Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1587/16.1YRLSB-7 Relator: CONCEIÇÃO SAAVEDRA Descritores: FRANQUIA CESSAÇÃO CLÁUSULA PENAL CLAUSULA PÓS CONTRATUAL NULIDADE Nº do Documento: RL Data do Acordão: 05/29/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: · A Relação não pode estar limitada à reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes, pelo que, não sendo possível sindicar toda a prova, designadamente a prova testemunhal que foi tida em conta na decisão por esta não ter sido registada, sempre será a mesma inalterável; · No que respeita às causas de cessação do contrato de franquia aplicam-se, por analogia, as formas de cessação consagradas a respeito do contrato de agência; · A justa causa baseada no incumprimento contratual terá de corresponder a um comportamento da outra parte violador dos deveres acordados que torne intolerável e inexigível ao contraente cumpridor a manutenção da relação contratual; · A cláusula penal encerra uma dupla função, ressarcidora e coercitiva, sendo sempre exigível desde que o incumprimento seja imputável ao devedor; assim sendo, fixada a cláusula penal, fica o contraente cumpridor dispensado da alegação e prova dos danos sofridos com o incumprimento da contraparte e do valor de tais danos; · É lícita a inclusão, num contrato de franquia, de uma cláusula proibitiva de concorrência pós contratual, desde que limitada, no tempo e no espaço, e indispensável a proteger o saber-fazer transmitido pelo franquiador ao franqueado; · Proibindo uma das cláusulas do contrato de franquia a concorrência pós contratual sem limite temporal, será esta apenas parcialmente nula, sendo admissível a sua redução nos termos do art. 292 do C.C.; · Não resultando, todavia, apurada a transmissão pelo franquiador ao franqueado de saber-fazer relevante, que deva considerar-se secreto, substancial e identificado, deve considerar-se inteiramente nula a referida cláusula por ser em si mesma contrária às normas comunitárias sobre concorrência. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa. I- Relatório: R.G.-Gestão e Exploração de Franquias, S.A., requereu, em 30.1.2014, a constituição de Tribunal Arbitral, de acordo com a convenção de arbitragem estabelecida, para dirimir o conflito que, no âmbito de um contrato de franquia, a opõe a S.G.-Mediação Imobiliária, Lda, Sónia G. e Salvador G., tendo-se este Tribunal constituído em 18.9.2014. Invoca a A., para tanto e em síntese, que tendo adquirido o direito exclusivo de licenciar, entre outras, o uso da denominação CENTURY 21 bem como o Sistema CENTURY 21 em todo o território de Portugal, celebrou, em 1.11.2011, com a Ré Sociedade, que tem como objeto social a mediação imobiliária e a administração de imóveis, um contrato de franquia em que os demais RR. se constituíram como fiadores e principais pagadores de todas e quaisquer obrigações do mesmo emergentes. Mais refere que a 1ª Ré procedeu à resolução ilícita do referido contrato, por carta de 28.11.2013, com o único intuito de passar a exercer a sua atividade de mediação imobiliária sob os sinais distintivos de outra marca e franquia concorrente da CENTURY 21, como efetivamente veio a fazer pelo menos 8 dias depois de expedida a referida carta de resolução. Diz que tal atuação causou prejuízos à A., nomeadamente pelos royalties e contribuições para o FNP que deixou de auferir, bem como pelo impacto negativo que a saída da 1ª Ré da rede da franquia CENTURY 21 teve entre os outros franquiados e potenciais franquiados, bem como junto da clientela. Pede, assim, seja declarada ilícita a resolução pela 1ª Ré do contrato de franquia e este julgado extinto, devendo os RR. ser condenados a pagar solidariamente à A.: - a quantia de € 91.151,52 a título de cláusula penal por lucros cessantes, conforme estipulado na cláusula 19. A. (i), (

1. ii)e (iii) do Contrato de Franquia; - a quantia de € 112.500,00 a título de cláusula penal por violação da obrigação de não concorrência pós contratual, conforme estipulado na cláusula 11. B. (vii) (
2. e)do Contrato de Franquia; - a quantia de € 10.000,00 a título de custos suportados pela A. com despesas e honorários do seu advogado na presente lide, nos termos do disposto na cláusula 20. do referido contrato de franquia e compromisso arbitral; - a pagar as custas do processo nos termos do disposto na cláusula 25. B. (xiv) do referido contrato de franquia e compromisso arbitral. Contestaram os RR., invocando a incapacidade judiciária da A. e impugnando em parte a factualidade alegada, mais sustentando, no essencial, que sempre cumpriram as suas obrigações contratuais e legais, sendo a A. quem não cumpriu nenhuma das obrigações e promessas subjacentes ao contrato de franquia, o que motivou a resolução do mesmo com justa causa. Pedem a procedência da exceção e a improcedência da causa, pedindo, em reconvenção, seja julgada verificada a justa causa de resolução do contrato e, em consequência, a A. condenada a pagar aos RR. indemnização no montante de € 88.155,23, respeitante aos valores médios pelas royalties e FNP devidos por todo o tempo que durou o contrato, indemnização no montante de € 4.522,81 que os RR. gastaram com a adaptação à imagem da Century21, indemnização em valor não inferior a € 2.500,00 por danos morais sofridos e, ainda, a quantia de € 10.000,00 com despesas e honorários dos seus advogados, bem como nas custas do processo e honorários dos Árbitros. A A. respondeu, a fls. 762 e ss., à matéria da exceção e da reconvenção, concluindo pela sua improcedência e pela procedência da ação. A fls. 929, o Árbitro Presidente fixou ao processo o valor de € 308.829,56. Por decisão do Tribunal Arbitral de 17.9.2015, a fls. 958/959, foi julgada “improcedente por não verificada a alegada excepção de ilegitimidade processual activa da Autora”, designando-se data para a “realização da audiência preliminar prevista no art. 28º, para os efeitos previstos nas als. a), b), e c), do nº 1, do art. 29º, ambos do Regulamento”. Realizou-se audiência preliminar, em 20.10.2015 (fls. 972), sendo fixado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova. Procedeu-se ao julgamento, tendo sido proferida decisão arbitral em 22.4.2016, a fls. 1186 a 1271, a qual julgou improcedente o pedido reconvencional e a ação parcialmente procedente, nos seguintes termos: “1. Declara-se ilícita a resolução do contrato de franquia, celebrado entre a Autora e os Réus no dia 1 de Novembro de 2012, pela sociedade Ré, com o consequente incumprimento por si do dito contrato, absolvendo-se, consequentemente, a Autora do pedido reconvencional contra si formulado pelos Réus; 2. Condenam-se os Réus, solidariamente, a pagar à Autora o montante de 91.151,52 € (noventa e um mil, cento e cinquenta e um euros e cinquenta e dois cêntimos), a título de indemnização por lucros cessantes, ao qual acrescerão juros de mora, à taxa supletiva em vigor para as operações comerciais, a contar da data da presente decisão; 3. Condenam-se os Réus, solidariamente, a pagar à Autora a quantia que se vier a liquidar posteriormente referente aos encargos nos quais a Autora incorreu com honorários e despesas do advogado pelo patrocínio da presente acção; 4. Absolvem-se os Réus dos demais pedidos formulados pela Autora. As custas da presente arbitragem serão pagas por ambas as partes, na proporção de 1/3 para a Autora e 2/3 para os Réus, sendo, com a presente decisão, remetidas às partes a conta final do presente processo.” Tendo a A., entretanto, procedido à liquidação dos encargos incorridos com honorários e despesas do advogado (fls. 1512 e ss.), foi decidido, em 18.8.2016, a fls. 1573 a 1575, para além do mais, o seguinte: “(…) Este Tribunal condenou anteriormente os RR ao pagamento à Demandante do valor que aquela despendeu com a presente lide, a título de despesas e honorários de advogado, a liquidar em execução de sentença. Em aditamento, julga integralmente procedente o pedido formulado pela Demandante, em sede de incidente de liquidação, condenando os Demandados, solidariamente, ao pagamento da quantia peticionada pela Demandante, no montante de € 10.000,00 (dez mil euros).” Inconformadas, interpuseram recurso ambas as partes. A A., R.G.-Gestão e Exploração de Franquias, S.A., apresentou as respetivas alegações que culmina com as seguintes conclusões que se transcrevem: “ · Vem o presente recurso interposto da decisão de direito proferida e constante da Decisão Arbitral recorrida de fls. 1186 a 1271 dos autos, no segmento, de fls. 1264 a 1268, que julgou improcedente o pedido de condenação dos RR., ora Recorridos, no pagamento à A., ora Recorrente, da quantia de €112.500 (cento e doze mil e quinhentos euros) a título de cláusula penal por violação da obrigação de não concorrência pós contratual estipulada na cláusula 11. B. (vii) (
3. e)do contrato de franquia dos autos, declarando-a nula por falta de fixação de prazo para tal obrigação de não concorrência pós contratual, padecendo tal declaração, com o devido respeito e salvo melhor opinião, de erro de interpretação e aplicação da lei, em violação do disposto no artigo 5.º n.º 3 alínea
4. d)do Regulamento UE n.º 330/2010 da Comissão, de 20 de Abril de 2010, bem como do disposto nos artigos 236.º a 239.º e 292.º do Código Civil. · Em síntese, com relevo para o segmento da douta Decisão Arbitral de que ora se recorre, considerou o Tribunal a quo como Factos Provados os constantes das alíneas F; G; H; T; U; V; W; X; Y e Z, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para os devidos e legais efeitos. · Importa referir que os RR., na sua douta e extensa Contestação, nos artigos 463.º a 476.º, afrontaram o pedido da A. na condenação destes no pagamento da quantia de €112.500 (cento e doze mil e quinhentos euros) a título de cláusula penal por violação da obrigação de não concorrência pós contratual estipulada na cláusula 11. B. (vii) (
5. e)do contrato, sem nunca terem questionado a validade de tal cláusula, ou sequer, invocado a nulidade da mesma, contestando tal pedido com o fundamento de que tal cláusula só era aplicável ao período de vigência do contrato (sem nunca se referirem à alínea (
6. a)da cláusula 11. B. (vii)) e que o valor da mesma não podia ser o peticionado, uma vez que não pagaram qualquer direito de entrada, por disso terem sido isentados pela A., após negociações, como resulta da matéria dada como provada (cfr. ponto H). · Importa ainda referir que a douta Decisão Arbitral recorrida, de fls. 1257 a fls. 1258, em sede de aplicação do direito, analisando o alegado pelos RR. quanto à Insuficiência / deficiência de formação contínua e inexistência de acompanhamento às agências no terreno, tece as seguintes considerações que pela sua pertinência para o presente recurso se passam a citar: “Alega, ainda, a sociedade Ré, na sua comunicação de resolução do Contrato e na contestação, que apenas receberam formação no momento da integração na rede da Century21, e que a formação ministrada posteriormente revelou-se insuficiente, incipiente e despida de quaisquer conteúdos direccionados no âmbito de um contexto de evolução na formação contínua de todos os colaboradores da agência. Diz também a sociedade Ré que não tem existido qualquer acompanhamento das agências no terreno, deixando a Autora as agências a laborar cada uma à sua maneira, sem que seja transmitido know-how específico da marca. Em causa está, por conseguinte, o eventual incumprimento por parte da Autora das obrigações de assistência e transmissão do saber-fazer. Dir-se-á desde já que, em sede de formação, na tese da sociedade Ré, estaria em causa não o incumprimento, mas o cumprimento defeituoso da obrigação, já que a sociedade Ré não nega que tenha existido formação, antes ou depois da celebração do contrato, mas antes, e ao invés, a deficiência da mesma. Todavia, compulsada a factualidade assente, o que se verifica é que, na vigência do Contrato, a sociedade Ré, na pessoa da 2ª Ré e colaboradores, participou em diversas sessões / reuniões de trabalho e cursos de formação (cfr. docs. fIs. 286, e 806 a 829). Mais, o questionário final de avaliação das formações ministradas à 2.ª Ré e seus colaboradores revela uma pontuação de 4/5 numa escala de 1 a 5, sendo que, numa destas formações (cfr. documento fIs. 828 e 829) é a própria 2.º Ré que afirma "de um modo global o balanço foi muito positivo". Estamos em crer que era justamente nestes questionários que a gerente da sociedade Ré, aqui 2.ª Ré, e os seus colaboradores, estando descontentes com a formação que lhes era ministrada, deveriam expressar o seu desagrado, habilitando a Autora a melhorar a formação, diversificando os conteúdos ou até substituindo, fosse esse o caso, os formadores. Nada dizendo na sede própria, contribuíram a 2.ª Ré e seus colaboradores para a justa convicção da Autora que a formação fosse adequada às suas expectativas, e isto a admitir que a valoração efectuada a posteriori pela 2.ª Ré e seus colaboradores, de si já subjectiva, tivesse fundamento. Note-se que a sociedade Ré não logrou apresentar como testemunha nenhum franquiado ou ex-franquiado da Autora que corroborasse a sua versão, a qual foi, assim, apenas veiculada pelos colaboradores da sua própria agência, sendo infirmada por colaboradores de outras agências que depuseram sobre este tema. O mesmo se dirá quanto à ausência de acompanhamento das agências e transmissão do saber-fazer.” (sublinhado nosso) · O pedido da A., ora Recorrente, de condenação dos RR., ora Recorridos, solidariamente, no pagamento à A., ora Recorrente, da quantia de €112.500 (cento e doze mil e quinhentos euros) a título de cláusula penal por violação da obrigação de não concorrência pós contratual estipulada na cláusula 11. B. (vii) (
7. e)do contrato, é apreciado pela a douta Decisão Arbitral recorrida, em sede de aplicação do direito, de fls. 1264 a fls. 1298. · A cláusula objecto do presente recurso tem o seguinte teor: "(vii) Conflito de Interesses e Não Concorrência O Franquiado e qualquer das Afiliadas do Franquiado definidas infra não poderão, durante a vigência do presente Contrato, sem o consentimento prévio do Franquiador, prestado por escrito, directa ou indirectamente (incluindo como funcionário, administrador, accionista, sócio, Mediador Responsável ou a outro título) operar, gerir ou deter participação em qualquer mediadora imobiliária ou negócio relacionado (que não seja outra franquia CENTURY 21) que se encontre localizado no território português. A expressão Afiliadas do Franquiado inclui cada uma das entidades que a seguir se especificam, aplicando-se as restrições acima estabelecidas a cada uma dessas entidades: cada associado, Mediador Responsável, funcionário ou administrador; membro, ou qualquer sócio que detenha (ou seja beneficiário
8. de)de qualquer percentagem de capital social do Franquiado, incluindo entidades que controlem, sejam controladas por, ou estejam sob o controlo conjunto do Franquiado ou suas outras Afiliadas; (
9. a)Como condição essencial à celebração do presente Contrato, o Franquiado declara expressamente que, no termo deste Contrato, qualquer que seja o fundamento, se obriga a não exercer ou explorar, por si ou por interposta pessoa, por qualquer forma, na localização da Agência, negócios ou actividades, conforme atrás definido. (
10. b)(
11. c)(
12. d)(
13. e)Pela violação do disposto nas alíneas anteriores, o Franquiado incorrerá em Responsabilidade Civil, estabelecendo-se desde já uma indemnização pecuniária, a título de cláusula penal, de valor não inferior a €100.000 (cem mil euros) ou ao quíntuplo do valor do Direito de Entrada estipulado na Cláusula 7, aplicável à data do incumprimento, conforme o que for mais elevado. " (cfr. fis 192 e 193, dos autos) · Sendo que o montante de €112.500, peticionado pela A. ora Recorrente a este título, corresponde ao quíntuplo do valor do Direito de Entrada estipulado na Cláusula 7, que, igualmente, se transcreve: "7. Direito de Entrada Em simultâneo com a celebração do presente contrato, o Franquiado pagará ao Franquiador, na sua sede, ou noutro local designado pelo Franquiador, em dinheiro (salvo se o Franquiador autorizar, por escrito, que o pagamento se faça de outra forma), um direito de Entrada no montante de vinte e dois mil e quinhentos euros (€ 22.500,00). Este direito de entrada é devido na íntegra ao Franquiador com a celebração do presente Contrato e não é reembolsável." (cfr. fis 183 dos autos) · O Tribunal a quo considerou que aquela cláusula impõe à sociedade Ré uma obrigação de não concorrência, vedando o exercício ou exploração por qualquer forma, por si ou por interposta pessoa, na localização da Agência, de negócios ou atividades concorrentes de mediação imobiliária, sendo verdade que se provou que a sociedade Ré, após a resolução do Contrato, continuou a exercer a atividade de mediação imobiliária na localização da Agência, sob os sinais distintivos de comércio da "Remax", marca claramente concorrente da marca Century21 da titularidade da Autora, “pelo que dúvidas não existem de que a sociedade Ré efetivamente violou a obrigação de não concorrência pós-contratual estipulada no Contrato dos autos”. · Analisando o quadro legal de suporte a tal tipo de cláusula, o Tribunal a quo, citando o douto acórdão do STJ de 05/02/2013 (proc. 3371/08.7TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.
14. pt)concluiu “que é lícita a inclusão num contrato de franquia de uma cláusula proibitiva de concorrência, desde que limitada no tempo e no espaço e que respeite os limites e fins da indispensabilidade da protecção e salvaguarda do saber transmitido pelo franquiador.” · Todavia, considerou o Tribunal a quo que “no caso concreto, não foi fixado qualquer prazo para a obrigação de não concorrência pós-contratual estipulada na cláusula 11. B. (vii), do Contrato dos autos, e tanto basta para, sem mais considerações, declarar a sua nulidade (cfr. art. 280°, n.º 1, e 286°, do Código Civil). Fica, consequentemente, prejudicado o pedido formulado pela Autora a este respeito já que a aplicação de uma cláusula penal estipulada para o incumprimento de uma obrigação pressupõe, como é evidente, a validade da obrigação cujo incumprimento se sanciona. Improcede, assim, o pedido formulado pela Autora de condenação solidária dos Réus no pagamento de indemnização por violação da obrigação pós-contratual de não concorrência.” · Ora, ainda que a referida cláusula seja omissa quanto ao prazo de duração da obrigação de não concorrência pós contratual, tal não pode ser interpretado como se tal prazo de duração fosse ilimitado no tempo ou de duração superior a um ano, já que por força do disposto na cláusula 25. A. do contrato de franquia dos autos (Lei Aplicável), ao contrato é aplicável a lei portuguesa, pelo que, em caso de omissão, supletivamente se devia ter como prazo da duração da obrigação de não concorrência pós contratual o prazo de 1 (
15. um)ano, conforme estatuído no artigo 5.º n.º 3 alínea
16. d)do Regulamento UE n.º 330/2010 da Comissão, de 20 de Abril de 2010 e artigo 10.º n.º 3 da Lei da Concorrência (Lei 19/2012 de 8 de Maio), não sendo necessário estipular numa cláusula aquilo que já está estipulado na lei, prevalecendo os princípios de interpretação e integração do negócio jurídico (artigos 236.º e ss. Do CC.) · A interpretação que Tribunal a quo fez da referida cláusula só se mostraria adequada no caso de nela se encontrar uma estipulação com um prazo de duração superior ao legalmente permitido, ou seja, um ano, o que não é, de todo, o caso, pelo que não podia o Tribunal a quo, de uma forma tão linear e simples, descartar a validade da referida cláusula, simplesmente por esta não estipular expressamente um prazo de duração de tal obrigação, declarando-a, consequentemente, nula. · Todavia, caso assim não se entenda, por mera cautela de patrocínio sempre se dirá que caso se entenda que do teor do clausulado da referida cláusula resulta uma obrigação de não concorrência pós contratual com um prazo de duração indefinido ou indeterminado (como tal a ser entendido como superior a um ano) e assim, consequentemente, ferida de nulidade por força do disposto no artigo 5.º n.º 3 alínea
17. d)do Regulamento UE n.º 330/2010 da Comissão, de 20 de Abril de 2010 e do artigo 9.º n.º 2 ex vi artigo 10.º n.º 3 da Lei da Concorrência (Lei 19/2012 de 8 de Maio) e 280.º n.º 1 do Código Civil; · A verdade é que, ainda assim, tal cláusula não pode ser considerada intrinsecamente nula, já que as cláusulas de proibição de concorrência pós contratuais não são proibidas, mas sim parcialmente nula, pelo que o Tribunal a quo deveria ter procedido à respectiva redução, por força do disposto no artigo 292.º do CC. · Com efeito, esse tem sido o entendimento da jurisprudência dominante, nomeadamente o douto aresto do STJ de 05/02/2013 (proc. 3371/08.7TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.
18. pt)e citado na douta decisão arbitral a fls. 1267, e que se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos, sendo que no caso em apreço naquele douto acórdão do STJ, estava em causa uma cláusula de não concorrência pós contratual que excedia os limites territoriais, e no caso em apreço nestes autos o que está em causa é uma cláusula de não concorrência pós contratual que excede os limites temporais, pelo que o iter lógico do Tribunal a quo, ao citar e reproduzir aquele acórdão, não deveria ter parado nas considerações que os Venerandos Conselheiros doutamente fizeram sobre a admissibilidade de tais cláusulas restritivas da concorrência nos contratos de franquia, mas ter continuado a analisá-lo, ainda que criticamente, até ao fim, mormente quanto ao modo como o STJ concluiu e decidiu a questão de direito da validade da cláusula em apreço, que era em tudo semelhante à que está em causa nos presentes autos. · No caso em apreço naquele citado douto aresto do STJ, os venerandos Conselheiros concluíram que “Sendo parcialmente nula, bem andaram as instâncias ao reduzi-la nos termos do preceituado pelo artº. 292º do CC. A redução do negócio jurídico constitui a regra e só não deve ser opção se se mostrar que a transacção não seria celebrada sem uma tão excessiva cláusula de proibição de concorrência, o que não ocorreu. Aliás, a parte que poderia insurgir-se contra a redução seria a recorrida, pois a redução da cláusula só a podia lesar a si, já que os recorrentes naturalmente subscreveriam um contrato que lhes fosse mais favorável, com uma cláusula de proibição de concorrência mais restrita em termos territoriais. (...) Há, no entanto, que não limitar o apelo ao instituto da redução do negócio jurídico, usando-o na sua plenitude e considerar que a cláusula de proibição de concorrência deve ser mantida, ainda que reduzida na área territorial de aplicação, em conformidade com o direito comunitário vigente.” (Sublinhado nosso) · No caso da cláusula em apreço nos presentes autos, mutatis mutandis, há que não limitar o apelo ao instituto da redução do negócio jurídico, usando-o na sua plenitude e considerar que a cláusula de proibição de concorrência deve ser mantida, ainda que reduzida quanto ao prazo de duração, em conformidade com o direito comunitário vigente. · Pelo que a mesma deve ser declarada parcialmente nula e reduzida nos termos do preceituado pelo artigo 292.º do CC quanto aos seus limites temporais, ou seja, reduzido o prazo de duração da obrigação a um ano após o termo do contrato, qualquer que seja o fundamento. · Sendo que a cláusula 11. B. (vii) (
19. a)que impunha aos RR, ora Recorridos, uma obrigação de não concorrência pós contratual, depois de reduzida, é válida e foi culposamente violada por eles, havendo, assim, um ilícito contratual, gerador da obrigação de indemnizar (cfr. artigo 798.º do CC), estando o montante da indemnização previamente fixado através da cláusula penal 11. B. (vii) (
20. e)(cfr. artigo 810.º do CC). · Por todo o atrás expendido, não se mostra acertada a aplicação do direito por parte do Tribunal a quo, no segmento que declarou a nulidade da cláusula 11. B. (vii) (
21. a)do contrato de franquia dos autos e que estipula uma obrigação de não concorrência pós contratual, e consequentemente não deu como procedente o pedido da A. e ora Recorrente, quanto à cláusula penal constante da cláusula 11. B. (vii) (e), padecendo a douta Decisão Arbitral de erro de interpretação e aplicação da lei, em violação do disposto no artigo 5.º n.º 3 alínea
22. d)do Regulamento UE n.º 330/2010 da Comissão, de 20 de Abril de 2010, bem como do disposto nos artigos 236.º a 239.º e 292.º do Código Civil.” Pede a procedência do recurso e a revogação da decisão arbitral no segmento impugnado. Em contra-alegações, defenderam os recorridos o acerto da decisão na parte indicada, mais sustentando, em síntese, a nulidade da referida cláusula 11. B. (vii) também à luz do DL nº 446/85, de 25.10. Os RR., S.G.-Mediação Imobiliária, Lda, Sónia G. e Salvador G., apresentaram as respetivas alegações que culminam com as seguintes conclusões que também se transcrevem: “ · Há factos alegados pelos Recorrentes que deveriam ter sido dados como provados, por efeito das provas juntas aos autos, os quais, não constando da relação dos factos provados, resultam tacitamente não provados, por força da formulação da sentença recorrida que enuncia, de modo genérico, “a ausência de prova dos demais factos alegados pelas partes”. Para além destes, há outros que foram incorrectamente dados por provados, que, de seguida se elencam. · A existência de erros e deficiências no software consta entre os factos dados como provados: II., NN., JJ., KK., LL., ou MM. Todavia, sem qualquer razão de ser, o texto destes factos dados como provados sugere que a Recorrida resolveu todos os problemas informáticos que lhe foram apresentados, o que não corresponde à realidade, conforme resulta dos elementos probatórios constantes dos autos. · Decorre dos elementos probatórios constantes dos autos, que, no que diz respeito à primordial razão invocada pela Recorrente “S.G. – Mediação Imobiliária, Ld.ª” para a resolução do contrato de franquia – o facto de as ferramentas de software fornecidas e impostas pela Recorrida, essenciais para o exercício da actividade comercial prosseguida por esta Recorrente, revelaram graves deficiências, e não demonstrarem sinais de vir a melhorar nos próximos anos – existiam meios de prova que impunham decisão sobre a matéria de facto necessariamente diversa daquela constante da decisão posta em crise. · Refere-se no Facto Provado JJ. que “O software/plataforma informática I.NET.C21 foi criado de base na Cloud da Microsoft e continha inicialmente erros no funcionamento de algumas das suas funcionalidades, erros que foram reportados pela sociedade Ré à Autora, maioritariamente até Novembro de 2012 e com uma progressividade decrescente, e por esta sucessivamente resolvidos”; para depois, o Facto Provado LL., elencar 16 (dezasseis) ocorrências relacionadas com erros de funcionamento no ano de 2013, 6 (seis) das quais sem indicação de resolução do problema; e, no Facto Provado MM., se elencar 12 (doze) datas diferentes em que a plataforma se encontrou indisponível; · A afirmação de que os erros tiveram “uma progressividade decrescente”, e que foram “sucessivamente resolvidos”, não se acha suportada em prova documental, ao contrário do que acontece com os incidentes elencados no Facto Provado LL. (vd. documentos a fls. 535, 537, 538, 539, 540, 542v, 545, 546, 549, 550, 551, 551v, 552, 554, 555, 557 e 559). · Dado que o Facto Provado JJ. não se encontra redigido de forma consentânea, tanto com os demais factos provados (LL. e MM.), como com a prova produzida nos autos, este deverá ser alterado, nos seguintes termos “O software/plataforma informática I.NET.C21 foi criado de base na Cloud da Microsoft e continha erros no funcionamento de algumas das suas funcionalidades, erros que foram reportados pela sociedade Ré à Autora” (cfr. alínea
23. c)do n.º 1 do art.º 640.º do CPC); · Enuncia o Facto Provado KK. que “O referido software/plataforma esteve em desenvolvimento e melhoria com vista a garantir estabilidade à plataforma e implementação progressiva de novas funcionalidades até, pelo menos, à saída da sociedade Ré da rede (cfr. docs. fls. 493, 534, 547) (…)” · Porém, após as mensagens de correio electrónico a fls. 493, 534 e 547, enviadas por colaboradores da Recorrida, o referido software/plataforma continuou a originar problemas com elevada cadência, conforme decorre, designadamente, dos Factos Provados LL. e MM. (8 ocorrências posteriores a 24.05.2013, data da mensagem de correio electrónico de fls. 547 – vejam-se os docs. a fls. 549, 550, 551, 551v, 552, 554, 555, 557 e 559 dos autos), pelo que tais melhorias/desenvolvimentos não resolveram os problemas do referido software. · É insólito, que, em face de três operações de desenvolvimento e melhoria dadas como provadas, tendo em conta todos os erros/deficiências identificados no software em momentos anteriores, intercalares e posteriores a tais mensagens de correio electrónico, se possa afirmar que o software “esteve em desenvolvimento e melhoria” durante todo o período entre a data da sua entrada em funcionamento (quatro meses antes daquela primeira operação) e a data da saída da 1.ª Recorrente da rede (seis meses depois daquela terceira operação). · O mesmo Facto Provado KK. enuncia que a sucessão de tais operações de desenvolvimento e melhoria “implicou curtos períodos de indisponibilidade de acesso à mesma para actualização”. Ora, tais períodos de indisponibilidade compreenderam períodos de 17 horas (cfr. doc. 97 a fls. 536) e de 48 horas (cfr. doc. 109 a fls. 547), tendo existido, pelo menos, 16 períodos de indisponibilidade do software durante a vigência do contrato (vd. docs. a fls. 494, 497, 498, 500, 526, 527, 528, 536, 541, 541v, 544, 547, 548, 553, 556, 560). Dar, assim, como provado que tais períodos de indisponibilidade foram todos curtos – e não foram – não dar como provado que foram reiterados e sucessivos – que o foram – não é rigoroso, nem consentâneo com os elementos de prova dos autos. · Como o Facto Provado KK. não foi julgado de acordo com os elementos probatórios constantes dos autos e demais factos provados, este deverá ser alterado, nos seguintes termos; O referido software/plataforma foi alvo de três operações de desenvolvimento e melhoria, com vista a garantir estabilidade à plataforma e implementação progressiva de novas funcionalidades (cfr. docs. fls. 493, 534, 547), em simultâneo com a disponibilização da plataforma aos franquiados da rede Century21, o que implicou diversos e reiterados períodos de indisponibilidade de acesso à mesma para actualização (inoperacionalidade), os quais eram previamente comunicados aos franquiados” (cfr. alínea
24. c)do n.º 1 do art.º 640.º do CPC) · O Facto Provado NN. enuncia que “O I.NET.C21 permitia a exportação directa dos imóveis, pelo menos, para o portal Imovirtual e para os portais Lar Doce Lar e BPI Expresso Imobiliário, este último detido pelo Grupo Impresa, podendo existir pontualmente erros de articulação entre as plataformas informáticas envolvidas”, quando resulta provado, dos documentos juntos aos autos, que existiram problemas de articulação em 03.02.2012 (a fls. 442), 29.03.2012 (a fls. 460), 09.07.2012 (a fls. 505) e 22.05.2013 (a fls. 546), pelo que não foi julgado de acordo com os elementos probatórios nos autos e demais factos provados, devendo ser alterado, nos seguintes termos; O I.NET.C21 permitia a exportação directa dos imóveis, pelo menos, para o portal Imovirtual e para os portais Lar Doce Lar e BPI Expresso Imobiliário, este último detido pelo Grupo Impresa, verificando-se a existência de erros de articulação entre as plataformas informáticas envolvidas.” · O software I.NET.C21 apresentou vários problemas e deficiências, conforme o comprovam diversos documentos juntos pelos Recorrentes na sua Defesa, dando-se por reproduzidas as 85 (oitenta e cinco) ocorrências, suportadas por prova documental, registadas entre 02.02.2012 e 11.11.2013, e descritas nas alegações, que deveriam ter transitado para a matéria de facto provada nos seguintes termos: JJ. O software/plataforma informática I.NET.C21 foi criado de base na Cloud da Microsoft e continha erros no funcionamento de algumas das suas funcionalidades, erros que foram reportados pela sociedade Ré à Autora KK. O referido software/plataforma foi alvo de três operações de desenvolvimento e melhoria, com vista a garantir estabilidade à plataforma e implementação progressiva de novas funcionalidades (cfr. docs. fls. 493, 534, 547), em simultâneo com a disponibilização da plataforma aos franquiados da rede Century21, o que implicou diversos e reiterados períodos de indisponibilidade de acesso à mesma para actualização (inoperacionalidade), os quais eram previamente comunicados aos franquiados KK-A. O software I.NET.C21 apresentou vários problemas e deficiências no seu funcionamento, manifestadas por uma série de 85 (oitenta e cinco) ocorrências entre 02.02.2012 e 11.11.2013, as quais: [reprodução dos pontos 1. a 85. supra]; NN. O I.NET.C21 permitia a exportação directa dos imóveis, pelo menos, para o portal Imovirtual e para os portais Lar Doce Lar e BPI Expresso Imobiliário, este último detido pelo Grupo Impresa, verificando-se a existência de erros de articulação entre as plataformas informáticas envolvidas”. · A própria Recorrida sabia, e sempre admitiu, que os sistemas informáticos fornecidos à 1.ª Recorrente (em particular, o sistema I.NET.C21), padeciam de defeitos graves, como decorre da mensagem de correio electrónico enviada pela 1.ª Recorrente à Recorrida, em 17 de Julho de 2012 (Doc. 70 junto com a Defesa, a fls. 508 dos autos), que foi proposta a “alteração ao prazo para pronúncia para cessação de contrato de franquia”, sendo que tal “alargamento de prazo justifica-se com o facto de, ainda, não ter visto cumpridos os requisitos mínimos exigidos/prometidos aquando da assinatura do contrato de franquia a 1 de Novembro de 2011”, proposta que foi aceite de imediato pela Recorrida, através da mensagem de correio electrónico a fls. 508v dos autos - facto que deveria ter transitado para a matéria de facto provada nos seguintes termos: “NN-A. A A. sabia que o sistema informático I.NET.C21 por si fornecido aos RR. não cumpria os requisitos mínimos exigidos/prometidos aquando da assinatura do contrato de franquia a 1 de Novembro de 2011 (cfr. docs. fls. 508 e 508v). · Existem diversas reclamações formuladas pela 1.ª Recorrente no ano de 2013, que não tiveram resposta por parte da Recorrida, ou cuja resposta foi tardia, a saber, em 04.11.2013, doc. 121 a fls. 558, que não tem indicação de resposta; em 17.10.2013, doc. 118 a fls. 555, sem indicação de resolução; em 10.09.2013, doc. 115 a fls. 552, sem indicação de resolução; em 04.07.2013, doc. 114 a fls. 551, sem indicação de resolução; em 22.05.2013, doc. 108 a fls. 546, sem indicação de resolução; em 27.05.2013; em 19.10.2012, doc. 105 a fls. 543, sem indicação de resolução em 02.04.2013; em 26.05.2013, doc. 104 a fls. 542, sem indicação de resolução; em 23.03.2013, doc. 102 a fls. 540, com indicação de resolução a 27.03.2013; em 22.03.2013, doc. 101 a fls. 539, sem indicação de resolução; em 25.02.2013, doc. 100 a fls. 538, sem indicação de resolução; facto que deveria ter transitado para a matéria de facto provada nos seguintes termos: NN-B. “No ano de 2013, ano da resolução do contrato pelos Réus, verificaram-se diversas reclamações por parte dos Réus, correspondentes a 16 (dezasseis) erros no funcionamento do software I.NET.C21, sendo que destas reclamações, pelo menos 9 não tiveram resposta de resolução” · Os factos constantes a “R” e “S” da matéria de facto provada, relativos ao segundo Tema da Prova, “Saber se existiu um acordo entre os contratantes para revogação do contrato”, não reflectem a realidade dos documentos juntos aos autos, devendo ser substituídos por transcrições desses documentos, de fls 432, 433, 434 e 435; · A douta decisão recorrida descreve com exaustão o tipo contratual em causa – o contrato de franquia – análise abstracta que aqui não cabe reproduzir. Fá-lo, após enunciar (sic página 60) que “cabe caracterizar, sumariamente, o contrato celebrado entre a Autora e os Réus”, caracterização a qual, todavia, não procede, pois não analisa, de todo, o concreto contrato de franquia cujo incumprimento está no centro da lide, designadamente às circunstâncias, absolutamente específicas, da sua formação e execução, que se afastam, e muito, do típico contrato de franquia. · Assim, não enuncia a douta decisão recorrida – sem o que, segundo entendem os Recorrentes, desvirtua toda a sua análise jurídica, bem como a justiça da sua decisão – que o contrato de franquia entre a Recorrida e a 1.ª Recorrente decorre da aquisição, pela Recorrida, da posição contratual que a sociedade “Netfran, Ld.ª” ocupava no contrato de franquia em vigor entre esta e a 1.ª Recorrente, nos termos do qual a 1.ª Recorrente integrava a rede de franquia de mediação imobiliária denominada “Fita Métrica” (cfr. Facto Provado J.), numa sucessão de contratos de franquia que tinham, em Outubro de 2011, data dessa transmissão da posição contratual da posição de franqueador, 8 (oito) anos de vigência; · A formação do contrato de franquia “sub judice”, e como consta do aditamento outorgado juntamente com o mesmo que consta a fls. 276 e ss. dos autos, resulta (e é incindível) do facto de a rede imobiliária que a 1.ª Recorrente integrava ter sido adquirida pela Recorrida, e de que “As agências que trabalhavam na rede imobiliária “Fitamétrica” tinham de optar entre integrarem-se ou não na rede imobiliária Century21, detida em Portugal pela Autora”, circunstância que, aliás, consta também do elenco de factos provados nos autos (Facto Provado K.), mas não é relevada em qualquer outra parte do douto aresto recorrido. · Resulta da experiência comum que essa “opção”, verdadeiramente, não o era, dado que as agências imobiliárias, no Século XXI, necessitam de operar integradas em redes que lhes assegurem visibilidade, antes de mais, na internet – seja em sítios próprios dessas redes (como dispunha a “Fita Métrica”), seja junto dos portais imobiliários – que é onde a quase totalidade dos consumidores recorrem para comprar, vender e arrendar imóveis. De igual modo, necessitam de conexões informáticas, em tempo real, com agências imobiliárias associadas (como dispunha a “Fita Métrica”), de modo a captarem clientes para a sua carteira de imóveis e imóveis para a sua carteira de clientes; · A decisão de “optar” por não integrar a rede imobiliária Century 21 comportaria, necessariamente, uma séria e potencialmente fatal perturbação na actividade da 1.ª Recorrente, que se veria forçada a abdicar, de imediato, dos benefícios que colhia da integração na rede Fitamétrica, ficando sem acesso à divulgação informática da sua carteira de imóveis, e sem acesso à carteira de clientes e de imóveis dos seus parceiros desta rede. Logo, no quadro de tempo de que a 1.ª Recorrente dispôs, apenas a decisão de se manter na “sua” rede de mediação imobiliária – agora girando sob a marca Century 21 – permitia à 1.ª Recorrente manter a sua normal actividade; · Assim, o interesse contratual da 1.ª Recorrente, perfeitamente conhecido da Recorrida, não correspondia, de todo, à típica motivação do franquiado. A 1.ª Recorrente já dominava todos os métodos e técnicas da sua actividade, já dispunha do “know-how” de 8 (oito) anos de actividade, já dispunha de uma carteira sólida de clientes e de imóveis, já dispunha de instrumentos informáticos que asseguravam os objectivos de desenvolver essas carteiras, seja mediante a divulgação dos imóveis, seja mediante a conexão com outras agências, conhecendo a respectiva oferta e procura; · O interesse contratual da 1.ª Recorrente não era – primordialmente, como é evidente – o de obter novos conhecimentos ou métodos ou meios de trabalho, ou de beneficiar do “know-how” ou da imagem (especificamente) da Recorrida, mas sim, e como é reconhecido pela Recorrida nos termos do sobredito Aditamento a Contrato de Franquia, o de que se mantivessem as condições da sua normal actividade, que vinha desenvolvendo nos termos do contrato de franquia com a sociedade “Netfran, Ld.ª”, cuja posição contratual a Recorrida adquiriu; · A avaliação da licitude dos fundamentos de resolução do contrato a que procedeu a decisão recorrida não foi correcta e justa, pois sem ponderar as circunstâncias específicas acima descritas – e por mera referência ao que é típico na formação e execução do contrato de franquia, que, no caso “sub judice”, não se verifica – não se pode proceder à justa avaliação da licitude dos fundamentos de resolução do contrato; · Foi em reconhecimento de a 1.ª Recorrente não ser uma “típica” franquiada que se estipulou, no Aditamento ao Contrato de Franquia constante de fls. 276 e ss. dos autos, que esta ficaria isenta de uma série de pagamentos tipicamente exigíveis no contrato de franquia tipo da Recorrida (cfr. Cláusula 5.ª), nomeadamente, da prestação de garantia bancária e do direito de entrada – precisamente porque a 1.ª Recorrente não estava a iniciar uma actividade de mediação imobiliária no âmbito de uma rede de franquiados, estava apenas a assegurar que a sua actividade de mediação imobiliária no âmbito de uma rede de franquiados se mantinha, ainda que sob uma nova marca; · Foi isso mesmo que foi incumprido, não só porque ficaram baldadas as legítimas expectativas da 1.ª Recorrente de que a sua nova franqueadora aportasse um valor acrescentado profissional e económico, como porque o único escopo da 1.ª Recorrente para contratar com a Recorrida – a manutenção das condições técnicas (ou seja informáticas) de exercício da sua actividade – não se concretizou; pelo contrário, esse escopo foi grave e reiteradamente incumprido. · Assim, a migração de dados que a 1.ª Recorrente detinha na rede “Fitamétrica” nunca veio a ser efectuada (Facto Provado CC.), responsabilidade contratual que cabia à Recorrida, seja porque é a Franquiadora a responsável pela escolha, fornecimento e funcionamento dos sistemas informáticos a utilizar pelo Franquiado (Cláusula 11.ª, B., alínea (xii) e Cláusula 6.ª, G., alínea (ii)), seja porque esta, por efeito da aquisição da posição contratual de Franquiadora na rede de franquia de mediação imobiliária denominada “Fita Métrica”, era a possuidora, legal e física, dessa base de dados. · Não é “admissível o entendimento que essa obrigação era da sociedade Ré”, ao contrário do que sustenta, sem qualquer escora na lógica, na experiência, e na boa-fé contratual, a douta decisão recorrida, numa tese, aliás, inédita ao longo da execução contratual, pelo contrário: a migração dos dados que a 1.ª Recorrente detinha na rede “Fitamétrica” era, para a 1.ª Recorrente, pressuposto fundamental para a celebração do contrato de franquia com a Recorrida, vd. o Aditamento ao Contrato de franquia de fls. 276; · O incumprimento da obrigação contratual de garantir a migração automática dos dados por parte da Recorrida foi a causa necessária de graves limitações na actividade da 1.ª Recorrente, que se viu obrigada a afectar pessoal a inserir, manualmente, esses dados (vd. Factos Provados DD. e EE.), primeiro na plataforma informática Trans21, e mais tarde na plataforma informática I.NET.C21 – tarefa que implicou várias horas de trabalho, a desenvolver, de modo deficiente, uma tarefa que incumbia à Recorrida ter feito de modo pontual, causando-lhe, por tal, sérios prejuízos, · A existência de erros e deficiências no software é pacífica, e consta entre os factos dados como provados da decisão arbitral, vd. os factos Provados II., NN., JJ., KK., LL., ou MM., sendo o elenco de erros e deficiências motivo suficiente para concluir pela legitimidade da resolução contratual, face às regras da lógica e da experiência, uma vez que não se concebe o exercício da actividade de mediação imobiliária moderna sem o acesso permanente às ferramentas informáticas, as quais incluem bases com os dados relativos a clientes, imóveis, contactos de potenciais compradores e arrendatários, condições contratuais, bem como as ferramentas de divulgação “online” da oferta imobiliária, que são, actualmente, quase a única porta de entrada de clientes. · Sem acesso permanente a esses meios, o mediador não anuncia os seus produtos, não contacta os seus clientes, divulga informações desactualizadas, tudo circunstâncias cuja consequência é, num mercado saturado e competitivo, a imediata perda de clientela e de negócios, sendo notório o facto de um sistema informático que falha ou está indisponível (v.g. para “actualizações”) repetidas vezes ser, no contexto da actividade de mediação imobiliária, uma situação grave e decisiva, suficiente para pôr em causa, irreversivelmente, o exercício da respectiva actividade · A comprovada frequência com que ocorriam erros e/ou estavam indisponíveis os sistemas fornecidos e impostos pela Recorrida à 1.ª Recorrente (vd. documentos de fls. 441 a 560 dos autos), maxime o software I.NET.C21, conformava uma grave e culposa violação de obrigações da Recorrida, previstas, v.g., nas Cláusulas 6.ª, G., alínea (ii), e 6.ª, A. do Contrato de Franquia, pois, prevendo estas a obrigação da Franquiada adquirir e usar os sistemas informáticos fornecidos/impostos pela Franqueadora (“