam, mostra-se desprovido de sentido que tivessem optado por apresentar em conjunto uma proposta com um preço superior ao preço-base, sabendo, ademais, de antemão, que esta seria rejeitada, ainda para mais com o único propósito de sinalizar à entidade adjudicante o seu desajuste, como afirmam”. 71. O Tribunal adere novamente à tese da AdC e parece entender estar demonstrada a existência de uma infração quanto ao concurso II – leia-se, um consenso e plano de ação comum para fixar os preços do concurso. 72. Desde logo, parece estranho que existisse um plano de ação comum para fixação de preços num cenário em que a N..., S.A. nem sequer apresentou proposta e em que o desfecho levou à não adjudicação de lotes a qualquer empresa, tendo a IP decidido não contratar. 73. Não existiu qualquer fixação de preços e os preços não aumentaram. 74. Na Sentença Recorrida, o Tribunal parece querer retirar a conclusão de que a N..., S.A. estava a ser convocada para uma reunião do C... “com vista a reunirem e abordarem a estratégia a seguir nesse concurso, o que foi aceite pelas demais, tendo a reunião decorrido no dia 10/07/2015 e, novamente, no dia 15/07/2015, mas, desta vez, com a participação da empresa não consorciada N..., S.A., da qual resultaram alguns apontamentos por parte do representante da N..., S.A., elucidativos dos assuntos aí abordados”. 75. O Tribunal andou mal na apreciação da prova, analisando globalmente as várias reuniões realizadas, sem atender ao seu conteúdo e factos passíveis de serem retirados dos mesmos. 76. Como decorre do e-mail acima transcrito, a reunião agendada para o dia 10/07/2015 visa o “Assunto: C... - Prestação de Serviços em Aparelhos de Via”. Nestes e-mails não existe qualquer referência à N..., S.A.; não existe igualmente qualquer consideração sobre o concurso ou posição das empresas face ao mesmo; apenas o agendamento e nada mais. 77. Os contactos ocorridos exclusivamente entre consorciadas eram normais e lícitos no contexto dos vários concursos que admitiam expressamente a apresentação de propostas em agrupamento. 78. Não se vislumbra qual a relevância probatória destes meios de prova contra a Fergrupo ou qualquer outra visada, sendo certo que o Tribunal não esclarece em que medida estes contactos para agendamento de uma reunião entre consorciadas (sem qualquer informação adicional) poderiam ou deveriam ser considerados violadores das regras de concorrência. 79. Ao arrepio do exigido, o Tribunal relaciona este e-mail com a marcação de uma segunda reunião no dia 15/07/2015, desta vez com a participação da N..., S.A., não analisando o e-mail em concreto. 80. Não existe nos autos um qualquer email que demonstre ter existido um acordo nessas datas entre C... e N..., S.A. para fixação dos preços do concurso II. 81. Apenas existe o agendamento de uma reunião em que a empresa F..., S.A. alude a uma reunião que terá lugar com a N..., S.A. e uma nota pessoal manuscrita por EE, administrador da N..., S.A., em que o mesmo parece ilustrar cenários possíveis para o concurso II e que em nada coincidem com o desfecho do concurso. 82. Sendo certo que no agendamento nada se diz sobre a matéria a discutir; aliás tão-pouco é inequívoco que a N..., S.A. tivesse sido convidada para essa reunião. 83. Ou seja, essa informação não se extrai (porque não se pode extrair) dos referidos emails; antes resulta das declarações das visadas que admitem que a N..., S.A. participou de facto na reunião com o objetivo de, novamente, e como forma de tentar corresponder aos concursos da IP com preços muitos esmagados, alargar o consórcio. 84. Efetivamente, a incorporação da N..., S.A. (especialmente localizada na zona geográfica do Lote 4) no Consórcio C... tinha em vista a obtenção de uma solução técnico-económica mais eficiente e que permitisse alguma rentabilidade face ao enquadramento e contexto económico-financeiro subjacente aos concursos (em que, como se observou, a IP foi esmagando os preços pagos pelos serviços oferecidos). 85. Assim, se a informação quanto ao intuito restritivo não está nos autos, não decorre dos documentos e não coincide com o desfecho do concurso, em que se baseia o Tribunal para considerar a explicação de um cartel mais verosímil face à explicação do alargamento do consórcio? 86. Havendo manifesta dúvida (na exata medida em que os documentos apreendidos juntos aos autos não revelam esse acordo proibido), qual a razão para privilegiar a presunção de infração face à presunção da inocência da Fergrupo? 87. A Fergrupo e o Eng. BB não são os autores da referida nota manuscrita, não podendo reconhecer a sua veracidade e desconhecem a motivação que levou à sua produção. 88. O Tribunal a quo começa por afirmar que: “apesar de tratarem-se de meros escritos apenas da autoria de uma das pessoas intervenientes na dita reunião, não podemos deixar de os valorar quando analisados em conjunto com os demais elementos carreados para os autos e que nos levam a concluir que, na reunião do dia 15/07/2015, ocorrida entre as únicas empresas pré-qualificadas para o concurso II, foram trocadas impressões e informações sobre a estratégia a seguir, tendo sido ponderados dois cenários possíveis”. 89. Concluindo: “Em lugar algum dessas notas se conjetura, pois, contrariamente ao invocado pelas Recorrentes, a possibilidade de a N..., S.A. integrar o consórcio existente, sendo que, a ser essa a única justificação para a participação da N..., S.A. na reunião, conforme alegam as Recorrentes, faria todo o sentido, de acordo com a lógica, que aí estivesse mencionado tal hipótese e não tudo o mais que aí consta.” 90. Ora, o Tribunal omite que a nota explicitamente refere “consorciadas + N..., S.A. (C...)”. 91. Esta referência demonstra o propósito da reunião e o assunto em discussão: a N..., S.A. encontrava-se presente naquela reunião para considerar integrar o Consórcio C.... Desta forma, as empresas envolvidas poderiam aproveitar as sinergias aliando esta prestação de serviços a outras já em curso nas mesmas áreas geográficas. 92. Existe, pois, um erro manifesto de apreciação da prova o qual inquina a conclusão extraída e, em consequência, resulta da imputação indevida da prática de uma infração às regras da concorrência. 93. O Tribunal a quo, erroneamente, acrescenta ainda que “faria todo o sentido, de acordo com a lógica, que aí estivesse mencionado tal hipótese [consórcio]”. 94. Uma vez mais, esta conclusão enferma de um erro grave: não só o título da nota manuscrita é claro, como os cenários avançados na própria nota demonstram que estaria a ser equacionada a entrada da N..., S.A. no consórcio. 95. O facto de a N..., S.A. constar nos Lotes mais a sul na hipótese constante da nota manuscrita, significa que, como faz sentido, está “mencionada a tal hipótese” de consórcio com a N..., S.A. e a sua participação mais a sul. 96. Quanto ao alegado segundo cenário, pode ler-se na nota “todos separados”. A ilação de que os representantes das visadas discutiam o cenário de todas as empresas concorrerem separadamente, mas não admite que a nota possa ter sido escrita por EE, considerando – sem partilhar com as outras empresas – o cenário em que a N..., S.A. decide não participar no Consórcio C.... Este é, sem dúvida, um cenário possível, tanto mais que foi o que ocorreu de facto, como demonstrado pelo desfecho do concurso. 97. Ora, numa reunião de avaliação e tentativa de continuação da atividade de um consórcio e possível alargamento do mesmo a uma nova empresa (a N..., S.A.) é natural, se não mesmo essencial, que um gestor como EE equacionasse cenários alternativos, de modo a apurar as sinergias resultantes do agrupamento. 98. Entende o Tribunal que as empresas visadas repartiram os lotes constantes do concurso. Contudo, o Tribunal não considera que EE da N..., S.A. pudesse estar apenas a refletir no papel o que vinha sendo a distribuição “natural” dentro do consórcio, onde cada empresa prestava serviços de MAV nas geografias onde já levava a cabo outros serviços de manutenção da via férrea e a F..., S.A. prestava serviços às restantes empresas visadas. 99. Quanto às expressões “F..., S.A. vai sozinha” e “dá propostas a todos com preços novos”, a nota deve querer referir-se ao facto de a F..., S.A. ser sempre subcontratada pelas outras empresas (por ser a única empresa qualificada a prestar determinados serviços técnicos) e, como tal, ter de dar preços para os serviços subcontratados pelas demais. 100. O Tribunal não pode, portanto, atribuir importância probatória a um documento que admite diversas interpretações. 101. A prova tem de reconduzir-se aos factos e meios de prova existentes; os meios de prova manifestamente não suportam as conclusões extraídas pelo Tribunal. 102. O Tribunal a quo deveria ter dado o facto “b)” constante da página 199 da Sentença Recorrida como facto provado: “[q]ue as conversas ocorridas entre as empresas que constituíam o Consórcio C..., entre as quais a FERGRUPO e a SOMAFEL, e a N..., S.A. visavam unicamente aliciá-la a integrar o referido consócio” 103. Ao contrário do que pretende o Tribunal, a nota manuscrita não permite provar que “dúvidas inexistem que as cinco únicas empresas pré-qualificadas para o concurso em causa, e, portanto, as únicas concorrentes entre si, deliberadamente reuniram, trocaram impressões e informações sobre o concurso II em curso e a estratégia a seguir”. 104. É, pois, forçoso concluir que, ademais, o Tribunal a quo incorreu em erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, al.
81. c)do CPP, devendo ser declarada nula a decisão recorrida. 105. No que concerne ao Concurso III, o Tribunal a quo deu como provada a prática pelos Recorrentes da infração de repartição do mercado e fixação dos preços, conforme resulta da factualidade provada acima transcrita. 106. Os Recorrentes não podem, contudo, conformar-se com tal posição. 107. Na verdade, (
82. i)o Concurso III era idêntico ao Concurso II prevendo a adjudicação dos mesmos 5 lotes; (
83. ii)a IP apenas convidou as 5 empresas visadas para apresentação de propostas; (iii) o concurso não admitia a apresentação de propostas por agrupamentos de empresas e observou-se um incremento do preço base em 14% face ao Concurso II; (
84. iv)as cinco visadas apresentaram propostas; (
85. v)cada visada apresentou uma proposta abaixo do preço base para o lote correspondente à sua área geográfica de implantação física e uma ou duas propostas acima do preço base para lotes contíguos mais afastados da sua área de implantação;(
86. vi)foi adjudicado um lote a cada visada, correspondente à área geográfica de implantação física e à área “natural” em que historicamente as empresas consorciadas foram operando; (vii) as visadas Fergrupo (ora Recorrente), F..., S.A., M..., S.A. e Somafel ganharam, cada uma, o lote equivalente ao lote em que vinham operando dentro do C..., na sequência das adjudicações e ajustes diretos anteriores; (viii) a visada N..., S.A. ganhou pela primeira vez um lote que também correspondia à sua área geográfica de implantação física; (
87. ix)o objectivo das reuniões havidas entre as já consorciadas e a N..., S.A. tinha como objetivo o alargamento do C.... 108. Todos estes factos e razões foram devidamente explicados em sede de julgamento. No entanto, o Tribunal a quo parece ignorá-los. 109. Repare-se na explicação dada pelos Recorrentes sobre a razão de ser da alegada repartição do mercado: tendo a Fergrupo os seus estaleiros e recursos localizados na zona Norte, para que fosse minimamente rentável a actividade teria que concorrer aos lotes localizados nessa zona ou perto da mesma. 110. Ora, o Tribunal a quo, pese embora considere que as testemunhas DD e FF explicaram de forma escorreita e sustentada as dificuldades, mormente o facto de a “Fergrupo atuar no norte do país, onde reúne as suas infraestruturas e meios, não lhe sendo financeiramente viável atuar noutras zonas do país por força dos custos que tal implica com a deslocação de pessoal e de maquinaria”, o certo é que não dá como provado tal facto. 111. Ignora, pois, o conteúdo dos depoimentos, não obstante os considerar credíveis. 112. Ao invés, quer a AdC quer o Tribunal a quo na sentença recorrida, fazem assentar a prova da prática da infração em referência na existência de notas pessoais manuscritas de um administrador da N..., S.A. já acima referidas (cfr. pontos 93 a 107 dos factos provados e p. 203, ss. da sentença recorrida). 113. Ora, as notas em questão contêm a referência de 15 de Julho de 2015, pelo que terão sido manuscritas durante a fase de apresentação de propostas ao Concurso II, ou seja 4 meses antes, quando ainda era desconhecido o lançamento do Concurso III. 114. Sendo certo que, conforme já referido, não existe qualquer meio de prova do qual conste o conteúdo das reuniões ocorridas, 115. E que foi inclusivamente produzida prova em sede de julgamento no sentido de que tais reuniões não visaram nenhuma repartição do mercado nem fixação de preços. 116. Nos termos da sentença recorrida: “Ora, daqui resulta à evidência que, não obstante o concurso em causa não permitir a admissão de propostas por parte de agrupamentos, as únicas cinco empresas convidadas a apresentar propostas contactaram previamente entre si com vista a delinear a estratégia a seguir nesse concurso e o secretismo dessas conversações plasmado na preocupação sentida por BB da Fergrupo em apagar os e-mails que o evidenciasse.” 117. Se a primeira parte da afirmação é comprovável pelos e-mails, a segunda parte (“com vista a delinear a estratégia a seguir nesse concurso (…)”) é apenas e somente uma presunção levada a cabo pelo Tribunal a quo, sem qualquer adesão à realidade. Temos, pois, que o Tribunal a quo formou a sua convicção com base única e exclusivamente numa presunção, porquanto nenhum dos meios de prova em questão é suscetível de provar cabalmente os factos em questão. Bem pelo contrário. 118. Circunstância diferente seria se existissem dois meios de prova, em que pelo menos um não levantasse dúvidas. Não foi o caso. 119. Aliás, o próprio Tribunal a quo deixou consignado: “porque insuscetíveis de prova direta, dada a sua natureza, extraem-se, desde logo, dos factos objetivos provados, os quais, tendo em conta as regras da experiência comum e com base em presunção natural, permitem de forma segura inferir tal factualidade” (cf. pág. 207 da Sentença). 120. É evidente que esta presunção só poderá ter por base uma dúvida razoável. Aliás, na pureza dos princípios, uma presunção é justamente o contrário de uma certeza, por não estar assente em prova directa e inequívoca. 121. Não havendo prova inequívoca de um plano de ação comum para fixar preços e apenas podendo procurar interpretar-se os meios de prova existentes (francamente incoerentes), parece claro que sempre deveria prevalecer o princípio in dubio pro reo. 122. Este princípio impunha, pois, que a escassez probatória demonstrada nos autos fosse valorada a favor da posição processual dos Recorrentes. 123. Os Recorrentes não ignoram que, dada a diferente natureza dos processos de contraordenação, a prova não tem de ser produzida (ou melhor, repetida) em audiência de julgamento, sendo válidas e valoradas as provas recolhidas na fase de inquérito. 124. Essa circunstância não pode, porém, significar a desnecessidade total de sustentação do conjunto de conjeturas e presunções gizadas pela AdC numa fase anterior e, do mesmo passo, ignorar toda e qualquer prova apresentada pelos aqui Recorrentes – que, ademais, segundo as regras da experiencia comum, seriam suscetíveis de infirmar as conclusões presuntivas da AdC. 125. É, pois, forçoso concluir que, ademais, também neste segmento, o Tribunal a quo incorreu em erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, al.
88. c)do CPP, devendo ser declarada nula a decisão recorrida. 126. O Tribunal a quo não procede a qualquer análise do mercado, limitando-se a concluir que o mercado relevante corresponderá ao mercado nacional tal como identificado e caracterizado pela AdC, qualificando mesmo a apresentação de mercado feita na decisão da AdC (que inclui quotas de mercado de cada operador e suposta dinâmica competitiva territorial) como facto “notório, do conhecimento público generalizado” – cf. página 201, por referência ao factos provados identificados nos pontos 30 a 46. 127. Parece evidente que a caracterização do mercado, dos serviços prestados, condições de prestação de serviços, preços e custos inerentes, dinâmica concorrencial a nível local ou nacional, posicionamento de cada operador, nada têm de notório e não são do conhecimento público generalizado. 128. Mais uma vez, o Tribunal a quo limitou-se a aderir à decisão da AdC sem proceder a qualquer confronto com os argumentos apresentados nas alegações de recurso da Recorrente Fergrupo, 129. Devendo, por conseguinte, improceder a conclusão de que o mercado é uno, que os operadores concorrem entre si a jusante e, finalmente, que existiu afetação de comércio entre Estados-Membros. 130. Efetivamente, a Recorrente Fergrupo não pode concordar com aquela abordagem, desde logo, porque se verifica ter sido (também) com base nas quotas de mercado das visadas que a AdC concluiu estarem preenchidos alguns dos elementos do tipo da infração. 131. Com efeito, a AdC recorreu a estimativas de quota de mercado para concluir que a alegada restrição da concorrência aqui em causa é sensível, dando assim como preenchido o elemento do tipo objetivo “carácter sensível da restrição da concorrência”. 132. Já o TCRS limitou-se a reproduzir estas conclusões sem empreender qualquer análise ou juízo crítico – contra ou a favor da Fergrupo. 133. Acresce ter sido precisamente com base nessas mesmas quotas de mercado que a AdC entendeu estar também verificada a “afetação do comércio entre Estados-Membros” concluindo, dessa forma, pela violação do artigo 101.º do TFUE. E o TCRS limitou-se a concluir que existirá uma suscetibilidade de afetação do comércio entre Estados-Membros, sem apresentar, contudo, qualquer explicação adicional que permita perceber como poderia a apresentação de propostas a concursos para manutenção da ferrovia em determinada região de Portugal afetar as trocas comerciais entre, por exemplo, a Alemanha e França. 134. Por outro lado, sendo as visadas condenadas no quadro de uma infração horizontal, entre concorrentes, deveria o Tribunal explicar em que medida as empresas visadas eram efetivamente concorrentes entre si, o que não sucede. 135. Embora a resposta possa parecer evidente, o estudo do caso e o estudo de mercado (que a AdC não realizou) revela que, de facto, a empresa que opera e tem o seu estaleiro físico no ... não tem capacidade de concorrer e não concorre de facto no .... 136. As empresas repartiriam o mercado porque isso seria necessário para permitir a prestação de serviços que a IP pretendia contratar. 137. Não se encontra na decisão ou na Sentença qualquer análise desta matéria, mas apenas a presunção simplista de que se as visadas são empresas que oferecem e concorrem à prestação de serviços de manutenção de via, em concursos organizados pela IP (em lotes) para Portugal Continental, então serão obviamente concorrentes no mercado nacional. Não é assim e não existe qualquer análise da AdC nesse sentido (não podendo caber às visadas o ónus da prova negativa). 138. Na medida em que não há sequer prova efetiva e inequívoca de um acordo proibido, sempre se exigiria mais para aferir da existência ou inexistência de uma infração e do seu impacto. 139. Ao não considerar o contexto económico e jurídico da infração, como de resto a jurisprudência mais recente do TJUE impõe, a Sentença incorre num vício de análise que se traduz na clara falta de fundamentação da decisão e num erro grosseiro sobre os pressupostos de facto e de direito. 140. Conforme já amplamente referido, a sentença faz subsumir a factualidade descrita nos autos à previsão do artigo 9.º, n.º 1, alíneas
89. a)e
90. c)da LdC e, bem assim, do artigo 101.º, n.º 1 do TFUE. 141. Vejamos cada um dos elementos do tipo contido no artigo 9.º, n.º 1, alíneas
91. a)e
92. c)da LdC e a razão pela qual os mesmos não se encontram preenchidos no presente caso. 142. A Recorrente constitui uma empresa para efeitos de aplicação do artigo 9.º da Lei da Concorrência. 143. Segundo a Sentença, a Recorrente, enquanto membro do Consórcio C..., terá participado em negociações com a N..., S.A. no sentido de alcançar um acordo (que nunca chegou a existir, sublinhe-
93. se)para alegadamente proceder: (
94. i)à fixação do nível dos preços da prestação de serviços de manutenção de aparelhos de via, na rede ferroviária nacional, via larga, no âmbito dos Concursos I e II; e à (
95. ii)repartição da prestação dos referidos serviços no âmbito do Concurso III (cf. ponto 724 da Decisão; página 219 da Sentença). 144. A AdC desenvolveu o conceito de acordo na decisão impugnada, afirmando que: (
96. i)essencial, para efeitos de caracterização desta figura, é que o instrumento em causa traduza a expressão fiel da vontade das empresas sobre a adoção do seu comportamento comum no mercado (cf. ponto 713 da Decisão); (
97. ii)um acordo entre empresas, para efeitos do Direito da Concorrência, consiste num concurso de vontades entre as empresas participantes no acordo, o que se verifica e cumpre logo que as partes atinjam um consenso sobre um projeto que limite, ou seja de natureza a limitar, as suas liberdades comerciais, pela determinação das suas linhas de ação ou de abstenção, bem como da sua ação mútua no mercado (cf. ponto 714 da Decisão); e (iii) trata-se de uma realidade que implica a definição de um "plano de ação" entre as diversas empresas participantes, do qual decorra um conjunto de obrigações, de garantias ou de expectativas de comportamento futuro das suas concorrentes (cf. ponto 715 da Decisão). 145. Já a sentença revela-se manifestamente omissa na demonstração do que seria o preenchimento do conceito de acordo. 146. Entre as páginas 219 e 230, a Sentença limita-se a apresentar uma construção teórica do que pode traduzir o conceito de acordo e de prática concertada à luz do direito aplicável. 147. Finalmente, na página 230 e agora por referência ao caso concreto, a Sentença refere que: “as empresas que constituíam o C..., entre as quais as Recorrentes Fergrupo e Somafel, e a N..., S.A. estabeleceram contactos e realizaram reuniões para efeitos de determinar, de maneira conjunta, a sua participação no referido concurso econtratos n.º ...80”. “Neste contexto, foram apresentadas propostas, por um lado, pela visada N..., S.A., e, por outro, pelas restantes visadas, agrupadas no Consórcio C.... Contudo, todas as propostas apresentadas se situaram acima do preço contratual máximo estabelecido pela REFER, motivo pelo qual foram excluídas e se instruiu novo procedimento concursal”. 148. Não refere, todavia, o TCRS que o C... e a N..., S.A. apresentaram propostas para lotes diferentes e por valores diferentes; não houve decisão de adjudicação e a IP celebrou um novo contrato apenas com o C... por ajuste direto por um período adicional de 12 meses, contados de 01.01.2015. 149. A N..., S.A. em nada beneficiou com a suposta concertação. 150. Com maior relevo, não existe nos autos (nem resultou da audiência de julgamento) qualquer prova que permita concluir que as empresas se reuniram e acordaram entre si um plano de ação comum para fixação de preços (que simplesmente é contrariado pelos factos, em particular pelo desfecho do concurso). 151. Prossegue a Sentença na parte do direito e procurando explicar o preenchimento do conceito de acordo (Concurso II): “Assim, em 01/07/2015, a IP convidou novamente as únicas cinco empresas que se encontravam pré-qualificadas, visadas pelo PRC/2016/6, para apresentar proposta no novo procedimento concursal econtratos n.º ...30 (Concurso II), para prestação de serviços de manutenção de aparelhos de via, na rede ferroviária nacional, via larga, para o período 2016-2017, desta feita, dividido em cinco lotes, sendo o preço contratual máximo total, superior ao anterior, isto é, de € 4.319.839,20. As empresas visadas pelo PRC/2016/6 estabeleceram contactos e realizaram reuniões para efeitos de determinar, de maneira conjunta, a sua participação no concurso econtratos n.º ...30 (Concurso II). Em resultado do que, a N..., S.A. decidiu não apresentar qualquer proposta e as propostas apresentadas, apenas pelo Consórcio C..., situaram-se acima do preço contratual máximo estabelecido pela IP, motivo pelo qual foram novamente excluídas e se instruiu um novo procedimento concursal”. 152. A contradição parece evidente: as empresas ter-se-iam reunido para combinar um plano de ação comum e, afinal, o C... apresentou uma proposta para os 5 (cinco) lotes a concurso e a N..., S.A. não apresentou qualquer proposta; não houve decisão de adjudicação e a IP revogou a decisão de contratar; a N..., S.A. não beneficiou de qualquer adjudicação e não foi subcontratada pelo C.... 153. O desfecho do concurso em nada coincide com a teoria de infração proposta (de um consenso e plano de ação comum para fixação de preços entre todas as empresas Visadas). 154. Acresce que não existe qualquer meio de prova nos autos (nem tão-pouco resultante da audiência de julgamento e que seja identificado na Sentença) que permita demonstrar que as empresas acordaram entre si um plano de ação comum para fixação de preços (que é na verdade contrariado pelos factos, em particular pelo desfecho do concurso). 155. Prossegue a Sentença (Concurso III, página 231): “Nessa sequência, em 03/11/2015, a IP convidou novamente as cinco empresas pré-qualificadas no mercado, visadas pelo PRC/2016/6 para apresentarem propostas, desta vez, individualmente, no novo procedimento concursal econtratos n.º ...98 (Concurso III), para a prestação de serviços de manutenção de aparelhos de via, na rede ferroviária nacional, via larga, para o período 2016-2017, dividido em cinco lotes, sendo o preço contratual máximo total de € 4.927.161,17, ou seja, superior ao anterior. Em 18/11/2015, diante as dúvidas suscitadas por duas dessas empresas, a IP esclareceu-as que, nos termos do Regulamento do Concurso, não podiam apresentar proposta em agrupamento neste procedimento. Não obstante, todas as empresas visadas pelo PRC/2016/6, aquelas que constituíam o C... e a N..., S.A., estabeleceram contactos e realizaram reuniões para efeitos de determinar, de maneira conjunta, a sua participação no referido concurso econtratos n.º ...98. Em 01/12/2015, as empresas visadas pelo PRC/2016/6 apresentaram propostas individuais, nos moldes previamente ponderados em conjunto, por todas elas, nomeadamente, a apresentação, por parte de cada uma das empresas visadas pelo PRC/2016/6, de apenas uma proposta válida para cada lote e com o preço colado ao preço base. Em 21/01/2016, a IP adjudicou os lotes contantes do procedimento concursal econtratos n.º ...98 (Concurso III) nos moldes supra descritos, i.e., um lote para cada uma das empresas visadas pelo PRC/2016/6”. 156. O TCRS não considera todavia que, após a resposta ao pedido de esclarecimentos pela IP, não existiu qualquer outro contacto entre as empresas referente ao concurso. 157. Do mesmo modo, nenhum documento constante dos autos revela um plano de ação comum para fixação de preços ou repartição de mercados. 158. Existiram contactos entre as empresas no quadro do consórcio – perfeitamente lícitos – e das negociações para a N..., S.A. integrar o consórcio – igualmente lícitos; por essa razão apenas e apesar do desfecho dos vários concursos, presume-se o conceito de acordo restritivo para efeitos do preenchimento do tipo. 159. O Concurso III era idêntico ao Concurso II prevendo a adjudicação dos mesmos 5 (cinco) lotes; a IP apenas convidou as 5 empresas visadas para apresentação de propostas. 160. Cada visada apresentou uma proposta abaixo do preço base para o lote correspondente à sua área geográfica de implantação física e uma ou duas propostas acima do preço base para lotes contíguos mais afastados da sua área de implantação. 161. As visadas Fergrupo, F..., S.A., M..., S.A. e Somafel ganharam, cada uma, o lote equivalente ao lote em que vinham operando dentro do C..., na sequência das adjudicações e ajustes diretos anteriores (Lotes 1, 2, 3 e 5 do Procedimento Concursal ...98 – Concurso III). 162. A N..., S.A. ganhou pela primeira vez um lote que também correspondia à sua área geográfica de implantação física (Lote 4 do Procedimento Concursal ...98 – Concurso III). 163. Mais uma vez, presume-se que um (
98. i)resultado idêntico à prática habitual das empresas nos anos anteriores; (
99. ii)correspondente às áreas geográficas de implantação natural de cada operador só pode resultar de um acordo restritivo (e apesar de inexistir prova do acordo). 164. Note-se que a AdC afirmava expressamente na decisão impugnada perante o TCRS que a prova da infração relativamente ao Concurso III resulta (apenas) da seguinte presunção: “cruzamento entre as notas manuscritas de EE, da N..., S.A. [4 meses antes no âmbito da eventual integração do C... no Concurso II], e as propostas efetivamente apresentadas no concurso [III]” (cf. ponto 599 da Decisão). 165. Na medida em que o desfecho do Concurso III coincide parcialmente com alguns cenários manuscritos a título pessoal pelo administrador da N..., S.A. 4 meses antes (e coincide de resto com a alocação histórica daqueles lotes dentro do C... e de acordo com as respetivas áreas de implantação física das consorciadas), existiria necessariamente um cartel na opinião do TCRS. 166. Na verdade, e apesar das buscas realizadas, a AdC não apreendeu qualquer documento que sustente esta presunção. Nada resultou também da audiência de julgamento que pudesse sustentar tal tese. 167. O TCRS preenche assim o conceito de acordo com base, apenas também, numa presunção, invertendo o ónus da prova e imputando às visadas a responsabilidade de demonstrarem que não cometeram qualquer infração. 168. Não há qualquer meio de prova nos autos que sustente a posição da AdC e que permitisse ao TCRS condenar a Recorrente. Aliás, note-se que a Autoridade não foi capaz de em contra-alegações ou em audiência de julgamento proceder à indicação concreta e especifica do meio de prova do qual se retira o facto de que as visadas “acordaram apresentar propostas acima do preço contratual máximo”, de que as visadas acordaram abster-se de apresentar propostas, ou de que as visadas “decidiram sobre a coordenação do seu comportamento” no seio das reuniões do C..., ou ainda de que “as propostas (…) foram elaboradas em colusão e tinham como base a concertação”. 169. No ponto 721 da Decisão, a AdC revela o seu profundo erro de aplicação do direito: “Deste modo, a Autoridade deverá apresentar um conjunto de elementos probatórios suficientemente consistente (…) não [sendo] necessário que todos e cada um dos elementos probatórios produzidos, individualmente considerados, satisfaçam tal nexo de causalidade em relação a cada aspeto ou elemento da infração, sendo para o efeito suficiente que se considere que o conjunto dos elementos é consistente e probatório dos factos alegados”. 170. E este é também o erro de direito em que incorre a Sentença. Independentemente de se observar que não existe um “conjunto de elementos probatórios suficientemente consistente”, o critério legal não é obviamente este: não basta nem é suficiente que os indícios se adequem, ainda que remotamente, a uma qualquer teoria de infração; não havendo prova do acordo, como no presente caso, tem de demonstrar-se obrigatoriamente que esses indícios correspondem a uma realidade que só poderia resultar de um acordo proibido, não admitindo outra explicação. 171. A prova de uma prática de cartel não pode fazer-se, nem se fará, seguramente por presunção. 172. A Sentença recorrida limita-se a aderir à tese da presunção apresentada pela AdC, como se o conceito jurídico de acordo se pudesse preencher apenas por haver prova de que um conjunto de empresas – consorciadas entre si e nessa medida com contactos regulares –, ma