Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 74/19.0YUSTR.L1-PICRS Relator: CARLOS M. G. DE MELO MARINHO Descritores: ILÍCITO DE MERA ORDENAÇÃO SOCIAL RECURSO FACTOS SISTEMA BANCÁRIO INFRACÇÃO FINANCEIRA INSTITUIÇÃO DE CRÉDITO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 02/24/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: CONTRA-ORDENAÇÃO Decisão: SENTENÇA CONFIRMADA Sumário: I.–Não se aplicam directamente aos processos de contra-ordenação os princípios constitucionais do processo penal (ou, dizendo conforme antes descrito, não tem aplicação, no Direito de mera ordenação social, a constituição processual penal); II.–Têm, no entanto, que ser importados princípios constitucionais referenciados ao processo criminal, estruturantes também no domínio contra-ordenacional, ainda que no âmbito de um «poder de conformação mais aberto do que aquele que (...) caberá em matéria de processo penal»; III.–O dever de gestão processual enunciado no art. 6.º do Código de Processo Civil (aplicável ex vi art. 4.º do Código de Processo Penal e este por força do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO), que impõe ao julgador a direcção activa do processo e que providencie «pelo seu andamento célere» é um dever permanente, ininterrupto, que impende sobre o juiz desde o início do processo até ao seu termo e que não se esgota, quanto à admissão do material instrutório, no momento da acolhimento da prova; IV.–Tal despacho transita em julgado na sua afirmação relativa ao preenchimento das circunstâncias a ele coevas (por exemplo, quanto à tempestividade dos róis e enquadramento dos meios probatórios, no que respeita à sua natureza, entre os legalmente admissíveis), mas não atinge o exercício do dever; V.–Não há coincidência entre a sanção penal e a contra-ordenacional no que tange à sua justificação, extensão e objectivos; VI.–A proporcionalidade referencia um quadro relacional; em termos semânticos, é proporcional aquilo que tem uma relação constante com outra variável ou grandeza; na Constituição da República Portuguesa, essa relação é desenhada com assento na noção de necessidade; sanção desnecessária ou que ultrapasse os limites do necessário não é proporcional; VII.–Porque a coima consiste numa sanção exclusivamente pecuniária e não está possibilitado o recurso ao forte elemento dissuasor que constitui a privação da liberdade e atendendo a que não há coincidência entre a sanção penal e a contra-ordenacional no que tange à sua justificação, extensão e objectivos, não surge a violação do princípio da proporcionalidade pelo facto de a sanção contra-ordenacional ser superior ou substancialmente superior à sanção criminal de dimensão pecuniária; VIII.–Em matéria contra-ordenacional, só admitem recurso as decisões indicadas no art. 73.º do RGCO, não se encontrando entre estas as de natureza interlocutória (com excepção das denominadas «decisões judiciais interlocutórias de perda de direitos das pessoas»); IX.–O controlo da legalidade processual a fazer na sentença tem que se cingir à tutela dos inafastáveis princípios comuns à jurisdição penal e contra-ordenacional, afastando todos os que não façam parte do circunscrito e mais reduzido âmbito garantístico das contra-ordenações; X.–A possibilidade de controlo da sentença, em sede de recurso, incide exclusivamente sobre o tronco comum de raiz constitucional que irmana o processo penal e o processo de mera ordenação social – que contém, o Direito de audiência, a proibição da indefesa e o princípio do contraditório mas já não convoca o Direito ao recurso nem a obrigação de aceitação de toda a prova indicada (antes se consagrando, a este nível, um amplo campo de liberdade do julgador no quadro do n.º 1 do art. 72.º do RGCO); XI.–1. O recurso em 2.ª instância está delimitado pelas questões de direito alegadas (conhecidas ou que o Tribunal «a quo» pudesse ter conhecido); XII.–Tal recurso pode ter por fundamento:

1. a)Qualquer dos vícios enunciados no n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO;
2. b)Qualquer nulidade não sanada (arguida ou de conhecimento oficioso); XIII.–O Direito constituído relativo às contra-ordenações não consagra o princípio da jurisdição, permitindo que a decisão final possa ser assumida com esteio em investigação levada a cabo por uma autoridade administrativa; tal Direito dispensa o funcionamento rígido do princípio da imediação ao permitir que, na fase judicial, o órgão jurisdicional tome em consideração, na formulação do seu juízo fáctico, as declarações do arguido e depoimentos das testemunhas prestados perante autoridade administrativa (mesmo sem assistência do defensor); XIV.–Ao indicar valer como libelo acusatório todo o todo o processo administrativo, de forma indiscriminada e englobante, o legislador transmitiu ao julgador chamado a intervir no recurso jurisdicional uma clara nota de missão, a saber, pediu-lhe um novo julgamento, ou seja, solicitou-lhe reavaliasse tudo o que fosse necessário, que colhesse a prova pertinente e reclamada pelas necessidades demonstrativas associadas à abrangente «acusação»; em suma, criou, assim, um recurso de plena jurisdição; XV.–Não está colocado em crise o direito a um processo balanceado, equilibrado, recto e justo nem surge agredido o Direito de audição e defesa de emanação constitucional quando o legislador fixa prazos distintos em virtude da diferença das intervenções processuais e das finalidades envolvidas; menos qualquer constitucionalidade emerge da diferença sistemática inerente à ontologia das zonas técnico-jurídicas de intervenção, entre a regulação da fase administrativa e da fase judicial do processo de contra-ordenação; XVI.–Quanto à expedição de cartas rogatórias, há que ter presente que as mesmas não estão previstas nem no RGICSF nem RGCO e que a importação do regime do processo criminal pela via do n.º 1 do art. 41.º do RGCO não é compatível com um contexto marcado pelas necessidades de simplificação e celeridade e por correspondentes compressões de lapsos temporais como se vê, designadamente, dos reduzidos prazos enunciados no art. 27.º e, sobretudo, na al.
3. c)do n.º 1 e no n.º 2 do art. 27.º-A, ambos do RGCO; aliás, mesmo a nível processual penal, a expedição desses pedidos internacionais de colheita de prova é residual e muito balizada; XVII.–O n.º 2 do art. 72.º do RGCO e as al.s
4. c)e
5. d)do n.º 4 do art. 340.º do Código de Processo Penal conferem uma grande margem de controlo e rejeição das pretensões instrutórias; XVIII.–Lidamos, no processo de contra-ordenação, com uma noção alargada de autoria. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa: No seu recurso, o Arguido SA... requereu a realização de audiência, o que fez da seguinte forma : Nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 5 do artigo 411.º do CPP (ex vi artigo 74.º, n.º 4, do CPP), requer-se ao TRL a realização de audiência, com alegações orais, sobre pontos da motivação do recurso infra identificados sob os seguintes capítulos do corpo do presente recurso: (a)-A aplicação do regime de nulidades e irregularidades previsto no CPP a processos contra-ordenacionais, nos termos alegados no capítulo 2. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 18. a 26. (87. a 133. – rectificação admitida a 29.11) do corpo das alegações; (b)-Violação do direito à prova, através de decisão de indeferimento de testemunhas, consubstanciada numa surpresa e violadora do princípio do contraditório e em violação do caso julgado formal, nos termos alegados no capítulo 3.7. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 598.. a 933.. do corpo das alegações; (c)-Violação das regras sobre sucessão da normas no tempo sobre valoração da prova testemunhas, nos termos alegados no capítulo 4.. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 947.. a 940.988. (947. a 988. – rectificação admitida a 29.11) do corpo das alegações; (d)-Violação da lei na apreciação da prova testemunhal e por declarações de arguido, nos termos alegados no capítulo 5.. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 989.. a 1030.. do corpo das alegações. (e)-Alegada violação do dever de comunicação de factos referentes ao BESA, nos termos alegados no capítulo 6.11. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 1945.. a 2008.. do corpo das alegações; (f)-Imputação da alegada contra-ordenação de gestão ruinosa, nos termos alegados no capítulo 7.20. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 3923.. a 4033.. do corpo das alegações; (g)-Cartas de Conforto do BES às entidades da Venezuela, nos termos alegados no capítulo 7.24. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 4375.4164.. a 4228.4429.. (4164. A 4228. – rectificação admitida a 29.11) do corpo das alegações; (h)-Violação do cúmulo por falta de conhecimento superveniente do concurso, nos termos alegados no capítulo 8.. do corpo das alegações infra, incluindo, a título de exemplo, quanto à matéria dos artigos 4375.. a 4429.. do corpo das alegações. O Ministério Público junto deste Tribunal sustentou, no seu Parecer de 12.11.2021, dever ser rejeitado tal requerimento de realização de audiência, com fundamento no incumprimento dos requisitos enunciados no n.º 5 do art. 411.º do Código de Processo Penal, no que foi acompanhado pelo Banco de Portugal, tendo o Requerente, já em sede de resposta, vindo reiterar a posição inicialmente assumida. Apreciando o peticionado, foi proferida, neste Tribunal, decisão singular que indeferiu a pretensão acima descrita. Perante tal decisão, o mesmo Arguido apresentou reclamação para a conferência o que fez invocando o «disposto no artigo 417.º, n.º 8, do Código de Processo Penal («CPP»), aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações («RGCO») e artigo 232.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras («RGICSF»)». Considerou, em tal sede, dever «o recurso interposto pelo ora reclamante ser julgado em audiência, com alegações orais, nos termos do disposto no artigo 423.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1 RGCO e 232.º do RGICSF, seguindo-se a respectiva tramitação». Para tal efeito, apresentou as conclusões que, de imediato, se transcrevem: 1.–A presente reclamação tem por objecto a decisão singular de 29 de Novembro de 2021 através da qual foi indeferido o pedido de realização de audiência formulado pelo Recorrente no seu recurso apresentado perante a 1ª Instância em 20 de Outubro de 2021. 2.–O Despacho Reclamado procede à errada aplicação do disposto no artigo 411.º, n.º 5, parte final, devendo ser revogado. 3.–Em primeiro lugar, por força do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do CPP, o pedido de realização de audiência configura um direito discricionário do Recorrente em fase de recurso e que não deve ser negado pelo Tribunal. 4.–Em segundo lugar, o ónus processual imposto pela segunda parte do n.º 5 do artigo 411.º do CPP foi cumprido pelo Recorrente porquanto este indicou, expressa e especificadamente, no requerimento de interposição de recurso e na parte final do seu recurso, quais os pontos da sua motivação de recurso que pretendia ver tratados em audiência. 5.–tanto no requerimento de interposição de recurso, como na parte final do seu recurso, o Recorrente indicou, particularizou, explicou pormenorizadamente, apontou individual, expressa e especificadamente, quais os pontos da sua motivação de recurso que pretendia ver tratados em audiência, a saber, os temas tratados nos capítulos 2., 3.7., 4., 5., 6.11, 7.20, 7.24, 8., do corpo das alegações de recurso. 6.–Em terceiro lugar, o n.º 5 do artigo 411.º do CPP não exige que o recorrente demonstre a necessidade de realização das alegações e nada na letra da lei permite uma tal interpretação (artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil). 7.–De resto, como é lógico, se está em causa um direito discricionário do recorrente, o mesmo não tem de justificar a razão de usar dessa discricionariedade. 8.–Em quarto lugar, a alegada incompatibilidade da extensão dos pontos da motivação com a duração de 30 minutos da alegação não é fundamento legal para a sua rejeição. 9.–Desde logo, porque a extensão das questões indicadas pelo Recorrente no respectivo requerimento de interposição de recurso não o impedem, naturalmente, de restringir o âmbito das próprias alegações orais. 85.–De resto, estando o limite temporal definido no próprio Código de Processo Penal (cfr. artigo 423.º, n.os 3 e 4 do CPP), é evidente que não há qualquer perturbação em função da indicação do objecto das alegações orais, tal como foi feito no requerimento de interposição de recurso. 10.–Em quinto lugar, a extensão do processo e, desse modo, a extensão das alegações do ora Recorrente, que se limitou estritamente a exercer o seu direito de defesa, não pode, em qualquer caso, prejudicá-lo, não sendo fundamento legal para rejeitar a realização de alegações nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do CPP. 11.–Em sexto lugar, o presente processo resulta da apensação, num único processo, de três processos contra-ordenacionais diferentes (dois ainda em sede administrativa e outro já apensado em sede judicial). 12.–Em sétimo lugar, a alegada urgência do presente processo não é, nos termos do n.º 5 do artigo 411.º do CPP, fundamento para ser indeferida a realização de alegações. 13.–Em oitavo lugar, no Despacho Reclamado decidiu-se sobre o pedido de realização de audiência, com alegações orais, de forma diametralmente oposta ao que foi decidido no âmbito dos processos de recurso n.ºs 164/19.0YUSTR.L1, 249/17.7YUSTR e 127/19.5YUSTR. 14.–Na verdade, perante semelhante situação de facto e no âmbito de aplicação da mesma norma – o artigo 411.º, n.º 5 do CPP –, há decisões proferidas pela mesma secção deste Tribunal, em sentidos diametralmente opostos sem que para tal haja fundamento (nem na lei aplicável nem nos factos). 15.–Em nono lugar, a não realização da audiência, quando o ora Recorrente requereu a sua realização, indicando expressamente o que pretende ver debatido, importa uma restrição das garantias de defesa do arguido sem qualquer fundamento legal e em desrespeito pelo disposto no artigo 32.º, n.º 1, da CRP. 16.–Na medida em que o Despacho Reclamado determina a não realização de um acto legalmente obrigatório – a realização da audiência requerida nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do CPP –, o mesmo está ferido de NULIDADE, nos termos dos artigos 118.º, N.º 1, 119.º, als. a),
6. c)e
7. e)e 122.º do CPP, ex vi 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF, por violação do artigo 421.º do CPP e 32.º, n.º 10, da CRP, o que se requer que seja declarado. 17.–Caso assim não se entenda, no que não se entende, sempre será forçoso concluir que o Despacho Reclamado padece de IRREGULARIDADE, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 118.º, n.º 2 - in fine, e 123.º do CPP ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 232.º do RGICSF, por violação do artigo 32.º, n.º 10, da CRP e artigo 421.º do CPP, o que se requer que seja declarado. 18.–Em suma, o Despacho Reclamado faz uma aplicação manifestamente errada e ilegal do disposto no artigo 411.º, n.º 5, parte final do CPP ao julgar incumprido o ónus de especificação pelo Recorrente, pelo que o mesmo deve ser revogado por esta Conferência. O Ministério Público, em resposta, manteve a posição por si anteriormente enunciada. O Banco de Portugal pronunciou-se também sobre o pretendido sustentando a improcedência da reclamação e a confirmação da decisão reclamada. Apresentou, em tal sede, as seguintes conclusões: A)–No presente recurso, apenas estão em causa questões de direito; B)–O enunciado abstrato de temas, expresso através da transcrição das têtes de chapitre utilizadas no recurso, seguida da remissão generalista para os “termos alegados” nesses capítulos - que são plúrimos e multifacetados “(…) incluindo, a titulo exemplificativo" (ou seja, irrestrito), a indicação, indiscriminadamente, de várias centenas de artigos dos mesmos, fica bem distante de uma verdadeira e efetiva especificação dos concretos pontos da motivação do recurso que o Reclamante pretendia ver debatidos; C)–Na verdade, e ao contrário do que parece ser o entendimento do mesmo, o direito à realização da audiência no Tribunal de Recurso não é um direito absoluto, de exercício incondicionado, nem se destina a proporcionar um novo julgamento da causa - nem, muito menos, a reeditar a motivação do recurso, que o Tribunal ad quem já conhece; D)–Em conformidade, e salvo melhor opinião, não pode dar-se como observado pelo Reclamante o ónus consagrado no artigo 411.°, n.° 5, da lei processual penal, como certeiramente se entendeu no douto despacho reclamado; E)–Seja como for, ao indeferir o pedido de realização de audiência, a decisão reclamada não infringiu, sequer por aparência, a Constituição da República Portuguesa, pois o direito à realização da audiência no Colendo Tribunal da Relação de Lisboa tem a ver, e apenas, com a tramitação do recurso, não pondo, por isso, em causa os direitos de audiência e defesa inscritos na lei fundamental. Cumpre apreciar e decidir. Relevam, para a decisão a proferir, as seguintes considerações: 1.–A ao referir que «No requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência», o legislador veio instituir uma audiência facultativa e não obrigatória, em sede de recurso; 2.–No requerimento em que se solicite a realização de audiência, o recorrente tem que especificar «os pontos da motivação do recurso que pretende ver debatidos»; 3.–«Especificar» significa, em termos semânticos, «particularizar», «explicar pormenorizadamente», «explicar por miúdo», «apontar individualmente» (vd. Dicionário Priberam em linha, in https://dicionario.priberam.org/especificar, e FiGUEIREDO, Cândido, Grande Dicionário da Língua Portuguesa, Lisboa, 1986, vol. I, pág. 1084); 4.–Para cumprir o disposto no referido número não basta, pois, a mera indicação de um bloco, capítulos ou partes das alegações de recurso ou das conclusões ou temas abstractos; há que detalhar e precisar; até para que as contra-partes se possam preparar para o debate; 5.–Há, também, que explicar, justificar, demonstrar a necessidade porquanto a pretensão tem a natureza de requerimento a apreciar por um Tribunal que, logo, terá que ser esclarecido quanto à adequação do pretendido à norma viabilizadora; 6.– Face ao disposto no art. 75.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, a audiência, nos recursos de contra-ordenação, não pode nunca ter como finalidade a renovação da prova, apenas podendo, pois, servir para conter debate sobre específicos e devidamente circunscritos pontos da motivação; 7.–Flui do exposto, estar o pedido de audiência sujeito ao controlo do respeito dos requisitos legais, por parte do Tribunal; 8.–Constituindo tal pretensão um acto discricionário da parte no que tange à sua apresentação, tal discricionaridade não existe já quanto às balizas da respectiva motivação, que são as legalmente definidas; 9.–Conforme afirmado com adequação ao Direito constituído por ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, 2011, pág. 1141, a não realização de audiência ou, dito de outra forma, o abandono da sua obrigatoriedade «não viola as garantias da defesa, incluindo o direito do arguido ao recurso, nem o direito do ofendido de intervenção no processo, nem ainda o direito do assistente e das partes civis de acesso aos tribunais e, designadamente, aos tribunais de recurso (artigos 20.", n." 1, e 32.º, n.º 1 e 7, da CRP), porquanto o direito ao recurso não inclui necessariamente a realização de uma audiência de julgamento, em particular no recurso restrito a matéria de direito»; 10.–Este quadro é ainda menos exigente no processo de contra-ordenação, atenta a sua menor densidade garantística; 11.–A audiência no Tribunal de recurso é excepcional (vd. o referido autor, ibidem, e o Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 1402/07.7TDLSB.L1-3 de 24.06.2020, in http://www.dgsi.pt, de cujo sumário consta «A audiência de julgamento perante este Tribunal assume um carácter excepcional, só devendo ser requerida quando resulte do recurso escrito a impossibilidade de explicitar ou dirimir qualquer matéria controvertida que não possa de outra forma elucidar este tribunal sobre o alcance do recurso, não devendo ser arbitrariamente requerida só porque a parte quer vir reiterar oralmente o mesmo que já alegou por escrito»); 12.–A faculdade de requerer a audiência não está compreendida no Direito ao recurso nem possui o idêntico relevo ao nível da tutela do travejamento de direitos de exercício processual (vd. os Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 09-11-2009, processo n.º 371/07.8TAFAF.G1, em cujo sumário se inscreveu «O direito ao recurso não inclui necessariamente a realização de audiência pública no Tribunal Superior e a oralidade na discussão do recurso» e de 08-02-2010, processo n.º 1481/06.4TAGMR.G1, assim sumariado, na parte relevante: «I) O direito ao recurso não inclui necessariamente a realização de audiência pública no tribunal superior, nem a oralidade na sua discussão – a opção por essa via é um meio que não retira ou acrescenta direitos quer ao arguido quer aos restantes intervenientes processuais, sendo apenas uma modalidade alternativa à escrita. II) Assim sendo, entende-se que a opção legislativa constante no n° 5 do art° 411º do C. P. Penal, porque não impossibilita o arguido – quando tem a posição de recorrido – de se defender, de apresentar e expor as suas razões e de as ver ser debatidas e decididas por um tribunal, nos mesmos termos que são facultados ao recorrente, limitando-se a regulamentar a forma como a mesma se realiza, não padece de inconstitucionalidade, razão pela qual deve ser cumprida»); 13.–A intervenção dos recorrentes em audiência corresponde a uma alegação por trinta minutos (ainda que prorrogáveis em situação de especial complexidade mas nunca ultrapassando, obviamente, a duração prorrogada sob pena de derrogação da norma de fixação de uma tal dimensão regra), sem réplica mas, eventualmente, seguida, a final, por uma alegação com o limite máximo de quinze minutos – cf os n.ºs 3 e 4 do art. 423.º do Código de Processo Penal; 14.–Esta noção deve ser associada ao princípio segundo o qual no processo não se praticam actos inúteis (por emanação, designadamente, do princípio da economia processual agora contido no art. 130.º do Código de Processo Civil – vd. neste sentido ANDRADE, Manuel de, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1979, pág. 388) o que determina que não se possa considerar devidamente especificado o pedido de realização de audiência quando a pretensão seja tão alargada, difusa, desprovida de razões de sustentação e focagem que se torne incompreensível o que realmente se pretende e suas razões e inserção no referido quadro temporal. A pretensão concretamente deduzida pelo Arguido SA..., pela sua vacuidade, imprecisão, dilatada extensão abstracta, remição genérica para áreas de recurso marcadas pela sua excessiva e inusitada extensão (mais de mil páginas), reiterações e PIR...lo exercício da faculdade de alegar e explicar (em termos que não deixam margem para quaisquer dúvidas), tornam mandatório concluir que o Requerente não deu devido cumprimento ao disposto no n.º 5 do art. 411.º do Código de Processo Penal. É destituída de sentido técnico a referência a outras decisões proferidas noutros processos em sentido alegadamente distinto já que cada encadeado de actos processuais tem as suas circunstâncias específicas que não podem ser extrapoladas e, no limite, se impõe atender a que não existe, no Direito luso, há muito, o instituto dos assentos nem a pretensa regra do precedente vinculativo, aliás avessa aos sistemas jurídicos continentais. No estrito cumprimento das normas invocadas e subsunção a elas dos factros processuais relevantes para a avaliação da questão apreciada não há, nem podia haver «restrição das garantias de defesa do arguido sem qualquer fundamento legal e em desrespeito pelo disposto no artigo 32.º, n.º 1, da CRP». Aliás, os autos são espelho abundante e sólido do pleno e irrestrito exercício dos direitos de audição e defesa por parte do Arguido (que, só no âmbito do recurso que se apreciará, expôs, em 1017 páginas, com grande detalhe, a miríade de questões jurídicas – e não fácticas – que quis suscitar). Determinando o n.º 1 do art. 118.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO, que «A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei», não se entende como o Arguido cogitou poder apresentar-se perante este Tribunal a invocar as nulidades enunciadas nas als. a),
8. c)e
9. e)do art. 119.º desse Código, que nenhuma relação têm com a situação que se aprecia. Com efeito, sendo sabido o que aqui nos ocupa, é destituído de razoabilidade defender a materialização das seguintes previsões: a)- A falta do número de juízes ou de jurados que devam constituir o tribunal, ou a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a respectiva composição; c)- A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência; e)- A violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 32.º; Igual falta de sentido técnico assume a arguição de nulidade com fundamento em inconstitucionalidade, conforme ocorre na conclusão n.º 17 acima transcrita. Ou há uma coisa ou outra ou as duas juntas, o que não pode é a inconstitucionalidade ser contada entre as causas de nulidade – vd. o disposto no n.º 1 do art. 118, e os arts. 119.º e 120.º, todos do Código de Processo Penal. Se não ocorre nulidade, menos se poderia materializa a pretendida irregularidade quando, como se fez no caso presente, se aplicou rigorosamente o regime jurídico acima analisado, nos termos enunciados, sendo que tal vício, aliás, sempre estaria sujeita a um processado específico incompatível com o da pretensão agora apreciada – cf. o n.º 1 do art. 123.º do Código de Processo Penal. Acresce que, em primeiro lugar, o direito dos arguidos a serem ouvidos numa audiência pública, previsto no artigo 6.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, foi garantido perante o Tribunal de primeira instância; em segundo lugar, uma nova audiência não se mostra necessária para apreciar factos litigiosos porque este Tribunal apenas pode apreciar questões de Direito; em terceiro lugar, a natureza altamente técnica das contra-ordenações financeiras objecto dos presentes autos, aliada aos prazos de prescrição do procedimento contra-ordenacional, torna preferível a discussão escrita das questões de Direito, por razões de economia e eficiência processual, num caso em que, como foi mencionado supra, não foram devidamente especificados os pontos da motivação de recurso que se pretende ver discutidos (vide o Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Martinie e França, processo 58675/00, parágrafo 41). É, pois, manifestamente inadequado e contrário ao Direito constituído o pedido que se avalia. Por assim ser, face à violação do estabelecido no n.º 5 do art. 411.º do referido encadeado normativo, confirmamos a decisão singular objecto de reclamação e, consequentemente, rejeitamos a realização de audiência peticionada. Custas do incidente pelo Requerente, fixando-se a taxa de justiça em 2,5 UCS.* I.– RELATÓRIO Vêm os presentes autos de recurso do Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão que proferiu sentença na qual se descreveram da seguinte forma os contornos da acção e as ocorrências processuais tidas por mais relevantes: Para o que ora releva (...), o Banco de Portugal, aqui Recorrido, condenou, os seguintes arguidos, aqui Recorrentes: Nos autos de RCO n.º 74/19.5YUSTR (i)- PE... ao pagamento de uma coima única de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), suspensa em três quartos do seu valor, pelo período de cinco anos, pela prática, em concurso real e efetivo, da infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 24.º do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com o disposto no Aviso n.º 5/2008), punível nos termos da alínea
10. m)do artigo 210.º do RGICSF e pela infração consubstanciada na violação do disposto na alínea
11. c)do n.º 1 do artigo 26.º do Aviso n.º 5/2008 (ausência de identificação das deficiências de controlo interno pela ESFG), punível nos termos da alínea
12. m)do artigo 210.º do RGICSF. (ii)- PI... (doravante, “PI...”) ao pagamento de uma coima única de € 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil euros) e na sanção acessória de publicação da punição definitiva, pela prática em concurso real e efetivo da infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas
13. b)e
14. d)do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA), punível nos termos da alínea
15. m)do artigo 210.º do RGICSF; pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas
16. b)e
17. d)do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento), punível nos termos da alínea
18. m)do artigo 210.º do RGICSF; pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c),
19. h)(nas suas subalíneas
20. i)e v)) e
21. j)do artigo 116.º-F do RGICSF), na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea
22. n)do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea
23. v)do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA). (iii)- SA... (doravante, “...”) ao pagamento de uma coima única de € 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil euros) e na sanção acessória de publicação da punição definitiva, pela prática, em concurso real e efetivo, da infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas
24. b)e
25. d)do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA), punível nos termos da alínea
26. m)do artigo 210.º do RGICSF; pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas
27. b)e
28. d)do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento), punível nos termos da alínea
29. m)do artigo 210.º do RGICSF; pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c),
30. h)(nas suas subalíneas
31. i)e v)) e
32. j)do artigo 116.º-F do RGICSF), na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea
33. n)do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea
34. v)do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA). (iv)- SI... (doravante, “SI...”) ao pagamento de uma coima única de € 400.000,00 (quatrocentos mil euros) e na sanção acessória de publicação da punição definitiva, pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c),
35. h)(nas suas subalíneas
36. i)e v)) e
37. j)do artigo 116.º-F do RGICSF, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea
38. n)do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea
39. v)do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA). Nos autos de RCO n.º 280/20.5YUSTR (v)- PI... (doravante, “...“) (i)- ao pagamento de uma coima única de € 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil euros); (ii)- na sanção acessória de publicação da punição definitiva e de inibição do exercício de cargos sociais durante cinco anos, pela prática, a título de dolo e em relação de concurso real e efetivo de, 1 infração consubstanciada na prática de atos dolosos de gestão ruinosa praticados em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, punível pela então alínea
40. l)do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a alimentação da conta escrow com recursos alheios ao Grupo ESFG, punível nos termos da então alínea
41. o)do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea
42. o)do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES, punível nos termos da então alínea
43. o)do artigo 211.º do RGICSF. (vi)- SA... (doravante, “...”) (i)- ao pagamento de uma coima única de € 4.000.000,00 (quatro milhões de euros); (ii)- na sanção acessória de publicação da punição definitiva e de inibição do exercício de cargos sociais durante cinco anos, pela prática, a título de dolo e em relação de concurso real e efetivo de, 1 infração consubstanciada na prática de atos dolosos de gestão ruinosa praticados em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, punível pela então alínea
44. l)do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a alimentação da conta escrow com recursos alheios ao Grupo ESFG, punível nos termos da então alínea
45. o)do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a obrigação de eliminar a exposição não garantida do Grupo ESFG à ESI/ESR, punível nos termos da então alínea
46. o)do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que proibiu o aumento de exposição direta e não coberta do BES à ESI (cartas de conforto), punível nos termos da então alínea
47. o)do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea
48. o)do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES, punível nos termos da então alínea
49. o)do artigo 211.º do RGICSF; e 1 infração consubstanciada na violação das regras sobre conflito de interesses, prevista no artigo 85.º do RGICSF, punível pela então alínea
50. i)do artigo 211.º do RGICSF. (vii)- ... ... ... (doravante, “SAN...”) ao pagamento de uma coima única de € 1.250.000,00 (um milhão duzentos e cinquenta mil euros) pela prática, a título de dolo e em relação de concurso real e efetivo de, 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que proibiu o aumento de exposição direta e não coberta do BES à ESI (cartas de conforto), punível nos termos da então alínea
51. o)do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea
52. o)do artigo 211.º do RGICSF; e 1 infração consubstanciada na violação das regras sobre conflito de interesses, prevista no artigo 85.º do RGICSF, punível pela então alínea
53. i)do artigo 211.º do RGICSF. Inconformados, os Arguidos acima identificados apresentaram, para este Tribunal, recursos de impugnação judicial da douta decisão do Banco de Portugal. Para tanto, concluíram como segue nos doutos articulados de recurso (RCO nº 74/19.5YUSTR) O Recorrente PE... suscita as seguintes questões: 1.– Da inexistência de “delegação” de funções da ESFG; 2.– Da natureza de obrigação de meios no quadro da implementação de sistemas de controlo interno nas filiais da ESFG; 3.–Da incapacidade de interferir na gestão do BESA; 4.– Da atipicidade da conduta prevista pelos artigos 24.º e 26.º do Aviso n.º 5/2008. Por seu turno, o Recorrente SI..., no essencial e em síntese, sumariou como segue: 1.–Do desconhecimento da situação da carteira de crédito do BESA; 2.–Da inexistência de qualquer situação que devesse ser comunicada ao Banco de Portugal ao abrigo do disposto no artigo 116.º-F do RGICSF; 3.–Da elegibilidade da garantia concedida pela República de Angola; 4.–Da impossibilidade de subsunção da realidade dos factos à previsão das alíneas a), c),
54. h)(subalíneas
55. i)e v)) e
56. j)do n.º 2 do artigo 116.º-F do RGICSF; 5.–Da graduação da sanção. No douto articulado de recurso de impugnação judicial, PI... argumenta, essencialmente, a partir dos seguintes tópicos: 1)–Dos alegados factos relevantes que foram dados como provados pelo Banco de Portugal e que deverão ser julgados como não provados 2)–Do alegado cumprimento do dever de informação ao Banco de Portugal; 3)–Do alegado erro sobre a factualidade típica; 4)–Da alegada qualidade do BESA como entidade integrada no BES; 5)–Do alegado cumprimento das alíneas a), c),
57. h)(nas suas subalíneas
58. i)e v)) e
59. j)do artigo 116.º-F, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF); 6)–Da alegada atipicidade da conduta por omissão. No douto articulado de recurso de impugnação judicial, concluiu o arguido SA...: 1.–Da inconsistência dos critérios de imputação seguidos pelo Banco de Portugal; 2.–Da qualidade do BESA como subsidiária; 3.–Da inexistência de qualquer situação que devesse ser comunicada ao Banco de Portugal ao abrigo do disposto no artigo 116.º-F do RGICSF; 4.–Da alegada violação das regras do cúmulo jurídico. O Recorrente SA... apresentou, ainda 16 questões alegadamente prévias, incidentais, nulidades e inconstitucionalidades. Nos autos n.º 280/20.5YUSTR, a profusão do articulado de recurso de impugnação judicial apresentado pelo Recorrente SA... era de tal modo ininteligível que, por douto despacho proferido pelo J3 deste TCRS, foi o mesmo convidado a suprir as deficiências divisadas nas conclusões de recurso, convite a que acedeu. Apresentou, ainda assim, 19 putativas questões prévias, nulidades e inconstitucionalidades: nulidade da notificação da decisão; violação do direito de defesa e recurso por indeferimento da prorrogação do prazo de recurso; nulidade por falta de concretização dos elementos de facto quanto à imputação subjetiva e violação do direito de defesa; violação do princípio ne bis in dem e, subsidiariamente, violação das regras do cúmulo jurídico; nulidade por a «instrução da contraordenação encapotada em auditorias forenses»; recurso de incidentes de recusa do Instrutor do BdP; nulidade por limitações e irrelevância das auditorias forenses; nulidade de prestação de declarações de arguidos; nulidade da prova e da acusação por utilização de métodos de prova proibidos; nulidade do processo por diligências instrutórias «ao telefone»; nulidade por condução das inquirições e declarações de forma capciosa; irrelevância e limitações do «novo» projecto tracking; falta de valor probatório dos elementos e informações prestados pelo NB; obtenção-ilícita de elementos probatórios do processo-crime; violação do direito a produzir defesa através de cooperação internacional; proibição de valoração da prova testemunhal e declarações de coarguidos por violação do direito fundamental ao contraditório. No que respeita aos factos, argumenta que havia administradores responsáveis pela gestão do risco que, contudo, o Banco de Portugal não censurou normativamente; além de que a criação de normativos ou procedimentos pertencia ao pelouro do departamento de organização e qualidade do BES, a cargo do Administrador executivo ...; também não tinha o pelouro do departamento do desenvolvimento internacional nem do DFME, responsáveis pelas propostas de concessão de créditos de descobertos bancários e linhas de MMI, assim como não tinha o pelouro da função de auditoria, concluindo que, quanto à função de compliance, apenas foi peloureiro até 31 de Outubro de 2013. Para aquele mesmo objecto (RCO n.º 280/20.5YUSTR), quer os Recorrentes SAN..., quer o Recorrente PI..., não suscitaram, nos doutos articulados de recurso de impugnação judicial, questão prévias de natureza incidental, orientando a sua Defesa para a discussão, junto do Tribunal, do mérito da causa. O Recorrente SAN..., não questionando as circunstâncias de tempo, lugar e atuação descritas na decisão condenatória, sustenta que o acervo factual não consente a sua responsabilização contraordenacional do Recorrente. Mais se insurge contra a dosimetria das coimas aplicadas, propugnando, em caso de condenação, pela aplicação do instituto da atenuação especial da pena previsto no Código Penal. O Recorrente PI... Enjeita a prática de actos de gestão ruinosa, argumentando que não houve transferência de dinheiro do BES para o EUROFIN e porque os mesmos foram «praticados no melhor interesse» de depositantes, investidores e demais credores do BES. Segundo alega, alguma decisão de gestão errada e danosa terá resultado, não dos factos aqui em causa, mas da decisão de 2000/2001 de colocar dívida dos veículos Eurofin junto dos clientes BES. Sustenta, com reporte aos factos descritos, ignorar, por nisso não ter qualquer intervenção, as operações realizadas pelo veículo Eurofin. Quanto às determinações específicas do Banco de Portugal, argumenta ter ficado convencido que eram alternativas. Quer quanto a estes autos, quer quanto aos autos de RCO n.º 280/20.5YUSTR, aqui incorporados por conexão determinada por douto despacho do J3 deste TCRS, foi observado o disposto no artigo 228.º, número 2 do RGICSF. Foi proferida sentença que decretou: Em face do exposto e com os fundamentos acima explicitados, decide-se: 1.–Julgar totalmente improcedente o recurso apresentado e condenar o arguido PE..., na coima única de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), suspensa, em três quartos do seu valor, pelo período de 5 (cinco) anos, pela prática a título negligente e em concurso real e efetivo de 1 infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 24.º do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com o disposto no Aviso n.º 5/2008), punível nos termos da alínea
60. m)do artigo 210.º do RGICSF e 1 infração consubstanciada na violação do disposto na alínea
61. c)do n.º 1 do artigo 26.º do Aviso n.º 5/2008 (ausência de identificação das deficiências de controlo interno pela ESFG), punível nos termos da alínea
62. m)do artigo 210.º do RGICSF. 2.–Julgar parcialmente improcedente o recurso apresentado e condenar o arguido SI..., como autor e a título negligente, na coima de € 120.000,00 (cento e vinte mil euros), pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c),
63. h)(nas suas subalíneas
64. i)e v)) e
65. j)do artigo 116.º-F do RGICSF, na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea
66. n)do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea
67. v)do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA). Mais se condena o arguido na sanção acessória de publicação pelo Banco de Portugal da punição definitiva (artigo 212.º, número 1, alínea
68. c)do RGICSF). 3.–Condenar o arguido SAN... na sanção de admoestação, pela prática, como autor e a título negligente, de 1 pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que proibiu o aumento de exposição direta e não coberta do BES à ESI (cartas de conforto), punível nos termos da então alínea
69. o)do artigo 211.º do RGICSF; 1 infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea
70. o)do artigo 211.º do RGICSF; e 1 infração consubstanciada na violação das regras sobre conflito de interesses, prevista no artigo 85.º do RGICSF, punível pela então alínea
71. i)do artigo 211.º do RGICSF. 4.–Julgar totalmente improcedente o recurso apresentado e condenar o arguido PI..., como autor e a título doloso, pela prática em concurso real e efetivo das seguintes contraordenações: 1.–Em coima no valor de € 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas
72. b)e
73. d)do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA), punível nos termos da alínea
74. m)do artigo 210.º do RGICSF; 2.–Em coima no valor de € 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas
75. b)e
76. d)do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento), punível nos termos da alínea
77. m)do artigo 210.º do RGICSF; 3.–Em coima no valor de € 800.000,00 (oitocentos mil euros), pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c),
78. h)(nas suas subalíneas
79. i)e v)) e
80. j)do artigo 116.º-F do RGICSF), na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea
81. n)do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea
82. v)do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA). 4.–Em coima no valor de € 1.750.000,00 (um milhão setecentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na prática de atos dolosos de gestão ruinosa praticados em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, punível pela então alínea
83. l)do artigo 211.º do RGICSF; 5.–Em coima no valor de € 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a alimentação da conta escrow com recursos alheios ao Grupo ESFG, punível nos termos da então alínea
84. o)do artigo 211.º do RGICSF; 6.–Em coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea
85. o)do artigo 211.º do RGICSF; 7.–Em coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES, punível nos termos da então alínea
86. o)do artigo 211.º do RGICSF. Em cúmulo jurídico, atenta a prática em concurso efetivo daquelas infrações, e atenta a limitação constante do número 2 do artigo 19.º do RGCO, no pagamento de uma coima única no valor de € 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil euros). Mais se condena o arguido na sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração, direção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito, sociedades financeiras, instituições de pagamento ou instituições de moeda eletrónica, por um período de 5 anos. Mais se condena o arguido na sanção acessória de publicação pelo Banco de Portugal da punição definitiva (artigo 212.º do RGICSF, número 1, alíneas
87. c)e d). 5.–Julgar totalmente improcedente o recurso apresentado pelo arguido SA... e condenar o arguido como autor, a título doloso, pela prática em concurso real e efetivo das seguintes contraordenações: 1.–Em coima no valor de € 400.000,00 (quatrocentos mil euros), pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas
88. b)e
89. d)do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de quaisquer normativos ou procedimentos que reforçassem ou garantissem o acompanhamento das operações realizadas com entidades ou indivíduos relacionados com a instituição, como era o caso do BESA), punível nos termos da alínea
90. m)do artigo 210.º do RGICSF; 2.–Em coima no valor de € 500.000,00 (quinhentos mil euros), pela infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 13.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 15.º e nas alíneas
91. b)e
92. d)do n.º 2 do artigo 18.º, todos do Aviso n.º 5/2008 (não implementação de qualquer processo de análise ao risco de crédito relativamente ao crédito contratado com o BESA, não obstante a extremamente elevada materialidade dos montantes em causa e os potenciais impactos associados ao seu incumprimento), punível nos termos da alínea
93. m)do artigo 210.º do RGICSF; 3.–Em coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), pela infração consubstanciada no incumprimento dos deveres de comunicação previstos nas alíneas a), c),
94. h)(nas suas subalíneas
95. i)e v)) e
96. j)do artigo 116.º-F do RGICSF), na redação vigente à data da prática dos factos (atual artigo 116.º-Z do RGICSF), punível nos termos da alínea
97. n)do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea
98. v)do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF) (omissão de comunicação obrigatória ao Banco de Portugal dos problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário do BESA). 4.–Em coima no valor de € 2.000.000,00 (dois milhões de euros), pela infração consubstanciada na prática de atos dolosos de gestão ruinosa praticados em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, punível pela então alínea
99. l)do artigo 211.º do RGICSF; 5.–Em coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a alimentação da conta escrow com recursos alheios ao Grupo ESFG, punível nos termos da então alínea
100. o)do artigo 211.º do RGICSF; 6.–Em coima no valor de € 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a obrigação de eliminar a exposição não garantida do Grupo ESFG à ESI/ESR, punível nos termos da então alínea
101. o)do artigo 211.º do RGICSF; 7.–Em coima no valor de € 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que proibiu o aumento de exposição direta e não coberta do BES à ESI (cartas de conforto), punível nos termos da então alínea
102. o)do artigo 211.º do RGICSF; 8.–Em coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, punível nos termos da então alínea
103. o)do artigo 211.º do RGICSF; 9.–Em coima no valor de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) pela infração consubstanciada na desobediência ilegítima à determinação do Banco de Portugal que impôs a proibição de concessão de financiamentos ou refinanciamentos, diretos ou indiretos, às entidades financeiras do GES que não integravam o GBES, punível nos termos da então alínea
104. o)do artigo 211.º do RGICSF; e 10.–Em coima no valor de € 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros) pela infração consubstanciada na violação das regras sobre conflito de interesses, prevista no artigo 85.º do RGICSF, punível pela então alínea
105. i)do artigo 211.º do RGICSF. Em cúmulo jurídico, e atenta a limitação constante no artigo 19.º, número 2 do RGCO, atenta a prática em concurso efetivo daquelas infrações, no pagamento de uma coima única no valor de € 4.000.000,00 (quatro milhões de euros). Mais se condena o arguido na sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração, direção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito, sociedades financeiras, instituições de pagamento ou instituições de moeda eletrónica, por um período de 5 anos; e na sanção acessória de publicação pelo Banco de Portugal da punição definitiva (artigo 212.º do RGICSF, número 1, alíneas
106. c)e d)). SI... interpôs recurso concluindo e pedindo: 1º-A averiguação se a 1ª instância fez correcta aplicação dos critérios interpretativos fixados na lei, designadamente nos artºs 236º nº 1 e 238º do CC, constitui questão de direito; 2º-No caso vertente, ao Tribunal “a quo” era lícito decidir apenas com base na prova produzida e examinada em audiência; 3º-Tendo o Tribunal “a quo” decidido com base, fundamentalmente, em prova não produzida na audiência, violou o disposto nos artºs 5º nº 2 alª
107. a)e 355º nº 1 do CPP, aplicável “ex vi” artº 41º nº 1 do RGCO e artº 232º do RGICSF e incorreu na nulidade prevista no artº 379º nº 1 alª
108. c)do CPP; 4º-A decisão da matéria de facto recorreu sistematicamente a conceitos vagos e genéricos, e a juízos conclusivos (v.g. “irregularidades”, “problemas associados às carteiras de crédito e de imobiliário…”, “eventuais fraudes internas e externas”, “contingências”, “perdas materialmente relevantes”, “problemas efectivos e de materialidade efectiva”, “problemas significativos”, “conjunto significativo de problemas” ) que não correspondem às exigências de fundamentação de facto do artº 374º nº 2 do CPP, o que constitui causa de nulidade prevista no artº 379º nº 1 do CPP (falta de fundamentação); 5º-Em consequência, devem ser julgados como não provados os factos tidos como provados sob os nºs 940, 970 a 972, 974 e 975; 6º-A interpretação do comando do nº 2 do artº 374º do CPP no sentido que aquelas referências vagas e genéricas e juízos conclusivos valem como fundamentação de facto, torna-o inconstitucional por violação do disposto no artº 205º nº 1 da CRP; 7º-A douta sentença recorrida não se pronunciou sobre a alegada nulidade por contradição na matéria de facto tida como provada na decisão administrativa , o que constitui, por si, nova causa de nulidade (artº 379º nº 1 alª
109. c)do CPP); 8º-A falta de tradução de documentos redigidos em língua estrangeira infringe o disposto no artº 166º nº 1 do CPP, representando uma verdadeira insuficiência, ou nulidade, que afecta todos os actos que dependem daquele em que ocorreu e aquela puder afectar (artºs 92º nº 1, 102º nº 2 alª
110. d)e 122º nº 1 do CPP); 9º-A interpretação das disposições dos artºs 92º nº 1 e 166º nº 1 do CPP, no sentido de que a necessidade da tradução é, não a que for sentida pelo arguido e, ou, pelo seu mandatário, mas antes a que o instrutor ou julgador sentirem ou determinarem, torna-as inconstitucionais, por violação do disposto nos artºs 20º nº 1 e 2 e 32º nº 10 da CRP; 10º-Ao longo da decisão administrativa, ao ora Rec.te foi imputada omissão de comunicação obrigatória imediata ao BdP (cfr. artº 2585º, 2811º e 2812º, entre outros, da decisão administrativa) 11º-A douta sentença recorrida imputa ao ora Rec.te a omissão de comunicação obrigatória ao BdP, sem mais; 12º-Trata-se de uma alteração substancial de factos, não consentida por lei, por isso que o comando do nº 1 do artº 116º F do RGICSF , na versão aplicável , faz impender o dever de comunicação imediata sobre o órgão de administração ou de fiscalização, enquanto que o nº 3 desse mesmo artigo faz impender sobre os membros desses órgãos um dever meramente subsidiário; 13º-Assim, a contraordenação imputada ao ora Rec.te na douta sentença recorrida é diversa daquela que lhe vinha sendo imputada na decisão administrativa e da referida alteração substancial de factos resultou a impossibilidade da douta sentença recorrida fixar o momento em que se iniciou a pretensa omissão que lhe é imputada. 14º-Os factos dados como assentes na douta sentença recorrida – SI... teve conhecimento do teor da Assembleia Geral Universal Extraordinária do BESA (facto nº 940, pág. 598), e “discutiu o tema” com PI... (fls 1225 e 1226) não são suportados em qualquer meio de prova produzido nos autos, pelo que o Tribunal violou o disposto no artº 374º nº 2 do CPP e incorreu na nulidade prevista no artº 379º nº 1 alª
111. a)do mesmo diploma legal; 15º-Do teor das actas das reuniões da Assembleia Geral do BESA de 3 e de 21 de Outubro de 2013, interpretadas por um homem médio, segundo as regras da experiência e conjugado com o senso comum, não resulta que havia “problemas efectivos” nas carteiras de crédito e de imobiliário do BESA, não resulta que havia créditos incobráveis, não resulta a “respectiva materialidade”, não resulta que eram susceptíveis de causar “perdas significativas” ou “desvalorização materialmente relevantes dos activos do BES”, mas, isso sim, falta de informação e o compromisso do anterior presidente da Comissão Executiva prestar toda a informação em falta. 16º-Essa falta de informação é o que resulta de uma interpretação correcta do teor das referidas actas, feita à luz dos critérios interpretativos fixados nos artºs 236º nº 1 e 238º do CC, com o mínimo de correspondência no texto das mesmas, aliás em conformidade com o que exemplarmente se mostra feito na douta sentença e no douto acórdão do Tribunal da Relação proferidos nos autos nº 80/19.5YUSTR (L1); 17º-A parte dispositiva da Garantia concedida pela República Popular de Angola ao BESA em 31-1-2013 – sendo a mais relevante, foi omitida na transcrição parcial que dela foi feita na decisão administrativa e na douta sentença recorrida – imunizava o risco das carteiras de crédito e de imobiliário; 18º-Essa conclusão decorre da letra da própria Garantia, v.g. cap. IV, e, ainda, da carta da entidade emitente, o Ministro das Finanças de Angola, de 1-4-2014 (cfr. doc. junto sob o nº 50 com a Defesa apresentada na fase administrativa, a fls 2575); 19º-Deve, assim, dar-se como provado o facto incluído na douta sentença recorrida sob a alínea F) na Matéria de Facto Não Provada; 20º-Isto, por isso que a conclusão da alínea F) da Matéria de Facto Não Provada decorre de uma interpretação do texto da mencionada Garantia contrária à sua letra e ao seu espírito, feita ao arrepio dos critérios interpretativos fixados nos artºs 236º nº 1 e 238º do CC: 21º-A comunicação que, com data de 22-11-2013, o ora Rec.te dirigiu ao administrador que detinha o pelouro do BESA, acompanhada de um memorando sobre o quadro legal dos deveres de comunicação ao BdP, é expressão do cuidado e diligência no sentido de antecipadamente alertar aquele para a eventual necessidade de cumprimento de tais deveres, se e quando viessem a verificar-se os respectivos pressupostos (cfr. doc. junto sob o nº 58 com a Defesa apresentada na fase administrativa, a fls 2604); 22º-Se o ora Rec.te não tivesse tido esse cuidado, seguramente não teria estado na mira persecutória do BdP, nem teria sido alvo do presente procedimento, aliás como sucedeu com a generalidade dos restantes membros da Comissão Executiva do BES; 23º-Quando o ora Rec.te tomou conhecimento da Garantia Soberana concedida ao BESA em 31 -12-2013, ficou ciente que “problemas” terão sido detectados nas carteiras de crédito e de imobiliário do BESA, pois de outro modo não se teria justificado a sua emissão; 24º-Assim que tomou conhecimento da Garantia Soberana, o ora Rec.te ficou também convencido que eventuais “problemas” ou “riscos” porventura detectados, mas dele não conhecidos, estavam automaticamente imunizados; 25º-Não havendo risco algum para o BESA ou para o BES, não estava constituído dever de comunicação algum ao BdP; 26º-O BdP, quer através da KPMG, quer através da E&Y (v.g. AQR) tomou conhecimento de que todos os créditos e todos os imóveis constantes os Anexos I e II à Garantia Soberana estavam devidamente registados nas contas do BESA; 27º-O BdP tomou conhecimento do valor exacto das imparidades que se verificariam no BESA, caso a Garantia Soberana não existisse; 28º-A KPMG Angola e a KPMG Portugal não registaram quaisquer enfâses ou reservas na certificação das demonstrações financeiras das contas relativas ao exercício de 2013 do BESA e do BES, respectivamente; 29º-A pseudo omissão imputada ao ora Rec.te não teve qualquer efeito negativo para o BES, nem para o BESA; 30º-Caso a Comissão Executiva do BES ou o ora Rec.te tivessem reportado ao BdP o que resultava do teor das actas das reuniões da Assembleia Geral do BESA de 3 e de 21 de Outubro de 2013 – falta de informação e compromisso de ... prestar toda a informação em falta – ao BdP nada cumpriria determinar; 31º-Depois que o BdP tomou conhecimento da Garantia Soberana (13-1-2014) e das informações relativas à situação das carteiras de crédito e de imóveis do BESA, através da KPMG e da E&Y (em Maio/Junho de 2014), o então Governador assegurou à COFAP da AR, em 18-7-2014, que a Garantia protegia “parte substancial” da carteira de crédito do BESA e, por isso, não esperava impacto negativo algum na posição de capital do BES; 32º-O ora Rec.te não detinha o pelouro do BESA; 33º-Na douta sentença recorrida refere-se que o ora Rec.te “não remeteu aos autos informação relativa à sua situação económica” (cfr. pág. 1897), o que não corresponde à verdade (cfr. fls 2, 3 e 162 do recurso do ora Rec.te de impugnação da decisão administrativa e os 12 documentos com ele juntos; 34º-A douta sentença recorrida não procedeu à graduação da sanção, tendo em consideração a situação económica do ora Rec.te, que não era administrador detentor do pelouro do BESA, que não tem antecedentes contra-ordenacionais, que nenhum perigo ou dano resultou do seu comportamento, que não se figuravam exigências de prevenção, que não obteve qualquer benefício para si e que o seu único pecado foi, pelos vistos, alertar antecipadamente o administrador do pelouro para a eventual necessidade de cumprimento de deveres de comunicação ao BdP, se e quando os respectivos pressupostos se verificassem; 35º-Se ilícito foi cometido – o que não se concede – a Mª Juíza “a quo” devia ter atenuado especialmente a eventual responsabilidade do ora Rec.te, reduzindo concomitantemente a coima cominada e suspendendo a sua execução; 36º-Decidindo como decidiu, a douta sentença recorrida violou as disposições legais citadas nos números anteriores e incorreu nas nulidades e inconstitucionalidades aí indicadas; Termos em que, Deve conceder-se provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida ou, no mínimo, reduzir-se especialmente a coima arbitrada e suspendendo-se a sua execução (…). PE... recorreu da sentença concluindo e pedindo: A.–Confirmando, na integra, Decisão Administrativa tomada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, a M.ª Sra. Juiz do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão condenou o arguido recorrente pela alegada prática de duas contraordenações, a primeira, por alegada infração consubstanciada na violação do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 24.º (não implementação de sistemas de controlo interno coerentes entre si e em conformidade com o disposto no Aviso n.º 5/2008), punível nos termos da alínea
112. m)do artigo 210.º do RGICSF; B.–A segunda, pela alegada infração consubstanciada na violação do disposto na alínea
113. c)do n.º 1 do artigo 26.º do Aviso n.º 5/2008 (ausência de identificação das deficiências de controlo interno pela ESFG), punível nos termos da alínea
114. m)do artigo 210.º do RGICSF; C.–Condenações essas que implicariam um pagamento de uma coima de € 100.000,00 por cada uma das alegadas infrações; D.–Redundando, depois de efetuado o Cúmulo Jurídico, no pagamento de uma coima única de € 150.000,00, suspensa por um período de 5 anos em três quartos do seu valor; E.–Por ter sido o seu comportamento qualificado como apenas negligente, e com pequeno grau de culpa; F.–Ou seja, no pagamento efetivo de € 37.500,00 (trinta e sete mil e quinhentos euros), acrescidos das custas do processo; G.–Ora, não se conformando com esta decisão, vem dela apresentar o presente Recurso, H.–Estruturando os seus argumentos, e elencando-os por pontos, diremos; I.–Não obstante o Ministério Público nas Alegações Finais proferidas em Audiência de Julgamento, tenha considerado que, mediante a prova produzida nos autos, ao arguido recorrente deveria ser apenas aplicada a sanção de Admoestação, por considerar não ter tido este qualquer intervenção nos factos dos autos, não foi feita pela M.ª Sra. Juiz qualquer menção a esse facto, nem muito menos sido apresentada qualquer argumentação que infirmasse os argumentos apresentados pelo Ministério Público; J.–Cabendo ao Ministério Público, em sede de processo de contraordenação, sempre que haja decisão administrativa objeto de recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, apresentar o recurso em juízo, valendo essa apresentação como Acusação, ou seja validando os termos da Decisão Administrativa proferida – art.º 62.º, n.º 1 do RGCO, aqui aplicável ex vi art.º 232.º do RGICSF, a alteração da sua posição no processo, pedindo decisão diversa daquela que provinha da Decisão Administrativa, terá sempre de ser objeto de apreciação por parte do Sr. Juiz decisor; K.–Ao não o ter feito, tal omissão consubstancia uma manifesta omissão de pronúncia, geradora de NULIDADE da Sentença, nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al.
115. c)do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art.º 74.º, n.º 4 e 41.º do RGCO e art.º 232.º do RGICSF; L.–Sendo, por outro lado atitude violadora do Princípio do Contraditório, constitucionalmente protegido, nos termos do disposto no art.º 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República, bem como negador dos direitos de defesa do arguido recorrente, nos termos do disposto no art.º 32.º, n.º 10 da Constituição da República (CR), bem como do art.º 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH); M.–Por outro lado, uma leitura da Sentença revela-nos que a M.ª Sra. Juiz de Direito ignorou, por completo toda a prova produzida em Audiência de Julgamento, e que terá sido decisiva para a mudança de posição do Ministério Público ao longo da mesma, na avaliação que fez do comportamento do arguido recorrente relativamente aos factos que lhe foram imputados pelo Banco de Portugal; N.–Na verdade, nenhuma palavra foi dita relativamente ao facto de todas as testemunhas arroladas pelo Banco de Portugal, e que desempenharam, à época dos factos, funções relacionadas com o sistema de controlo interno do BES, desconhecerem quem era o arguido recorrente; O.–Nenhuma dessas testemunhas, quando questionadas sobre o nome do arguido recorrente, afirmou conhecê-lo, ou saber quem era, que funções desempenhava, onde exerceria essas funções, nunca tendo reunido com ele, tido com o mesmo qualquer contacto, ou tendo-lhe pedido qualquer informação; P.–Não tendo sido reconhecido ao arguido recorrente qualquer papel no âmbito dos factos que lhe eram imputados, é manifestamente grave que a M.ª Sra. Juiz não tenha retirado desse conjunto de factos qualquer conclusão! Q.–Se o arguido era tão importante, como o afirma o Banco de Portugal, na tomada de decisões relativamente ao sistema de controlo interno, não se compreende como aqueles que, da parte do Banco de Portugal, faziam cumprir o muito nomeado Aviso 5/2008, nem sequer conhecessem o arguido recorrente; R.–Tendo, ao invés, referenciado interações com os titulares executivos (Diretores) das três funções de controlo interno – Compliance, Risco e Auditoria – bem como com os Administradores dos respetivos pelouros, pessoas que foram ilibadas de toda a responsabilidade, mas que eram aquelas que, ao contrário do arguido recorrente, tinham poder para fazer algo diferente; S.–Pessoas com quem, pelo menos, havia interação com o Banco de Portugal, e eram, como veremos mais à frente, a fonte de toda a informação relevante a reportar ao Banco de Portugal; T.–Deste modo, padece a Sentença de outras omissões de pronúncia, com reflexos noutros pontos da decisão, geradoras de NULIDADE da decisão, nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al.
116. c)do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art.º 74.º, n.º 4 e 41.º do RGCO e art.º 232.º do RGICSF; U.–Violando esta omissão, por outro lado, o Princípio do Contraditório, constitucionalmente protegido, nos termos do disposto no art.º 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República, sendo igualmente negador dos direitos de defesa do arguido recorrente, nos termos do disposto no art.º 32.º, n.º 10 da Constituição da República (CR), bem como do art.º 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH); V.–A M.ª Sra. Juiz na Sentença, identifica na Sentença em recurso 4 (quatro) questões que teriam sido levantadas pelo arguido recorrente no recurso da Decisão Administrativa, apresentado no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, a saber: • Da Inexistência de “delegação” de funções da ESFG; • Da natureza da obrigação de meios do controlo interno; • Da incapacidade de interferir na gestão do BESA; e • Da atipicidade da conduta prevista pelos artigos 24.º e 26.º do Aviso n.º 5/2008; W.–Não obstante estejam erradamente identificadas essas questões, vamos responder ao que sobre essa matéria a Sentença decidiu, seguindo, contudo, o roteiro pelo qual o arguido recorrente apresentou os seus argumentos em juízo; X.–Em primeiro lugar, o arguido recorrente entende que, quer a si, quer à ESFG, não são aplicáveis o RGICSF, e muito menos o Aviso do Banco de Portugal 5/2008; Y.–Estes regimes legais apenas são aplicáveis a atos praticados em Portugal, ou no estrangeiro, se e quando a entidade que os pratique tenha sede em Portugal, ou a atos praticados a bordo de aeronaves ou embarcações portuguesas; Z.–A ESFG tinha sede no Luxemburgo, tendo sido constituída segundo as leis daquele país; AA.–O arguido tem dupla nacionalidade, Italiana e Francesa; BB.–Os atos jurídicos praticados pela ESFG, e pelo Presidente da sua Comissão Executiva (no período em que o foi o arguido recorrente) foram-no sempre fora de Portugal, uma vez que toda a atividade de ambos foi sempre desenvolvida, ou no Luxemburgo, ou em Londres (no que tange ao arguido recorrente); CC.–A realização esporádica de reuniões da Comissão Executiva alargada da ESFG em Lisboa não altera este cenário, uma vez que, quer o lugar onde o arguido recorrente atuava, ou alegadamente deveria ter atuado, quer o lugar de verificação do resultado típico, sempre terão ocorrido fora de Portugal, uma vez que tal atuação, ou alegada omissão, teria ocorrido em Londres (local de exercício contratual das funções do arguido recorrente), no Luxemburgo (onde a ESFG tinha a sua sede), ou quando muito em Angola, onde tinha sede o BESA, objeto de todo este processo – vd. art.º 6.º do Regime Geral das Contraordenações, aqui aplicável ex-vi art.º 232.º do RGICSF; DD.–Mas nunca em Portugal, local onde nenhum ato foi praticado, ou deveria ter sido praticado pelo arguido recorrente, nem onde se verificou qualquer resultado típico; EE.–Não tendo, assim, o Banco de Portugal, qualquer competência sancionatória sobre a ESFG. Tudo isto, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 201.º, al. a),
117. b)e
118. c)e art.º 203.º, todos do RGICSF; FF.–Nem sobre qualquer um dos membros da sua Comissão Executiva, tudo isto, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 201.º, al. a),
119. b)e
120. c)e art.º 203.º, todos do RGICSF; GG.–Pretende a Sentença em recurso validar a competência sancionatória do Banco de Portugal lançando mão ao que dispõem os artigos 130.º e seguintes do RGICSF, que definem as regras de supervisão em base consolidada; HH.–Ora, são precisamente essas normas que validam a tese da incompetência do Banco de Portugal relativamente à ESFG, e aos membros da sua Comissão Executiva; II.–Dispõe o art.º 132.º do RGICSF, mais precisamente no seu número 2 que: “2- As instituições de crédito com sede em Portugal que tenham como empresa-mãe uma companhia financeira ou uma companhia financeira mista com sede noutro Estado-Membro da União Europeia, onde também se encontre sediada outra instituição de crédito ou filial, ficam sujeitas à supervisão em base consolidada exercida pela autoridade de supervisão desse Estado-Membro”; JJ.–Ou seja, e passando para o caso concreto da ESFG, tendo o BES como empresa-mãe a ESFG (como refere a Sentença), companhia financeira com sede no Luxemburgo (outro Estado-Membro), onde estava sediada outra instituição de crédito ou filial – o BES Luxemburgo, estas entidades deveriam ter ficado sujeitas à supervisão em base consolidada no Luxemburgo e não em Portugal; KK.–Argumento secundado pelo que dispõe o art. º131.º, n.º 2 do mesmo RGICSF! LL.–Pelo que, a Sentença recorrida labora em erro grosseiro, ao considerar o Banco de Portugal como entidade supervisora com competência sobre a ESFG!!; MM.–E com isso, de igual modo, sem qualquer competência sancionatória sobre o arguido recorrente; NN.–Banco de Portugal era, como é, incompetente para instruir os presentes autos contra o arguido recorrente, nos termos do disposto nos artigos 131.º, n.º 2 e art.º 132.º, art.º 201.º, al. a), b), e c), art.º 203.º, todos do RGICSF; OO.– Em segundo lugar, mesmo que se considere aplicável o RGICSF à ESFG e ao arguido recorrente, o que apenas por mera hipótese de raciocínio se admite, sempre se dirá que o art.º 24.º, nºs 1 e 2 do Aviso 5/2008 do Banco de Portugal não se aplica à ESFG; PP.–Na verdade, este normativo não se aplica a empresas-mãe de grupos financeiros com sede fora do território nacional; QQ.– Como norma de Direito Regulatório, o art.º 24.º, n.º 1 do Aviso 5/2008 deverá ser interpretado à luz do Direito Penal, o que implica, entre outas coisas, a proibição da sua interpretação extensiva; RR.–Ora, a norma do n.º 1 do art.º 24.º do Aviso 5/2008 refere-se à empresa-mãe sem que pretenda abranger empresas-mãe com sede fora de Portugal, como era o caso da ESFG – com sede no Luxemburgo; SS.–Esta conclusão é clara e manifesta quando no texto dessa norma se refere a possibilidade de ela ser aplicável a filiais dessa empresa-mãe com sede no estrangeiro, e mesmo aos seus estabelecimentos “off-shore”; TT.–Esta ideia é reforçada pelo n.º 3 desse mesmo artigo que, enunciando conceitos, e quando se refere ao conceito de “Empresa-mãe” para este diploma, mais uma vez expressamente não faz referência à possibilidade de esta ter a sua sede fora de Portugal, o que torna o art.º 24.º, n.º 1 do Aviso 5/2008 manifestamente inaplicável à ESFG, e com isso ao arguido recorrente; UU.–O mesmo se afirmando relativamente à aplicabilidade do art.º 26.º desse Aviso 5/2008, que não poderá ser aplicável à ESFG, pelas mesmíssimas razões; VV.–Por este facto, nunca o arguido recorrente poderia ter sido condenado pela prática de alegadas infrações fundadas na aplicação, quer do art.º 24.º, quer no art.º 26.º do Aviso 5/2008; WW.–O que aliás é consentâneo com o que estatuem os acima referidos artigos 131.º, n.º 2 e 132.º, n.º 2, ambos do RGICSF, acima referidos, e que damos aqui por reproduzidos, com os legais efeitos, por razões de economia processual; XX.–Pelo que, a condenação do arguido recorrente, neste ponto, violou o disposto nos artigos 24.º, n.º 1 e 2, e art.º 26.º, n.º 2, ambos do Aviso 5/2008, bem como dos artigos 131.º, n.º 2 e 132.º, n.º 2, ambos do RGICSF; YY.–Em terceiro lugar, sempre se dirá que o arguido recorrente sempre atuou com a maior diligência no exercício das suas funções como Presidente da Comissão Executiva da ESFG; ZZ.–O arguido recorrente teve uma carreira profissional até entrar para os quadros da ESFG recheada de experiências ao nível da gestão, nas praças de Paris, Madrid, Milão, e Londres, o que lhe permitiu desenvolver uma carteira de contactos para futuros negócios, aproveitando ser possuidor de um Master MBA/MS em gestão agro-alimentar, bem como diploma de Engenharia; AAA.–Por esse motivo, foi convidado pelo arguido R..., SA... para integrar a ESFG, como membro do Conselho de Administração e Presidente da Comissão Executiva da mesma instituição, para desenvolver a área comercial e os negócios do Grupo a nível internacional, promovendo contactos e a angariação de clientes, a partir da praça económica de Londres. BBB.–Foi sempre intenção do arguido R..., SA... que a ESFG em Londres tivesse uma pequena estrutura, inicialmente com 3 pessoas, e mais tarde com 5, com custos limitados, para que o arguido recorrente pudesse dinamizar os negócios do Grupo; CCC.–O arguido recorrente foi contratado para exercer funções na ESFG a 31 de março de 2008, mediante contrato de trabalho celebrado ao abrigo do Direito Luxemburguês, assinado pelo Presidente do Conselho de Administração da ESFG e Presidente da Comissão Executiva do BES, o arguido SA..., e pelo na altura Administrador Executivo da ESFG, o arguido ...; DDD.–A 30 de maio de 2008, o arguido recorrente foi empossado como Presidente da Comissão Executiva da ESFG, cargo que ocupou até 11 de setembro de 2013; EEE.–A partir de 12 de setembro de 2013, e até à declaração de Insolvência da ESFG, foi o Dr. RH... que passou a exercer as funções de Presidente da Comissão Executiva da ESFG; FFF.–A Sentença recorrida, erradamente, atribui responsabilidades ao arguido recorrente até meados de 2014, quando este já não era Presidente da Comissão Executiva; GGG.–Nada referindo relativamente ao Dr. RH... pelo período em que este foi Presidente da Comissão Executiva da ESFG; HHH.– Sucede que, o Dr. RH... teve, enquanto Presidente da Comissão Executiva da ESFG, nomeadamente, nas reuniões da Comissão Executiva alargada a que presidiu, a mesmíssima atitude que o arguido recorrente teve nas anteriormente presididas por este, pelo que não se compreende que, com a mesma atitude, o arguido recorrente tenha sido condenado, e o Dr. RH... nem sequer tenha sido constituído arguido. III.–Ainda para mais, quando factos relevantes como o conhecimento da real situação da carteira de crédito do BESA, a Garantia Soberana, apenas tenham ocorrido depois de 11 de setembro de 2013, já quando era o Dr. RH... Presidente da Comissão Executiva da ESFG, não lhe tendo sido imputada qualquer responsabilidade! JJJ.–Se ambos fizeram a mesma coisa, o arguido recorrente nunca deveria ter sido condenado, uma vez que nada fez de errado, ou deixou de fazer algo que lhe fosse exigível, no exercício das suas funções de Presidente da Comissão Executiva da ESFG; KKK.– Este facto foi desde o início denunciado pelo arguido recorrente, nunca se tendo, quer o Banco de Portugal, que a M.ª Sra. Juiz se pronunciado sobre o tema, que é da maior relevância, até porque limita no tempo a atuação do arguido recorrente. LLL.–Limitação essa no tempo que faz parte dos Factos Provados da Sentença recorrida, mais precisamente, dela constando na sua página n.º 406!! MMM.–Nesta parte, a Sentença enferma de NULIDADE, por manifesta omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al.
121. c)do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art.º 232.º do RGICSF e do art.º 41.º do RGCO. NNN.–Em quarto lugar, cumpre referir que aquando da sua contratação pelo arguido SA..., não foi dito ao arguido requerente que este poderia vir a ser responsável pela área de controlo interno do Grupo ESFG; OOO.–Esta informação apenas foi dada na reunião de 30 de maio de 2018, em que o arguido recorrente foi nomeado Presidente da Comissão Executiva da ESFG; PPP.–Todavia, logo foi o arguido recorrente sossegado, quando o esclareceram que essa área do controlo interno iria ser realizada e desenvolvida pelos departamentos de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna do BES, tudo isto ao abrigo de uma norma constante do Aviso 5/2008, Aviso este que o arguido recorrente nunca tinha ouvido falar antes de ingressar nos quadros do Grupo; QQQ.–O arguido recorrente apenas interviria em reuniões quadrimestrais da Comissão Executiva Alargada, contando com o apoio das estruturas do BES designadas pelo Conselho de Administração da ESFG ao abrigo do Aviso 5/2008, tudo isto com o conhecimento e o acordo do Banco de Portugal; RRR.–Sendo que a convalidação por parte do Banco de Portugal foi confirmada ao arguido recorrente pelos interlocutores habituais do Banco de Portugal ao nível da ESFG, ou seja: a Comissão de Auditoria da ESFG (Presidida pelo Dr ...), pelos Diretor da ES Financial Portugal, ..., o Administrador Executivo da ESFG, ..., e os responsáveis das funções do BES elevados a ESFG por designação do Conselho de Administração da ESFG, ao abrigo do Aviso 5/2008 do Banco de Portugal, ou seja, pelos Doutores ... (Compliance), ... (Riscos), ... (Auditoria Interna), este substituído mais tarde pelo Dr .... SSS.–Desta forma, convalidada por todos, sempre foi convencimento do arguido recorrente, que estariam reunidas todas as condições para assegurar a produção, análise, e transmissão a tempo ao Banco de Portugal, e pela forma eletrónica desejada, do Relatório Anual de Controlo Interno, sempre acompanhado pelos pareceres requeridos do ROC (KPMG) e da Comissão de Auditoria, exercida pelos serviços do BES, que asseguravam que o Sistema de Controlo Interno era assim sólido, coerente e eficaz. TTT.–E, na verdade, desde 2008, e pelo menos até 11 de setembro de 2013 – data em que o arguido recorrente deixou de ser o Presidente da Comissão Executiva da ESFG – que os Relatórios Anuais de Controlo Interno foram sendo elaborados pelas áreas de Controlo de Risco, “Compliance” e Auditoria Interna do BES, sob a orientação dos respetivos administradores do pelouro no próprio BES. UUU.–Sendo o envio dos reportes de tais relatórios assegurado pelo Dr. .... VVV.–Alem do mais, todo este processo era acompanhado pela Comissão de Auditoria da ESFG, composta por ..., ... e , entidade que emitia parecer sobre o Sistema de Controlo Interno que vinha elaborado pelos serviços referidos do BES, no âmbito da Plataforma criada junto da ES Financial Portugal, dirigida pelo Dr. ...; WWW.–Comissão de Auditoria esta que participava nas reuniões da Comissão Executiva Alargada da ESFG. XXX.–Os serviços do BES designados para desempenhar cada uma das funções de controlo interno, tinham como Diretores responsáveis, respetivamente, o Dr. ..., na área do “compliance”, os Drs ... e, mais tarde o Dr. ..., na área da auditoria interna e o Dr. ..., na área da gestão do risco. YYY.–Todos estes profissionais com provas dadas dentro do Grupo BES, e que davam confiança ao arguido recorrente, nomeadamente, da correção das análises efetuadas nas respetivas áreas. ZZZ.–Ainda para mais, quando reportavam, nesta sua atividade aos Administradores do pelouro, todos, e cada um, membros da Comissão Executiva do BES, nomeadamente no que diz respeito aos assuntos do BESA, detido e controlado diretamente pelo BES, e não pela ESFG; AAAA.–Ademais, eram os membros da Comissão de Auditoria da ESFG que faziam a ligação direta com os responsáveis pelo controlo interno do BES, BBBB.–Que, recordemos, se encontravam, todos fisicamente em Lisboa, na sede do Banco. CCCC.– Que reportavam periodicamente a informação por si obtida aos membros da Comissão Executiva da ESFG, sendo que o arguido recorrente nunca residiu em Lisboa, ou sequer em Portugal, nesse período, pelo que não tinha facilidade em aceder à informação da mesma forma. DDDD.–Todavia, toda a informação que chegou ao conhecimento do arguido recorrente, e era tratada, nomeadamente, nas reuniões da Comissão Executiva Alargada, eram transmitidas ao Presidente do Conselho de Administração da ESFG, o arguido SA..., bem como a todos os restantes membros, sendo todos conhecedores, com o mesmo grau de conhecimento, do teor dos Relatórios Anuais de Controlo Interno do grupo. EEEE.–Cumpre aqui recordar que o Presidente do Conselho de Administração da ESFG, era simultaneamente Presidente da Comissão Executiva do BES, tendo dentro desta o pelouro do Banco ... Angola (BESA), sendo que era com ele – o arguido SA... – que os responsáveis pela área do controlo de risco do BES falavam sobre o BESA, e a sua situação concreta, em cada momento. FFFF.–Finalmente, cumpre ressaltar que, relativamente ao BESA, os serviços de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna do BES, recebiam anualmente o relatório de controlo interno do BESA, que incluía o Parecer do ROC, KPMG Angola, consultor externo para o BESA (para o BES era a KPMG Europe), que se iria juntar aos demais, conjunto esse que iria dar lugar ao Relatório Anual de Controlo Interno da ESFG, elaborado pela plataforma ES Financial Portugal/BES, designados pela ESFG. GGGG.–Ora, está demonstrado nos autos que o arguido recorrente não incumpriu qualquer das obrigações que, considerando aplicável à ESFG os ditames do Aviso 5/2008, impenderiam sobre si em matéria de controlo interno; HHHH.–Compulsado o teor dos Relatórios de Controlo Interno, dos pareceres e relatórios elaborados pela KPMG e KPMG Angola (relator externo), das atas da Comissão Executiva da ESFG, sobretudo as das reuniões da Comissão Executiva Alargada, e verificar se foram detetadas deficiências ao nível das funções de controlo interno do BESA, da sua articulação com o controlo interno ao nível do BES, e se esses problemas terão sido abordados pela Comissão Executiva da ESFG, de que o arguido recorrente fazia parte, e pela Comissão de Auditoria da ESFG, com os responsáveis pelas funções de controlo interno do BES, bem como dos diversos administradores da Comissão Executiva do BES com responsabilidade nos pelouros respetivos, mas mais ainda, do Administrador que tinha o pelouro do BESA. IIII.–Ora, todas estas deficiências detetadas pelos serviços e departamentos de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna do BES, a quem estava acometida essa tarefa de deteção e alerta, secundados pelo Parecer da Comissão de Auditoria da ESFG, não eram de molde a gerar qualquer preocupação de maior por parte da Comissão Executiva da ESFG – vd. Parecer da Comissão de Auditoria sobre o Relatório de Controlo Interno, constante do anexo ao Relatório de Controlo Interno de 2013 – fls. 308, Anexo 10, sobretudo nas suas conclusões; JJJJ.–Secundados por todos os Pareceres elaborados pelo auditor externo do BESA, na altura – a KPMG Angola, e da própria KPMG Europe (Relatório Global ESFG). KKKK.–Nenhuma destas questões, identificadas e conhecidas do arguido recorrente, bem como da Comissão Executiva da ESFG, se aproximavam, em termos de gravidade, das situações detetadas no BESA apenas em meados de 2014, nomeadamente, relativas à carteira de crédito e aos ativos imobiliários; LLLL.–Mesmo dos relatórios elaborados pelo auditor externo do BESA, a KPMG Angola, apenas vinham enunciadas algumas ênfases, e de carácter diminuto, sobre o BESA, situação que nunca fez soar os alarmes junto dos Departamentos do BES que acompanhavam o controlo interno; MMMM.–E, por consequência, igualmente junto da Comissão Executiva da ESFG de que o arguido recorrente fazia parte; NNNN.–Perante este cenário, é manifesto que o arguido recorrente não teria qualquer sinal para que pudesse, em consciência, ter tido um comportamento diverso daquele que teve, o de ir acompanhando os problemas, sinalizando os mesmos no Relatório Anual de Controlo Interno da ESFG, reportado ao Banco de Portugal; OOOO.–Do mesmo modo, foi informando os Administradores dos pelouros respetivos a nível do BES (controlo de riscos, “compliance” e auditoria interna) do que se passava, e do que tinha informação; PPPP.–E não mais, pelo facto de a ESFG não ter poder jurídico, real e muito menos efetivo, que pudesse condicionar os responsáveis do BESA; QQQQ.–A ESFG, e a sua Comissão Executiva, não tinha poderes para dar ordens, instruções com carácter vinculativo, quer aos titulares dos órgãos estatutários do BESA, quer aos seus colaboradores; RRRR.–Não tinha, igualmente, qualquer ação disciplinar ou sancionatória sobre qualquer omissão que qualquer órgão do BESA tivesse, bem como a possibilidade de pôr fim a alguma inércia no cumprimento de qualquer normativo; SSSS.–Não tinha qualquer poder para induzir comportamentos, por manifesta ausência de poder de direção (desempenho ou remuneração) sobre os quadros do BESA; TTTT.–Não podendo alterar a composição dos órgãos sociais do BESA; UUUU.–Acresce que, o contrato de trabalho do arguido recorrente denunciava a sua total dependência perante do Conselho de Administração da ESFG, a que não presidia; VVVV.–Apenas a mudança total dos órgãos sociais do BESA poderia trazer uma efetiva alteração da atuação e do rumo daquele banco, e esse poder, o arguido recorrente manifestamente não o detinha; WWWW.–A Sentença em recurso, neste ponto, sustenta um alegado poder do arguido recorrente em mudar os destinos, seja do BES, seja do BESA, alegadamente no facto de o arguido recorrente ser Presidente da Comissão Executiva da ESFG; XXXX.–Ora, relembremos que a ESFG era uma sociedade que geria participações; YYYY.–O arguido recorrente não era acionista de nenhuma das empresas do Grupo; ZZZZ.–Não tinha qualquer poder de direção sobre os membros da Comissão Executiva do BES, e muito menos dos membros da Comissão Executiva do BESA; AAAAA.–Pelo que era manifesta a sua impossibilidade de tomar qualquer decisão conforme prevista na Sentença recorrida, cujo teor manifesta uma total ignorância sobre como se processava a gestão no Grupo; BBBBB.–Não houve assim, quer pelos membros da Comissão Executiva da ESFG, quer por aqueles que, a partir do BES, exerceram as funções de controlo interno (controlo de riscos, “compliance” e auditoria interna), qualquer comportamento negligente, tendo sempre tomado todos, todas as atitudes que lhes eram exigíveis; CCCCC.–Atitudes diligentes que se encontram profusas em diversos documentos existentes nos autos, e que vinham referidos na Acusação formulada pelo Banco de Portugal (pontos 173, 174, 185, 186, 197, 198, 199, 200, 220, 221, 223, 224, 234 e 235, constantes dos Anexos 170 a 200 dos autos – que damos aqui por reproduzidos com os legais efeitos), e depois refletidos em todos os Relatórios Anuais de Controlo Interno, reportados ao Banco de Portugal; DDDDD.–Assumiu, assim, sempre, o arguido recorrente uma atuação responsável e diligente no exercício das funções de controlo interno que lhe estavam confiadas, no entendimento do Banco de Portugal; EEEEE.–Na verdade, todas as faltas de envio de informação, faltas de respostas aos pedidos dos responsáveis do BES e da ESFG, elaboração de documentos pelo BESA sem qualquer articulação com os órgãos de controlo interno do BES, como entidade designada pela ESFG para realizar esse trabalho, a que acresciam as sucessivas promessas de resolução dos problemas identificados, demonstram cabalmente que existia, e tinha sido implementado um verdadeiro, funcional e atuante sistema de controlo interno ao nível do Grupo ESFG, que existiam procedimentos internos para o BESA implementar e cumprir, que existiam propostas concretas de articulação e de colaboração com os respetivos departamentos do BES, compostos de equipas qualificadas, para monitorizar, corrigir e propor e colaborar com o BESA de forma a que este pudesse ter cumprido todos os desejáveis níveis de controlo interno. FFFFF.–Acresce que, o arguido recorrente, no seio da Comissão Executiva da ESFG, nunca teve qualquer poder hierárquico sobre ninguém, nomeadamente, onde se incluíam toda a equipa do BES que tratava das áreas de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna, que mesmo designados a nível da ESFG, continuavam a ser funcionários hierarquicamente pertencentes à entidade jurídica BES; GGGGG.–O mesmo se diga relativamente aos membros das equipas que no BES tratavam do controlo de risco, do “compliance” e da auditoria interna, e por maioria de razão, também não tinha qualquer poder sobre os Administradores do BES responsáveis por essas áreas; HHHHH.–E, muito menos, qualquer poder sobre aqueles que no BESA tinham a seu cargo a área de controlo interno; IIIII.–Antes, sempre trabalhou, e com relação ao BESA, tendo com base principal, as informações que lhe eram enviadas pelos serviços do BES, onde se incluíam as enviadas pela KPMG Angola, auditor externo daquele banco; JJJJJ.–KPMG que, relembremos aqui, foi instituição objeto de processo contraordenacional por parte do Banco de Portugal, do qual foi absolvida por Sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, e mais tarde confirmada por esse Tribunal da Relação de Lisboa, aguardando-se ulteriores pronunciamentos, ainda em curso, em processo que correu termos no 1.º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, sob o n.º 80/09.5YUSTR; KKKKK.–Contando, também, com as limitações originadas pelo regime legal angolano no cPIR...o do acesso à informação; LLLLL.–Pelo que, igualmente neste ponto, atuou o arguido recorrente com total diligência no exercício das suas funções como Presidente da Comissão Executiva da ESFG, pelo que nunca deveria ter sido condenado, uma vez que não praticou qualquer ilícito; MMMMM.–Sendo estas mais um conjunto de razões pelas quais este Tribunal deverá produzir sentença absolutória; NNNNN.–Em quinto lugar, e ao contrário do que decorre da Sentença recorrida, a ESFG não delegou qualquer competência nos serviços de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna do BES, ficando corresponsável por essa atividade de controlo interno; OOOOO.–A ESFG designou, nos termos previstos no n.º 6 do art.º 24.º do Aviso 5/2008, os serviços de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna do BES para que estes desempenhassem as funções de controlo interno; PPPPP.–Designar significa, indigitar, indicar, instituir, pelo que o que a ESFG fez foi indicar aqueles serviços do BES para a realização daquela tarefa, não implicando essa indicação a assunção por parte da ESFG de qualquer responsabilidade solidária pelo desempenho de uma função, para a qual o Banco de Portugal reconheceu expressamente a ESFG não ter estrutura, nem capacidade para a executar; QQQQQ.–Não colhe o argumento esgrimido, e plasmado na Sentença recorrida, quando assume, sem fundamentar, que houve uma delegação de funções, afirmando que a Norma Interna de Controlo Interno do Grupo ESFG estatuiria a necessidade de reporte por parte dos serviços do BES que tratavam das três áreas de controlo interno, seja ao Administrador do Pelouro, seja ao Presidente da Comissão Executiva da ESFG; RRRRR.–Na verdade, esta norma apenas estatui necessidade de reporte, que não é sequer um reporte hierárquico, e não uma qualquer delegação de responsabilidades da ESFG a uma qualquer outra entidade, e muito menos um qualquer grau de responsabilidade solidária; SSSSS.–Reporte, é apenas uma obrigação de dar conhecimento, sem qualquer acrescento gerador de responsabilidade; TTTTT.–A interpretação inversa, que não colhe, não permitiria apenas responsabilizar a Comissão Executiva da ESFG, mas também os Administradores dos pelouros dos Departamentos de controlo de risco, “compliance” e auditoria interna ao nível do BES, que como vimos, a este título, não foram punidos na Decisão Administrativa recorrida; UUUUU.–Igualmente sendo de punir, nesse mesmo pressuposto, todos os membros da Comissão Executiva do BES, o que vimos também não aconteceu, em ambas estas situações bem; VVVVV.–Não tendo havido matéria para condenar os Srs. Administradores dos pelouros da área de controlo interno do BES, também não haveria, como não há matéria para condenar os membros da Comissão Executiva da ESFG, pelo que os mesmos deveriam ter sido absolvidos, o que se vem exigir com o presente recurso; WWWWW.–Como referimos, em sede de Motivação, a M.ª Sra. Juiz não cuidou de analisar o argumento do arguido recorrente, que destrinçou entre “delegar” e “designar” funções, assumindo na Sentença que houve delegação, sem fundamentar a sua posição, nem apreciar o afirmado pelo arguido recorrente no recurso que interpôs para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão. XXXXX.–Ao agir desta forma, feriu a Sentença de NULIDADE, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art.º 379.º do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi art.º 232.º do RGICSF e do art-º 41.º do RGCO. YYYYY.–Em sexto lugar, cumpre recordar que as obrigações constantes dos artigos 24.º, n.ºs 1 e 2, e 26.º, ambos do Aviso 5/2008 atribuem aos obrigados a esses comportamentos uma obrigação de meios e não de resultado; ZZZZZ.–Estas normas têm como objetivo que seja assegurada a implementação de um sistema de controlo interno por parte das filiais da entidade supostamente obrigada, meios esses que tornem possível atingir esses objetivos; AAAAAA.–Mas já não exigindo que se atinjam esses objetivos; BBBBBB.–Sustenta esta interpretação a utilização das expressões como “estabeleça procedimentos adequados”, “procedimentos de informação de modo a identificar, medir, controlar eficazmente”, sem nunca se referir a quais procedimentos; CCCCCC.–São normas que, em abstrato, obrigam a criação de mecanismos e procedimentos que contribuam para que possam ser atingidos determinados objetivos, mas já não exigindo que esses objetivos tenham de ser atingidos; DDDDDD.–O que se pretende é que sejam criadas condições para se chegar a determinado fim, mesmo que esse fim não possa ser atingido; EEEEEE.–Aliás, estas normas só farão sentido, apenas e quando possam ser interpretadas, como obrigações de meios, mediante a implementação de procedimentos, que a entidade supostamente obrigada entenda serem suficientes, para acautelar determinados riscos, FFFFFF.–Deste modo, o arguido recorrente, enquanto Presidente da Comissão Executiva da ESFG nunca poderá ser condenado pela não produção de um resultado, se e quando, como foi e sucedeu no desempenho das suas funções junto daquela comissão, sempre pautou o seu comportamento pela máxima diligência; GGGGGG.–Pelo que, mais uma vez, deveria ter sido absolvido das imputações que lhe foram feitas, o que mais uma vez se reclama em sede do presente Recurso; HHHHHH.–Finalmente, e em sétimo lugar, ao contrário do que afirma a Sentença recorrida, é manifesto que o arguido recorrente não tinha forma de alterar os destinos do BESA, enquanto membro da Comissão Executiva da ESFG; IIIIII.–Mesmo considerando, como mera hipótese de raciocínio, como vimos afirmando desde o início do presente Recurso, aplicáveis à ESFG, bem como ao arguido recorrente, as normas do Aviso 5/2008, sempre se dirá que é falso que este tivesse podido dar instruções claras e vinculativas ao BES, nomeadamente aos seus Administradores com os pelouros do controlo de risco, “compliance” e auditoria interna, de forma a que estes implementassem qualquer tipo de medida no BESA; JJJJJJ.–Estranha-se que a mesma Decisão Administrativa recorrida que sustenta que as insuficiências do BESA seriam reportadas, tanto ao Presidente da Comissão Executiva da ESFG, como aos Administradores dos pelouros da área do controlo interno dentro do BES, e que portanto teriam o mesmo grau de conhecimento dessas realidades, tendo por fonte dos serviços dessas áreas do BES, num segundo momento venha exigir aos membros da Comissão Executiva da ESFG que obrigasse pessoas com o mesmíssimo conhecimento de igual realidade a agir em concreto, quando eram estes Administradores do BES quem tinha poderes efetivos para alterar essa realidade; KKKKKK.–Tendo estes Administradores do BES, com os pelouros da área do controlo interno, poder efetivo para darem instruções vinculativas ao BESA; LLLLLL.–Não tendo estes Administradores nada feito! MMMMMM.–Mas não o fizeram, pelo facto já demonstrado nos presentes autos de que não seria conhecida, por esses Administradores, a real situação do BESA; NNNNNN.–E, isto, sobretudo, pelo facto de quem se encontrava mais perto da realidade angolana, neste caso a KPMG Angola, ao longo dos anos, apenas ir fazendo referência a pequenas e pouco graves ênfases à situação do BESA. OOOOOO.–Não havendo notícia dos, mais tarde conhecidos, problemas por que passava o BESA; PPPPPP.–Relatórios que chegavam também, no exercício da Supervisão Prudencial, ao conhecimento do Banco de Portugal, que nunca questionou a Comissão Executiva da ESFG; QQQQQQ.–Desconhecimento da situação real do BESA por parte da Comissão Executiva da ESFG, sem qualquer tipo de culpa, mesmo a título de negligência, pelas razões já aduzidas; RRRRRR.–Estando o arguido recorrente na longínqua Londres, não lhe chegou ao conhecimento a gravidade que se vivia no BESA, em Angola, desconhecimento relativamente ao qual não teve qualquer responsabilidade, uma vez que tomou todas as atitudes supostamente exigíveis ao nível do controlo interno, para que o implementasse de forma consonante com as regras que o Banco de Portugal lhe considerava aplicáveis; SSSSSS.–Pelo que, e por mais esta razão, não cometeu o arguido recorrente qualquer ilícito, mesmo que a título omissivo; TTTTTT.–Tendo agido sem culpa, mesmo na sua forma negligente; UUUUUU.–Tendo cumprido escrupulosamente as obrigações que, segundo o Banco de Portugal, sobre si impendiam. VVVVVV.–Pelo que deveria, também por este motivo, ser absolvido; WWWWWW.–No aspeto jurídico, estão em análise factos alegadamente praticados entre 30 de maio de 2008 e 11 de setembro de 2013, data em que o arguido recorrente deixou de ser Presidente da Comissão Executiva da ESFG; XXXXXX.–Cumpre referir, em primeiro lugar, que a responsabilidade Penal e Contraordenacional tem natureza pessoal, pelo que para condenar o arguido recorrente haveria de demonstrar na conduta ou omissão do arguido a prática do facto típico; YYYYYY.–Não tendo o arguido suspeitado que existiria qualquer irregularidade com os Relatórios de Controlo Interno da ESFG, nem com qualquer um daqueles emanados das sociedades participadas, enquanto se manteve como Presidente da Comissão Executiva da ESFG; ZZZZZZ.–Pelo facto nenhum desses documentos ter plasmado qualquer irregularidade grave ao nível do controlo interno; AAAAAAA.–Por ter acreditado na informação que lhe foi sendo dada, e não tendo qualquer razão para duvidar da correção da mesma, por estarem suportados por Pareceres da Comissão de Auditoria da ESFG, do ROC, agiu o arguido recorrente sem culpa; BBBBBBB.–Com efeito, entende-se que o administrador não poderá ser responsabilizado pelo alegado ilícito penal ou contraordenacional produzido como consequência de uma decisão em que tenha participado se, através do seu comportamento, como manifestação individual da sua vontade, não tiver contribuído para a execução do facto. CCCCCCC.–Na verdade, o Grupo económico em que o arguido recorrente estava integrado, sempre lhe mereceu confiança e crédito, nunca pensando que este pudesse praticar qualquer ato ilícito, ou sequer duvidoso – Princípio da Confiança, essencial ao funcionamento de qualquer organização. DDDDDDD.–Ora, como não há responsabilidade penal ou contraordenacional sem culpa, a Decisão recorrida teria de provar, no plano objetivo, que o arguido recorrente tinha o dever jurídico e a possibilidade efetiva de impedir a produção do resultado e, no plano subjetivo, que o dirigente conhecia a sua posição de garante e os deveres que dela decorriam, que se absteve, voluntariamente, de fazer tudo o que lhe era exigível para os cumprir e que, pelo menos, previu e aceitou as consequências da sua omissão, tratando-se de crimes dolosos de omissão impura. EEEEEEE.–Sucede que, no presente caso, não existe qualquer indício, nem é apresentado qualquer facto ou prova documental, que nos leve a crer que o arguido recorrente, mesmo de forma negligente, tenha praticado os comportamentos contraordenacionais constantes da Sentença recorrida. FFFFFFF.–Com efeito, e como já foi referido supra, o arguido recorrente nunca teve sequer consciência de que as práticas melhor descritas na Sentença recorrida teriam sido levadas a efeito, com o intuito ali descrito, ainda para mais quando a ESFG sempre comunicou a situação existente no BESA ao Banco de Portugal, sobretudo através dos Relatórios de Controlo Interno, e dos respetivos anexos, segundo as instruções do Aviso n.º 5/2008, e dos Pareceres positivos da Comissão de Auditoria e do ROC. GGGGGGG.–O arguido recorrente, que recorde-se, não tinha competências específicas diretas em controlo de risco, “compliance” e auditoria interna, limitava-se a receber as informações de cada um dos departamentos próprios do BES – risco, “compliance” e auditoria interna, e fazer com que fossem comunicadas, como sempre foram, ao Banco de Portugal, pelos canais estabelecidos. HHHHHHH.–Ora, o arguido recorrente nunca sequer suspeitou de qualquer irregularidade praticada pela ESFG, fosse a que titulo fosse! IIIIIII.–Nem lhe era exigível que o soubesse uma vez que pelos cargos que desempenhou, pelas competências técnicas que tinha, e pelas funções que de facto desempenhava no ESFG – assumindo-se como representante e “Business Developer” do Grupo na praça de Londres, nunca praticou qualquer ato contrário à Lei ou aos regulamentos. JJJJJJJ.–Acresce, como demonstrativo da bondade da sua conduta, o facto de o arguido recorrente não ter sido constituído arguido em qualquer outro processo, seja de natureza criminal ou contraordenacional, nem sequer de ter sido indicado para depor como testemunha em nenhum outro processo, seja criminal ou contraordenacional, relacionado com o que se convencionou chamar de “Universo ...” KKKKKKK.–Assim, e não se mostrando preenchido o elemento subjetivo das contraordenações em apreço – a culpa, mesmo que a título negligente – nunca tais práticas poderiam ter sido imputadas ao arguido recorrente. LLLLLLL.–Pelo que deverá o Tribunal da Relação de Lisboa, julgar procedentes as invocadas NULIDADES de que padece a Sentença recorrida, ou caso não as julgue verificadas, o que apenas por mera hipótese de raciocínio se admite, revogar a Sentença recorrida, substituindo-a por outra que absolva o arguido recorrente da prática de qualquer ilícito; MMMMMMM.–Nos termos do disposto no art.º 228.º-A do RGICSF, o presente Recurso terá efeito suspensivo se o arguido prestar garantia junto dos autos em valor igual a metade do valor da coima em que foi condenado. NNNNNNN.–O arguido viu cessar o seu contrato de trabalho com a ESFG em agosto de 2014; OOOOOOO.–Desde essa data que não aufere, com regularidade, qualquer rendimento; PPPPPPP.–Nunca recebeu subsídio de desemprego, não recebe qualquer pensão, nem lhe foi paga qualquer verba do fundo de pensões a que, pelo seu contrato, tinha direito. QQQQQQQ.–É casado, e tem 3 filhos, com 20, 18 e 15 anos de idade; RRRRRRR.–Gastou todas as suas economias com o regresso de Londres para Milão, tendo apago do seu bolso diversas despesas, incluindo impostos devidos ao fisco inglês; SSSSSSS.–Vive de trabalhos esporádicos que vai realizando, e do apoio de familiares; TTTTTTT.–Situação financeira confirmada através do documento emitido pela Justiça Fiscal italiana, e que se encontra junta aos autos, ao contrário do que afirma a Sentença recorrida; UUUUUUU.–Não tem, assim, meios para depositar, em nome do Tribunal, a quantia de € 18.750,00 (dezoito mil, setecentos e cinquenta euros), conforme o demonstra a sua declaração fiscal ao Estado Italiano que se junta; VVVVVVV.–Estão, deste modo, reunidos os pressupostos para que seja decretado o efeito suspensivo do presente Recurso, por manifesta insuficiência de meios por parte do arguido recorrente, nos termos do disposto no art.º 228.º-A do RGICSF, o que se requer; Termos em que, Deverá o presente Recurso ser julgado totalmente procedente, por provado, declarando a NULIDADE da Sentença proferida, bem como considerando-a violadora dos preceitos constitucionais identificados no petitório, e do art.º 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, ou se os argumentos para tal NULIDADE não foram julgados procedentes, o que apenas por mera hipótese de raciocínio se admite, ser a Sentença recorrida revogada, absolvendo-se o arguido PE... da prática das duas contraordenações pelas quais foi condenado, por não haver prova da prática por este de qualquer comportamento proibido por Lei, (...). O Arguido PI... interpôs recurso concluindo e pedindo: 1ª.–Nos termos do artigo 75º do Regime Geral das Contraordenações (“RGCO”), por regra, a 2ª Instância apenas conhece da matéria de Direito. Nos termos porém do artigo 410º, nº2, do Código do Processo Penal (CPP), aplicável ex vi art. 41º do RGCO e este ex vi art. 232º do RGICSF – e ainda por analogia e identidade de razão com o art. 434º do CPP –, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do Tribunal de recurso a matéria de Direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a)-A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b)-A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c)- Erro notório na apreciação da prova. 2ª.–Os poderes de cognição desta Relação abrangem ainda as situações de sindicância no recurso final do indeferimento do requerimento de prova no decurso da audiência de julgamento que consubstancie uma nulidade por omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade, nos termos do disposto no art. 118º nº 1 e 120º nºs 1 e 2 al.
122. d)parte final do CPP, ex vi arts. 232º do RGICSF e 41º do RGCO. Como decidiu o Tribunal Constitucional no seu Acórdão nº 522/2008, no que é secundado por PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações, UCP, 2011. em anotação ao art. 72º, nota 12, a págs. 293, apesar de ser «irrecorrível o despacho interlocutório que, em primeira instância, negue a realização e produção de meio de prova, no âmbito de processo de contraordenação (artigo 73º, nº 1); mas a questão pode ser recolocada no recurso da decisão final, por via da arguição da nulidade ou irregularidade resultante da omissão da produção, respetivamente, de um meio de prova essencial ou necessário». 3ª.–Sempre se diga que uma interpretação do complexo normativo constituído pelos arts. 73º nº 1 e 75º do RGCO, no sentido de que, cometida no decurso da audiência de julgamento a nulidade de omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade, por ter sido indeferida a prova requerida pelo arguido em despacho prévio à sentença, tal omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade não pode ser sindicada pelo Tribunal da Relação no âmbito do recurso a interpor da sentença condenatória com fundamento em que tal nulidade se repercutiu no sentido da decisão final, sempre seria inconstitucional por violação dos arts. 20º nº 4 e 32º nºs 1 e 10 da CRP, que consagram o direito do arguido se defender e a produzir prova em sua defesa e de ver as decisões contra si proferida sujeitas a um grau de recurso, e a ter um processo justo e equitativo, inconstitucionalidade esta que se invoca para todos os devidos efeitos legais. 4ª.–É preciso desde logo ter-se presente que o presente processo, apesar de contraordenacional, é um verdadeiro super-mega-processo, resultante da apensação de dois processos que eram já, cada um deles, por si só, mega-processos (sendo que um deles já era por sua vez o resultado da apensação de outros processos, apensação essa determinada ainda na fase administrativa pelo BdP), em que estão em causa “grandes” contraordenações em que são aplicadas ao arguido PI... coimas de vários milhões de euros, pondo-o ipso facto na insolvência ! – e, note-se, (como tem aliás sido difundido pela comunicação social) PI... é o único arguido do universo BES que está mesmo a pagar (ainda que em prestações e enquanto puder) as brutais coimas em que vem sendo sucessivamente condenado! 5ª.–Estão em causa no Proc. 87/14/CO, para além de duas contraordenações cujo limite máximo da coima aplicável é de meio milhão de euros cada uma (já de si um montante muitíssimo elevado), uma outra coima, punível nos termos da alínea
123. n)do artigo 211.º do RGICSF (atual alínea
124. v)do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF), cujo limite máximo da coima aplicável, à data dos factos, é de dois milhões de euros – montante elevadíssimo. 6ª.–No que concerne ao Proc. 99/14/CO (ao qual foi apenso o Proc. 33/15/CO), estão em causa quatro contraordenações previstas no artigo 211.º do RGICSF, alíneas
125. l)e o), cujo limite máximo das coimas aplicáveis é também de dois milhões de euros, cada uma. 7ª.–Nestes dois processos o BdP, volvidos mais de 4 anos, num, e quase seis anos no outro, acabou por proferir duas pesadíssimas decisões condenatórias, respetivamente, em 5.02.2019 e em 8.09.2020, relativamente ao arguido PI..., condenando-o no pagamento de duas elevadíssimas coimas únicas, uma de um milhão e duzentos mil euros (€ 1.200.000,00) no Proc. 87/14/CO e outra de três milhões e quinhentos mil euros (€ 3.500.000,00) no Proc. 99/14/CO. Montantes absolutamente estratosféricos, sobretudo quando aplicados a uma pessoa singular. 8ª.–No recurso da decisão do Banco de Portugal proferida no Proc. 87/14/CO, que foi distribuído ao J1 do TCRS sob o nº 74/19.0YUSTR – processo muito complexo, com 89 volumes e 212 anexos, em que só a decisão administrativa condenatória do Banco de Portugal tem 2968 artigos e 908 páginas – a Defesa do arguido PI... arrolou 23 testemunhas, para prova dos factos por si alegados e contra-prova dos factos que lhe são imputados pelo BdP e que redundaram na condenação em 1 milhão e 200 mil euros. 9ª.–No recurso da decisão proferida no Proc. 99/14/CO, que foi distribuído ao J3 do TCRS, sob o nº 280/20.5YUSTR – processo ainda mais complexo, com mais de 100 volumes e 170 anexos, sobre matérias que se revestem de grande complexidade substantiva e grande extensão, abarcando 6 anos da vida de uma instituição de crédito de grande dimensão, em que só a decisão administrativa condenatória do Banco de Portugal tem 3301 artigos e 886 páginas – a Defesa do arguido PI... sentiu absoluta necessidade de arrolar 31 testemunhas para conseguir fazer prova dos factos por si alegados e poder fazer contra-prova dos inúmeros factos que lhe são imputados pelo BdP e que redundaram na condenação em 3 milhões e 500 mil euros e ainda na sanção acessória de inibição do exercício de funções pelo período de 5 anos. 10ª.–Por Despacho proferido nos presentes autos (J1 do TCRS) em 12.03.2020, com a refª citius 255619, o Tribunal a quo admitiu expressa e inequivocamente o rol de testemunhas apresentado pelo MP e também o rol de testemunhas apresentado por cada uma das Defesas no processo nº 74/19.0YUSTR, incluindo o da Defesa do arguido PI...: «Inexistindo obstáculo legal ao prosseguimento dos autos, importa proceder ao agendamento da audiência de discussão e julgamento, procedendo-se de se seguida à apreciação dos requerimentos atinentes à prova a produzir: (…) II. Sem prejuízo do que antecede, admitem-se os róis de testemunhas indicados pelos Recorrentes.» E portanto foram admitidas as 23 testemunhas arroladas pela Defesa do arguido PI... no Proc. 87/14/CO, já a tramitar na fase judicial sob o nº 74/19.0YUSTR. 11ª.–Surpreendentemente, volvidos cerca de 20 dias sobre o início da audiência de julgamento, em 28.06.2021, quando já estavam ouvidas todas as testemunhas arroladas pela acusação, o Tribunal a «a quo» proferir despacho, através do qual determinou que fossem ouvidas apenas mais 2 das testemunhas arroladas pela Defesa de PI..., tendo sido pura e simplesmente indeferidas 22 testemunhas arroladas pelas Defesa do arguido PI..., sendo que 14 dessas testemunhas tinham tido as suas inquirições já agendadas pelo Tribunal a quo, tendo sido portanto inesperada e retroativamente rejeitadas por esse mesmo Tribunal a quo - com a Ref.ª Citius 308610. 12ª.–Assim, no total, prestaram declarações sobre os factos imputados ao arguido PI... no âmbito destes dois megaprocessos – em que o este arguido está condenado pela prática de 7 “grandes” contraordenações, em coimas que somam a estratosférica quantia de 4 milhões e 700 mil euros – apenas 5 das testemunhas arroladas pela Defesa de PI... (já que as outras 2 testemunhas por si arroladas e que estiveram em juízo se recusaram a prestar declarações). 13ª.–Não se podendo conformar com tal despacho, o arguido PI... apresentou em 13.07.2021 requerimento de arguição de irregularidade relativamente ao Despacho de 28.06.2021 – com a Refª Citius 52211 – e ainda recurso apresentado em 20.07.2021 – com a Ref.ª Citius 52352. 14ª.–Ao aplicar o disposto no referido art. 12º nº 1 do DL nº 17/91, o Tribunal a quo cometeu um grave erro de julgamento quanto ao Direito a aplicar que inquinou irremediavelmente todo o processo e teve gravíssimas repercussões para o arguido PI... na decisão final que quanto a ele veio a ser agora proferida, impedindo-o ilegalmente de produzir a esmagadora maioria da prova por ele requerida e que era essencial para prova dos factos por si alegados e contra-prova dos factos que lhe eram imputados pelo BdP, como se passa a demonstrar. 15ª.–Tal erro de julgamento quanto ao regime legal aplicável, veio determinar que o Tribunal a quo, ao abrigo de tal norma, conjugada com o art. 72º nº 2 do RGCO, além das 11 testemunhas que tinham sido ouvidas até 28.06.2021 (sendo que dessas 11 testemunhas, 2 delas se tinham recusado a depor nos termos do art. 132º nº 2 do CPP), tenha determinado em 28.06.2021 que apenas ouviria mais 8 testemu