Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 906/17.8T8LSB.L1-2 Relator: ARLINDO CRUA Descritores: RESPONSABILIDADE BANCÁRIA INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO DEVER DE INFORMAÇÃO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 02/07/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: JULGAMENTO ANULADO Sumário: –os contratos de intermediação financeira, traduzindo efectivos negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira, pressupõem a existência de um negócio antecedente – designado normalmente como negócio de cobertura – que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários (acções, obrigações, unidades de participação, entre outros), assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura ; –segundo os princípios e directivas do Código dos Valores Mobiliários, a actividade dos intermediários financeiros deve regular-se pela bússola que acautela a protecção dos legítimos interesses dos seus clientes, com observância das exigências e directivas da boa fé, de acordo com elevados padrões de lealdade e transparência ; –O artº. 312º do Cód. dos Valores Mobiliários (redacção vigente à data dos factos) prevê o núcleo base ou essencial dos deveres informativos que oneram o intermediário financeiro, o qual se traduz no dever de prestação de toda a informação necessária para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, devendo a extensão e profundidade ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e experiência do cliente, o que implica a consagração do denominado princípio da proporcionalidade inversa ; –tendo sido a Autora devidamente informada que o produto financeiro que lhe estava a ser proposto se tratava de uma Obrigação e, sendo a mesma licenciada em economia ou gestão de empresas, desempenhando, à altura, funções de Directora Financeira numa empresa, certamente que não podia desconhecer a natureza daquele produto ; –pelo que, a referência que lhe foi feita de que o mesmo era semelhante e tinha características similares às de um depósito a prazo, só que melhor remunerado, com capital garantido, tem que ser analisada em tal contexto, bem como a alusão à alegada segurança do produto proposto e ao facto do mesmo possuir capital garantido, pois, não se olvide que a entidade emitente das Obrigações em colocação era, na realidade, a dona do próprio Banco, daí derivando a referência que era efectuada de que se tratava de um produto com a garantia Banco, sendo crença dos próprios funcionários bancários do balcão que propôs a aquisição á Autora de que tal produto era seguro e que não oferecia qualquer risco aos seus subscritores ; –não sendo susceptível de reconhecer-se, nestes factos, violação do dever de informação perante a cliente bancária Autora, isto é, que tenha sido omitido qualquer dever geral de actuação segundo as regras da boa fé, quer em termos pré-contratuais, quer mesmo em termos de responsabilidade contratual ; –todavia, tal juízo já não é extensível à omissão de informação de que tais Obrigações tinham natureza subordinada, pois a referência a tal modalidade e natureza da obrigação configura-se, de forma manifesta, com carácter essencial ou primordial. Com efeito, não estamos perante uma informação de somenos importância, pois tal colide com o grau de protecção concedido ao titular da mesma, tanto mais premente in casu quando estamos perante uma obrigação menos favorável à pretensão dos obrigacionistas, na medida em que, em caso de insolvência da entidade emitente, os titulares de tais obrigações apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada ; –na adopção da teoria da causalidade adequada, incumbia à Autora, nos quadros do artº. 563º, do Cód. Civil, a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que se tivesse sido informada, por completo, da totalidade das características do produto financeiro que lhe foi proposto, nomeadamente da natureza subordinada das Obrigações em venda, o que poderia ter sido efectuado mediante a exibição ou entrega da nota informativa e/ou da informação existente a nível interno, não teria adquirido a Obrigação, mediante a entrega da quantia monetária despendida ; –pois, apesar da prova da situação configurada como facto ilícito - a prestação, por omissão, de errónea informação, nomeadamente no que concerne à natureza subordinada da Obrigação -, esta circunstância poderá não ter sido causal da subscrição efectuada e consequente dano, ou seja, pode conceber-se que ainda que tal informação tivesse sido prestada de forma completa, isto é, que as obrigações propostas tinham aquela natureza, a Autora poderia, ainda assim, ter subscrito a Obrigação. Sumário elaborado pelo Relator – cf., nº. 7 do artº. 663º, do Cód. de Processo Civil Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]: I–RELATÓRIO: 1– ME…, residente na Rua D…, nº…, - B…, - F…F…, comarca de C…., intentou acção declarativa sob a forma de processo comum contra Banco D……, S.A., deduzindo o seguinte petitório: - ser o Réu condenado a restituir e a pagar à Autora a quantia de € 55.897,81 (cinquenta e cinco mil oitocentos e noventa e sete euros e oitenta e um cêntimo), acrescida de juros à taxa supletiva legal para as operações comerciais, contados sobre a quantia de €50.000,00 (cinquenta mil euros), desde a citação e até integral e efectivo pagamento, bem como em custas e em procuradoria condigna. Fundamentou o alegado, essencialmente, no seguinte: – a Autora, como investidora não qualificada e cliente do Banco Réu, que na altura se designava C…., em Abril de 2006, recebeu um telefonema de um funcionário da agência L…. Banco réu, dizendo-lhe que o Banco tinha um novo produto totalmente seguro, idêntico nas suas condições a um depósito a prazo, e que lhe permitia auferir uma taxa de juro superior ; – na altura, a Autora tinha no Banco réu dois depósitos a prazo, um no montante de €10.000,00 (dez mil euros) e outro no montante de €40.000,00 (quarenta mil euros), os quais totalizavam a quantia de €50.000,00 (cinquenta mil euros) ; – Mais lhe referiu o sobredito funcionário que se tratava de um produto com muita procura, o qual lhe proporcionaria um rendimento bem superior ao de um depósito a prazo que tinha ali no Banco, pelo que lhe aconselhava a compra de 1 obrigação S….-2…, no valor de €50.000,00 ; – A Autora deixou-se convencer, apesar de ser uma pessoa avessa a qualquer tipo de jogo ou risco, só aceitando a subscrição do título aqui em causa porque lhe foi afiançado pelo Banco réu que o retorno da quantia subscrita era garantido pelo próprio Banco, uma vez que se tratava de um sucedâneo melhor remunerado de um depósito a prazo, com semelhantes características; – Não lhe foi entregue qualquer nota informativa da operação, tendo-lhe mencionado os funcionários do Banco Réu que se tratava de um produto sem qualquer risco e que podia ser resgatado a qualquer altura ; – Tendo-lhe, ainda, sido assegurado que não obstante tratar-se de obrigação a dez anos, esta poderia, querendo, resgata-la a qualquer altura, com o que apenas sofreria, como sucede nos depósitos a prazo, uma penalização nos juros ; – Isto porque a Autora, para além de não pretender especificamente subscrever qualquer aplicação que comportasse risco, ainda que mínimo, apenas estava disposta a aceitar subscrever uma aplicação em que a recuperação do valor fosse segura a 100%, além de poder ser resgatada a qualquer altura ; – Nunca a autora teria aceitado subscrever 1 obrigação “S….-2…”, se lhe tivessem sido bem explicadas as características do produto que lhe estava a ser vendido e, sobretudo, se lhe tivessem sido mostrados os documentos n.ºs 6 e 7, nomeadamente nos capítulos “REEMBOLSO ANTECIPADO”; “LIQUIDEZ” e “SUBORDINAÇÃO”, bem como a ausência de garantia do Banco à subscrição, ainda por cima estando em causa uma diferença de menos de 2% na taxa de juro nominal ; – Enquanto houve lugar ao pagamento de juros pela G.…,……,S.A., que sucedeu à S….–S……,S.A., o mesmo sempre teve lugar por intermédio do Banco Réu, o que sucedeu até Abril de 2015 ; – Deste modo, por via da força da garantia dada, da omissão da informação correcta acerca da exacta posição da autora perante a “S….–S……,S.A: ” e da exacta intervenção do Banco réu, que violou os mais elementares deveres de informação, constituiu-se este na obrigação de indemnizar o cliente pelos prejuízos causados, nos termos do artigo 798.º do C. C. ; – A “G….,……,S.A.” foi, entretanto, declarada insolvente por sentença, de 29/06/2016, proferida pelo Tribunal da Comarca de Lisboa, 1.ª Secção de Comércio-J4, no âmbito do processo número 23449/15.0T8LSB, sem que tivesse sido paga a obrigação dos autos ; – A declaração de insolvência levará à liquidação do ativo da devedora, sendo certo que, por o crédito da autora ser um crédito subordinado, esta só receberá alguma coisa depois de todos os credores comuns terem recebido a totalidade do seu crédito, o que seguramente nunca acontecerá ; – Por estes motivos, a autora desinteressou-se por completo do recebimento de quaisquer quantias por parte da“G….,……,S.A.” ; – E, por essa razão, demanda neste processo apenas o Banco réu, de quem exige o pagamento da quantia que lhe é devida ; – Ora, o Banco réu, numa postura altamente censurável, não obstante várias interpelações feitas pela autora no seu balcão, recusa-se a restituir-lhe a quantia que lhe foi confiada ; – Invocando que é a “S….–S……,….,S.A.”, actualmente “G….,...…,S.A.”, com quem a autora nunca celebrou qualquer negócio, a única responsável pelo pagamento desse valor ; – O Banco réu ainda tem, na sua posse, o título objecto da presente causa, pelo que poderá, querendo, exercer os direitos correspondentes ao mesmo junto da “G….,……,S.A.” ; – E a Autora só aceitou subscrever uma obrigação S….-2… sob o compromisso expresso do “C…." recomprar a obrigação na data acordada, pelo valor da compra, pagando juros por esse valor e pelo período correspondente, à taxa pré-estabelecida ; – A obrigação de indemnização decorrente da violação dos apontados deveres de informação, lealdade e protecção move-se forçosamente no âmbito da responsabilidade contratual ; – Constituiu-se, assim, o Banco réu na obrigação de indemnizar, nos termos do disposto no artigo 798.º do C.C. e no artigo 304.º-A do C.V.M. ; – A referida indemnização abrange o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, os valores entregues pela autora (capital) e os juros de mora, contados a partir da citação. 2–Citado o Réu, veio o contestar, invocando: – A ineptidão da petição inicial por ininteligibilidade da causa de pedir ; – A prescrição do direito da Autora, por já ter decorrido o prazo de 2 anos a contar do conhecimento da conclusão da operação de transacção por parte do intermediário financeiro ; – A excepção peremptória de abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium ; E impugnando, aduzindo, em súmula, que: – As Obrigações-S....-2… foram emitidas, como o próprio nome indica, pela S....,……,S.A., sociedade que era titular de 100% do capital social do Banco-R. ; – Participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008, altura em que foi nacionalizada ; – Vale isto por dizer que já qualquer obrigação é tendencialmente um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente, com garantia de capital, no sentido de que o seu valor de reembolso não sofre variações de natureza especulativa ou sequer que resultem de qualquer tipo de negociação ; – E cujo único risco é o risco geral do incumprimento, existente em todos os contratos ; – A esta segurança acrescia, no caso concreto, o facto de a entidade emitente ser “mãe” do Banco, sendo este necessariamente, um garante da solvabilidade daquela, por ser o principal activo do seu património ; – Pelo que dificilmente haveria um produto financeiro tão seguro ou conservador como a subscrição daquelas obrigações ; – Tal produto era efectivamente seguro e de baixíssimo risco, tendo o incumprimento acabado por ser determinado por circunstâncias imprevisíveis e anormais ; – À data da subscrição, mesmo uma situação de insolvência da S.... implicaria, necessariamente, uma prévia insolvência do próprio Banco, por ser um seu activo ; – Pelo que, também por aqui, o risco da aplicação era semelhante ao de um depósito bancário no próprio Banco ; – Sendo que nenhuma informação falsa foi transmitida à Autora ; – O produto era conservador e de risco equivalente ao do próprio Banco, pelo que encaixava perfeitamente no perfil de investidor da Autora ; – O gestor explicou à Autora a natureza do produto, que a sociedade emitente era a sociedade-mãe do Banco, pelo que se tratava de um produto naturalmente seguro, com um nível de risco equivalente ao do próprio Banco ; – As condições do produto foram-lhe explicadas, acompanhadas da respectiva nota técnica, o que a Autora compreendeu de forma exaustiva ; – Tendo dado ordem expressa para a subscrição dos ditos instrumentos financeiros ; – Ademais, nunca a Ré disse á Autora que o Banco garantiria fosse o que fosse quanto ao cumprimento ou incumprimento das obrigações da S..... Conclui, no sentido da improcedência da acção e, por tal via, pela sua consequente absolvição do pedido. 3– Por despacho de fls. 118 e 119, datado de 20/03/2017, nos termos dos artigos 3º, nº. 3 e 6º, ambos do Cód. de Processo Civil, determinou-se a notificação da Autora para se pronunciar, querendo, no prazo de 10 dias, sobre as excepções arguidas na contestação. 4– Notificada, veio a Autora pronunciar-se sobre as excepções deduzidas – cf., fls. 122 a 125 -, negando a existência de nulidade principal por ineptidão da petição inicial, que existe dolo ou culpa grave na actuação do Réu, pelo que o prazo prescricional é de 20 anos, nos termos do artº. 309º, do Cód. Civil e negando a existência de qualquer abuso de direito. Conclui, pela improcedência das excepções deduzidas, devendo os autos prosseguir os seus ulteriores trâmites. 5– Fixado o valor da causa e dispensada a realização de audiência prévia, foi indeferida a suscitada nulidade principal por ineptidão da petição inicial, saneados os autos, relegada para final o conhecimento da excepção peremptória de prescrição e fixados o objecto de litígio e os temas de prova. Foram, ainda, apreciados os requerimentos probatórios e designada data para a audiência final. 6– Foi realizada a audiência de julgamento, conforme resulta da acta de fls. 155 e 156, com observância do formalismo legal, após o que, em 18/09/2017, foi proferida SENTENÇA – cf., fls. 157 a 180 -, figurando no dispositivo o seguinte: “Pelo exposto, decido julgar improcedente a acção e, consequentemente absolvo a ré do pedido formulado pela Autora. Custas pelos AA. Notifique e registe”. 7– Inconformada com o decidido, a Autora interpôs recurso de apelação, em 16/10/2017, por referência à decisão prolatada. Apresentou, em conformidade, a Recorrente as seguintes CONCLUSÕES (que, apesar da sua extensão, ora se transcrevem): “A.– Não é aceitável e nem sequer é defensável que se considere que um banco presta informação verdadeira, atual, clara e objetiva quando vende a investidores não qualificados, simples aforradores, uma obrigação subordinada, dizendo aos clientes que se trata de um produto semelhante a um depósito a prazo. B.– Reputa-se, quase como um facto público e notório, o modus operandi do Banco réu nas relações que mantinha com os seus clientes, o qual consistiu em seduzir meros aforradores com produtos financeiros com remuneração superior à comummente praticada por outros operadores financeiros. C.– E, em ordem a esse desiderato, convencerem tais aforradores que os produtos vendidos eram meros sucedâneos de depósito a prazo, mobilizáveis a qualquer tempo, com eventual perda de juros, o que na realidade não era verdade. D.– Sendo certo que a douta sentença recorrida assim também o considerou. E.– Os depoimentos de AA… e BB…, deixam claro que a ficha técnica não era, por norma, entregue aos clientes e que não foi entregue á ora recorrente. F.– Segundo as regras da repartição da prova, competia ao Banco réu demonstrar que tinha entregue tal documento à autora, na altura da subscrição G.– A al.

1. a)dos factos não provados deveria ter merecido a resposta de “provada”. H.– A al.
2. c)dos factos não provados também devia ter merecido a resposta de “provada”, pois a tanto o impunham os depoimentos das testemunhas AA… e BB…. I.– Se o próprio gestor de conta da autora lhe garantiu que o produto era garantido pelo Banco, se ele próprio estava convencido desse facto, não se pode afirmar que a autora não foi enganada aquando da aquisição da obrigação dos autos. J.– Foi essa a informação que lhe foi prestada pelo seu gestor de conta, era essa a informação que todos os funcionários do Banco réu haviam recebido, na altura, dos seus superiores hierárquicos e era essa confiança que transmitiam, depois, aos seus melhores clientes, conhecidos, amigos… Os factos em causa foram elencados no ponto 1 dos temas da prova K.– Os factos alegados nos &s 13.º e 14.º, factos esses que foram elencados no ponto 1 dos temas da prova, não foram impugnados pelo réu na sua contestação, pelo que não podiam os mesmos deixar de ter sido elencados na lista dos factos provados. L.– O tribunal a quo em vicio de apreciação e valoração da prova. M.– Os contratos de intermediação financeira encontram-se sujeitos ao regime geral da atividade de intermediação financeira, incluindo os variados deveres gerais que impendem sobre os intermediários financeiros. N.– A relação de confiança que se estabelece entre o intermediário financeiro e o cliente releva, para efeitos de responsabilidade contratual, se ocorrerem danos em virtude de falta de informação detalhada fornecida pelo intermediário, ao nível habitualmente atingido pela prestação, no âmbito da relação estabelecida. O.– No caso de o cliente não ser um investidor institucional ou experiente, carece objetivamente de particular proteção, nomeadamente em termos de informação. P.– A recomendação é apenas uma subespécie do conselho. Traduz-se na comunicação das boas qualidades acerca de uma pessoa ou de uma coisa, com a intenção de, com isso, determinar aquele a quem é feita a algo. Q.– A atividade de recolha e difusão de informação pode ser lesiva para outrem, nomeadamente para o cliente, se a informação prestada for falsa ou deficiente, e tiver levado o seu destinatário a tomar decisões que, a final, se revelam danosas para si. R.– Se os Bancos espontaneamente decidirem prestar informação aos clientes, deverão responder pela sua veracidade, uma vez que, em face da competência profissional no Banco, a simples prestação da informação envolve uma garantia de exatidão da informação prestada. S.– A prestação de informação pelo Banco nunca é desinteressada, uma vez que é prestada para instituição de futuras relações contratuais e a sua falsidade, mesmo que resultante de negligência, constitui uma forma de violação da boa-fé. T.– Nas relações entre o Banco e o cliente, sempre que não exista uma relação negocial que corresponda a uma efetiva obrigação de informação, existe uma relação de confiança de onde resulta um dever específico de veracidade das informações espontaneamente prestadas. U.– Quando o Banco presta informações motu proprio fica obrigado a agir com a correção, a veracidade e a prudência que lhe são exigíveis por força da sua condição específica de profissional habilitado para o exercício da atividade, por força da confiança que tal facto inspira no cliente. V.– Sempre que se verifique uma situação de prestação de informações incorretas, competirá ao Banco ilidir a presunção de culpa resultante do artigo 799.º, n.º 1 do C.C., demonstrando que o cumprimento defeituoso considerado não procedeu de culpa sua. W.– No caso vertente, não foram rigorosamente observados os deveres de informação, sendo certo que a própria decisão que assim o considerou, posto que, no ponto 10 dos factos provados, assim o afirma ao referir que “À A. foi dito que tal produto era semelhante a um depósito a prazo”. X.– Dando como provada a factualidade provada, é totalmente inaceitável que se considere que “tendo por base as informações prestadas, á data, pelos funcionários do banco, e no contexto em que foram emitidas, não resulta do comportamento dos mesmos (nem de motu próprio, nem instigados pelo Banco) qualquer ilicitude do ato, ou concretamente, a violação dos deveres legais ou regulamentares impostos (…)” Y.– Como tal, não pode afirmar-se que a autora não foi enganada ao subscrever o produto «S....-2…», convencida que se tratava de um produto semelhante a um depósito a prazo. Z.– Existe uma evidente e flagrante contradição na sentença recorrida, quando refere que “o intermediário financeiro deve organizar-se de modo a identificar possíveis conflitos de interesses ou reduzir o risco da sua ocorrência, assegurar aos clientes um tratamento transparente e equitativo e dar prevalência aos interesses do cliente em relação aos seus próprios interesses ou de sociedades com as quais se encontra em relação de domínio ou de grupo” e não consegue depois interpretar a prova coligida, pois o que os depoimentos das testemunhas e os factos dados por provados evidenciam é um incentivo descarado de levar o cliente a efetuar operações que tenham objetivos contrários aos seus interesses, por um lado, e um flagrante conflito de interesses entre a autora, o C.… e a S…., por outro. AA.– Os autos deixaram bem demonstrada uma prática que tem sido denominada com propriedade de canibalização de depósitos. BB.– Apenas tendo em conta a matéria de facto dada como provada, impunha-se que a ação tivesse sido julgada procedente. CC.– Dando-se como provada a factualidade supratranscrita, não pode afirmar-se que a autora não foi enganada ao subscrever o produto «S….-2…», convencida que se tratava de um mero sucedâneo de depósito a prazo, e que, pelo contrario, como “nada fazia prever a falência da entidade emitente” e “nada à data fazia prever a nacionalização do Banco - C…. e a insolvência da S…., pelo que a garantia do retorno do capital existia e a similitude com o risco de um depósito a prazo também, pois estes também não têm em absoluto capital a 100% garantido, dado que, no caso de insolvência, a entidade bancária apenas responderá através do fundo de garantia de depósito e com um limite de valor”, “é manifesto que não haverá a responsabilidade assacada ao réu”. DD.– Até porque foi dada à autora a garantia de que o produto S….-2… era semelhante a um depósito a prazo e que tal produto era a qualquer tempo mobilizável. EE.– A douta sentença enferma de vício de contradição profunda entre a factualidade dada como provada e a decisão de direito que tais factos mereceram. FF.– A informação prestada pelo D…. à autora acerca do produto financeiro obrigações “S….-2…", responsabiliza o Banco réu, enquanto intermediário financeiro, e essa responsabilidade é de natureza obrigacional. GG.– Estando em causa empregados do Banco que prestam a informação deficiente, o Banco responde pela conduta dos seus empregados como se tivesse sido ele mesmo a praticar essa conduta. HH.– A informação prestada pelo C…., através dos seus funcionários da agência de L…., à autora, acerca do produto financeiro obrigações “S….-2…", foi enganosa, porque, em momento algum, foi explicitado à autora que, no limite, a aquisição do produto financeiro comportava risco, não sendo reconduzível, por forma alguma, à figura de um puro depósito a prazo. II.– No caso sub judice está provado que os funcionários das agências do D.… tinham indicações superiores para convencerem os clientes a adquirirem aquele produto financeiro como se fosse um produto semelhante a um depósito a prazo e que esses funcionários estavam convencidos, de acordo com indicações superiores que lhes foram transmitidas, que as obrigações “S….-2…” constituíam um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores, razão pela qual asseguraram à autora que tais obrigações eram um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado. JJ.– Isso mesmo se recolhe da factualidade consignada na sentença recorrida sob o ponto 11 dos factos provados e do mail junto como Doc. 10 da petição inicial. KK.– O tribunal a quo não podia ter deixado de se debruçar sobre o teor dos dois mails, juntos como documentos n.º 9 e n.º 10 da petição inicial, até porque os mesmos não foram impugnados pelo Banco réu. LL.– O mail que constitui o doc. 9 da petição inicial é de importância capital para a boa decisão da causa, pois é revelador de um padrão comportamental por parte das chefias do Banco: seduzir os clientes com produtos de risco, como se de depósitos a prazo se tratasse. MM.– A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação. NN.– Presumindo-se a culpa do devedor, este só consegue evitar a obrigação de indemnizar o credor se demonstrar que não teve culpa na violação do vínculo obrigacional, ou seja, que não lhe possa ser censurável o facto de não ter adotado o comportamento devido. OO.– Os Bancos devem ter funcionários altamente preparados e especializados, com elevada formação e profundo conhecimento na área dos mercados de valores mobiliários, de modo a proporcionarem aos clientes a melhor e a mais completa informação possível acerca dos produtos financeiros nos quais pretendem investir. PP.– In casu, na informação prestada à autora acerca do produto financeiro obrigações S….-2…, exigia-se ao D…. uma atuação caracterizada por um elevado grau de diligência, prudência, zelo e cautela. QQ.– Faz parte do referido dever a obrigação de a entidade bancária colocar à disposição do cliente a respetiva estrutura organizativo-funcional, em ordem da execução de tarefas de tipo variado, ligadas, de um modo ou de outro, à atividade bancário-financeira. RR.– A instituição bancária, em razão da sua profissionalidade e competência específica, tem uma obrigação de acautelamento de interesses do cliente, no que respeita a todos os assuntos de carácter bancário-financeiro. Trata-se, não de uma pura atitude passiva, mas antes de uma atividade de continuada promoção e vigilância dos interesses do cliente, no particular domínio considerado. SS.– A relação de confiança inerente a toda a vinculação bancária situa-se num plano contratual, e não meramente legal. TT.– Na área dos valores mobiliários a sofisticada evolução dos mercados ultrapassa a atualização das fontes legais e mesmo regulamentares - pelo que, mesmo que não exista norma expressa a orientar o intermediário financeiro na resolução do conflito de interesses com o cliente, o princípio da proteção dos legítimos interesses deste (art. 304.º, n.º 1, do C.V.M.) não deixará de estabelecer um dever de conduta a adotar. UU.– Atenta a diversidade entre investidor e intermediário financeiro, este como profissional do mercado, não há fundamento para que se estabeleça uma igualdade formal civilística entre as partes, por sobressair a tendencial debilidade do cliente individual. VV.– É dever do intermediário financeiro prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, de modo a que esteja assegurada a completude, verdade, atualidade, clareza, objetividade e licitude dessas informações. WW.– A informação prestada ao cliente deve ser pautada por características de rigor técnico-jurídico e de clareza, simplicidade e eficiência adequadas a cada cliente em concreto, contudo, no caso em apreço, ficou provado que “À A. foi dito que tal produto era semelhante a um depósito a prazo”. XX.– O D…. não logrou ilidir a presunção de culpa que sobre si impende, pois não fez prova de que, tendo em conta o circunstancialismo do caso concreto, agiu com toda a diligência que lhe era exigível e atuou de acordo com o grau de zelo, de cautela, de responsabilidade e competência técnica que a situação exigia. YY.– Os documentos n.º 7, n.º 8, n.º 9 e n.º 10 da petição inicial, conjugados com os depoimentos das testemunhas AA… e BB e com a matéria de facto provada, demonstram que o D…., ao invés de informar a autora do risco inerente à aquisição das obrigações “S….-2…", através dos seus quadros superiores, deu indicações os funcionários das suas agências para convencerem os clientes a adquirirem aquele produto financeiro como se fosse um produto semelhante a um depósito a prazo; convenceu a autora, através dos seus funcionários da agência de L…., a adquirir uma obrigação S….-2…;convenceu os seus funcionários da agência, assim como os seus demais funcionários das outras agências, que as obrigações S….-2…, emitidas pela S…., constituíam um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores; através dos seus funcionários da agência de L…., assegurou à autora que as obrigações S….-2… eram um produto semelhante a um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado; não informou a autora que, ao adquirir a obrigação S….-2…, perdia o controlo sobre o dinheiro investido; não podia, após tal aquisição, movimentar, levantar ou gastar, até 30 de abril de 2016, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro investido e que o empréstimo do mesmo à S…., consubstanciado na aquisição da obrigação S….-2…, só poderia ser reembolsado a partir daquela data. ZZ.– A autora só adquiriu a obrigação S….-2… por ter sido convencida, pelos funcionários do D…. que o retorno da quantia investida na sua aquisição, era garantido pelo próprio Banco, e que se tratava de um produto semelhante a um depósito a prazo, com características semelhantes a este, mas melhor remunerado. AAA.– A autora nunca teve intenção de adquirir aquele produto financeiro, nem o teria adquirido se os funcionários do D…. a tivessem previamente informado acerca das suas características, ou se lhe tivessem mostrado e explicado o conteúdo das “notas informativas” respeitante a tais produtos, nomeadamente o teor dos capítulos “Reembolso antecipado”; “Liquidez” e “Subordinação”. BBB.– Consideramos evidente que, no caso em apreço, ao arrepio do que a douta sentença recorrida considerou, ocorreu uma gritante violação dos deveres de informação a que o D…. estava vinculado na atividade que desenvolveu junto da autora, enquanto intermediário financeiro. CCC.– A autora avançou para a aquisição de uma aplicação financeira, num montante considerável, sem ter sido alertada (antes, por ter sido enganada) das características e riscos que o produto em causa encerrava, incorrendo, assim, o D…. em responsabilidade. DDD.– Sendo o D…. responsável perante os credores pelos atos dos seus funcionários violou, de forma ostensiva, os deveres de informação, bem como os princípios da boa-fé, diligência, lealdade e transparência a que estava adstrito, quer por força do relacionamento contratual existente com a autora, quer na qualidade de intermediário financeiro. EEE.– Atuou de forma ilícita e não ilidiu a presunção de culpa que sobre si impedia. FFF.– A falha de informação inicial do D…. acerca das características das obrigações S….-2… (assim como a violação dos demais deveres que sobre si impediam) projetou-se negativamente na esfera patrimonial da autora, a qual, após o vencimento da aplicação, não foi reembolsada pela emitente S….. GGG.– O comportamento do C…. foi decisivo e causal na produção dos danos sofridos pela autora, pois que foi com base na informação de capital garantido e sem risco (um produto semelhante a um depósito a prazo), que esta deu o seu acordo na aquisição da obrigação S….-2…. HHH.– É ostensivo o nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei, nomeadamente os deveres de informação, a que o D…. estava adstrito e os danos que a autora reclama nesta ação. III.– O dano da autora corresponde ao valor do montante investido e não reembolsado na data do vencimento da aplicação. JJJ.– O D.L. n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, no âmbito das normas de conduta, limitou-se a levar a cabo a concretização da matéria relativa á adequação da operação às circunstâncias do cliente. KKK.– Tratou-se de uma lei meramente interpretativa, não inovadora, que se integra na lei interpretada e deve ser aplicada imediatamente. LLL.– Notificado para informar se alguma vez classificou o perfil da autora como investidora, o Banco respondeu nunca o ter feito. MMM.– O mail junto como Doc. n.º 9 da petição inicial está em sintonia com os depoimentos das testemunhas e traduz-se num incentivo aos funcionários para ocultarem aos clientes as verdadeiras características dos produtos comercializados. NNN.– O ónus da prova da prestação da informação correta sobre o produto financeiro cabia ao Banco réu. OOO.– O tribunal a quo revela incoerência quando, referindo-o como uma das causas de responsabilidade do intermediário financeiro, não se debruça sobre o demonstrado conflito de interesses entre a S…. e o Banco réu. PPP.– Os autos demonstram uma intermediação excessiva, pois a atividade descrita e demonstrada nos autos não era a da intermediação financeira, no verdadeiro sentido do termo: do que se tratava era de utilizar o Banco réu para captar de forma ilícita recursos para a sua dona, através de uma autêntica caça aos depósitos a prazo dos seus clientes. QQQ.– A decisão de que ora se recorre vai contra o entendimento maioritário e consolidado dos juízes do Juízo Cível Central de Lisboa, em causas da mesma natureza, patrocinadas pelo mesmo mandatário, por factos praticados em L…., pelos mesmos funcionários, conforme sentenças, proferidas no âmbito dos processos n.ºs 6543/16.7T8LSB, do Juiz 4; 3317/15.6T8LRA, do Juiz 13 e 3341/15.9T8LRA, do Juiz 18, todas transitadas em julgado. RRR.– O próprio tribunal a quo (Juiz 9), em sentença de 18 de julho de 2017, proferida no processo nº 949/16.9T8LSB, ainda não transitada em julgado, patrocinada pelo mandatário signatário, respeitante a factos similares praticados em L…., professou diferente entendimento quanto á natureza e á extensão dos deveres a que estava adstrito o banco réu e, bem assim, quanto á ilicitude do procedimento deste, adotando ali o entendimento aqui propugnado. SSS.– O entendimento aqui propugnado tem sido perfilhado por este Venerando Tribunal, nomeadamente nos acórdãos de 15/09/2015 (Maria Amélia Ribeiro), disponível em www.dgsi.pt, de 20/09/2017 (Maria do Rosário Gonçalves) e de 10/10/2017 (Carlos Oliveira) estes últimos ainda não transitados em julgado, prolatados em causas totalmente semelhantes á presente, com os mesmos mandatários, proferidos nos processos nº 753/16.4T8LSB.L1 da 1ª secção e nº 4042/16.6T8LSB.L1 da 7ª secção, respetivamente. TTT.– Também o Supremo Tribunal de Justiça tem perfilhado o mesmo entendimento, nomeadamente nos acórdãos de 10/01/2013 (Tavares de Paiva) e de 17/03/2016 Maria Clara Sottomayor), ambos disponíveis em www.dgsi.pt. UUU.– Demonstrados o facto, o tipo, a ilicitude, a culpa (que se presume), bem como o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, deverá inequivocamente, ser revogada a douta sentença recorrida. VVV.– O prazo de prescrição a aplicar no caso sub judice seria sempre o prazo geral de 20 anos e não o especial de dois anos. WWW.– A douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 73.º; 74.º; 75.º, n.º 1, 76.º e 77º do R.G.I.C.S.F.; nos artigos 227º, 309.º; 323.º, n.º 1; 344.º, n.º 1; 376.º; 406.º; 483.º; 485.º; 487.º; 563.º; 573.º; 762.º, n.º 1; 798.º; 799.º e 800.º do Código Civil; nos artigos 574.º, n.º 1 e n.º 2; 607.º, n.º 4 e n.º 5 e 615.º, n.º 2, alíneas
3. b)e
4. c)do C.P.C. e nos artigos 1.º, n.º 1, al. a); 7.º; 30.º; 289.º; 290.º; 292.º; 293.º, n.º 1, al. a); 304.º; 304.º-A; 305.º; 309.º-A; 309.º-B; 310.º; 312.º; 314.º; 324.º, n.º 2 e 325.º a 334.º do C.V.M.”. Conclui, no sentido da procedência do recurso, devendo ser revogada a sentença recorrida e substituída por outra que julgue a acção totalmente procedente. 8– O Réu Banco D……,S.A. apresentou contra-alegações, aduzindo, em súmula, o seguinte (não constantes do processo físico, às quais apenas se acedeu através da plataforma electrónica citius): – A resposta à alínea a), dos factos não provados resulta mesmo da alegação da Apelante, pois quer do teor do documento junto com a PI, quer os vários depoimentos demonstram que não havia qualquer instrução para não mostrar a ficha técnica aos clientes ; – Relativamente á alínea
5. c)dos factos não provados, não foi produzida qualquer prova de que tenha sido transmitido à Autora que o Banco asseguraria o pagamento do produto no seu vencimento ou que este fosse apenas um mero sucedâneo de um depósito a prazo ; – No que concerne á alínea e), igualmente dos factos não provados, a testemunha AA… foi muito claro ao afirmar que nunca transmitiu à Apelante que o produto se tratava de uma obrigação e muito menos que lhe tivesse explicado o que era a subordinação ; – Não podemos, nem devemos, confundir a violação de deveres de ordem pública, como os referentes à boa prática de supervisão e regulação, com as obrigações estabelecidas legalmente em benefício estrito dos investidores, gerando na esfera destes um direito de crédito ou de conduta tal que a sua violação, sem mais, possa fazer incorrer o intermediário financeiro na obrigação de indemnizar ; – A Apelante imputa à Apelada responsabilidade civil por conselhos ou recomendações que haja feito àqueles e, apesar de introduzir este tema enquanto discute os deveres de informação do intermediário financeiro, o certo é que vem a referir-se a conselhos e/ou recomendações enquanto uma prestação autónoma, aparentemente como se a Apelada os houvesse prestado efectivamente ; – A Apelada interveio junto dos Apelantes como intermediária financeira, estando por isso adstrita a um conjunto de deveres, onde pontifica o dever de informação ; – Esse dever decorre da lei, não resultando dos factos provados que a Apelada alguma vez haja garantido fosse o que fosse a título pessoal ; – uma tal garantia pressuporia sempre uma verdadeira declaração negocial de fiança ou garantia pessoal semelhante a cada uma das emissões obrigacionistas, ou pelo menos a cada um dos obrigacionistas ; – A mera menção (mesmo assim não provada) a um produto garantido não tem a virtualidade da tal produção de efeitos na esfera da Apelada, sendo pois, nesse sentido insuficiente para os fins a que a Apelante se refere ; – De todo o modo, e ainda que assim não fosse, não resulta dos autos que a Apelada haja alguma vez prestado qualquer tipo de conselhos ou recomendações sobre a subscrição de Obrigações S….-2…. Provado ficou, outrossim, que o Banco se limitou a apresentar o dito produto, no sentido de o anunciar, caracterizando-o, pelo que o regime previsto no artº 485 nº 2 do Código Civil nunca poderia vir a aplicar-se ao caso dos autos por não se verificarem os respectivos pressupostos ; – In casu, foram prestadas informações bastantes sobre o produto, nomeadamente quanto ao facto de se tratar de uma aplicação financeira da dona do banco, com capital garantido pela entidade emitente e com boa remuneração e com a possibilidade de obter liquidez através do endosso do produto a outro cliente ; – Sem prejuízo dessa informação, o sublinhado naturalmente dirigia-se à relação entre a sociedade emitente e o Banco, conferindo um grau de risco ou de segurança - como se prefira –semelhante a uma dívida do Banco, como por exemplo de um Depósito a Prazo ; – Mesmo este paralelismo era razoável, não apenas em função das ditas relações societárias de grupo, mas também pela natureza limitada do Fundo de G……, a que vulgarmente se atribui a garantia de uma tal aplicação financeira ; – Tais deveres de informação devem ser prestados de forma a permitir ao cliente a melhor tomada decisão possível, e portanto, devem ter em conta o conhecimento e experiência do cliente nas matérias em causa, sendo certo que nos presentes autos estamos perante uma cliente licenciada em economia e que exercia as funções de directora financeira numa sociedade comercial também ela cliente do banco ; – estes não eram produtos de risco quando lhe foram vendidos. Pelo contrário, as Obrigações, e em particular emitidas pela sociedade-mãe do Banco eram instrumentos financeiros conservadores com um risco muito baixo e portanto seguros! ; – a informação prestada foi verdadeira e não enganosa, acontecendo que um produto que não era de risco, ao longo do seu prazo de vigência passou a sê-lo por circunstâncias verdadeiramente anómalas e imprevisíveis, que resultaram de uma decisão estritamente política, e portanto não apenas jurídica de nacionalização do capital social do Banco, retirando à entidade emitente a sua capacidade de financiamento e simultaneamente o seu maior activo ; – o Apelado informou a Apelante de forma suficiente cumprindo assim todos os deveres a que estava obrigado! ; – sobre o intermediário se recai uma presunção de culpa, não recai já, por regra geral, qualquer tipo de presunção de ilicitude e muito menos de causalidade entre esta ilicitude o dano, pelo que todos estes pressupostos gerais da responsabilidade civil carecem de ser alegados e provados pelos Autores ; – sendo que no caso concreto não resultou provada a prática de qualquer acto ilícito ; – e, ainda que assim se não entendesse, sempre restaria por provar manifestamente qualquer nexo de causalidade entre qualquer eventual falta da Apelada e os alegados danos da Apelante, pois este nexo também não se pode presumir… e ele não foi de todo provado! Conclui, pela “inadmissibilidade da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, e, em qualquer caso, pela improcedência do presente recurso de Apelação, e por via dela, pela manutenção da douta decisão em crise, e absolvição da Apelada do pedido”. A Apelada veio, ainda, nos termos do nº. 2, do artº. 651º, do Cód. de Processo Civil, juntar aos autos dois pareceres de jurisconsultos. 9– O recurso foi admitido por despacho datado de 13/12/2017, constante de fls. 331, como de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. 10– Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir. *** II– ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que: “1– o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. 2– Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar: a)- As normas jurídicas violadas ; b)- O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ; c)- Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”. Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação da recorrente Apelante que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Pelo que, na ponderação do objecto do recurso interposto pela Autora, delimitado pelo teor das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede determina o conhecimento das seguintes questões: 1.– da invocada NULIDADE da SENTENÇA, por preenchimento das causas enunciadas nas alíneas
6. c)e d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil ; 2.– DA EVENTUAL PERTINÊNCIA DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, nos quadros do artº. 662º, do Cód. de Processo Civil, o que determina a aferição: I)- Da indicação dos concretos pontos de facto incorrectamente julgados =) conclusões A) a L), o que implica a REAPRECIAÇÃO DA PROVA produzida ; 3.– Seguidamente, aferir acerca da eventual ocorrência de ERRO de JULGAMENTO na SUBSUNÇÃO JURÍDICA EXPOSTA NA DECISÃO RECORRIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS (inicialmente ou fruto das alterações infra em apreciação), o que implica apreciação do ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CAUSA. Na apreciação deste, impõe-se o conhecimento das seguintes questões: 1)– Do enquadramento jurídico ; 2)– Da actividade e responsabilidade decorrente da intermediação financeira ; 3)– Do dever de informação do D…. para com a Autora ; 4)– Da sua (in)obsevância e do competente ónus probatório ; 5)– Da responsabilidade em equação (obrigacional e/ou delitual) ; 6)– Do(não) preenchimento dos pressupostos de responsabilidade ; 7)– Do conflito de interesses ; 8)– Da alegada intermediação excessiva ; 9)–Da prescrição do direito da Autora no âmbito da intermediação financeira. *** III–FUNDAMENTAÇÃO. A–FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO. Na sentença recorrida/apelada, foi considerado como PROVADO o seguinte (figuram a negrito os factos objecto de alteração, constando a antecedente redacção em nota de rodapé, bem como os factos aditados, nos termos do artº. 607º, nºs. 4 e 5, ex vi do nº. 2, do artº. 663º e 662º, nº. 1, todos do Cód. de Processo Civil ; procede-se, ainda, à correcção dos lapsos de redacção) : 1.–O Banco réu girava anteriormente sob a denominação “C….–Banco…….,S.A.” -cf. certidão junta a fls. 19 vº a 37; 2.–Até à nacionalização do “C….–Banco……,S.A.”(com a Lei nº 62-A/2008, de 11/11) a totalidade do capital social do Banco era detida, na íntegra, pela sociedade “C.…,……,S.A.”, a qual, por sua vez, era detida, também na íntegra, pela sociedade então denominada “S….–S……,….,S.A.”. – cf. certidão de fls. 38 a 52 e 52 vº a 57; 3.–A autora é há cerca de 15 anos, cliente do Banco réu, através da agência de L.…; 4.–Pela “S….–S……,….,S.A.”, foi decidido emitir 1000 obrigações subordinadas a 10 anos, denominadas “S….-2…”, por “emissão de 1.000 obrigações subordinadas, no valor nominal de 50.000€ cada, por dez anos, em 08/05/2016, nos termos da nota informativa junta a fls. 63 vº a 79 vº, cujo teor se reproduz; 5.–Nos termos da nota informativa referida refere-se quanto a juros do 1º cupão 4,5%, e os 9 cupões seguintes TANB Euribor 6 meses + 1,5%, e como capital garantido, transaccionáveis fora de bolsa, bem como a natureza de obrigações subordinadas, com possibilidade de “call option” a partir do 5º ano – cf. fls, 65 a 67; 6.–A autora tinha, no Banco réu, em Maio de 2006, valores em depósito no valor de 40.000€ e de 10.000€, por transferências ocorridas entre Abril e Maio desse mesmo ano – cf. fls. 87 vº e 88 cujo teor se reproduz ; 7.–A A. era considerada conservadora nas aplicações financeiras que possuía no Banco réu, avessa ao risco e tendo no mesmo essencialmente depósitos bancários ; 7-A.– em Maio de 2006, a Autora não tinha realizado no Banco Réu quaisquer operações de volume significativo nos mercados de valores mobiliários, com a frequência média de, pelo menos, 10 operações por trimestre ao longo dos últimos 4 trimestres, nem tinha uma carteira de valores mobiliários de montante superior a €500.000,00, nem tinha, por último, prestado funções, pelo menos durante 1 ano, no sector financeiro, numa posição profissional em que seja exigível o conhecimento do investimento em valores mobiliários ; 7-B.– a Autora é licenciada em economia ou gestão de empresas, desempenhando, em Abril/Maio de 2006, as funções de Directora Financeira numa empresa ; 8.– A Autora foi contactada em Abril de 2006, por um funcionário do Balcão onde a A. tinha conta, dizendo-lhe que estava a ser lançado um novo produto financeiro, com a natureza de Obrigação, de características similares às de um depósito a prazo, só que melhor remunerado, com capital garantido [2]; 9.– Mais referiu que, atentas as características do produto, o mesmo estava a ter uma procura enorme junto dos clientes do Banco; 10.– À A. foi dito que tal produto era semelhante a um depósito a prazo; 11.– Os funcionários do balcão onde a autora tinha depositadas as suas quantias acreditavam que os produtos que vendiam eram seguros e que não ofereciam risco para os subscritores; 12.– A A. autorizou tal operação verbalmente, tendo procedido à compra de “PTSLNRMais2E” no dia 08/05/2006 e no valor de 50.000€; 13.– O funcionário do banco explicou ainda à A. que podia proceder ao resgate do valor em causa, desde que transmitisse as obrigações, por endosso a terceiros, e se o fizesse antecipadamente perderia apenas os juros; 14.– Foi ainda dito à autora que o produto financeiro adquirido era um produto seguro e emitido pela dona do banco, a S….; 14.-A– Nunca tendo sido transmitido à Autora que a Obrigação descrita em 8. tinha natureza subordinada ; 15.– A nível interno existia ainda uma informação cuja cópia se encontra junta a fls. 97 a 101 e cujo teor se reproduz, que servia de base á explicação dada aos clientes, mas cuja cópia não era dada, salvo se o cliente a solicitasse; 15.-A– Tal informação, bem como a nota informativa descrita em 4. e 5., nunca foram mostradas á Autora, nem lhe foi entregue cópia das mesmas ; 16.– O título em causa encontra-se indicado nos extractos emitidos pela Ré à Autora como pertencendo ao item “carteira de títulos”, onde figuravam “Obrigações EUR” e S….-2…, no valor de 50.000€, encontrando-se a mesma depositada no banco – cf. doc. de fls. 88 vº cujo teor se reproduz; 17.– Os juros contratados na aquisição efectuada nos autos foram pagos até 2015 pela G…., através do banco réu (artº 77º da pi ); 18.– A “S….–S……,….,S.A.”, hoje denominada “G.…,……,S.A.” apresentou, no Tribunal da Comarca de Lisboa, um Processo Especial de Revitalização, o qual corre seus termos pela 1.ª Secção de Comércio - J4, com o número 22922/15.4T8LSB, tendo sido logo proferido o despacho e sido proferida sentença que, declarando encerrado o processo negocial, sem aprovação do Plano de Recuperação, determinou o encerramento do Processo de Revitalização – cf. doc. de fls. 90 a 92 vº; 19.– Por sentença de 29/06/2016, proferida pelo Tribunal da Comarca de Lisboa, 1.ª Secção de Comércio-J4, no âmbito do processo número 23449/15.0T8LSB foi a sociedade “G.…,……,S.A.” declarada insolvente – cf. fls. 93 e 93 vº ; 20.– A «S….–S……,….,S.A.», presentemente denominada «G.…,……,S.A.», não pagou a obrigação identificada em 12. na data do seu vencimento. ------------- Na mesma sentença, foram considerados NÃO PROVADOS os seguintes factos (figura a negrito o facto objecto de alteração, constando a antecedente redacção em nota de rodapé): a)- Que tenham sido dadas instruções aos funcionários do Banco para não entregarem aos clientes, potenciais ou efectivos subscritores das obrigações, as notas informativas das obrigações em causa, ou para nem sequer mostrarem tal nota informativa aos clientes ; b)- Que a venda das obrigações foi determinada pela auditoria às contas do Banco réu, e a ordem do Banco de Portugal para que este reforçasse os seus capitais próprios; c)- Que à A. tenha sido afiançado pelos funcionários do mesmo que o retorno das quantias em questão era garantido pelo próprio Banco (mas sim o provado em 13. e 14.); d)- Que a A. é uma pessoa com elevado espírito de trabalho e de poupança (artº 54º da pi); e)- que tenha sido dito à Autora, aquando da aquisição descrita de 8. a 12., que a mencionada Obrigação era subordinada [3] ; f)- Que os funcionários do banco réu, a partir de 2008, tenham dito à A.para aguardar que brevemente teria o dinheiro(artº76º da pi ); g)- Que a A. tenha interpelado várias vezes o Banco e que este se tenha recusado a restituir a quantia “que lhe foi confiada” (artº 114º da pi). *** B–FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO. I)– da NULIDADE da SENTENÇA, por preenchimento da causa enunciada na alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil Sob a conclusão constante da alínea EE), refere a Apelante que a sentença “enferma de vício de contradição profunda entre a factualidade dada como provada e a decisão de direito que tais factos mereceram”. Em sede do corpo alegacional, invoca que atenta a factualidade dada como provada não é possível afirmar-se que a Autora Apelante não tenha sido enganada ao subscrever o produto “S….-2…”, pelo que se impunha o julgamento de procedência da acção. O que é ainda mais notório, e raia a flagrante e gritante injustiça, se considerarmos a matéria de facto considerada erradamente como não provada. Efectivamente, foi dada à Autora a garantia de que o produto S…. era semelhante a um depósito a prazo e que era a qualquer tempo mobilizável, pelo que não pode deixar de concluir-se no sentido da Autora ter sido enganada (cf., artigos 94, 95 e 102 a 105 do corpo das alegações). Decidindo: Prescreve a enunciada alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil, ser “nula a sentença quando: c)- os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”. Refere Ferreira de Almeida [4] tratar-se na presente causa de nulidade de “uma «construção viciosa», ou seja, de um vício lógico da sentença: o juiz elegeu deliberadamente determinada fundamentação e seguiu um determinado raciocínio para extrair uma dada conclusão ; só que esses fundamentos conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a um resultado oposto a esse, isto é, existe contradição entre os fundamentos e a decisão (por ex., toda a lógica fundamentadora da sentença apontaria para a condenação do réu no pagamento da dívida reclamada pelo autor, mas o juiz, na sentença, decreta, de modo contraditório, a absolvição do réu do pedido). Não se trata de um qualquer simples erro material (em que o juiz escreveu coisa diversa da pretendida – contradição ou oposição aparente) mas de um erro lógico-discursivo em termos da obtenção de um determinado resultado – contradição ou oposição real. O que não se confunde, também, com o chamado erro de julgamento, isto é, com a errada subsunção da hipótese concreta na correspondente fattispecie ou previsão normativa abstracta, vício este só sindicável em sede de recurso jurisdicional”. Por outro lado, acrescenta, a sentença padece de ambiguidade “quando alguma das suas passagens se presta a diferentes interpretações ou pode comportar mais do que um sentido, quer na fundamentação, quer na decisão”, sendo que este fundamento de nulidade da 2ª parte da alínea
7. c)apenas ocorre “se tais vícios tornarem a «decisão ininteligível» ou incompreensível”. Na presente causa de nulidade da sentença não está em equação “um problema de viciação da pronúncia de facto”, mas antes “uma contradição entre o segmento decisório final e a fundamentação – podendo esta ser, incluindo a decisão de facto, intrinsecamente coerente. A fonte do vício (obscuridade ou ambiguidade) situa-se na fundamentação, na sua ambiguidade ou na sua obscuridade, vindo depois a contaminar a decisão, tornando-a ininteligível. A fundamentação assume aqui o papel de elemento de interpretação extrínseco (hoc sensu), auxiliando o destinatário na interpretação da decisão, dela se extraindo que não é seguro que a decisão tenha o sentido unívoco que aparentava ter, sendo, sim, ininteligível”. Pelo que “o elemento viciador em causa tanto pode situar-se nos fundamentos, como no segmento decisório da sentença”, sendo que o “vício oriundo da fundamentação só é relevante quando comprometa inquestionavelmente a decisão: a ambiguidade ou obscuridade pontual da fundamentação são irrelevantes, neste contexto, quando não provoquem a ininteligibilidade da decisão” [5]. Analisada a decisão apelada, e de forma liminar, não se constata, minimamente, que a mesma seja contraditória entre os fundamentos e a decisão, ou seja, que exista uma construção viciosa ou um vício lógico de raciocínio, capaz de a inquinar. Efectivamente, ponderada a fundamentação apresentada, não é legítimo concluir que a mesma contradiga ou esteja em distonia com a decisão proferida, isto é, que da mera e imediata análise da fundamentação aduzida fosse expectável ou legítimo concluir por diferenciada decisão. Inexiste, efectivamente, qualquer erro lógico-discursivo, no sentido de que a decisão proferida não encontre qualquer lastro ou conforto no juízo seguido na fundamentação exarada, ou seja, que a decisão, no iter de interpretação da fundamentação exarada, e mediante uma análise de lógica dedução, tivesse surgido de forma surpreendente ou inesperada. Por outro lado, também não se pode afirmar que a decisão recorrida seja ambígua, de forma a torná-la ininteligível ou incompreensível. Efectivamente, não é possível afirmar, de forma pertinente, que da fundamentação da mesma resulte, ainda que parcialmente, diferenciadas interpretações, com multiplicidade de sentidos, susceptível de a inquinar nos termos descritos. Ou seja, que da interpretação feita constar seja possível extrair uma multiplicidade de sentidos, afastando-a de um sentido unívoco, susceptível de afectar a decisão ao ponto de a inquinar de ininteligibilidade ou incompreensibilidade. Ademais, não se olvide, conforme supra exarado, que o vício a existir, radicado na fundamentação, apenas teria relevância em termos de mácula legalmente acolhida, caso comprometesse, de forma inquestionável, a decisão (ou seja, provocasse a sua ininteligibilidade), sendo totalmente irrelevantes as situações de pontual ambiguidade da fundamentação. Que, consigne-se, também não se reconhecem in casu. Ora, não existe qualquer contradição entre a decisão de absolvição do demandado Banco Réu, pelo não reconhecimento da verificação de qualquer conduta ilícita por parte deste ou dos seus funcionários e o fundamento da mesma, quer factual, quer de direito. O que determina, necessariamente, e sem outras delongas, improcedência da invocada nulidade de sentença, com legal inscrição na alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil e, consequentemente, juízo de improcedência, nesta parte, da apelação em apreciação. II)– da NULIDADE da SENTENÇA, por preenchimento da causa enunciada na alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil. Alega, ainda, a Apelante que o Tribunal a quo não se debruçou, “ainda que ao de leve, sobre o teor dos dois mails, juntos como documentos nº. 9 e nº. 10 da petição inicial, nem que fosse para infirmar o respectivo teor”, acrescentando que, não tendo sido impugnados, “terão forçosamente de ser valorados, nos termos do artigo 376º do C.C.”. Pelo que, após enunciar o teor de tais documentos, acrescenta que “ao omitir qualquer referência aos documentos nº. 9 e nº. 10 da petição inicial, incorreu o tribunal a quo na nulidade a que se referem os artigos 607º, nº. 4 e 615º, nº. 1, al. d): o tribunal a quo não procedeu ao exame crítico das provas e deixou de se pronunciar sobre questão que devesse apreciar” – cf., artigos 126º a 131º do corpo alegacional. Analisemos. Enunciando as causas de nulidade da sentença, prescreve a alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, ser “nula a sentença quando: d)- o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”. Por sua vez, o invocado nº. 4, do artº. 607º, prevendo acerca da elaboração da sentença, referencia que “na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência”. No regime jurídico das nulidades dos actos decisórios releva “a divergência entre o que é objectivamente praticado ou declarado pelo juiz, e o que a lei determina ou o que resultou demonstrado da produção de prova”. Estamos no campo do error in procedendo, que se traduz “na violação de uma disposição reguladora da forma (em sentido amplo) do ato processual: o ato executado é formalmente diferente do legalmente previsto. Aqui não se discute se a questão foi bem julgada, refletindo a decisão este julgamento acertado – por exemplo, é irrelevante que a sentença (à qual falte a fundamentação) reconheça a cada parte o que lhe pertence (suum cuique tribuere)” [6] [7]. Assim, nas situações ou manifestações mais graves, o error in procedendo fere o acto de nulidade, estando-se perante vícios do acto processual formais, pois os “vícios substanciais, como por ex., os cometidos na apreciação da matéria de fundo, ou na tramitação do processo, são objecto de recurso, não se inserindo na previsão normativa das nulidades” [8]. A diferenciação ocorre, assim, por referência ao error in judicando, que “é um vício de julgamento do thema decidendum (seja este de direito, processual ou material ou de facto). O juiz falha na escolha da norma pertinente ou na sua interpretação, não aplicando apropriadamente o direito – dito de outro modo, não subsume correctamente os factos fundamento da decisão à realidade normativa vigente (questão de direito) -; ou falha na afirmação ou na negação dos factos ocorridos (positivos ou negativos), tal como a realidade histórica resultou demonstrada da prova produzida, havendo uma divergência entre esta demonstração e o conteúdo da decisão de facto (questão de facto). Não está aqui em causa a regularidade formal do ato decisório, isto é, se este satisfaz ou não as disposições da lei processual que regulam a forma dos atos. A questão não foi bem julgada, embora a decisão – isto é, o ato processual decisório – possa ter sido formalmente bem elaborada. A decisão (ato decisório) que exteriorize um error in judicando não é, com este fundamento, inválida. O meio adequado à sua impugnação é o recurso, sendo o objecto deste o julgamento em que assenta a pronúncia. Confirmando-se o julgamento, a decisão é mantida; no caso oposto, é, por consequência, cassada, ou revogada e substituída – dependendo do sistema de recursos vigente” [9]. As nulidades de sentença – cf., artigos 615º e 666º -, integrando, juntamente com as nulidades de processo – artigos 186º a 202º -, “o género das nulidades judiciais ou adjectivas”, distinguem-se, entre si, “porquanto, às primeiras, subjazem desvios ao formalismo processual prescrito na lei, quer por se praticar um ato proibido, quer por se omitir uma ato prescrito na lei, quer por se realizar um acto imposto ou permitido por lei mas sem o formalismo requerido, enquanto que as segundas se traduzem na violação da lei processual por parte do juiz (ou do tribunal) prolator de alguma decisão”. Como vício de limite, a nulidade de sentença enunciada na transcrita alínea
8. d)divide-se em dois segmentos, sendo o primeiro atinente à omissão de pronúncia. Neste, em correspondência com o nº. 2 do artº. 608º, “deve o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, de todas as causas de pedir e exceções invocadas e de todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer”. Assim, “integra esta causa de nulidade a omissão do conhecimento (total ou parcial) do pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão (não a fundamentação jurídica adrede invocada por qualquer das partes). Não confundir, porém, questões com razões, argumentos ou motivos invocados pelas partes para sustentarem e fazerem vingar as suas posições (jurídico-processuais ou jurídico-substantivas); só a omissão da abordagem de uma qualquer questão temática central integra vício invalidante da sentença, que não a falta de consideração de um qualquer elemento da retórica argumentativa produzida pelas partes” [10]. Na omissão de pronúncia, nas palavras de Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro [11], está em equação a vinculação do tribunal em “emitir pronúncia sobre todos os factos essenciais alegados carecidos de prova (arts. 607º, nº. 3, e 608º, nº. 2), sob pena de ocorrer uma omissão de pronúncia no julgamento da questão de facto. A omissão de pronúncia sobre um facto essencial gera a nulidade da sentença. Esta nulidade, presente na fundamentação da decisão final da causa, mas que se reporta à decisão de facto, deve ser arguida pela parte interessada, salvo quando impossibilite a reapreciação da causa pelo tribunal superior, sendo aqui de conhecimento oficioso (art. 662º, nº. 2, al. c))”. Ora, resulta do supra exposto que no caso concreto em apreciação não está em equação a omissão de conhecimento de qualquer pedido deduzido, de qualquer causa de pedir afirmada ou o conhecimento de qualquer excepção invocada ou sobre a qual se imponha qualquer oficioso conhecimento. Nem está em equação qualquer omissão de pronúncia por parte do Tribunal a quo no julgamento da questão de facto, nomeadamente sobre um facto essencial alegado, que não tivesse merecido o devido conhecimento. Pelo que, conclui-se, a aludida omissão de pronunciamento do Tribunal sobre um determinado meio probatório, podendo ter relevância na fixação do acervo factual provado e não provado, não configura, todavia, qualquer nulidade da sentença proferida, nomeadamente a resultante de omissão de pronúncia, nos termos previstos no 1º segmento da alínea d), do nº. 1, do artº. 615º. O que determina, logicamente, nesta parte, improcedência da presente apelação. III)–da REAPRECIAÇÃO da PROVA em resultado da IMPUGNAÇÃO da MATÉRIA de FACTO Alega a Recorrente, no que concerne ao presente item recursório, basicamente o seguinte: 1.- os factos vertidos sob as alíneas
9. a)e
10. c)dos não provados devem passar a figurar como provados ; 2.- a alínea
11. e)dos factos não provados deveria passar a constar nos factos provados com diferenciada redacção, nomeadamente que “não foi mencionada nem explicada à Autora a característica da subordinação, e nem sequer era conhecida dos funcionários do Banco que com a Autora lidavam” ; 3.- os factos constantes dos artigos 13º e 14º da petição inicial devem passar a figurar como factos provados. Na fundamentação de tal pretensão, e no que se reporta às conclusões recursórias apresentadas – cf., alíneas A) a L) -, alega a Apelante, em súmula, o seguinte: – não é aceitável, e nem sequer é defensável, que se considere que um banco presta informação verdadeira, actual, clara e objectiva quando vende a investidores não qualificados, simples aforradores, uma obrigação subordinada, dizendo aos clientes que se trata de um produto semelhante a um depósito a prazo ; – pelo que se reputa, quase como um facto público e notório, o modus operandi do Banco Réu nas relações que mantinha com os seus clientes, o qual consistiu em seduzir meros aforradores com produtos financeiros com remuneração superior à comummente praticada por outros operadores financeiros ; – e, em ordem a esse desiderato, convencerem tais aforradores que os produtos vendidos eram meros sucedâneos de depósito a prazo, mobilizáveis a qualquer tempo, com eventual perda de juros, o que na realidade não era verdade, o que também foi considerado na sentença recorrida ; – os depoimentos de AA… e BB…, deixam claro que a ficha técnica não era, por norma, entregue aos clientes e que não foi entregue á ora recorrente, sendo que segundo as regras da repartição da prova, competia ao Banco réu demonstrar que tinha entregue tal documento à autora, na altura da subscrição ; – se o próprio gestor de conta da Autora lhe garantiu que o produto era garantido pelo Banco, se ele próprio estava convencido desse facto, não se pode afirmar que a Autora não foi enganada aquando da aquisição da obrigação dos autos ; – foi essa a informação que lhe foi prestada pelo seu gestor de conta, era essa a informação que todos os funcionários do Banco réu haviam recebido, na altura, dos seus superiores hierárquicos e era essa confiança que transmitiam, depois, aos seus melhores clientes, conhecidos, amigos ; – os factos alegados nos artigos 13.º e 14.º da p. i., que foram elencados no ponto 1 dos temas da prova, não foram impugnados pelo Réu na sua contestação, pelo que não podiam os mesmos deixar de ter sido elencados na lista dos factos provados. Nas contra-alegações apresentadas, o Recorrido/Apelado invocou que: – A resposta à alínea a), dos factos não provados resulta mesmo da alegação da Apelante, pois quer do teor do documento junto com a PI, quer os vários depoimentos demonstram que não havia qualquer instrução para não mostrar a ficha técnica aos clientes ; – Relativamente á alínea
12. c)dos factos não provados, não foi produzida qualquer prova de que tenha sido transmitido à Autora que o Banco asseguraria o pagamento do produto no seu vencimento ou que este fosse apenas um mero sucedâneo de um depósito a prazo ; – No que concerne á alínea e), igualmente dos factos não provados, a testemunha AA… foi muito claro ao afirmar que nunca transmitiu à Apelante que o produto se tratava de uma obrigação e muito menos que lhe tivesse explicado o que era a subordinação. Prevendo acerca da modificabilidade da decisão de facto, consagra o artigo 662º do Cód. de Processo Civil os poderes vinculados da Relação, estatuindo que: “ 1– A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. 2– A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente: a)- Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento; b)- Ordenar em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova; c)- Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta; d)- Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados”. Para que tal conhecimento se consuma, deve previamente o recorrente/apelante, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, cumprir o ónus a seu cargo, plasmado no artigo 640º do mesmo diploma, o qual dispõe que: “1– Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a)- Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b)- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c)- A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2.– No caso previsto na alínea
13. b)do número anterior, observa-se o seguinte: a)- Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b)- Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3– O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”. No caso sub judice, a prova produzida em audiência foi gravada. E, a Recorrente/Apelante invoca, entre outros, como concreto meio probatório a ponderar o resultante da prova testemunhal produzida. Ora, tendo a Apelante identificado tais meios probatórios, por referência à transcrição dos excertos que considera relevantes, que se mostram devidamente precisados, não vemos qualquer óbice a tal apreciação, pois esta supre a ausência da indicação exacta das passagens da gravação áudio realizada. Pelo que os invocados meios probatórios serão ponderados no que concerne á sua potencialidade probatória, e adequação à matéria de facto considerada provada, nomeadamente na aferição se os mesmos impunham, por referência aos concretos pontos de facto impugnados, diferenciada decisão. Não se desconhece que “para negar a admissibilidade da modificação da decisão da matéria de facto, designadamente quando esta seja sustentada em meios de prova gravados, não pode servir de justificação o mero facto de existirem elementos não verbalizados (gestos, hesitações, posturas no depoimento, etc.) insusceptíveis de serem recolhidos pela gravação áudio ou vídeo. Também não encontra justificação a invocação, como factor impeditivo da reapreciação da prova oralmente produzida e da eventual modificação da decisão da matéria de facto, da necessidade de respeitar o princípio da livre apreciação pelo qual o tribunal de 1ª instância se guiou ou sequer as dificuldades de reapreciação de provas gravadas em face da falta de imediação”. Pelo que, poderá e deverá a Relação “modificar a decisão da matéria de facto se e quando puder extrair dos meios de prova, com ponderação de todas as circunstâncias e sem ocultar também a livre apreciação da prova, um resultado diferente que seja racionalmente sustentado” [12]. Reconhece-se que o registo dos depoimentos, seja áudio ou vídeo, “nem sempre consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal a quo. Como a experiência o demonstra frequentemente, tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, sendo que a mera gravação dos depoimentos não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que porventura influenciaram o juiz da 1ª instância. Na verdade, existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador”. Efectivamente, e esta é uma fragilidade que urge assumir e reconhecer, “o sistema não garante de forma tão perfeita quanto a que é possível na 1ª instância a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo aos tribunais retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”. Todavia, tais dificuldades não devem justificar, por si só, a recusa da actividade judicativa conducente à reapreciação dos meios de prova, ainda que tais circunstâncias ou fragilidades devam ser necessariamente “ponderadas na ocasião em que a Relação procede à reapreciação dos meios de prova, evitando a introdução de alterações quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos pontos de facto impugnados” [13] (sublinhado nosso). --------------- DA INDICAÇÃO DOS CONCRETOS PONTOS DE FACTO INCORRECTAMENTE JULGADOS Por referência aos factos NÃO PROVADOS, é a seguinte a factualidade em equação: Alínea
14. a)=» “Que tenham sido dadas instruções aos funcionários do Banco para não entregarem aos clientes, potenciais ou efectivos subscritores das obrigações, as notas informativas das obrigações em causa, ou para nem sequer mostrarem tal nota informativa aos clientes” ; Alínea
15. c)=» “Que à A. tenha sido afiançado pelos funcionários do mesmo que o retorno das quantias em questão era garantido pelo próprio Banco” ; Alínea
16. e)=» “Que tenha sido dito à A., aquando da aquisição, que era uma obrigação e subordinada”. Por outro lado, reclama-se a figuração como provados dos factos aduzidos nos artigos 13º e 14º da petição inicial, nomeadamente: 13º =» “a Autora não poderia deixar de ser considerada perante o Banco Réu como uma investidora não qualificada” ; 14º =» “a Autora não tinha realizado naquele Banco quaisquer “operações de volume significativo nos mercados de valores mobiliários, com a frequência média de, pelo menos, 10 operações por trimestre ao longo dos últimos 4 trimestres”, nem tinha “uma carteira de valores mobiliários de montante superior a €500.000,00”, nem tinha, por último, “prestado funções, pelo menos durante 1 ano, no setor financeiro, numa posição profissional em que seja exigível o conhecimento do investimento em valores mobiliários” – artigo 110.º-A, n.º 1, al.
17. b)do C.V.M. in fine”. Apreciando: – no que concerne à alínea
18. a)dos factos não provados Relativamente ao presente ponto factual, alega a Apelante ter referido “a testemunha AA…, a pessoa que aconselhou a autora a adquirir a obrigação dos autos, quando foi questionada se entregou à autora a ficha técnica da mesma: “Não. A ficha técnica existia, mas raramente era entregue aos clientes. Os clientes, também, como é lógico, o negócio bancário é um negocio de confiança e entre os clientes subscreviam depósitos a prazo como outros produtos, com base na (…) confiança na relação que tinham com o Banco, raramente, pode haver alguns clientes que solicitaram, mas raramente os clientes solicitavam mais informação adicional” (pág. 8 da transcrição). Questionada se as características do produto por si anunciadas à autora teriam partido de si própria ou dos seus superiores hierárquicos, a testemunha respondeu: “Este discurso era o argumentário que nós tínhamos, que nos era enviado pelo departamento de marketing, por onde nós, quando nós apresentávamos estes produtos e era o conceito, e era a ideia transmitida por todas as estruturas, como eu disse, quer Diretores, quer Administração, nas reuniões que tínhamos, portanto, eu era uma pessoa, um quadro médio, e tive em algumas reuniões e era este o conceito da venda destes produtos (…)” (pág. 9 da transcrição)”. Acrescenta, ainda, que, por seu turno, “a testemunha BB… referiu que “(…) não era disponibilizada a ficha técnica do produto, ou pior, ela dizia lá que estava disponível no marketing, caso o cliente o pedisse, o solicitasse, mas não, nem nós explicitávamos isso, o cliente também não e nós nem sequer tínhamos conhecimento da ficha do produto (…)” (pág. 38 transcrição)”. Pelo que, conclui, os “depoimentos elencados supra deixam claro que a ficha técnica não era, por norma, entregue aos clientes e que só deveria ser mostrada em casos extremos, uma vez que o cliente comum, confiante e incauto, nunca a solicitaria…”, resultando do citado depoimento da testemunha AA… que a ficha técnica não foi entregue á autora no momento da subscrição. Pelo que, competindo, segundo as regras do direito probatório, “ao Banco réu demonstrar que tinha entregue tal documento à autora, na altura da subscrição”, deveria a alínea
19. a)dos factos não provados merecer a resposta de “provada” – cf., artigos 14. a 20. do corpo das alegações. Na resposta, refere o Banco Apelado que a resposta conferida à citada alínea
20. a)resulta da própria alegação da Apelante, “pois quer do teor do documento junto com a PI, quer os vários depoimentos demonstram que não havia qualquer instrução para não mostrar a ficha técnica aos clientes”. Decidindo: Compulsada a prova produzida, nomeadamente a prova testemunhal que foi objecto da devida audição por parte deste Tribunal (estando, exceptuando pequenos lapsos, fielmente reproduzida na transcrição junta), não resulta claramente da mesma que o facto em apreciação deva merecer diferenciada resposta, ou seja, que se imponha a sua consideração como facto provado. Efectivamente, em nenhum momento foi referenciado pelas testemunhas inquiridas, nem tal resulta de qualquer outro meio de prova produzido, que aos funcionários o Banco Réu tenham sido dadas instruções para não entregarem aos clientes, que subscrevessem ou mostrassem interesse em subscrever as obrigações, as notas informativas referenciadas nos factos 4. e 15. provados, ou para nem sequer mostrarem tais notas informativas. O que bem ajuizou o Tribunal apelado ao fundamentar a não prova deste facto no teor do depoimento da testemunha AA…. Apenas resulta que normalmente não eram mostradas e que os clientes também normalmente não o solicitavam nem davam importância a tal, focando antes a sua atenção nalgumas características do produto financeiro que lhes era apresentado ou disponibilizado. Pelo que, sem ulteriores delongas, à míngua de produção probatória que o sustente, a decisão só pode ser a de improcedência de figurar como factualidade provada a constante da alínea
21. a)dos factos não provados, que aí deve manter-se. – no que concerne à alínea
22. c)dos factos não provados Relativamente ao presente ponto factual, o argumentário da Recorrente, fundado nos depoimentos das testemunhas AA… e BB…, enformou-se nos seguintes termos: A testemunha AA… afirmou que tratava-se de “um produto, produto de risco do Banco, era assim que ele era vendido, foi assim que eu vendi a vários clientes e aconselhei. (…)”; “(…) era um produto seguro, um produto que nós considerávamos de risco igual a um deposito a prazo, idêntico (...)” (pág. 7 da transcrição)”, referindo, ainda, que “(…) para nós era um produto do Banco e como tal era, tinha-o como seguro, e era assim que era entendido por toda a estrutura do Banco”; “Para nós, C…., S…., para nós era a mesma coisa, era (…) entidades jurídicas, mas para nós, o conceito que era, era Banco, portanto, era (…) vendido no Banco, (…) e sabíamos que havia, a S…. detinha o Banco, para nós o risco era igual” (pág. 8 da transcrição)”. E que “O que na altura, ela, ela, quando, quando foi apresentada a aplicação, era uma aplicação do Banco que, ela, diz estar segura, aquela aplicação não tinha risco” (pág. 19 da transcrição); “(…) nós dizíamos o produto com completa consciência que estávamos a vender um produto seguro, um produto, um produto seguro, um produto do Banco” (pág. 23 da transcrição). Por outro lado, a testemunha BB… também refere que “(…) Para o cliente era visto, praticamente, e para nós também, dizíamos ao cliente que era risco do Banco, era quase semelhante a um deposito a prazo, porque isto era semelhante” (pág. 39 da transcrição)”. E esclarece que “O que, no fundo, era explicado ao cliente era uma, um produto financeiro a 10 anos, com uma taxa, uma rentabilidade boa, acima do deposito a prazo, garantido, com capital garantido e era isso (…) que se apresentava praticamente ao cliente, não é, eram os pontos importantes, era o capital está garantido, a taxa de juro está garantida, pronto, a partir daí está tudo bem (…)” (pág. 43 da transcrição)”. Acrescenta, então, que “se o próprio gestor de conta da autora lhe garantiu que o produto era garantido pelo Banco, se ele próprio estava convencido desse facto, como é que se pode dizer que a autora não foi enganada aquando da aquisição da obrigação dos autos? Ainda que a autora fosse uma pessoa informada e tivesse outros produtos financeiros no Banco réu, o argumentário de venda das Obrigações S….-2… era, como já vimos, de “Capital garantido” pelo C…. Foi essa a informação que lhe foi prestada pelo seu gestor de conta, conhecido de longa data, em quem a autora confiava e de quem aceitava, de boa-fé, os conselhos e recomendações sobre como melhor gerir e fazer render o dinheiro que tinha depositado no Banco réu. E era essa a informação que todos os funcionários do Banco réu haviam recebido, na altura, dos seus superiores hierárquicos (através do argumentário interno de venda do produto) e na qual acreditavam plenamente. E era essa confiança que transmitiam, depois, aos seus melhores clientes, conhecidos, amigos… Pelo que, atento o supra exposto, deverá ser dada por “provada” a alínea
23. c)dos factos não provados” – cf., artigos 21. a 31. do corpo das alegações. Na resposta, alega o Banco Apelado não ter “sido produzida qualquer prova de que tenha sido transmitido à Autora que o Banco asseguraria o pagamento do produto no seu vencimento ou que este fosse apenas um mero sucedâneo de um depósito a prazo”. Na motivação feita constar na sentença apelada, a Sra. Juíza a quo fundou a resposta negativa dada a tal facto, nomeadamente, no depoimento prestado pela testemunha AA…, cujo teor fez corresponder, no que ora se cuida, nos factos 13. e 14 provados, ou seja, ter-se provado que “o funcionário do banco explicou ainda à A. que podia proceder ao resgate do valor em causa, desde que transmitisse as obrigações, por endosso a terceiros, e se o fizesse antecipadamente perderia apenas os juros”, e que “foi ainda dito à autora que o produto financeiro adquirido era um produto seguro e emitido pela dona do banco, a S.…”. Decidindo: Da audição da prova testemunhal produzida existe uma declarada sintonia na consideração de que aquele produto era vendido como seguro, de “risco Banco”, “quase semelhante a um depósito a prazo”. O que era fundamentado pelo facto do mesmo ser emitido pela então dona do C….–Banco……,S.A., ou seja, a sociedade S….–S……,….,S.A.. Donde resultava que, para os funcionários do Banco C…., este e a sociedade S…., dona do Banco, “era a mesma coisa”, apesar de bem saberem que se tratavam de entidades jurídicas distintas, pois consideravam que tal implicava idêntico risco. Efectivamente, se o produto (obrigações) provinha e era emitido pela dona do Banco, seria lógico concluir que a garantia também se encontrava no próprio Banco, como uma activo daquela sociedade emitente. Todavia, o que não resulta da prova produzida, nem é legítimo da mesma extrapolar, ainda que por mera presunção, é que os funcionários do Apelado Banco lhe tenham concretamente afiançado que “o retorno das quantias em questão era garantido pelo próprio Banco”. Ou seja, que para além da entidade emitente – S….–, também o Banco–C….-, como entidade jurídica distinta, garantia ou afiançava o pagamento da aplicação financeira em causa, aquando da sua maturidade, isto é, que garantia ou afiançava o pagamento do capital investido aquando do terminus do período da aplicação. Efectivamente, o Banco C…. apenas serviria de, digamos, garante da aplicação financeira vendida, na medida em que fazia parte do património, ou seja, do activo, da entidade emitente do produto obrigações – S….-, caso esta não cumprisse, findo o período do empréstimo titulado por obrigações, com o dever de reembolso do capital aplicado. Pelo que, nos termos em que o aduzido facto surge afirmado, a conclusão só pode a ser o reconhecimento da sua não prova, o que se decide, devendo manter-se na elencagem dos factos não provados. – no que concerne à alínea
24. e)dos factos não provados No que concerne ao presente ponto impugnatório, aduz a Recorrente que “deveria ter ficado a constar dos factos provados que não foi mencionada nem explicada á autora a característica da subordinação. Efectivamente, questionada sobre o assunto, disse a testemunha AA… que “Não, eu não tinha essa ideia na altura (…) penso que a maioria das pessoas ou quase todas não tinham a noção desse ponto, desse conceito (…) para nós era um produto do banco (…)” (pág. 8 da transcrição)”. Acrescenta, ainda, que também “a testemunha BB…, questionada sobre o assunto, referiu que “Não. (…) mesmo nós próprios funcionários não tínhamos formação nessa área, isto foi muito mais tarde, digamos, em 2008, em que nós tivemos formação sobre obrigações subordinadas. (…) o que era uma obrigação subordinada, também nós, faltava-nos essa própria formação.” (pág. 38 da transcrição)”. Pelo que, conclui, devia “ter ficado a constar da matéria de facto provada que a característica da subordinação não foi referida á autora e nem sequer era conhecida dos funcionários do banco que com a autora lidavam” – cf., artigos 32. a 35. do corpo das alegações. Nas contra-alegações apresentadas, refere o Banco Apelado que “a testemunha AA… foi muito claro ao afirmar que nunca transmitiu à Apelante que o produto se tratava de uma obrigação e muito menos que lhe tivesse explicado o que era a subordinação”. Na fundamentação de tal resposta negativa, fez-se constar na sentença apelada que a testemunha AA… “em momento algum referiu que se tratava de uma obrigação, ou explicou a subordinação, dizendo que era uma «aplicação» ou «produto», daí o facto negativo da alínea
25. e)(….)”. Decidindo: Vejamos. Encontra-se dado como não provado que “tenha sido dito à Autora, aquando da aquisição, que era uma obrigação e subordinada”, pretendendo a Apelante Autora que se dê como provado que a ”característica da subordinação não foi referida à Autora e nem sequer era conhecida dos funcionários do Banco que com a Autora lidavam”. Na sua petição inicial, refere a Autora que (sublinhado nosso): – o funcionário do Banco Réu referiu-lhe “que se tratava de um produto com muita procura, o qual lhe proporcionaria um rendimento bem superior ao de um depósito a prazo que tinha ali no Banco, pelo que lhe aconselhava a compra de 1 obrigação S….-2…, no valor de € 50.000,00” – cf., artº. 51º ; – foi-lhe assegurado que “não obstante tratar-se de obrigação a dez anos, esta poderia, querendo, resgatá-la a qualquer altura, com o que apenas sofreria, como sucede nos depósitos a prazo, uma penalização nos juros” – cf., artº. 60º ; – nunca “teria aceitado subscrever 1 obrigação «S….-2…», se lhe tivessem sido explicadas as características do produto que lhe estava a ser vendido (….)” – cf., 1ª parte do artº. 71º. Resulta do exposto que a Autora reconhece, desde logo no seu articulado inicial, ter-lhe sido dito, aquando da aquisição, que o produto oferecido/proposto era uma obrigação, afirmando, todavia, não lhe ter sido dito que a mesma tinha a natureza de subordinada – cf., artigos 146º e 147º do mesmo articulado. Na contestação apresentada, o Réu Banco, ora Apelado, alegou que: –“apresentou o produto como se tratando de subscrição de obrigações”– cf., artº. 61º ; – “apresentou as condições do produto” – cf., artº. 65º ; – “a Autora foi total e exaustivamente esclarecida sobre as condições do produto (…)”, tendo-lhe sido apresentadas “as características”– cf., artºs. 73º e 76º. Resulta do exposto o seguinte: 1.– por um lado, não pode manter-se a resposta conferida à alínea e), no segmento em que se deu como não provado que tenha sido dito à Autora, aquando da aquisição, que o produto financeiro era uma Obrigação ; 2.– com efeito, nesta parte não pode valorar-se o aduzido pela testemunha AA…, quando este afirma, de forma reiterada no depoimento prestado, que não terá dito à ora Apelante que o produto financeiro se tratava de uma obrigação ; 3.– com efeito, para além da pouca fiabilidade do declarado, que resultou manifesta das declarações prestadas, nessa parte, conforme decorreu do confronto com as mesmas efectuado pelo Ilustre Mandatário do Réu Banco, é a própria Autora a reconhecer, nos termos supra expostos, que tal lhe terá sido dito aquando da aquisição ; 4.– pelo que, desde logo, decide-se pela alteração do ponto 8. da matéria de facto dada como provada, a qual passará a ter a seguinte redacção: “A Autora foi contactada em Abril de 2006, por um funcionário do Balcão onde a A. tinha conta, dizendo-lhe que estava a ser lançado um novo produto financeiro, com a natureza de Obrigação, de características similares às de um depósito a prazo, só que melhor remunerado, com capital garantido” ; 5.– no que concerne à sua natureza subordinada, não resulta efectivamente da prova produzida que a mesma tenha sido transmitida à Autora, o que melhor apreciaremos infra ; 6.– pelo que, na ponderação das várias soluções plausíveis, poderá entender-se caber ao Banco Réu observar o ónus probatório da prestação de tal informação à cliente Autora ; 7.– pelo que, de acordo com tal entendimento, cabendo-lhe tal ónus, a resposta factual deve ser efectuada nos termos feitos constar na sentença apelada, ou seja, de acordo com a versão factual aduzida pelo Réu contestante (supra exposta) ; 8.– e não nos propostos termos negativos, ou seja que “a característica da subordinação não foi referida á autora” ; 9.– donde resulta que a alínea
26. e)dos factos não provados deverá manter-se, ainda que com diferenciada redacção, nos seguintes termos: “que tenha sido dito à Autora, aquando da aquisição descrita de 8. a 12., que a mencionada Obrigação era subordinada” ; 10.– por fim, relativamente à pretensão de que figure na factualidade provada que a característica da subordinação não era conhecida dos funcionários do banco que com a autora lidavam, esta sempre seria susceptível de aditamento, como facto instrumental, nos quadros da alínea a), do nº. 2, do artº. 5º, do Cód. de Processo Civil, pois trata-se de matéria de facto que não foi objecto de alegação ; 11.– todavia, apesar de tal ter sido afirmado pelas testemunhas inquiridas, nos termos transcritos, não se nos afigura que tal mereça a mínima credibilidade ou ponderação ; 12.– com efeito, as características da subordinação das Obrigações em venda, relativamente ao ponto fulcral ou essencial decorrente de tal natureza – o reembolso do subscritor fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores, tendo, no entanto, prioridade sobre os accionistas da S….,……, SA -, encontram-se devidamente explicitadas quer na Nota Informativa referenciada no facto 4. – cf., fls. 63 vº a 79 vº -, quer na informação interna descrita no ponto 15. – cf., fls. 97 a 101 ; 13.– pelo que, não podendo tais testemunhas, atentas as funções que exerciam, desconhecer o conteúdo de tais documentos, não é minimamente verosímil o alegado total desconhecimento das características da subordinação ; 14.– pelo que, sem outras delongas, nessa parte, conclui-se pela improcedência da impugnação factual apresentada. – no que concerne aos factos constantes dos artigos 13º e 14º da petição inicial Invoca a Apelante que a matéria factual constante dos artigos 13º e 14º da petição inicial não foi impugnada pelo banco Réu, pelo que devem passar a figurar, como admitidos por acordo, nos factos provados. Acrescenta que tal factualidade foi elencada no ponto 1 dos temas de prova e que são essenciais para a descoberta da verdade material, não podendo deixar de figurar na matéria de facto provada. Ao não fazê-lo, conclui, incorreu o Tribunal no vício de apreciação e valoração da prova, invocando o prescrito no artº. 607º, nº. 4, do Cód. de Processo Civil – cf., artigos 36. a 41. do corpo das alegações. Decidindo: Os artigos da petição inicial em consideração têm a seguinte redacção: “a Autora não poderia deixar de ser considerada perante o Banco Réu como uma investidora não qualificada” – artº. 13º ; “a Autora não tinha realizado naquele Banco quaisquer “operações de volume significativo nos mercados de valores mobiliários, com a frequência média de, pelo menos, 10 operações por trimestre ao longo dos últimos 4 trimestres”, nem tinha “uma carteira de valores mobiliários de montante superior a €500.000,00”, nem tinha, por último, “prestado funções, pelo menos durante 1 ano, no setor financeiro, numa posição profissional em que seja exigível o conhecimento do investimento em valores mobiliários” – artigo 110.º-A, n.º 1, al.
27. b)do C.V.M. in fine” – artº. 14º. Efectivamente, os artigos em equação não foram objecto de impugnação por parte do Réu contestante, conforme decorre da oposição/contestação apresentada nos autos, maxime do disposto nos artigos 78º e 79º deste articulado. O aduzido no artº. 14º consubstancia, ainda que com remissão para o conceito qualificativo exposto no artº. 110º-A, do Código dos Valores Mobiliários (aprovado pelo DL nº. 486/99, de 13/11, na redacção conferida pelo DL nº. 52/2006, de 15/03), verdadeira alegação factual, que o Réu Banco não questiona, tendo por pressuposto a enunciação dos requisitos ou pressupostos para que pequenas e médias empresas, bem como pessoas singulares, devam ser considerados investidores qualificados (cf., a alínea b), do nº. 1). Estamos, assim, perante matéria factual ponderável, pois tal qualificação tem efectiva e real importância na definição do perfil da Autora enquanto investidora financeira, o que constitui tema de prova (nº. 1). Por outro lado, o aduzido no artº. 13º traduz a definição ou qualificação que deve ser extraída daquela mesma factualidade, possuindo natureza claramente conclusiva. Pelo que, no aproveitamento do alegado, decide-se aditar á matéria de facto provada um novo ponto, que figurará sob o nº. 7-A, com a seguinte redacção: “em Maio de 2006, a Autora não tinha realizado no Banco Réu quaisquer operações de volume significativo nos mercados de valores mobiliários, com a frequência média de, pelo menos, 10 operações por trimestre ao longo dos últimos 4 trimestres, nem tinha uma carteira de valores mobiliários de montante superior a €500.000,00, nem tinha, por último, prestado funções, pelo menos durante 1 ano, no sector financeiro, numa posição profissional em que seja exigível o conhecimento do investimento em valores mobiliários”. – da demais modificabilidade da matéria de facto – cf., artº. 607º, nºs. 4 e 5, ex vi do nº. 2, do artº. 663º, e 662º, nº. 1, todos do Cód. de Processo Civil Por remissão do nº. 2, do artº. 663º, dispõem os nºs. 4 e 5, do artº. 607º, ambos do Cód. de Processo Civil, que “na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência. 5– O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”. Ora, da audição efectuada da prova testemunhal produzida constata-se ter-se apurado factualidade que poderá revelar-se de importância para a resolução do litígio trazido a juízo, referente às condições pessoais da Autora, nomeadamente no que concerne à densificação do seu perfil enquanto investidora financeira, constituindo este um tema de prova. Reportamo-nos, nomeadamente, à alegação de que a Autora é licenciada em economia ou em gestão de empresas,exercendo,à data da aquisição da Obrigação S….-2…, as funções de directora financeira de uma empresa. Tal prova resulta das declarações da testemunha AA…, concretamente aos minutos 2.35 a 2.45 e 18.04 a 18.09 do seu depoimento, encontrando-se as mesmas devidamente transcritas a fls. 3 e 12 da transcrição junta aos autos. Tal factualidade, não aduzida pelas partes, poderá, e deverá, ser considerada pelo julgador como facto instrumental resultante da instrução da causa, nos quadros da alínea a), do nº. 2, do artº. 5º, do Cód. de Processo Civil, resultando a sua relevância, desde logo, na aferição da amplitude dos deveres de informação a prestar pelo intermediário financeiro (in casu, o Banco Apelado), a qual varia, no que concerne à extensão e profundidade, consoante o grau de conhecimentos e experiência do cliente (in casu, a Autora Apelante) – cf., o nº. 2, do artº. 312º, do Código dos Valores Mobiliários (aprovado pelo DL nº. 486/99, de 13/11, na redacção inicial, então vigente, o qual dispunha que “a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente”). Pelo exposto, decide-se em aditar um novo facto á matéria factual provada, que figurará sob o nº. 7-B, com a seguinte redacção: “a Autora é licenciada em economia ou gestão de empresas, desempenhando, em Abril/Maio de 2006, as funções de Directora Financeira numa empresa”. No articulado inicial, alega a Autora que a Obrigação referenciada nos autos não foi paga pela sociedade emitente – cf., artº. 110º, 2ª parte. Tal facto não mereceu controvérsia por parte do Banco Réu, conforme resulta do articulado contestação, nomeadamente dos artigos 78º e 79º desta. Todavia, apesar de admitido por acordo das partes, tal facto não figurou, como devia, na factualidade provada, sendo certo que o mesmo é reconhecidamente relevante para a apreciação do petitório em equação. Pelo exposto, ao abrigo do prescrito no nº. 1, do artº. 662º, do Cód. de Processo Civil, adita-se à matéria factual provada um novo facto, que figurará sob o nº. 20., com a seguinte redacção: “A «S….–S……,….,S.A.», presentemente denominada «G….,……,S.A.», não pagou a obrigação identificada em 12. na data do seu vencimento”. Igualmente no articulado inicial invoca a Autora que aquando da aquisição da Obrigação nunca lhe foi transmitido pelo Banco Réu que esta tinha a natureza de “subordinada” – cf., 2ª parte do artº. 71º. Todavia, na resposta à matéria de facto operada pelo Tribunal a quo apenas se referenciou a versão factual aduzida pelo Réu Banco, constando da alínea
28. e)dos factos não provados, ora rectificada, que tenha sido dito à Autora, aquando da aquisição descrita de 8. a 12., que a mencionada Obrigação era subordinada. Ora, tendo em atenção as várias soluções possíveis em termos de ónus probatório – e consigne-se, desde já, entendermos que este, no que concerne á existência do incumprimento, quer a relação venha a ser apreciada no âmbito da responsabilidade bancária, quer venha a operar-se no âmbito da intermediação financeira, onera a Autora investidora -, tal facto deveria ter merecido apreciação segundo a versão factual aduzida pela Autora. O que não se mostra efectuado. Assim, apreciando a prova produzida, nomeadamente as declarações prestadas pela testemunha AA…, resulta exuberantemente das declarações por este prestadas que a característica da subordinação não chegou a ser transmitida à Autora – cf., pag. 7 e 8 da transcrição -, o mesmo se extraindo das declarações da testemunha BB…, ao mencionar que a característica da subordinação não era transmitida, aduzindo, inclusive, que aos próprios funcionários faltava formação nessa área – cf., pág. 38 da transcrição. Pelo exposto, ao abrigo do prescrito no nº. 1, do artº. 662º, do Cód. de Processo Civil, adita-se à matéria factual provada um novo facto, que figurará sob o nº. 14.-A, com a seguinte redacção: “nunca tendo sido transmitido à Autora que a Obrigação descrita em 8. tinha natureza subordinada”. Resulta ainda da petição inicial a alegação da Autora de que nunca teve acesso aos documentos nºs. 6 e 7, ou seja, à nota informativa descrita nos factos 4. e 5., bem como à informação existente a nível interno, descrita no facto 15.. Tal facto foi devidamente corroborado pelo depoimento das testemunhas inquiridas, as quais mencionaram o que alegadamente era transmitido aos adquirentes, referenciando expressamente a testemunha AA… que a ficha técnica do produto raramente era entregue aos clientes, apenas tal sucedendo quando o solicitavam – cf., página 4 da transcrição. E, alegando não ter transmitido à Autora, nomeadamente, a característica da subordinação da Obrigação (e inclusive que se tratava de uma Obrigação, não sendo, nesta parte valorado o aduzido, nos termos supra justificados), logicamente daí se depreende que nunca tais documentos foram exibidos ou entregues. Pelo que, tendo tal facto importância para o total aferir da informação prestada à Autora, enquanto cliente investidora, decide-se, nos termos do citado nº. 1, do artº. 662º, do Cód. de Processo Civil, aditar à matéria factual provada um novo facto, que figurará sob o nº. 15.-A, com a seguinte redacção: “tal informação, bem como a nota informativa descrita em 4. e 5., nunca foram mostradas á Autora, nem lhe foi entregue cópia das mesmas”. Em guisa conclusória, no que se reporta ao presente segmento recursório de impugnação da matéria factual, decide-se, num juízo de parcial procedência, o seguinte: – na manutenção dos factos
29. a)e
30. c)na factualidade não provada ; – na alteração do ponto 8. da matéria de facto dada como provada, a qual passará a ter a seguinte redacção: “A Autora foi contactada em Abril de 2006, por um funcionário do Balcão onde a A. tinha conta, dizendo-lhe que estava a ser lançado um novo produto financeiro, com a natureza de Obrigação, de características similares às de um depósito a prazo, só que melhor remunerado, com capital garantido” ; – na alteração da redacção da alínea
31. e)dos factos não provados, que passará a ter a seguinte redacção: “que tenha sido dito à Autora, aquando da aquisição descrita de 8. a 12., que a mencionada Obrigação era subordinada” ; – no aditamento á matéria de facto provada de um novo ponto, que figurará sob o nº. 7-A, com a seguinte redacção: “devendo ser considerada perante o Banco Réu como uma investidora não qualificada” ; – no aditamento de um novo facto á matéria factual provada, que figurará sob o nº. 7-B, com a seguinte redacção: “a Autora é licenciada em economia ou gestão de empresas, desempenhando, em Abril/Maio de 2006, as funções de Directora Financeira numa empresa” ; – no aditamento de um novo facto á matéria factual provada, que figurará sob o nº. 20., com a seguinte redacção: “A «S….–S……,….,S.A.», presentemente denominada «G….,……,S.A.», não pagou a obrigação identificada em 12. na data do seu vencimento” ; – no aditamento de um novo facto á matéria factual provada, que figurará sob o nº. 14-A, com a seguinte redacção: “nunca tendo sido transmitido à Autora que a Obrigação descrita em 8. tinha natureza subordinada” ; – no aditamento de um novo facto á matéria factual provada, que figurará sob o nº. 15-A, com a seguinte redacção: “tal informação, bem como a nota informativa descrita em 4. e 5., nunca foram mostradas á Autora, nem lhe foi entregue cópia das mesmas”. A–Do enquadramento jurídico A sentença apelada raciocinou, basicamente, nos seguintes termos: – a Autora pretende receber o valor correspondente ao montante investido na Obrigação subscrita, acrescido dos respectivos juros, não da entidade emitente da mesma – S….(S……,….,S.A.), presentemente G.…) -, mas antes do Réu Banco – D.…, que sucedeu ao C.… (Banco……,S.A.)-, como intermediário financeiro na venda dessa Obrigação, imputando-lhe a violação dos deveres de informação, lealdade e protecção ; – assim, a responsabilidade civil em causa é a do intermediário financeiro, estando em equação a verificação dos respectivos requisitos ou pressupostos – facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade -, competindo ao cliente/investidor, ou seja, à ora Autora, a prova do facto ilícito e do nexo de causalidade (adequada) ; – não está demonstrada qualquer actuação ilícita por parte do intermediário financeiro, pelas informações prestadas, à data, com o conhecimento que existia na altura, pelo que não se pode concluir pela violação do dever de informação ; – para além da ausência da prova da ilicitude, também não se verifica, no caso concreto, o nexo de causalidade entre a actuação do Banco Réu, na qualidade de intermediário financeiro, e o não reembolso do capital investido ; – o que determina a decisão de improcedência da acção, com consequente juízo de absolvição do Réu do pedido formulado pela Autora. Analisemos acerca do (des)acerto do decidido. I)–DA ACTIVIDADE e RESPONSABILIDADE DECORRENTE da INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA A intermediação financeira traduz ou designa o conjunto das actividades ou práticas destinadas a mediar o encontro entre a oferta e a procura no mercado de capitais, assim assegurando o seu eficaz e regular funcionamento [14]. O legislador não avança com a definição de intermediação financeira ou de intermediário financeiro, “optando por elencar as actividades e serviços reconduzíveis a essa qualidade e por estabelecer um regime de controlo profilático, sujeitando o exercício da actividade a autorização concedida pela autoridade competente e a registo prévio junto da CMVM” [15], conforme dispõem as alíneas
32. a)e b), do nº. 1, do artº. 295º, do Código dos Valores Mobiliários [16]. Por sua vez, o nº. 1, do artº. 289º, do mesmo diploma, elenca as actividades de intermediação financeira, entre as quais figuram, os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros, enumerados no artº. 290º, enumerando-se entre os serviços de investimento “a recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem” e “a execução de ordens por conta de outrem” – cf., alíneas
33. a)e b), do nº. 1. Tal actividade é passível de ser exercida pelos bancos como resulta previsto nos artigos 4º/1 als e), f), h),
34. i)e
35. r)e 199º-A do Decreto-Lei 298/92, de 31 de Dezembro (Regime Geral das Instituições de Crédito) e dos artigos 289º e 293º, ambos do Código dos Valores Mobiliários. Relativamente aos contratos de intermediação financeira, traduzem-se estes nos negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira, encontrando-se elencados nos artigos 321º a 345º, do CVM. Para além dos contratos de intermediação típicos – gestão de carteira ; assistência ; colocação ; tomada firme ; registo e depósito -, configuram-se dois tipos de contratos de intermediação comuns, nomeadamente o “contrato de consultoria para investimento” e “contrato de intermediação em sentido estrito, também dito negócio de cobertura”. Tais contratos têm como objecto mediato, valores mobiliários (acções, obrigações, unidades de participação, entre outros), mas também instrumentos monetários, tais como bilhetes do tesouro, papel comercial, obrigações de caixa e também instrumentos derivados, entre eles, futuros, opções, swaps. E, tais contratos, traduzindo efectivos negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira, pressupõem a existência de um negócio antecedente – designado normalmente como negócio de cobertura – que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários, assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura. Nas palavras de Menezes Cordeiro [17], “a receção, transmissão e execução de ordens surgem sempre associadas a um contrato base – contrato de abertura de conta, contrato de intermediação ou mesmo contrato de intermediação financeira de receção e transmissão de ordens -, quer seja anterior ao envio e à receção da ordem, quer seja contemporâneo da própria ordem”. Pelo que, “uma ordem dirigida a um intermediário financeiro representa inevitavelmente, um negócio jurídico, na medida em que depende de uma manifestação de vontade e o seu exacto conteúdo é determinado pelo cliente (declaratário)”. E, “as ordens sobre valores mobiliários, dirigidas a um intermediário, são negócios jurídicos unilaterais, visto produzirem efeitos por si só: não estão dependentes de qualquer tipo de aceitação ou de acordo. Quando o intermediário dá seguimento à ordem, está apenas a cumprir as obrigações assumidas pelo cliente ; quando recusa, está a obedecer à Lei”. No que concerne à sua natureza jurídica, entende José Engrácia Antunes [18] traduzir-se o negócio jurídico de cobertura num contrato de comissão, regulado pelo CVM, configurando-o como um contrato de mandato Carlos Ferreira de Almeida [19] e Menezes Cordeiro [20]. Deste modo, a execução das ordens que o intermediário recebe a partir do seu cliente que pretende investir pode ser efectuada de duas formas: ou por conta alheia do cliente, com base no artigo 290.º, n.º 1,
36. a)e
37. b)do CVM, ou por conta própria tornando-se na contraparte, nos termos dos artigos 290.º, n.º 1,
38. e)e 346.º do CVM. Pelo que, se a execução for efectuada por conta alheia do cliente, pode-se falar nos já denominados negócios de cobertura e negócios de execução, em que, no primeiro caso, o negócio é celebrado entre o intermediário e o cliente para que aquele possa celebrar os negócios de execução. Neste tipo contratual de intermediação financeira, configuram-se, ainda, como particularidades a assinalar: – O facto das ordens do ordenador/investidor poderem ser transmitidas por via oral ou de forma escrita – cf., artigo 327.º, n.º 1 do CVM ; – a configuração de um dever de aceitação, por parte do intermediário, das ordens recebidas – nº. 3, do artº. 326º, do CVM -, não obstante ter ainda o dever, e poder, de recusa, segundo os trâmites dos nºs. 1 e 2, do mesmo normativo ; – a possibilidade de o cliente poder revogar ou modificar as ordens dadas por si, segundo as regras prescritas pelo art. 329.º do CVM ; – a existência de uma “obrigação del credere”, em que o intermediário financeiro garante estritamente o cumprimento das obrigações assumidas – cf., artº. 334.º do CVM ; – o cumprimento das ordens deverá reger-se e obedecer ao princípio legal de execução das melhores condições, nos termos dos artigos 330.º a 333.º do CVM. II)–DOS DEVERES DOS INTERMEDIÁRIOS FINANCEIROS, MAXIME, DOS DEVERES DE INFORMAÇÃO No âmbito dos deveres dos intermediários financeiros, mas focando-nos essencialmente sobre os deveres de informação que os oneram, as normas do Código dos Valores Mobiliários a considerar são, fundamentalmente, as seguintes: Artigo 7º “Qualidade da informação 1- A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às actividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita. 2- O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco. (…).” Artigo 30.º “Investidores institucionais 1— Consideram-se investidores institucionais as instituições de crédito, as empresas de investimento, as instituições de investimento colectivo e respectivas sociedades gestoras, as empresas seguradoras e as sociedades gestoras de fundos de pensões. 2— Não beneficiam da protecção conferida aos investidores não institucionais as entidades públicas, as sociedades abertas, as sociedades gestoras de participações sociais, os titulares de participação qualificada em sociedade aberta, os consultores autónomos e as entidades colocadoras de unidades de participação por conta de outrem.” Artigo 304.º “Princípios 1— Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado. 2— Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 3— Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar. 4— Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário. 5— Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efectivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das actividades de intermediação.” Artigo 305.º “Aptidão e organização profissionais 1—No exercício da sua actividade, o intermediário financeiro deve assegurar elevados níveis de aptidão profissional. 2—O intermediário financeiro deve manter a sua organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os seus serviços em condições adequadas de qualidade e de eficiência e por forma a evitar procedimentos errados ou negligentes.” Artigo 312.º “Deveres de informação 1— O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a: a)- Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; b)- Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar; c)- Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar; d)- Custo do serviço a prestar. 2— A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. 3— A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.” Artigo 314.º “Responsabilidade civil 1— Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública. 2— A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.” Artigo 324.º “Responsabilidade contratual 1— São nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu representante ou auxiliar. 2— Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos.” (sublinhado nosso). No exercício da actividade de intermediação financeira, os intermediários financeiros encontram-se sujeitos a múltiplos deveres de informação, sejam estes comuns – cf., artigos 304º e 312º -, sejam específicos ou característicos dos vários contratos de intermediação – cf., artigos 321º e segs. -, ou das regras de negociação por conta própria – cf., artigos 346º e segs.. Segundo os ditames do Código dos Valores Mobiliários, a actividade dos intermediários financeiros deve regular-se pela bússola que acautela a protecção dos legítimos interesses dos seus clientes, com observância das exigências e directivas da boa fé, de acordo com elevados padrões de lealdade e transparência. Acrescentando-se, ainda, que a protecção conferi