Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 18/19.0YUSTR-N.L1-PICRS Relator: ANA MÓNICA MENDONÇA PAVÃO Descritores: MENSAGENS DE CORREIO ELECTRÓNICO APREENDIDO NOS AUTOS BUSCAS E APREENSÃO COMPETÊNCIA PROCESSO CONTRAORDENACIONAL INFRACÇÃO/RESTRIÇÃO DA CONCORRÊNCIA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 02/20/2023 Votação: UNANIMIDADE COM * DEC VOT Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: SENTENÇA ALTERADA Sumário: I. A apreensão de mensagens de correio electrónico efectuada em buscas levadas a cabo pela Autoridade da Concorrência no âmbito de processo contraordenacional encontra suporte no Regime Jurídico da Concorrência (artigos 18º/1

1. c)e 20º da Lei 19/2012, de 8 de Maio) e não na Lei do Cibercrime (Lei 109/2009, de 15 de Setembro), não se enquadrando o correio electrónico lido/aberto na noção de correspondência/meio de comunicação, tratando-se de um mero documento e como tal apartado da tutela constitucional do sigilo da correspondência. II. É da competência do Ministério Público (e não do juiz de instrução criminal) a autorização das buscas e apreensões em processo contraordenacional da concorrência, excepto nos casos das buscas e apreensões previstas nos artigos 19º e 20º/6 ambos do Regime Jurídico da Concorrência. III. Ocorre o vício do erro notório na apreciação da prova (art.º 410º/2
2. c)do CPP), quando do texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum resulta falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável. IV. O art.º 9º do Regime Jurídico da Concorrência, tal como o art. 101º/1 do Tratado de Funcionamento da União Europeia, descreve um conjunto de comportamentos, traduzidos em acordos e práticas concertadas de empresas, que têm por objecto ou como efeito impedir, restringir ou falsear, de forma sensível, a concorrência. V. A distinção entre os conceitos de infracção/restrição da concorrência por objecto e por efeito reside, no essencial, na própria natureza e objectivo da conduta; no primeiro caso, provando-se o objectivo anticoncorrencial, não há que verificar os seus efeitos na concorrência; já no segundo caso, não é necessário provar o objectivo anticoncorrencial, impondo-se a demonstração do grau de novicidade para a concorrência. VI. A interpretação e aplicação uniformes do Direito da União Europeia no conjunto dos Estados Membros, assim como o princípio do primado daquele Direito sobre o Direito Nacional impõem ao juiz nacional que, ao abrigo do art.º 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, suscite ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) as questões prejudiciais julgadas pertinentes para a resolução do litígio concreto, desde que exista dúvida interpretativa razoável quanto àquela solução à luz do Direito Europeu e não exista jurisprudência consolidada do TJUE (“teoria do acto claro”). Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa I. RELATÓRIO MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A., (abreviadamente, MEO ou recorrente) impugnou judicialmente a decisão da AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA, que condenou a visada pela prática de uma contraordenação às regras da concorrência prevista no artigo 9º/1
3. a)e
4. c)da Lei nº 19/2012 (Novo Regime Jurídico da Concorrência, doravante RJC ou LdC) e no art.º 101º/1
5. a)e
6. c)do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) e punível nos termos do art.º 68º/1
7. a)e
8. b)da Lei nº 19/2012, no pagamento de coima no valor de €84.000.000 (oitenta e quatro milhões de euros) e na sanção acessória de publicação, no prazo de 20 dias a contar do trânsito em julgado da Decisão, de um extracto da mesma, a delimitar pela AdC, na II Série do Diário da República e em jornal nacional de expansão nacional, nos termos do disposto no artigo 71.º do RJC.. * Foi proferida sentença pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS), julgando improcedente a impugnação judicial deduzida pela recorrente, mantendo a decisão da Autoridade da Concorrência, nos seguintes termos [transcrição]:
9. a)Julgar todas as questões prévias e incidentais, nulidades e inconstitucionalidades suscitadas pela Recorrente e que foram concretamente apreciadas por este tribunal improcedentes (exceptuando-se, por isso, todas as questões que se devem considerar de apreciação prejudicada);
10. b)Declarar que a Recorrente MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A., ao realizar e implementar um acordo entre empresas com a NOWO – Communications, S.A., visando a fixação de preços e a repartição do mercado, no mercado retalhista de serviços de comunicações móveis vendidos de forma isolada (standalone) no território nacional e no mercado retalhista de serviços de comunicações oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços de comunicações móveis e fixas) nas áreas geográficas em que a NOWO dispõe de uma rede de comunicações fixas (distritos de Aveiro, Castelo Branco, Évora, Leiria e Setúbal), com o objecto de restringir, de forma sensível, a concorrência, praticou uma infracção ao disposto nas alíneas
11. a)e
12. c)do n.º 1 do artigo 9.º do RJC e nas alíneas
13. a)e
14. c)do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE;
15. c)Manter e condenar a Recorrente MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A. na coima aplicada de €84.000.000 (oitenta e quatro milhões de euros), nos termos do disposto no artigo 69.º do RJC;
16. d)Manter e condenar a Recorrente MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A. na sanção acessória, de proceder à publicação, no prazo de 20 dias a contar do trânsito em julgado da Decisão, de um extracto da mesma, a delimitar pela AdC, nos termos e conforme cópia que lhes será comunicada, na II Série do Diário da República e em jornal nacional de expansão nacional, nos termos do disposto no artigo 71.º do RJC. * Inconformada com tal decisão, veio a visada MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A. interpôr o presente recurso para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões [transcrição]: Objeto do recurso 1. O presente recurso é imposto da Sentença proferida pelo TCRS, em 04.07.2022, nos termos da qual foi mantida a condenação da MEO na coima aplicada pela Autoridade da Concorrência (“AdC”), no montante de €84.000.000,000 (oitenta e quatro milhões de euros), bem como na sanção acessória de publicação de um extrato da Sentença Recorrida na II Série do Diário da República e em jornal de expansão nacional, a seu encargo, no prazo de 20 dias úteis a contar do respetivo trânsito em julgado. 2. A MEO mantém interesse nos recursos por si interpostos no âmbito do presente processo de contraordenação que ainda não tenham sido definitivamente decididos, em particular (
17. i)os autos de recurso n.º 145/21 pendentes no Tribunal Constitucional e (
18. ii)o recurso no processo n.º 29000/18.2T8LSB, pendente no Tribunal da Relação de Lisboa. Enquadramento Jurídico do caso 3. Nos termos e para os efeitos da CEDH, e seguindo a jurisprudência do TEDH, em particular o caso Engel, o presente processo constitui uma causa penal à qual devem aplicar-se os princípios do direito penal. 4. Sendo igualmente um processo em que se aplica o direito da concorrência da União, aplica-se também a disciplina que resulta da CDFUE, em particular os artigos 47.º a 50.º relativos ao direito a um tribunal imparcial, à presunção de inocência, aos direitos de defesa, aos princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas 5. A perspetiva adotada pelo TCRS no tratamento do presente processo pela sua natureza contraordenacional, privilegiando critérios e soluções de simplicidade e celeridade em detrimento dos direitos e garantias do arguido, desconsidera, incorretamente, a aplicação da CEDH e da CDFUE e os princípios e garantias do direito penal ao presente caso. Nulidade da prova 6. O exame, recolha e apreensão de mensagens de correio eletrónico (independentemente de terem sido abertas ou lidas) é inadmissível no âmbito de processos de contraordenação ao abrigo da LdC (em particular, ao abrigo do disposto no seu artigo 18.º, n.º 1, alínea c)), devendo, em consequência, considerar-se que a prova correspondente às mensagens de correio eletrónico apreendidas em que assenta a Decisão Final e, bem assim, a Sentença Recorrida é nula e não poderia, por isso, servir de fundamento à decisão de facto da Sentença Recorrida. 7. Com o devido respeito, o entendimento e os argumentos utilizados pelo Tribunal a quo na Sentença Recorrida para fundamentar o indeferimento desta questão prévia, devidamente suscitada pela MEO no seu recurso de impugnação, estão errados e contrariam frontalmente o entendimento da melhor doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores sobre a questão, da qual se destaca a expressa no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15.06.2022, proferido no processo n.º 10626/18.0T9LSB-B.L1, e a plasmada no Acórdão 687/2021 do Tribunal Constitucional, conforme melhor evidenciado nas motivações supra. 8. Além disso, e conforme igualmente demonstrado nas motivações do presente recurso, o entendimento seguido na Sentença Recorrida quanto a esta matéria assenta igualmente numa errada leitura da Diretiva (EU) 2019/1 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11.12.2019 (Diretiva ECN+) e contraria quer o elemento histórico de interpretação da LdC, quer o processo de transposição daquela Diretiva, no âmbito do qual a questão em apreço foi explícita e amplamente discutida (tendo sido inclusivamente objeto de comentários da AdC) e objeto de parecer pela CAC, tendo o Governo, nesse contexto e em face do aí discutido, optado por eliminar, por completo, todas as referências a correio eletrónico, ao seu estado de leitura e ao suporte ou local em que as mensagens pudessem estar armazenadas por forma a conciliar o respetivo texto com o texto da CRP. 9. Os artigos 18.º n.º 1 alínea
19. c)e 20.º n.º 1 da LdC foram incorretamente interpretados e aplicados pelo TCRS, porquanto: (
20. i)atendendo ao ordenamento jurídico na sua globalidade, estes preceitos têm de ser considerados travados pelos limites impostos pelos artigos 42.º do RGCO e 34.º n.º 4 da CRP; (
21. ii)a omissão de referências ao correio eletrónico na letra daqueles preceito foi intencional, conforme resulta do elemento histórico de interpretação, decorrente da análise do processo legislativo da Lei n.º 19/2012, em particular da compaginação do texto da proposta inicial, com o parecer do Conselho Superior de Magistratura e da proposta da AdC, para que a menção a correio eletrónico fosse expressa, o que não foi incluído, precisamente porque foi entendido pelo legislador que a respetiva apreensão não é admissível; (iii) ao invés do sustentado pelo Tribunal a quo, o processo de transposição da Diretiva ECN+ não confere “abrigo ao sentido vasto da alínea
22. c)do n.º 1 do artigo 18.º do RJC” propugnado na Sentença Recorrida, dado que a Diretiva distingue entre o que pode ser objeto de inspeções e o que pode ser trazido como meios de prova, sendo que não se prevê expressamente no texto da Diretiva a imposição de previsão da possibilidade de apreensão de correio eletrónico ou da utilização de correio eletrónico apreendido; (
23. iv)o recurso aos conceitos definidos na Lei 41/2004 e respetiva extrapolação para o caso dos autos é ilegítimo atento o âmbito de aplicação subjetivo e objetivo do diploma em causa, eminentemente direcionado às empresas que oferecem serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público e à regulação dos serviços por elas prestados e, por isso, incapaz de fornecer qualquer tipo de coordenada quanto ao âmbito efetivo de proteção do artigo 34.º da Constituição; e (
24. v)a distinção operada entre mensagens de correio eletrónico abertas e lidas e não abertas e não lidas, e a qualificação das mensagens abertas e lidas como simples documentos é totalmente artificial, desajustada e ultrapassada, conforme já foi inclusivamente afirmado e demonstrado pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão 687/2021 e resulta do processo legislativo atinente à transposição da Diretiva ECN+. 10. O âmbito da proteção constitucional do sigilo da correspondência eletrónica decorrente do artigo 34.º n.º 1 da CRP (
25. i)abrange o seu conteúdo; (
26. ii)a ingerência proibida não distingue se a comunicação em causa foi ou não aberta ou lida pelo seu destinatário; e (iii) proíbe qualquer ingerência fora do processo penal. 11. Assim, ao contrário do sustentado pelo Tribunal a quo, e conforme já foi explicitamente esclarecido pelo Tribunal Constitucional, para efeitos da proibição constitucional decorrente do artigo 34.º, n.º 4 da CRP, tanto consubstancia ingerência a divulgação ou circulação do conteúdo da correspondência, como a mera tomada de conhecimento do conteúdo da mesma ou de outras informações que digam respeito à comunicação em causa, sendo considerada ingerência toda a agressão ao direito fundamental da inviolabilidade do sigilo da correspondência, consubstanciada na intervenção ou acesso ao objeto protegido pela inviolabilidade do sigilo. 12. Com efeito, por força do disposto na CRP e do transposto para o RGCO, as provas obtidas nos autos em violação da proteção constitucional conferida à correspondência e às comunicações, incluindo às mensagens de correio eletrónico, são nulas, nos termos do artigo 42.º do RGCO, aplicável ex vi artigo 13.º, n.º 1, da LdC, bem como dos artigos 18.ºn.ºs 1 e 2, 32.º, n.º 8 e n.º 10, e 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, não podendo ser utilizadas, a não ser que seja obtido o consentimento do titular, circunstância que não se verificou de forma alguma no caso concreto. 13. E mesmo que assim não se entendesse – no que não se concede –, sempre teria de se considerar que tais provas, obtidas violando a proteção constitucional conferida à correspondência e às comunicações, incluindo às mensagens de correio eletrónico, são nulas, nos termos do artigo 126.º, n.º 3, do CPP, aplicável ex vi artigo 13.º, n.º 1, da LdC e 41.º, n.º 1, do RGCO, e dos artigos 32.º, n.º 8 e n.º 10, e 18.º n.ºs 1 e 2 e 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, não podendo ser utilizadas, a não ser que seja obtido o consentimento do titular, o que, não tendo sido pedido, também nunca foi prestado pela Arguida. 14. Contrariamente ao que sugere a Sentença, a proteção constitucional consagrada no artigo 34.º da CRP tem também aplicação às pessoas coletivas, sendo pacífico que o facto de a correspondência ser de âmbito profissional não lhe retira a proteção contra a ingerência das autoridades públicas, sem consentimento. 15. Por outro lado, a correta interpretação da remissão operada pelo artigo 41.º n.º 1 do RGCO para os preceitos reguladores do processo criminal (e não para o Código de Processo Penal como incorretamente considera o Tribunal a quo) redunda no reconhecimento de que ainda que não exista uma remissão da LdC para a Lei do Cibercrime, tal não prejudica a possibilidade de aplicação da Lei do Cibercrime em processo contraordenacional da concorrência, naquilo que não contrariar a LdC e o RGCO, nomeadamente quanto ao tema da apreensão de documentos eletrónicos (artigo 16.º da Lei do Cibercrime). A mais recente jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa vai, aliás, no sentido de considerar que a apreensão de correio eletrónico no quadro de um processo jus-concorrencial deve ser regida pelo artigo 17.º da Lei do Cibercrime. 16. Acresce que, mesmo que se pudesse admitir que, em processo contraordenacional do direito da concorrência seria possível a apreensão de e-mails – o que não se aceita e apenas se equaciona por mera cautela de patrocínio –, sempre teria de se considerar, em conformidade com o já afirmado pelo Tribunal Constitucional, que é o Juiz o detentor da competência para autorizar a apreensão de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, não bastando para o efeito a mera autorização do Ministério Público. 17. A norma decorrente do artigo 18.º, n.º 1, alínea
27. c)da LdC, quando interpretada no sentido de possibilitar o exame, a recolha e/ou a apreensão de mensagens de correio eletrónico “abertas” ou “lidas” por tais mensagens consubstanciarem meros documentos é materialmente inconstitucional por violação dos direitos à inviolabilidade da correspondência e das comunicações (consagrado no artigo 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), e à proteção dos dados pessoais no âmbito da utilização da informática (nos termos do artigo 35.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), enquanto refrações específicas do direito à reserva de intimidade da vida privada (consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), bem como do princípio da proporcionalidade tal como previsto no artigo 18.º, n.º 2 da CRP – o que, desde já, se invoca para os devidos efeitos legais. 18. A violação da reserva constitucional absoluta prevista no artigo 34.º, n.º 4 da CRP, por via interpretativa do disposto no artigo 18.º, n.º 1, alínea
28. c)da LdC, por contender ilicitamente com os direitos fundamentais da MEO à inviolabilidade da correspondência e das comunicações (consagrado no artigo 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), e à proteção dos dados pessoais no âmbito da utilização da informática (nos termos do artigo 35.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), enquanto refrações específicas do direito à reserva de intimidade da vida privada, (consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), que, nos termos do disposto no artigo 18.º, n.º 1 da CRP, “são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”, inquina a prova assim obtida pela AdC nos autos, a qual sai ferida de nulidade insanável por via da aplicação direta dos comandos constitucionais resultantes dos artigos 34.º n.ºs 1 e 4, 32.º, n.º 8 e 18.º n.º 2 da CRP. 19. Em qualquer caso, concluindo-se que o desenho legislativo da investigação em processo contraordenacional é compatível e materialmente equivalente à fase de inquérito em processo penal, e seguindo a interpretação do artigo 32.º n.º 4 da CRP que tem sido acolhida – de forma unânime – pelo Tribunal Constitucional, terá de concluir-se que a medida de exame, recolha e apreensão de correio eletrónico – porque consubstancia uma ingerência grave no sigilo da correspondência do visado pela mesma – carece de despacho judicial prévio, sob pena de ser considerada intolerável num Estado de Direito democrático. 20. Consequentemente, a interpretação da norma contida nos artigos 18.º n.º 1 alínea c), n.º 2, 20.º n.º 1 e 21.º da LdC, no sentido de admitir o exame, recolha e apreensão de mensagens de correio eletrónico em processo de contraordenação da concorrência, sem despacho judicial prévio, é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios do Estado de direito democrático e da reserva de juiz para a ponderação da afetação de direitos fundamentais em direito sancionatório, em particular, do direito à inviolabilidade e ao sigilo da correspondência, contidos nos artigos 2.º, 32.º n.º 4 e 34.º n.ºs 1 e 4 da CRP. 21. Nestes termos, e com base nos fundamentos que se vêm expondo, considerando que a prova examinada e apreendida pela AdC nas diligências de busca que levou a cabo, sem sustento em qualquer despacho de autorização (ou sequer de validação) judicial, e que se consubstancie em mensagens de correio eletrónico, a qual veio a ser utilizada e a servir de alicerce probatório da Decisão Final e, bem assim, da Sentença Recorrida é, também por este motivo, nula, por inadmissibilidade legal para o efeito, bem como por violação dos preceitos constitucionais contidos nos artigos 2.º, 32.º n.º 4, 18.º n.ºs 1 e 2 e 34.º n.ºs 1 e 4 da CRP, o que se requer que seja declarado, com as devidas consequências legais, nomeadamente de nulidade da Sentença, por assentar em prova nula, nos termos do disposto no artigo 122.º n.º 1 do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO. 22. Esta nulidade não pode ser sanada e determinará a anulação de todo o processado que teve na sua base a prova nula, por aplicação da teoria fruits of a poisonous tree, acolhida no nosso ordenamento jurídico no artigo 122.º n.º 1 do CPP ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, devendo, consequentemente, daqui retirar-se a nulidade de todo o processado desde as buscas realizadas na sede da MEO, o que se requer. Violação do direito a um processo justo e equitativo 23. O Tribunal a quo não respeitou o direito a um processo justo e equitativo nas suas vertentes de direito à igualdade de armas ou direito à igualdade de posições no processo, de direito de defesa e direito ao contraditório, de direito à fundamentação das decisões e de direito à prova, tal como impõem os artigos 20.º n.º 4 e 5 da CRP e 6.º da CEDH, violação que se deixa expressamente invocada. 24. Com efeito: (
29. i)o Tribunal a quo menosprezou o direito das contraordenações em abstrato e em concreto, desaplicando (ou aplicando incorretamente o artigo 6.º da CEDH) desconsiderando a coima abstratamente aplicável e concretamente aplicada. E, devido a esse entendimento, entendeu fazer aplicar de forma parcelar as regras do processo penal, estritamente na parte em que restringem direitos ou garantias (entendendo que a decisão administrativa, porque se convola em acusação com o recurso, não tinha de conter uma apreciação crítica da prova, porque tal é o exigido à acusação em processo penal, mas defendendo simultaneamente que em sede de recurso dessa decisão não se irá aquilatar da procedência da acusação, mas do recurso. (
30. ii)o Tribunal fez depender a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso da prestação de uma caução no valor total de 143 milhões de Euros, valor muito superior ao da coima aplicada (84 milhões de euros), tendo exigido à MEO que prestasse quer uma hipoteca de um imóvel no valor de 84 milhões de euros, quer uma fiança com renúncia ao benefício da excussão prévia da sua sociedade mãe, no valor remanescente entre os 84 milhões de euros e o valor da avaliação do imóvel (25 milhões de euros), no valor total de 59 milhões de euros. Tal posição do Tribunal acarretou um prejuízo superior à MEO, desde logo pelo pagamento do imposto devido por prestação daquela garantia (assim ascendendo a 504 mil euros, em vez dos 150 mil euros, caso o Tribunal fixado a hipoteca pelo valor da avaliação do imóvel). (iii) o Tribunal permitiu a realização do julgamento e a utilização durante o mesmo de prova, cuja invalidade está pendente de avaliação, por corresponder a correio eletrónico, mesmo após a Recorrente ter chamado a atenção para esse facto. (
31. iv)o Tribunal inverteu o ónus da prova em desfavor da Arguida, na medida em que retira da não inquirição de testemunha necessária a corroborar e, eventualmente, atribuir credibilidade à prova da acusação, consequências negativas para a MEO, fazendo impender sobre esta o ónus de (des)fazer o alegado na acusação, desconsiderando, interpretando e desaplicando incorretamente o artigo 72.º n.º 2 do RGCO e o princípio da presunção de inocência em favor da MEO (artigo 32.º n.º 2 da CRP); (
32. v)o Tribunal desconsiderou as restrições de acesso ao processo para apresentação da PNI, tendo aceitado que a AdC possa desentranhar e truncar documentos dos autos, sem os dar a conhecer à Arguida para preparação da sua PNI, em violação do seu direito de defesa; (
33. vi)o Tribunal adotou uma posição complacente e inconsequente perante as diversas nulidades e irregularidades cometidas pela Autoridade ao longo do processo, assumindo, contra legem, uma posição em desfavor da Arguida e em benefício da acusação, considerando as invalidades irrelevantes ou sanadas; (vii) o contraste entre o tratamento benevolente da Autoridade e as considerações tecidas quanto à MEO, numa apreciação com dois pesos e duas medidas, em particular das declarações das suas testemunhas e do seu legal representante, que acarreta uma desigualdade de tratamento que é transversal a toda a Sentença, com necessário impacto no resultado condenatório final; (viii) o Tribunal decidiu não levar ao elenco de factos provados e não provados os factos alegados pela defesa com fundamento na sua irrelevância, assim entorpecendo o conhecimento por V. Exas. da existência de uma versão alternativa e plausível que explica os factos objetivos narrados e que foi apresentada pela defesa; (
34. ix)o Tribunal assume que selecionou apenas a prova que interessou para sustentar a sua posição final de condenação e, de facto, (
35. i)não elenca a prova produzida; (
36. ii)não reproduz os documentos em que se baseia apenas salientando as partes do mesmo que servem a tese da Acusação, e omitindo as partes do documento que favorecem a tese da defesa, assim descontextualizando os factos provados (veja-se o FP 101); (iii) afirma que tem em conta somente a prova que “considerou isenta” sem a listar e sem explicar de forma objetiva porque é que a restante não o é. (
37. x)o Tribunal interpretou e valorou de forma absolutamente parcial a prova testemunha arrolada pela MEO, tendo feito tábua rasa dos seus depoimentos e das declarações do legal representante da MEO em tudo o que era favorável à defesa, apenas valorando quando não o fossem, enquanto que a prova da AdC mereceu total credibilidade, assim como declarações “escritas” de pessoas que não foram sequer testemunhas. 25. Tendo presente o exposto, em várias fases deste processo, mas de forma reiterada, ainda que com diferentes reflexos, foi negado à MEO um processo justo e equitativo, na medida em que o Tribunal incorreu em diversos erros e violações de direitos e princípios que são as bases de um due process. 26. Com efeito: a. o erro do Tribunal na decisão das questões referentes às nulidades e vícios do processo, desculpando e considerando sanadas as faltas da Autoridade e desmerecendo o seu efeito no exercício do direito de defesa, cujo âmbito reconduz ao da mera possibilidade de exercício de um contraditório, qualquer que ela seja, afetou o direito ao recurso (artigo 32.º n.º 1 da CRP), o direito de defesa (artigo 32.º n.º 10 da CRP), o direito ao contraditório (artigo 32.º n.º 5 e 10 da CRP), o princípio da presunção de inocência (artigo 32.º n.º 2 da CRP) e princípio de igualdade de armas (artigo 20.º n.º 4); b. o erro do Tribunal na fixação da caução determinou um sacrifício significativo à MEO para obter a suspensão dos efeitos do recurso, em violação do seu princípio da presunção de inocência (artigo 32.º n.º 2 da CRP) e de um juízo imparcial (artigo 20.º n.º 4 da CRP); c. o erro do Tribunal na não suspensão do processo até à decisão a tomar pelo Tribunal Constitucional determinou que numa sentença e numa audiência, por natureza públicas, o sigilo da correspondência deixasse de ser considerado e que o direito ao recurso da MEO (artigo 32.º n.º 1 da CRP) – enquanto meio de proteção dessa sua prerrogativa – deixasse de ter qualquer efeito útil; d. o erro do Tribunal na valoração da prova determinou a prolação de Sentença em violação do princípio da presunção de inocência (artigo 32.º n.º 2 da CRP); e. o erro do Tribunal quanto à validação da não disponibilização de elementos de prova à MEO no âmbito do acesso ao processo e à consideração de que a MEO deve procurar conhecê-la noutras sedes viola o direito de defesa da MEO (artigo 32.º n.º 10 da CRP) e o princípio da igualdade de armas (artigo 20.º n.º 4 da CRP) f. o tratamento não igualitário conferido pelo Tribunal à AdC, por um lado, e à MEO, por outro, na Sentença, indicia a falta de parcialidade do julgamento e viola o direito a um processo equitativo (artigo 20.º n.º 4 da CRP); g. a desconsideração pelo Tribunal dos factos alegados pela MEO com fundamento na circunstância de serem contrários à tese da AdC viola o direito ao recurso, o direito ao contraditório e o direito de defesa (artigos 32.º n.ºs 1, 5 e 20 da CRP); e h. a falta de fundamentação da Sentença quanto à prova desconsiderada favorável à MEO viola o direito ao recurso, o direito ao contraditório e o direito de defesa (artigos 32.º n.ºs 1, 5 e 20 da CRP). 27. Requer-se a V. Exa., analisando o presente recurso, tendo presente o que se disse e as consequências daqueles erros e decisões do Tribunal a quo, determinem, nos termos do disposto no artigo 50.º, do artigo 41.º n.º1 do RGCO e do artigo 119.º alínea
38. c)do CPP, por força da violação do direito fundamental a um processo equitativo, previsto no artigo 20.º da CRP e 6.º da CEDH, a nulidade da Sentença e do processado anterior, desde o momento em que os direitos da MEO foram postergados (o que sucedeu desde a busca e apreensão que teve início em 2018), nulidade essa que, atenta a essencialidade dos direitos em causa enquanto direitos e garantias fundamentais do arguido em processo contraordenacional, é insanável, devendo o processo ser remetido ao Tribunal a quo para decidir corretamente os vícios de nulidade que lhe foram apresentados, fazendo o processo retornar ao seu início, para que seja concedido à MEO um due process. Violação do direito de defesa – restrições no acesso ao processo 28. O Tribunal a quo andou mal ao indeferir a nulidade da Decisão Final por violação do direito de defesa da MEO em virtude das restrições de acesso ao processo, por errada interpretação e aplicação do artigo 17.º da LdC, compaginado com o artigo 25.º da LdC e os artigos 32.º n.º 10 da CRP, 6.º da CEDH e 48.º n.º 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. 29. O Tribunal reconhece que: (
39. i)a AdC expurgou do processo elementos, cuja consulta não disponibilizou à MEO, indicando como fundamento no índice do processo “elementos respeitantes ao PRC/2019/1”, sendo que a MEO nunca logrou aceder aos mesmo no âmbito dos presentes autos; (
40. ii)a AdC concedeu a consulta à MEO de elementos contendo excertos truncados (documentos a fls. 2019, 2020 a 2023, 3134 a 3150, 3358 e 3446 a 3459), dos quais apenas concedeu acesso a parte dos mesmos (fls. 2020 a 2023), invocando, smo, que os restantes “são elementos relativos a outros processos”. 30. Entendeu o Tribunal que, por força do poder de direção do processo previsto no artigo 17.º da LdC, a AdC pode desentranhar elementos do processo. 31. Porém: (
41. i)tal não resulta da letra do disposto no artigo 17.º da LdC; (
42. ii)é restritivo do direito de defesa (no feixe de direitos e garantias que assistem à Visada em processo contraordenacional da concorrência, mormente por via da aplicação do citado artigo 32.º, n.º 10, da CRP, não pode deixar de se lhe reconhecer o direito de avaliar, na perspetiva da sua defesa e estratégia processual, se determinado documento é relevante como meio de prova dos factos que pretende alegar, ou se determinados documentos poderão corroborar (ou afetar) a sua estratégia processual e defesa), porque impede o conhecimento dos elementos destruídos pela AdC pela defesa, ficando esta sem saber se o que foi destruído pela AdC continha, ou não, elementos exculpatórios que pudessem favorecer a sua tese (cfr. artigo 32.º n.º 10 da CRP, do artigo 48.º n.º 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União e do artigo 6.º da CEDH); (iii) é desproporcionalmente restritivo do direito de defesa, porque não é necessário determinar a exclusão desses elementos do processo antes de os dar a conhecer à defesa, sendo possível compaginar esses dois interesses mediante a concessão de oportunidade de à defesa para os analisar e pronunciar-se sobre a sua destruição em momento prévio (cfr. artigo 32.º n.º 10 e 18.º n.º 2 da CRP). 32. A circunstância de, após o prazo para apresentação de defesa no presente processo, a MEO ter tido acesso ao PRC 2019/1 (mais de 5 meses após o término do prazo para o exercício do direito de defesa neste processo) no qual, supostamente, constariam parte dos documentos não altera as conclusões no sentido da violação do direito de defesa. A definição da estratégia de defesa da MEO nestes autos teve de ser feita sem o acesso àqueles elementos documentais, que eram já do conhecimento da AdC. 33. Porém, o Tribunal concluiu que os documentos a fls. 2019, 2020 a 2023, 3134 a 3150, 3358 e 3446 a 3459 dos presentes autos também constariam do PRC/2019/1 quando, na verdade, não existe qualquer elemento do elenco de factos tomado pelo Tribunal para decidir esta questão que indique que esses documentos lá constam, mas antes que respeitam a “outros processos”. 34. Dito de outro modo, o Tribunal a quo não sabe (e a MEO também não, porque desconhece o seu conteúdo, dado que está truncado), se o acesso a esses elementos foi, posteriormente, disponibilizado à MEO no âmbito de qualquer outro processo. 35. Em face do exposto: (
43. i)no que respeita ao primeiro grupo de elementos a que a MEO não teve acesso no âmbito destes autos, terá de considerar-se que as limitações do acesso da MEO ao processo acarretam uma nulidade por violação do direito de defesa, que, na perspetiva da MEO é insanável (nos termos do artigo 119.º alínea
44. c)do CPP), mas que, ainda que assim não se entenda, nem mesmo em virtude do suposto acesso aos mesmos no contexto do PRC/2019/1 se sanou (nos termos do artigo 120.º n.º 2 alínea
45. d)do CPP) porque a MEO não fez juntar aos autos esses elementos, pelo que deverá, consequentemente, anular-se todo o processado, fazendo tais elementos ingressar nestes autos e concedendo nova oportunidade para a MEO apresentar a sua defesa com conhecimento e consideração desses elementos, tudo nos termos dos artigos 48.º, n.º 1, 6.º da CEDH, por fim, das mais elementares e integrais garantias de audiência e defesa nos termos do artigo 32.º, n.º 10, da CRP, com assento nos artigos 22.º da LdC e 50.º do RGCO; (
46. ii)no que respeita ao segundo grupo de elementos a que a MEO não teve acesso integral no âmbito destes autos, terá de considerar-se que as limitações do acesso da MEO ao processo acarretam uma nulidade por violação do direito de defesa, que, na perspetiva da MEO é insanável (nos termos do artigo 119.º alínea
47. c)do CPP), mas que, ainda que assim não se entenda, fazendo tais elementos ingressar sem conteúdo truncado nestes autos e concedendo nova oportunidade para a MEO apresentar a sua defesa com conhecimento e consideração desses elementos, tudo nos termos dos artigos 48.º, n.º 1, 6.º da CEDH, por fim, das mais elementares e integrais garantias de audiência e defesa nos termos do artigo 32.º, n.º 10, da CRP, com assento nos artigos 22.º da LdC e 50.º do RGCO. 36. Andou, assim, mal o Tribunal a quo ao indeferir a nulidade da Decisão Final, por violação do direito de defesa da Visada, legalmente consagrado no artigo 25.º da LdC, constitucionalmente garantido no artigo 32.º, n.º 10, da CRP e previsto no artigo 6.º da CEDH, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 119.º, alínea c), do CPP, ex vi dos artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 13.º da LdC – nulidade que expressamente se arguiu para os devidos efeitos legais, pelo que, requer-se a V. Exas. que, interpretando corretamente o conteúdo do direito de defesa da MEO e o disposto no artigo 17.º da LdC, determinar a nulidade da Decisão Final por ter sido proferida neste contexto e em violação do direito de defesa da MEO. 37. É materialmente inconstitucional a norma que se extrai do artigo 17.º da LdC se interpretada no sentido de permitir à AdC desentranhar do processo elementos a que teve acesso para produzir a NI sem dar a conhecer à defesa esses elementos e sem esta ter a oportunidade de os analisar e de sobre eles se pronunciar aquando da apresentação da sua PNI, por violação do direito de defesa (artigo 32.º n.º 10 da CRP), do direito a um processo equitativo e do princípio de igualdade de armas (artigo 20.º da CRP e 6.º da CEDH). 38. É materialmente inconstitucional a norma que se extrai do artigo 17.º da LdC se interpretada no sentido de que a AdC pode truncar documentos que constam dos autos, com fundamento em respeitarem a outro processo, sem dar oportunidade à defesa de analisar o conteúdo truncado e de se pronunciar sobre os mesmos aquando da apresentação da sua PNI, por violação do direito de defesa (artigo 32.º n.º 10 da CRP), do direito a um processo equitativo e do princípio de igualdade de armas (artigo 20.º da CRP e 6.º da CEDH). Nulidade insanável da decisão administrativa por ausência de uma lista de factos provados e não provados 39. O Tribunal incorreu em erro ao julgar improcedente a nulidade insanável da Decisão Final por violação do disposto no artigo 283.º, n.º 3, alínea
48. b)do CPP ex vi 41.º, n.º 1 do RGCO, e 58.º, n.º 1, alíneas
49. b)e
50. c)do RGCO, artigo 374.º n.º 2 do CPP ex vi 41.º, n.º 1 do RGCO, e 13.º da LdC, por não conter um elenco de factos provados e não provados, que permitissem à MEO a compreensão da factualidade provada e com base na qual é condenada. 40. Com efeito: (
51. i)a Decisão Final não continha um elenco de factos provados e não provados; (
52. ii)a leitura da Decisão Final, em particular do Capítulo II da Decisão Final (exceção feita ao ponto 15 referente à descrição das Visadas e respetivas situações económicas e ao capítulo 17 sobre a posição das empresas no mercado), permite concluir que os factos são apresentados como uma dissertação de posições, análise de alegações, respostas à defesa e resultados da análise da prova, impossibilitando, assim, o efetivo direito de defesa pelas Visadas, por não se se compreender que pontos da Decisão correspondem à legalmente imposta descrição dos factos imputados, nem se percebendo se o objeto do Recurso de Impugnação se deveria centrar na mera impugnação dos factos ou do enquadramento jurídico efetuado pela Autoridade e/ou na valorização por esta realizada dos elementos de prova recolhidos; (iii) não é sequer possível à MEO extrair da Decisão Final quais os factos que a AdC considerava como provados e aqueles que entendia não terem ficado probatoriamente demonstrados; (
53. iv)a Decisão Final não contém, portanto, uma narração espácio-temporalmente orientada dos factos, dos seus autores e do respetivo grau de participação dos mesmos nos factos, redundando a técnica narrativa empregue pela AdC na total confusão dos factos com realidades de natureza especulativa, opinativa e conclusiva. 41. Pelos mesmos motivos, no respetivo Recurso de Impugnação, a MEO invocou a nulidade da Decisão Final por inobservância dos requisitos estabelecidos nos artigos 58.º do RGCO e 283.º do CPP no que respeita à descrição dos factos em que assenta, redundando, também nesta hipótese, em nulidade, por violação do disposto nos artigos 283.º, n.º 3, alínea
54. b)do CPP ex vi 41.º, n.º 1 do RGCO, e 58.º, n.º 1, alíneas
55. b)e
56. c)do RGCO, artigo 374.º n.º 2 do CPP ex vi 41.º, n.º 1 do RGCO, e 13.º da LdC. 42. O TCRS não poderia ter sanado o vício da nulidade da Decisão Final por ausência de um verdadeiro elenco de factos provados e não provado, através da construção de um tal elenco na Sentença, muito embora o Tribunal a quo tenha reconhecido que a secção dessa Decisão dedicada aos factos é uma amálgama de factos, meios de prova, apreciações críticas da prova, posições da Visada e posições da AdC. 43. Ao tê-lo feito, o Tribunal a quo incorreu num erro, dado que o reconhecimento da omissão da Decisão Final deveria ter determinado a sua nulidade e a consequente absolvição da MEO por inexistência de factos que lhe sejam imputáveis, que se requer que seja declarado e corrigido, devendo a ser sentença revogada e substituída por outra decisão que declare a nulidade da Decisão Final por violação do disposto nos artigos 283.º, n.º 3, alínea
57. b)do CPP, e 58.º, n.º 1, alíneas
58. b)e
59. c)do RGCO, ex vi 41.º, n.º 1 do RGCO e 13.º da LdC e, consequentemente, determine a absolvição da MEO. Nulidade insanável da decisão administrativa por ausência de factos respeitantes ao elemento subjetivo e à culpa 44. O Tribunal errou ao julgar improcedente a nulidade da Decisão Final por não conter uma alegação suficiente de factos necessários ao preenchimento do elemento subjetivo, nos termos do disposto no artigo 58.º alíneas
60. b)e
61. c)do RGCO e 379.º n.º 1 alínea
62. a)e 374.º n.º 2 do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO e 13.º da LdC. 45. Com efeito, tal como a NI, a Decisão Final era omissa quanto aos factos que possam constituir o elemento subjetivo do tipo contraordenacional, na medida em que dela apenas constam, assumidamente, conclusões e fórmulas tabelares. 46. Embora o Tribunal a quo, na Sentença Recorrida, afirme que a técnica decisória utilizada pela AdC ao longo da descrição factual da Decisão Final não corresponde à melhor nem à mais perfeita técnica decisória na vertente processual do sistema jurídico português, e admita que os “factos subjetivos” não constavam da parte da factualidade na Decisão Final (só da motivação de direito), além de constatar a evidente confusão da descrição factual da Decisão Final entre o que são factos, provas que sustentam factos e análise crítica da prova, com análise especificada dos argumentos aduzidos pelos visados, entende que tal não coarta os minimamente os direitos de defesa da MEO porque (
63. i)a imputação subjetiva é feita de forma clara para qualquer cidadão que leia na íntegra essa decisão administrativa, não comprometendo a sua inteligibilidade no que respeita ao complexo de factos imputados (
64. ii)a Decisão Final contém um capítulo destinado à matéria da culpa. 47. Porque uma realidade não pode ao mesmo tempo ser confusa e clara, a Sentença incorre no vício de contradição insanável para efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
65. b)do CPP, o que se deixa desde já arguido. 48. Não se encontra na Sentença qualquer explicação sobre a existência de indicação, na Decisão Final, dos factos nos quais a AdC pretendeu sustentar a imputação subjetiva do ilícito à MEO, o que evidencia que tais factos não só não eram compreensíveis para a MEO, em detrimento do seu direito de defesa, como também não o são para o Tribunal a quo, que, ao pactuar com a abordagem da AdC, se basta, assim, com meras conclusões, não tendo ultrapassado as insuficiências da Decisão Final nesta matéria. 49. A ponderação que se exige à Autoridade não é a de meramente fazer constar de todas as acusações e decisões finais frases tabelares e genéricas indistintamente aplicáveis aos visados, para imputação dos ilícitos a título de dolo, mas antes uma análise concreta dos factos e da prova, não apenas na perspetiva das obrigações genericamente decorrentes do Direito da Concorrência, mas também da admissibilidade e/ou justificação dos propósitos que determinada conduta procura atingir. 50. Não estamos aqui perante uma mera discordância da MEO quanto aos factos alegados a propósito da imputação subjetiva e culpa ou de que estes possam provar uma coisa ou outra quanto a essa matéria – o que sucede é que a AdC não explica, do acervo factual constante da Decisão Final, quais desses factos consubstanciariam o elemento subjetivo do tipo contraordenacional imputado à Arguida, de onde retirou as suas conclusões quanto a essa matéria. 51. A circunstância de um arguido alegar factos, pronunciar-se sobre determinada infração, não pode colocá-lo numa situação pior do que a que se encontraria caso não exercesse o seu direito de defesa, pois, isso sim, não só implicaria uma violação do seu direito de defesa, como seria aliás frontalmente contrário ao princípio da igualdade, mormente perante outras visadas que eventualmente o não fizessem. 52. Nessa perspetiva, a circunstância de o Tribunal considerar que a MEO negou a existência do dolo não significa que a MEO tenha tido oportunidade de se defender quanto à imputação subjetiva. Negar a existência do dolo não é igual a pronunciar-se e contraditar os factos (não alegados) do qual essa conclusão (jurídica) se extrai. 53. A omissão da Decisão Final no que respeita à indicação dos factos concretos que, no seu entender, justificam o preenchimento do elemento subjetivo do tipo da infração à MEO e a respetiva culpa, implica que não estejam satisfeitas as exigências decorrentes dos artigos 8.º n.º 1 do RGCO e 13.º do Código Penal, que consagram os princípios da responsabilidade subjetiva e da culpa e impõem a apreciação do comportamento da Arguida, ao nível volitivo, com base em factos concretos 54. Sendo a culpabilidade o elemento subjetivo do delito – o qual corresponde à relação que se estabelece entre o facto e a conduta do agente – é essencial apurar os factos que conduzem à verificação desse elemento subjetivo, sob pena de não se dar como verificada a censurabilidade exigida para que determinada atuação se assuma como censurável, tudo tendo em vista o exercício conveniente do direito de defesa que assiste ao arguido e que se encontra consagrado nos artigos 18.º, n.º 1 e 32.º, n.º 10, ambos da CRP. 55. Face ao exposto deverá a Sentença Recorrida ser revogada nesta parte, e substituída por outra que decida declarar a nulidade da Decisão Final por não conter uma alegação suficiente de factos necessários ao preenchimento do elemento subjetivo, nos termos do disposto no artigo 58.º alíneas
66. b)e
67. c)do RGCO e 379.º n.º 1 alínea
68. a)e 374.º n.º 2 do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO e 13.º da LdC. Nulidade da sentença por condenação por factos diversos dos que constavam da decisão administrativa 56. A Sentença Recorrida é nula, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
69. b)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO porquanto condena a MEO por factos diversos dos que constavam da decisão administrativa, fora das condições dos artigos 358.º e 359.º do CPP, in casu, do 358.º n.º 1 do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO. 57. Compulsada a Sentença Recorrida, verifica-se que o Tribunal a quo nela procedeu a alterações dos factos descritos na Acusação, na Decisão Final e no Recurso de Impugnação. Na verdade, na Sentença Recorrida nem sequer se menciona a existência de qualquer alteração de factos, seja substancial seja não substancial, mas dela consta um elenco de factos provados e não provados que não constavam, desde logo, da Decisão Final. 58. A inexistência de uma narrativa dos factos adequados a integrar os elementos típicos do ilícito imputado à Arguida é um dado de facto, inclusivamente reconhecido pelo TCRS (Linhas 1324-1434 da Sentença), sendo que a consequência da constatação da ausência de um elenco de factos provados e não provados deveria ter sido a prolação pelo TCRS de uma decisão de absolvição da MEO ao invés do reescrever da Decisão Final para fazer constar da Sentença factos por forma a concretizar a imputação objetiva e subjetiva da infração em causa, sem sequer indicar em que medida e com base em que norma legal para o efeito. 59. Não podem ser (e não podiam ter sido) tomados em conta os factos que o Tribunal a quo entendeu resultarem provados e não provados após julgamento, mas que não vinham descritos na Decisão Final, pelo menos fora das condições dos artigos 358.º e 359.º do CPP, in casu, do 358.º n.º 1 do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO. 60. Nestes termos, e com base na jurisprudência citada nas motivações supra, deverá a Sentença Recorrida ser revogada, e substituída por outra que determine a absolvição da MEO, sob pena de violação do princípio da legalidade (cfr. artigo 3.º da CRP e 1.º do CPP), da estrutura acusatória do processo (cfr. artigo 32.º, n.º 5 da CRP) e da vinculação do Tribunal ao objeto do processo, com as consequências daí decorrentes ao nível dos seus poderes de cognição e dos limites da decisão a proferir, que saem assim ultrapassados (cfr. artigos 2.º e 202.º da CRP e artigos 303.º, 358.º e 359.º do CPP). 61. A norma contida nos artigos 358.º e 359.º do CPP, aplicada por via do artigo 41.º n.º 1 do RGCO, quando interpretada no sentido de que não configura alteração de factos, pelo que não carece de comunicação prévia, nem do consentimento do arguido para prosseguimento do julgamento, a criação na Sentença de um elenco de factos provados e não provados que não constava da decisão final administrativa, é materialmente inconstitucional, por violação do princípio da legalidade (cfr. artigo 3.º da CRP e 1.º do CPP), da estrutura acusatória do processo (cfr. artigo 32.º, n.º 5 da CRP) , do direito de defesa do arguido em processo de contraordenação e do direito a um grau de recurso quanto à matéria de facto (cf. artigos 32.º n.ºs 1 e 10 da CRP) e, bem assim, redunda num atropelo ao direito fundamental da MEO a um processo justo e equitativo (cfr. artigo 20.º da CRP). 62. Ao proceder como procedeu, o Tribunal a quo fez uma nova decisão de facto, redefinindo o objeto do processo, em momento em que a MEO já não tem mais oportunidade de exercício do direito de defesa quanto a factos. 63. Com efeito, e conforme melhor evidenciado nas motivações supra, o Tribunal a quo deu como provados factos não descritos na Decisão Final fora dos casos em que está legalmente habilitado a fazê-lo, o que acarreta, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
70. b)e n.º 2 do CPP, aplicável por remissão do artigo 41.º do RGCO, a nulidade da Sentença Recorrida, que expressamente se argui. 64. Caso assim não se entenda, sempre se dirá que, ao reescrever a DI, o TCRS conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, o que também constitui nulidade nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379.º n.º 1
71. c)do CPP, a qual se deixa arguida. 65. Entendimento diverso, no sentido de que o Tribunal a quo não teria de comunicar à Arguida a inclusão de tais factos no elenco de factos provados decorre de uma interpretação inconstitucional da norma contida no artigo 358.º n.º 1 do CPP, por violação dos artigos 2.º, 20.º e 32.º n.º 10 da CRP, que garantem ao arguido em processo de contraordenação os direitos de defesa e a um processo equitativo, inconstitucionalidade que expressamente se invoca. Nulidade da sentença aditamento de factos integradores do tipo subjetivo 66. A Sentença é nula, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
72. c)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, porquanto o Tribunal a quo apercebendo-se (
73. i)da omissão dos factos do elemento subjetivo, e (
74. ii)da essencialidade dos factos para a imputação dos comportamentos à MEO, tentou corrigir aquele que é um erro de imputação gravíssimo da DI, mas uma tal correção é-lhe vedada. 67. De facto, compulsados os 683 artigos elencados no capítulo da Decisão Final sob o nome “Factos”, neles não se identifica um singelo “facto” a partir do qual se possa afirmar ou extrair o conhecimento e a vontade da MEO em praticar os pretensos comportamentos ilícitos por que vem condenada – situação que é, de resto, expressamente reconhecida pelo Tribunal a quo (cfr. Linhas 6087-6090 da Sentença Recorrida). 68. Sucede que o TCRS decidiu suprir a omissão identificada por via do acrescento do facto n.º 144, assim procurando preencher os elementos do tipo subjetivo de ilícito (cfr. Linhas 6086 e ss. da Sentença Recorrida), esclarecendo que a enunciação dos mencionados “factos” que incluiu sob o n.º 144 constaria da motivação de Direito da Decisão Final, argumentando que, por isso, podiam ser transpostos para a factualidade provada, neste momento processual. 69. Salvo o devido respeito, andou mal Tribunal a quo, não podendo os direitos da MEO ser prejudicados pelo simples facto de a autoridade administrativa não ter investigado como devia ou, apesar de o ter feito, não ter considerado no devido momento (acusação) os factos que apurou, não os narrando no segmento factual. Desde logo porque a omissão que está em causa não é a “mera” omissão do concreto facto que, abstratamente, permitiria o preenchimento do elemento do tipo subjetivo, mas antes a omissão de um elemento sem o qual não há imputação possível. 70. Verificada a omissão, na decisão final condenatória da autoridade administrativa, da narração dos factos que permitiriam concluir pela existência do referido substrato de culpabilidade (
75. i)o Tribunal não pode “corrigir” essa omissão aditando factos sobre o elemento subjetivo e, (
76. ii)em consequência, a Arguida MEO deve ser absolvida – é, aliás, o que resulta da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça (Cf. Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2015). 71. A consequência da deteção – pelo próprio Tribunal! – da ausência de narração na factualidade da Decisão Final dos factos subsumíveis ao elemento subjetivo do tipo é a imediata absolvição da MEO (e não a correção daquela omissão com a introdução dos factos omitidos na factualidade provada da Sentença e, diga-se, sem qualquer contraditório). 72. Nestes termos, deverá a Sentença Recorrida ser revogada, e substituída por outra que determine a absolvição da MEO, por falta de preenchimento do elemento subjetivo e da culpa do tipo ilícito pelo qual vem a mesma condenada, sob pena de violação do princípio da legalidade (cfr. artigo 3.º da CRP e 1.º do CPP), da estrutura acusatória do processo (cfr. artigo 32.º, n.º 5 da CRP), do direito de defesa e do direito ao recurso (cfr. artigo 32.º n.º1 e 10 da CRP) e da vinculação do Tribunal ao objeto do processo. 73. É inconstitucional, por violação do princípio da legalidade (cfr. artigo 3.º da CRP e 1.º do CPP), da estrutura acusatória do processo (cfr. artigo 32.º, n.º 5 da CRP), do direito de defesa e do direito ao recurso (cfr. artigo 32.º n.º 1 e 10 da CRP) e da vinculação do Tribunal ao objeto do processo, a norma contida no artigo 358.º n.º 1 do CPP, aplicada ao processo de contraordenação por via do artigo 41.º n.º 1 do RGCO, interpretada no sentido de que o Tribunal de primeira instância pode aditar factos provados necessários ao preenchimento do elemento subjetivo que não constavam da decisão condenatória da autoridade administrativa. Nulidade da sentença por omissão de pronúncia – quanto aos factos e quanto à sanção 74. A Decisão Final não continha um elenco de factos provados e não provados (omissão da qual se devem retirar as consequências já elencadas), tendo o Tribunal “corrigido” esse vício com a inclusão de um novo elenco de factos da Sentença (o que, acarreta a nulidade da Sentença, como vimos). 75. Caso assim não se entenda, sempre se dirá que a Sentença é nula por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
77. c)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, porquanto o Tribunal não deu como provados ou não provados os factos alegados pela MEO no seu recurso, e que constituíam uma versão e explicação alternativa para os factos que lhe são imputados. 76. Com efeito, do elenco de factos construído pelo Tribunal não constam nem como provados nem como não provados os factos relacionados com a dúvida do Grupo NOWO à MEO, nomeadamente os que constavam dos pontos 366, 128, 129, 173, 175, 203, 172, 209, 352 das conclusões do Recurso de Impugnação da MEO. 77. O Tribunal deliberadamente (L 2739-2761 da Sentença) excluiu do elenco de factos, a factualidade alegada pela MEO no seu recurso. Sucede, porém, que o Tribunal estava vinculado a pronunciar-se sobre a prova ou não prova dos mesmos, porquanto tais factos fazem parte da posição da defesa e poderá este Alto Tribunal, como se espera, fazer dos mesmos uma leitura diversa e utilizá-los para concluir, como se espera, pela inexistência de uma infração ao direito da concorrência. 78. Ao não ter proferido decisão quanto à prova ou não prova desses factos, o Tribunal a quo omitiu pronúncia que lhe era devida, assim coartando o direito ao recurso da MEO que, por não poder atacar a decisão de facto na qual não constam (como provados ou não provados), por decisão do Tribunal, os factos que subjazem à sua tese de Direito, vê o seu direito ao recurso (ainda mais) restringido. 79. Termos em que, deve a Sentença Recorrida ser declarada nula, nos termos e para os efeitos do artigo 379.º, n.º 1, alínea
78. c)do CPP, ex vi do artigo 41.º n.º 1 do RGCO, por omissão de pronúncia, o que se requer que seja declarado. 80. Adicionalmente, a Sentença é ainda nula por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea
79. c)do CPP, ex vi do artigo 41.º n.º 1 do RGCO, porquanto o Tribunal não se pronunciou quanto à alegação da MEO de que a AdC, aquando da determinação da medida da coima, se afastou das suas LdO, às quais se tinha vinculado, assim violando os princípios da segurança jurídica, da boa fé e da confiança legítima, decorrentes do artigo 266.º n.º 2 da CRP. 81. No seu recurso de impugnação (vide, por todos, ponto 569 das conclusões de recurso) a MEO assinalou que, na Decisão Final, a metodologia de determinação das coimas estabelecida pelas LdO foi, em absoluto, esquecida, não constando da Decisão Final da AdC fundamentação que permita compreender a sanção aplicada. 82. A vinculação da AdC às suas LdO decorre dos princípios da segurança jurídica, da boa fé e da confiança legítima e é reconhecida pela jurisprudência nacional e do TJUE. 83. Quanto a esta matéria, o Tribunal a quo decidiu simplesmente não estar vinculado nem aos cálculos nem às orientações da AdC (linhas 8651 da Sentença). Se é verdade que o Tribunal não está vinculado, a AdC está e o Tribunal está vinculado a decidir se a AdC se afastou ou não das suas LdO. 84. O Tribunal a quo tinha de pronunciar-se e estava vinculado a sindicar, porque esse era, também, o objeto do recurso, a conformidade da decisão quanto à coima aplicada com as LdO da AdC. 85. Apenas se entendesse que a AdC não se tinha afastado das suas LdO, poderia, depois, afastar-se e, de forma devidamente fundamentada, aplicar uma coima diferente. Mas não podia deixar de verificar se a AdC deu cumprimento aos princípios da segurança jurídica, da boa fé e da confiança legítima e seguiu as suas LdO na Decisão Final. 86. Ao não ter procedido a essa análise e não ter decidido da questão suscitada pela MEO quanto à insuficiente e incorreta fundamentação da Decisão Final em face das LdO da AdC, o Tribunal a quo incorreu numa omissão de pronúncia, que acarreta, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
80. c)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º1 do RGCO, que acarreta a sua nulidade. Nulidade da sentença por falta de fundamentação - enquadramento 87. A Sentença é nula, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
81. a)e 374.º n.º 2 do CPP, artigo 58.º n.º 1 alíneas
82. b)e
83. c)e artigo 41.º n.º 1 do RGCO, por falta de fundamentação, na medida em que o Tribunal: a. Não apresentou motivação quanto a todos os factos provados e não provados; b. Relativamente à prova, não fez no texto da Sentença uma análise completa dos elementos carreados para os presentes autos, omitindo determinados elementos que impedem a MEO (e o próprio Tribunal da Relação) de conhecer o percurso do Tribunal quanto à valoração (ou ausência de valoração) de determinados elementos; c. Quanto à sanção não apresentou fundamentação minimamente suficiente. 88. As exigências de fundamentação da sentença quanto à matéria de facto, quanto exame crítico da prova, prendem-se com a possibilidade de sindicabilidade da decisão, de forma a que possa o seu destinatário exercer na plenitude o direito de recurso, donde resulta fundamental que aquela motivação seja clara, coerente e completa, sob pena de apenas se conferir uma aparência de recurso. 89. Mais ainda quando, por lei, encontra-se vedada a possibilidade de recurso quanto à matéria de facto e, no caso concreto, está em causa um facto típico (existência de acordo) sobre o qual, incontestavelmente, inexiste prova direta. 90. Mesmo em processo de contraordenação, em que por força do artigo 83.º da LdC, os poderes de cognição do Tribunal da recurso estão limitados a matéria de Direito e aos vícios do artigo 410.º do CPP, para que o tribunal superior possa sindicar, num julgamento sem prova gravada, (
84. i)a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, (
85. ii)a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, e (iii) o erro notório na apreciação da prova, a exigência de fundamentação da Sentença é superior. Nulidade da sentença por falta de fundamentação - quanto aos factos 91. Quanto à fundamentação da decisão de facto, o Tribunal a quo apresentou a sua motivação por grupos agregados de factos, indicando, em conjunto, as “mesmas” razões para dar como provados os factos n.ºs 1 a 95, os factos n.ºs 96 a 104, os factos n.ºs 105 a 143, o facto n.º 144, os factos n.ºs 145 a 152. 92. Note-se que, quanto factos mais relevantes e aqueles em que o Tribunal assenta o cometimento da infração, o Tribunal indica a motivação em conjunto para 40 factos (dos factos n.ºs 105 a 143) em 125 páginas da Sentença (p. 125 a 250). 93. A circunstância de o Tribunal ir colocando, entre parênteses, à frente das suas considerações, o facto provado retirado da prova aí analisada não é suficiente. 94. Basta atentar, a título de exemplo nos factos n.ºs 122 a 125, aqueles que, no fim, configuram os termos do suposto acordo. O Tribunal não refere, em concreto, os meios de prova de que se serviu para estes concretos factos. Nem explicita, assumindo que não há (como não podia haver) meios de prova diretos, de que factos provados (com meios de prova diretos) extraiu, por presunção, aqueles factos, e em que medida não existe qualquer outra explicação que não os factos base dados como provados para os factos n.ºs 122 a 125. 95. E quanto aos factos 126 a 128, o Tribunal nem sequer utiliza a técnica de os indicar entre parênteses à frente do meio de prova que considera que supostamente os demonstrou. 96. As dificuldades do trabalho do Tribunal decorrentes dos vícios da Decisão Final e da indistinção entre factos e motivação, constante dessa decisão, não podem justificar que, num caso em que se pretende confirmar a maior coima da histórica, à data em que foi aplicada, a MEO fique na dúvida sobre que meios de prova concretos suportaram a conclusão do Tribunal quanto à prova do teor de um determinado acordo, em particular quando esses factos respeitam a anuências e concordância da MEO em reuniões que esta nega e providenciou prova em sentido absolutamente inverso. 97. A técnica de fundamentação do Tribunal inviabiliza também o direito de recurso de toda a decisão, em particular dos vícios que, sendo cognoscíveis pelo tribunal superior, podem afetar a decisão da matéria de facto, que apenas podem ser apreciados se decorrerem do texto da sentença recorrida. A omissão de inclusão do processo lógico do Tribunal na sentença dificulta a sindicância desse processo e a invocação desses vícios. 98. Tendo o Tribunal a quo omitido uma completa e cabal fundamentação, de forma rigorosa, em termos que impediram a compreensão da motivação da decisão e impedem o exercício cabal do direito ao recurso, terá de considerar-se a Sentença nula, nos termos do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alínea
86. a)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 e 58.º n.º 1 alíneas
87. b)e
88. c)do RGCO, por remissão do artigo 13.º da LdC, o que se requer que seja declarado. Nulidade da sentença por falta de fundamentação – quanto à prova testemunhal, documental 99. Muito embora, na motivação da decisão de facto, o TCRS afirme que a formação da sua convicção se baseou na análise ponderada e crítica do conjunto de toda a prova, apreciada e valorada livremente nos termos do artigo 127.º do CPP, e com recurso a presunções judiciais, procurando concretizar os seus critérios de análise nas linhas 2797 a 2786 da Sentença, elencando as provas e meios de prova considerados pelo Tribunal, não densifica, em bom rigor, o que se propõe, incumprindo o dever de fundamentação quanto aos motivos de credibilidade dos elementos de prova obtidos e de indicação dos motivos para afastar provas de sentido contrário, conforme resulta do artigo 374.º, n.º 2 do CPP. 100. O Tribunal Recorrido não analisou criticamente determinados elementos de prova (relevantes), omitindo parcialmente a fundamentação da matéria de facto, em violação do dever de fundamentação contido no artigo 374.º, n.º 2 do CPP. 101. A análise crítica dos depoimentos é crítica num processo desta natureza, porquanto: (
89. i)está em causa um processo de contraordenação em que foi aplicada uma coima de 84 milhões de euros, de forma absolutamente desviada da realidade empresarial; (
90. ii)toda a prova produzida em audiência redunda na única prova existente, encontrando-se pela primeira vez a ser analisada pelo Tribunal e pela Recorrente; (iii) atenta a natureza do processo a prova não é gravada, apenas podendo o Tribunal da Relação conhecer o que foi dito pelas testemunhas através da descrição constante da sentença. 102. Com efeito, a propósito da prova testemunhal produzida em audiência, o Tribunal a quo: (
91. i)embora identifique as pessoas que depuseram como testemunhas, através da indicação dos nomes e das funções, não verte no texto da Sentença Recorrida qualquer súmula sobre o que foi dito por cada uma das testemunhas nem quanto ao seu depoimento em geral nem quanto às partes que relevou na Sentença, mormente nas linhas 3056-3058, 3103-3109 e 3404-3407; (
92. ii)não faz qualquer menção ao que as testemunhas afirmaram em concreto sobre a existência de um acordo, sendo que (
93. i)é intuitivo que a experiência comum determina que tenham sido colocadas questões sobre essas matérias e (
94. ii)todas as testemunhas inquiridas sobre a existência de um acordo restritivo, arroladas quer pela AdC quer pela MEO, negaram a sua existência, tendo sido dito por R… que não havia partilha de estratégia comercial da NOWO com a MEO; (iii) “desqualifica” completamente a versão dos factos trazida pela MEO, nomeadamente a questão da dívida da ONI/NOWO mas não descreve o que foi dito pelas testemunhas a esse respeito, não sendo crível que o TRL acredite que não foram colocadas às testemunhas questões sobre a situação económica da NOWO, sobre a dívida que tinha à MEO ou porque é que a dívida da ONI era relevante para a posição da NOWO e sobre a sustentabilidade da NOWO, quando foram arroladas testemunhas pela MEO precisamente com essa razão de ciência; (
95. iv)não explica concretamente porque é que as testemunhas da MEO só são credíveis na parte em que alguma menção no seu depoimento possa ser vista como favorável à tese da acusação e as da NOWO são pouco credíveis quando desfavoráveis à tese da acusação. 103. Assim, ao ter omitido parcialmente a fundamentação da matéria de facto, por não ter analisado criticamente determinados elementos de prova (relevantes), violou o Tribunal Recorrido o disposto no artigo 374.º n.º 2 do CPP, requerendo-se desde já a V. Exas. se dignem declarar a nulidade da Sentença, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
96. a)do CPP, aplicável ex vi dos artigos 41.º n.º 1 do RGCO e 83.º da LdC. 104. No que respeita à prova documental, o TCRS referiu alguns documentos dos quais destacou cláusulas sem mencionar outras que contrariariam a tese da Acusação, em particular: (
97. i)o Contrato MVNO de 24.01.2016, do qual destacou as cláusulas 3.2., 3.3., 8.3. e 19.5, embora o Contrato tenha 26 páginas e 28 cláusulas, que exigem uma análise na globalidade para retirada de alguma conclusão rigorosa; e (
98. ii)o Settlement Agreement de 06.11.2018, que não reproduziu na Sentença, e cuja reprodução permitiria constatar que nele estão incluídas cláusulas (
99. i)que correspondem às contrapartidas que a MEO obteve com o referido Acordo, e que permitiriam afastar a conclusão do TCRS de que a NOWO é que ganhou com o mesmo e não a MEO e de que a única racionalidade para a celebração do acordo seriam cláusulas ilícitas não escritas e (
100. ii)que demonstram que, ao contrário do que afirma o TCRS, o Settlement Agreement foi acordado na sequência de um pedido de insolvência da Oni intentado pela MEO (primeira cláusula do acordo). 105. Além disso, o TCRS omitiu a referência a um conjunto de e-mails que permitiam confirmar uma leitura e conclusões contrárias às que foram extraídas pelo Tribunal e não reproduziu sequer os emails que invocou na sua totalidade, mas apenas os trechos que permitiam a condenação, tudo sem fundamentar devidamente as razões para desconsiderar as provas existentes no sentido contrário à condenação. 106. Nessa medida, o Tribunal incumpriu o dever de fundamentação contido no artigo 374.º n.º 2 do CPP, sendo a Sentença Recorrida nula, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
101. a)do CPP, ambos os dispositivos aplicáveis ex vi dos artigos 41.º n.º 1 do RGCO e 83.º da LdC. Nulidade da sentença por falta de fundamentação – quanto à sanção 107. Já vimos supra que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre o afastamento da AdC quanto às suas LdO (e consequente violação do princípio da boa-fé), fazendo tábua rasa da falta de verificação daqueles critérios e indicando que pretendia fazer a sua própria análise quanto à proporcionalidade da coima, o que acarreta a nulidade da Sentença por omissão de pronúncia. 108. Caso assim não se entenda, a Sentença sempre seria nula por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 379.º n.º 1 alínea
102. a)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 e 58.º n.º 1 alíneas
103. b)e
104. c)do RGCO, por remissão do artigo 13.º da LdC, porquanto o Tribunal não cumpriu um especial dever de fundamentação a que estava adstrito para que se compreendesse o montante da coima aplicada. 109. Se é verdade que o Tribunal a quo não estava vinculado ao raciocínio da AdC, nem aos critérios previstos nas LdO nem em seguir os cálculos ariméticos da AdC, é igualmente verdade que, chegando à conclusão – como estava vinculado a chegar – que a AdC se afastou da metodologia das suas LdO e que, consequentemente, a coima aplicada é muito superior à que encontra sustento nessas mesmas diretrizes, para aplicar outro valor, em particular, para aplicar 84.000.000 à MEO, o Tribunal tinha de explicar porquê o valor da coima teria de ser esse valor superior e não o que resulta das LdO. 110. O Tribunal limitou-se a referir que aquele montante seria adequado, não explicando minimamente a razoabilidade do montante de 84 milhões de euros de coima (e não qualquer outro). 111. A falta de fundamentação da Sentença, evidenciada no facto de o Tribunal, com o devido respeito, se limitar a enunciar os diversos critérios legais para a aplicação da medida da coima, sem, verdadeiramente, explicar em que medida e de que modo os mesmos contribuíram para a aplicação de uma coima naquele momento, acarreta a nulidade da Sentença, por violação do artigo 374.º n.º 2 do CPP, ex vi artigo 41.º n.º1 do RGCO, o que se requer que seja declarado. Erros notórios na apreciação da prova (emails de e para pessoas não ouvidas nos autos) 112. A Sentença incorre em erro notório na apreciação da prova, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 do CPP, porquanto, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios da prova, em particular dos emails enviados de e para intervenientes não ouvidos. 113. O Tribunal a quo conclui que: (
105. i)“o facto dessas comunicações serem realizadas obviamente sem que se pense que podem ser levadas ao conhecimento de terceiros estranhos ao assunto. São, por isso, mensagens espontâneas e que devem ser valoradas devidamente”; (
106. ii)“as palavras que lá estão ditas de forma tendencialmente uniforme e ao longo de vários meses não podem ser pura e simplesmente apagadas por depoimentos que as contrariam e se limitam a fazer interpretações daquelas palavras que não logram sequer ter o mínimo de respaldo coerente com as mesmas, sendo certo que a credibilidade de um depoimento não se mede pelo número de pessoas que repete o seu conteúdo” (linhas 3301-3311). 114. Estas considerações são claramente contra a experiência e o senso comuns dado que, como se sabe, os emails são comunicações escritas que não permitem, por si só, adivinhar (
107. i)o contexto em que foram escritos, (
108. ii)a forma como as coisas foram ditas (i.e., a emoção depositada nas palavras, o eventual recurso a figuras de estilo, como seja a ironia), havendo um vasto conjunto de elementos interpretativos que se veem excluídos na mera leitura e interpretação literal das palavras. 115. Os emails ganham valor quando são enquadrados pelos seus intervenientes que podem explicar o sentido das palavras que escreveram e aquilo que entenderam em relação aos emails que receberam. 116. Porém, e apesar de a MEO ter levado a julgamento os seus colaboradores e representante legal que participaram nas comunicações em causa e que as explicaram, a AdC e o MP não o fizeram em relação aos restantes intervenientes. 117. E o TCRS valorou como prova irrefutável os emails enviados, recebidos ou com conhecimento de e para intervenientes não ouvidos e entendeu não dar credibilidade aos depoimentos dos intervenientes ouvidos contra as declarações sobre o conteúdo desses mesmos emails prestadas em audiência pelas pessoas da MEO que nos mesmos intervieram. 118. O Tribunal refere a este propósito que: (
109. i)“tudo o que foi escrito por P… apresenta um evidente grau de razoabilidade e de fidedignidade” (linhas 4910-4911 da Sentença Recorrida); (
110. ii)“P…, que surge como participante em comunicações vertidas na prova documental analisada, era Diretor da consultora Mobile Conclusions, conforme resulta do documento de fls. 3483[1], assegurando serviços de consultadoria à APAX e à Fortino. Neste contexto, acompanhou de forma próxima o lançamento e desenvolvimento do negócio móvel da NOWO, incluindo grande parte das negociações com a MEO/Altice relacionadas com as condições associadas ao contrato MVNO.” (linhas 3676-3680). (iii) “[é] pouco verosímil que grandes empresas como as que estão em causa nos autos possam mandatar pessoas para tratar de assuntos sérios e importantes para a organização que não estejam em condições para expor de forma razoável e fidedigna o que presenciaram e falaram, não sendo expectável que o dito consultor inventasse informações, sem que nos autos haja qualquer justificação plausível para que o fizesse.”. 119. A Sentença valorou emails quase como se de documentos autênticos se tratassem porque a pessoa que neles escrevia mereceu a credibilidade do TCRS, sem que o TCRS a tivesse ouvido, visto, perguntado ou consultado o seu curriculum ou qualquer outro elemento de avaliação técnica das suas competências e sabendo que era um consultor contratado pelo acionista da contraparte da MEO (APAX/Fortino). 120. Para além dos emails de e para P…, o TCRS também considerou especialmente importantes emails de e para D… (acionista da NOWO à data dos factos), em particular para dar como provados os FP 120 a 121, quanto à existência de um entendimento entre acionistas da NOWO e MEO e ocorrência de uma reunião em 04.12.2017, que foram dados como provados com base em emails enviados de e para D… (assim como, novamente, P…, o qual nesses eventos nem esteve envolvido). 121. Para além de não ter sido ouvido, inexiste na Sentença qualquer rasto sobre a credibilidade de D…. 122. Não nos parece que a liberdade de apreciação do Tribunal Recorrido possa ir mais longe do que aquela que é conferida na apreciação da transcrição de uma escuta telefónica. À semelhança da escuta telefónica transcrita, a existência de um email (uma comunicação escrita) não pode ser considerada mais do que princípio de indicação ou de interação com outros factos. Os dados recolhidos no email, apenas por si mesmos, não podem constituir, nesta dimensão probatória, mais do que elementos da construção e intervenção das regras das presunções naturais como instrumentos metodológicos de aquisição da prova de um facto, mas não provam, diretamente, mais do que tal comunicação existiu, a certa hora e com um determinado conteúdo. 123. Tendo o Tribunal interpretado e apreciado tais emails como servindo de prova direta dos factos alegadamente relatados na comunicação, a Sentença incorreu em erro notório na apreciação da prova que consiste na incorreta valoração pelo Tribunal a quo ter da prova correspondente ao correio eletrónico de e para P… e D…, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
111. c)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO. 124. Consequentemente, e porque esse erro tem impacto na decisão da matéria de facto, deve a Sentença Recorrida ser, com este fundamento, revogada e o processo ser, nos termos do artigo 426.º do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, remetido para o Tribunal a quo para que proceda à sua correção e a à prolação de nova decisão. Erros notórios na apreciação da prova (as declarações de clemência) 125. O Tribunal a quo valorou ainda como meio de prova as declarações de clemência, referindo que “as declarações dos Requerentes, mormente da Nowo (essa empresa a única co-arguida nos autos), prestadas em sede destes autos não se limitam a incriminar a MEO, mas também consubstanciam uma autêntica declaração de culpa, confessando os factos que a incriminaram e pelos quais foi condenada (apesar da coima ter sido dispensada), servindo essa circunstância de princípio comprovativo da idoneidade intrínseca das declarações prestada e da validade material das mesmas.” (linhas 3242-3247 da Sentença). 126. Porém: a. os próprios representantes legais da NOWO não prestaram declarações no âmbito da clemência; b. a NOWO apresentou defesa escrita, na qual não confirmou todos os factos do Pedido de Clemência, em particular dos primeiros relatos feitos à AdC, sem explicar o motivo dessa incongruência; c. existem incongruências entre o Pedido de Clemência e as declarações complementares (desde a data do início da infração, passando pelos intervenientes envolvidos no acordo que, na primeira versão, incluía também a ONI e respetivos acionistas da ONI, da NOWO e da MEO e terminando no objeto do acordado, que na última versão incluiria também troca de informações sobre a estratégia de negócio e de construção de preços e/ou combinações de subidas e preços). 127. A versão da clemência – quer de facto, quer de Direito - não foi dada como provada. E a circunstância de a versão de Direito não ter sido acolhida pela AdC (nem pelo Tribunal) bem demonstra a controvérsia jurídica em que se envolvem os factos dados como provados, o que não pode deixar de ter consequências, desde logo na (não) prova da consciência da ilicitude da MEO, nos termos mais abaixo descritos a propósito do não preenchimento do tipo subjetivo de ilícito. 128. Em face do exposto, conclui-se que, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
112. c)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, a Sentença contém erro notório na apreciação da prova que consiste na valoração e credibilização da prova junta com o Requerimento de Clemência, que sustentaria uma versão que, segundo o próprio texto da decisão recorrida, não foi corroborada nem dada como provada. 129. Consequentemente, e porque esse erro tem impacto na decisão da matéria de facto, deve a Sentença Recorrida ser, com este fundamento, revogada e o processo ser, nos termos do artigo 426.º do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, remetido para o Tribunal a quo para que proceda à sua correção e a à prolação de nova decisão. Erros notórios na apreciação da prova testemunhal 130. A MEO não pretende sindicar a ponderação da credibilidade das testemunhas assente no princípio da imediação. Porém, a premissa utilizada para aferir da credibilidade em si pode e deve poder ser questionada junto do TRL. 131. O Tribunal assenta a atribuição ou retirada de credibilidade das testemunhas exclusivamente na circunstância de serem próximas à MEO, o que lhes teria toldado a isenção. 132. O Tribunal de recurso pode sindicar essa atribuição de credibilidade quanto a opção não tem justificação lógica e é inadmissível face às regras da experiência comum. Não há fundamentos na Sentença que façam crer que o afastamento da prova se deu por razões de imediação, ficando antes patente que se deu por pré-conceitos do Tribunal quanto à predisposição das testemunhas para testemunhar parcialmente em virtude das suas ligações à Recorrente. 133. Adicionalmente, o Tribunal retira conclusões aberrantes do depoimento do legal representante da MEO e da sua conjugação com a restante prova. O Tribunal conclui, com base num email do seu administrador para a NOWO em que este declara não pretender imiscuir-se em temas de preços da NOWO e que foi confirmado pelo próprio em audiência, sendo prova direta desse facto, que a MEO tinha consciência da ilicitude por se ter imiscuído em matéria de preços da NOWO. 134. Em face do exposto, conclui-se que, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
113. c)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, a Sentença contém erro notório na apreciação da prova que consiste na incorreta valoração pelo Tribunal a quo da prova testemunhal produzida pela MEO. 135. Consequentemente, e porque esse erro tem impacto na decisão da matéria de facto, deve a Sentença Recorrida ser, com este fundamento, revogada e o processo ser, nos termos do artigo 426.º do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, remetido para o Tribunal a quo para que proceda à sua correção e a à prolação de nova decisão. Erro notório na apreciação da prova por recurso ilegítimo à experiência comum 136. O Tribunal a quo incorreu em erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º n.º 2 alínea
114. c)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, porquanto fez funcionar presunções judiciais com base em regras de experiência comum, sem que estivessem reunidas as condições legais para o recurso à experiência comum. 137. A valoração da prova deve, nos termos do artigo 127.º do CPP, ser feita à luz das regras da experiência comum. 138. As regras de experiência comum são máximas de experiência, assentes em casos anteriores que sejam semelhantes e, portanto, transponíveis para o caso em análise, não servindo tais regras, só por si, para dar factos como provados ou não provados. 139. Está vedado ao Tribunal dar como provados ou não provados factos em função de regras de experiência comum, bem como está vedado aceitar os depoimentos a favor da acusação com a consequente exclusão de tudo o que a contradiga ou ponha em dúvida, como não correspondendo a uma regra da experiência comum. 140. O Tribunal (vide, por todos, Linhas 3500-3504 da Sentença) afastou a narrativa da MEO de que os contactos com a NOWO se justificam com a preocupação do credor (a MEO) com uma estratégia seguida pelo seu devedor (a NOWO) que, na perspetiva do credor, não seria sustentável (seria, nesse sentido, “suicida”) e apontava para que o devedor não conseguisse pagar as suas dívidas com fundamento em que tal seria contrário às regras da experiência comum. 141. Segundo as próprias regras da experiência comum, um credor (em particular um credor de vários milhões de euros) tem todo o incentivo para impor condições para assegurar que o seu crédito é pago. E, nessa medida, a existência da dívida, o seu volume, as ações e preocupações do credor podem justificar (e justificam) os contactos, as interações com o devedor e a celebração de acordos posteriores que versem sobre o pagamento dessa dívida. 142. Desconsiderar a dívida como motivação da atuação da MEO é, pois, contrário às regras da experiência comum. Ainda mais quando a dívida significa que um outro operador exerce a sua atividade à sua custa. 143. Em conclusão, incorreu o Tribunal a quo em erro notório de apreciação da prova, em violação das regras da experiência comum, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
115. c)do CPP, ex vi do artigo 74.º n.º 4 do RGCO, devendo, em consequência, a Sentença Recorrida ser revogada. Erros notórios na apreciação da prova – a decisão quanto à prova dos factos 122 a 124 144. O erro notório na apreciação da prova (correspondente aos emails cujos intervenientes não foram ouvidos, às declarações de clemência, à apreciação da prova testemunhal e ao recurso ilegítimo às regras da experiência comum) teve consequências particulares no que respeita à decisão do Tribunal a quo quanto à prova do facto acordo, ínsito nos factos provados n.ºs 122 a 124 da matéria de facto provada, na medida em que redundaram num recurso a prova indireta que não cumpre os requisitos legais e que, como tal, é sindicável enquanto erro notório na apreciação da prova. 145. Não existe prova direta do acordo o que é reconhecido pelo Tribunal a quo na Sentença, tendo tais factos sido dados como provados por prova indireta ou por presunção (judicial), em violação dos requisitos legais para a utilização desta prova. 146. São requisitos das presunções judiciais: (
116. i)a prova de um facto real de que possa retirar-se outro facto; (
117. ii)o raciocínio subjacente à ilação ser conforme às regras da experiência comum; (iii) o raciocínio ser objetivável e motivado pelo decisor; (
118. iv)o raciocínio ser ponderado em face das circunstâncias concretas; (
119. v)a inexistência de outras alternativas / hipóteses que possam configurar-se a afastar a prova do facto presumido; (
120. vi)devendo a presunção não funcionar mediante qualquer prova que crie a dúvida no julgador, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência. 147. A prova indireta da existência de um alegado acordo, consubstanciado na aceitação, pela MEO, da suposta proposta da NOWO apresentada na reunião de 03.01.2018 (cfr. factos provados n.º 122 a 124) não respeita as regras legais. 148. Os factos provados n.ºs 122 e 123, no que respeita à proposta da NOWO, são retirados: (
121. i)do email (apenas) parcialmente descrito nas Linhas 4374-4390 da Sentença – e cujo texto integral, incompreensivelmente não transcrito pelo Tribunal a quo, aponta em sentido inverso - que é um email interno da NOWO do qual é destinatário uma das testemunhas ouvidas nos autos (M…), a qual, como é evidente, terá respondido a questões sobre a existência ou não do acordo (cuja existência não confirmou), omitidas em absoluto da Sentença, o que constitui a nulidade a que já aludimos e (
122. ii)doutro email interno da NOWO (descrito na Linha 4420-4428), com os próximos passos adotados pela NOWO. Para prova da anuência da MEO ao proposto pela NOWO nessa reunião e que consta do email descrito nas Linhas 4374-4390, o Tribunal socorre-se de prova indireta, procurando retirar essa anuência, em primeiro lugar, da existência de ações de monitorização da concorrência (Linhas 4429 e seguintes), daqui retirando que se a MEO monitorizava a NOWO naquele contexto só poderia ser para fiscalizar um acordo firmado entre ambas. 149. Esta conclusão é contrária às regras da experiência comum, utilizando-as de forma abusiva e fazendo operar uma presunção judicial com base em factos que não cumprem os requisitos de que a lei faz depender a valoração deste tipo de prova, tal como acima indicados. 150. A MEO produziu prova direta em audiência de que o email da NOWO referido nas Linhas 4374-4390 da Sentença continha as propostas da NOWO que não mereceram acolhimento da MEO, prova essa que foi desconsiderada pelo Tribunal, com fundamento de que não faria sentido que o administrador da MEO se distanciasse desses propostas atendendo à reunião prévia entre os acionistas da MEO e da NOWO. 151. Este entendimento tem implícito que o Tribunal supõe que numa prévia reunião entre acionistas da MEO e da NOWO teria ficado acordada a renegociação do Contrato MVNO. Porém, esse facto – que serviu para o Tribunal presumir a anuência da MEO – é, também ele, demonstrado com recurso a prova indireta (notas de uma das partes nessa suposta reunião, sendo que essas notas pertencem a alguém não ouvido sobre as suas anotações). 152. Porém, o Tribunal afasta a credibilidade dessa prova, dizendo que não faria sentido que o Administrador da MEO tivesse assumido uma postura de se distanciar daquelas propostas, tendo em consideração uma reunião prévia havida entre os acionistas da MEO e da NOWO. 153. O Tribunal conclui ainda que a MEO teria de ter aderido ao proposto porque o seu administrador estaria ciente da existência de contactos com a NOWO ao nível acionista e estaria a par do seu teor. 154. Este facto tem por base a circunstância de o administrador da MEO ter pedido instruções sobre o que fazer na reunião da NOWO. Porém, não foi dado como provado se houve resposta e qual a resposta obtida pelo administrador da MEO. E também não foi dado como provado que o administrador estava ciente da existência desses contactos e, muito menos, do seu teor. 155. Mais uma vez, a demonstração da anuência da MEO à proposta da NOWO feita na reunião de 03.01.2018 é indiretamente retirada de factos, não provados diretamente, mas antes com recurso, também, a presunção e contra a prova direta produzida em sentido contrário nos autos, como resulta do texto da Sentença. 156. O Tribunal apreciou também incorretamente o teor do email descrito na Linha 4549 da Sentença, do mesmo retirando a suposta confirmação da existência de um acordo para o não lançamento de uma oferta standalone fora do footprint, assim dando como provado o facto provado n.º 124, o que não é possível, dado que da sua letra não resulta nem direta nem indiretamente o pretendido pelo Tribunal. Antes resulta a existência de reservas da parte da MEO. Não a anuência. 157. O facto provado n.º 124, na parte referente à anuência da MEO, é retirado da atuação da NOWO e da circunstância de ter lançado uma oferta standalone no seu footprint, concluindo o Tribunal que sem a adesão, tal atuação da NOWO não teria ocorrido. 158. A utilização de prova por presunção baseada neste facto para demonstração do facto n.º 124 não cumpre os requisitos da prova por presunção acima descritos, decorrendo, assim, de um erro notório na apreciação da prova. 159. Havia, e a MEO forneceu factos e prova nesse sentido, uma explicação alternativa que teria, pelo menos, de ter criado dúvida razoável sobre a verosimilhança de boa parte (para não dizer a totalidade) dos factos que suportam a tese espelhada na Sentença, com as inerentes consequências ao nível da valoração da prova como um todo e da fixação da matéria de facto que tal dúvida sempre teria de acarretar por força da aplicação do princípio in dubio pro reo. 160. Em particular, o email transcrito a Linhas 5613 da Sentença, que evidencia que, ao contrário do que resulta dos factos provados, em 23.05.2018, a NOWO ainda aguardava feedback da MEO e estava convicta de que esta não avançaria. 161. Não faz sentido concluir que não haveria outra explicação para a atuação comercial da NOWO em momento subsequente a janeiro de 2018, e em particular em março de 2018, senão o suposto acordo alcançando na reunião de 03.01.2018 (para dessa atuação presumir, de acordo com as regras da experiência, a existência de um encontro de vontades prévio), quando resulta do email transcrito na Sentença que, pelo menos, em maio de 2018 tal encontro de vontades não só inexistia, como a NOWO duvidava que viesse a existir. 162. Resulta do texto da Sentença a errada apreciação dos elementos de prova considerados pelo Tribunal que apontam em sentido divergente da tese que vingou e que permitem uma leitura consentânea com a narrativa (real) apresentada pela MEO. 163. O Tribunal afasta a tese da MEO de que o contrato devia ser renegociado para assegurar o pagamento da dívida da NOWO, afasta essa tese, descredibilizando o depoimento do administrador e de várias testemunhas, que reconhece que depuseram nesse sentido, fazendo sobrepor as suas regras de experiência comum, que, salvo o devido respeito, não resultam de qualquer experiência anterior do Tribunal sobre o negócio MNO/MVNO. 164. A prova dos factos n.ºs 122 a 124 da Sentença é, como se disse, totalmente dependente de prova indireta ou por presunção. E o que acima se explicitou bem demonstra que o Tribunal violou os critérios legais que admitem o recurso à prova por presunção, realizando uma análise contrária à experiência comum e aos depoimentos oferecidos em julgamento pelas testemunhas ouvidas, com base em manifesto erro na apreciação dos meios de prova. 165. O Tribunal a quo, na Sentença, motiva a matéria de facto fixada – em particular os factos provados n.ºs 122 a 124 (mas também os não provados) – socorrendo-se das regras de experiência comum e da prova indireta e por presunção para, no fundo, inverter o ónus da prova em desfavor da Arguida e, assim, escapar à dúvida razoável e às consequências dela decorrentes para a fixação da matéria de facto (em afronta ao disposto no artigo 32.º, n.º 2 da CRP). 166. Essa inversão do ónus da prova dos factos operada pelo Tribunal a quo, porque contrária às regras legais que regem a valoração da prova, por consubstanciar um atropelo do princípio da presunção de inocência e do in dubio pro reo e por decorrer explicitamente do texto dedicado à motivação da matéria de facto plasmado na Sentença, só pode também ela consubstanciar erro notório na apreciação da prova. 167. Erro esse que, a inexistir, deveria ter determinado uma distinta valoração da prova, com inegáveis reflexos quanto à matéria de facto que deveria ter sido dada como provada e como não provada, o que afetou a boa decisão da causa. 168. A decisão de dar como provados os factos n.ºs 122 a 124 decorre, pois, dos erros notórios na apreciação da prova acima assinalados, que, como se demonstrou, decorrem explicitamente do texto da Sentença Recorrida, pelo que se requer que sejam declarados, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea
123. c)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, aplicável por remissão do artigo 41.º n.º1 do RGCO. 169. Tais erros devem determinar, nos termos do artigo 426.º do CPP, o reenvio do processo para o Tribunal a quo para que sejam por este devidamente supridos, o que se requer a V. Exa. se digne ordenar. ERRADA FUNDAMENTAÇÃO DO DIREITO PELO TCRS Quanto aos factos relevantes 170. A Sentença padece de falta de clareza e ambiguidade terminológica, designadamente no que toca aos conceitos de “oferta convergente” e de “oferta móvel convergente” e “oferta em pacote” e “oferta convergente”. 171. Daí resulta que a Sentença apenas poderia ter concluído que o acordo em causa teria impacto em termos de fixação de preços e de repartição de mercado, no mercado retalhista de comunicações móveis vendidos, isoladamente ou em pacote (standalone), no território em que a NOWO não dispunha de rede fixa, ou quando muito no mercado nacional, mas não poderia alcançar a mesma conclusão relativamente ao mercado retalhista de serviços de comunicações móveis oferecidos em pacotes convergentes (que incluem serviços de comunicações móveis e fixas) no território em que a NOWO dispunha de rede fixa. 172. A Sentença qualifica como factos conclusões de análise da prova e não factos propriamente e qualifica matéria de direito como matéria de facto, o que tem consequências importantes, designadamente no que toca aos limites do conhecimento do Tribunal da Relação. 173. São exemplos deste último caso: os factos provados n.º 35 a 81, quanto à definição dos mercados, em concreto à existência de “substituibilidade do lado da oferta”; o facto provado n.º 23 no qual se dá por assente que os MVNOs definem a sua própria estratégia comercial de forma “autónoma”; e os factos provados n.º 122, 123, 134, 138 e 139, quanto à existência de “acordo”, que é, para todos os efeitos, uma questão de direito, tendo, em matéria jus-concorrencial, um sentido jurídico específico. 174. Os factos dados como provados pela Sentença Recorrida são, nuns casos, insuficientes para assertar as soluções de direito conducentes à confirmação da sanção aplicada à MEO, e noutros inconciliáveis com as referidas soluções de direito. 175. Assim: 176. Quanto às visadas e à respetiva atividade, de acordo com os factos provados n.º 9 a 20, em 2018 e 2019 o volume de negócios total da NOWO é muito inferior ao da MEO, cerca de 3% daquele. 177. A Sentença Recorrida, no facto provado n.º 24, caracteriza o light MVNO como um operador com um mínimo de infraestrutura de rede de telecomunicações, “e, em consequência, possuindo uma reduzida liberdade na definição da sua política comercial”. 178. No tocante aos serviços prestados a clientes residenciais e não residenciais de acordo com os factos provados n.º 68 a 70, a Sentença Recorrida admite que se trata de tipos de procura distintos (em função do tipo de pagamento e da utilização intensiva da rede) embora do lado da oferta os operadores estejam genericamente aptos a oferecer os serviços solicitados. 179. No facto provado n.º 81, a Sentença Recorrida constata que tendo em consideração os elevados custos fixos e a morosidade associada ao desenvolvimento quer de redes de comunicações fixas, quer de redes de comunicações móveis, não é expectável que um prestador de comunicações fixas (ou móveis) possa, num curto espaço de tempo e sem custos acrescidos, começar a prestar serviços de comunicações móveis (ou fixas). Por outras palavras a NOWO não é um concorrente potencial da MEO enquanto MNO. 180. A Sentença Recorrida conclui que o mercado retalhista das comunicações móveis tem dimensão nacional e que no mercado retalhista dos serviços de telecomunicações prestados em pacotes que incluem serviços de comunicações móveis e serviços de comunicações fixas as condições concorrenciais podem ser heterogéneas em determinadas regiões na prestação de serviços de comunicações fixas, resultantes nomeadamente da presença de múltiplas infra-estruturas de rede de cobre, cabo e fibra óptica com coberturas geográficas distintas” factos provados nº 82 e 83). 181. Quanto à posição das empresas no mercado, dos factos provados n.º 84 a 95, extraem-se as seguintes conclusões: 182. o mercado convergente móvel/fixo teve maior crescimento do que o móvel stand alone, o que significa que a estratégia de expansão mais adequada para a NOWO era efetivamente a das ofertas convergentes fixo/móvel e não a das ofertas standalone, sobretudo fora do footprint, em que as expectativas de convergência eram mais remotas dadas as barreiras à expansão da rede fixa da NOWO; 183. o mercado móvel era crescente e dinâmico e estava sujeito a concorrência efetiva evidenciada na volatilidade das quotas de mercado dos três MNOs; 184. entre 2014 e 2019 a quota de mercado dos MVNOs manteve-se inferior a 3% e a da NOWO não foi além de 1,3%. 185. A Sentença Recorrida dá como provado que a venda da ONI e da Cabovisão foi uma condição imposta pela Comissão Europeia para autorizar a aquisição da PT Portugal pela Altice (factos provados n.º 94 a 98) mas, todavia, a celebração do Contrato MVNO não era uma condição imposta pela Comissão. 186. Para os eventuais compradores da ONI e da NOWO a conclusão de um contrato MVNO com a MEO tornava a transação mais atrativa já que as ofertas convergentes em pacote fixo/móvel tinham crescente e havia o risco de perda de clientes fixos na ausência de uma oferta móvel (facto provado n.º 99). 187. Apesar de ter sido dada como provada a existência de uma reunião, em 20.11.2017, entre os acionistas da NOWO e o acionista da MEO, não é dado como provado que a MEO tivesse tido conhecimento da realização desta reunião nem do que nela se discutiu (factos provados n.º 113 a 117). 188. Do facto provado n.º 120 não resulta que a MEO tivesse conhecimento de que a decisão de suspender a oferta M4A tivesse sido alcançada entre acionistas dela própria e da NOWO nem semelhante facto é dado como provado. 189. O mesmo se diga do facto provado n.º 121 segundo o qual os acionistas da MEO e da NOWO teriam decidido em 04.12.2017 melhorar os termos dos contratos MVNO e garantir o fim dos problemas operacionais da NOWO a troco do não lançamento pela NOWO de uma oferta móvel standalone fora do footprint. 190. A Sentença incorre em erro notório de apreciação da prova quando dá como provado (n.º 122 a 126) que a proposta feita pela NOWO à MEO na reunião de 03.01.2018 foi nessa altura aceite por esta. 191. Não resulta claramente dos factos provados, em especial dos factos n.º 130, 131 e 141, que a MEO tenha “aderido” à proposta da NOWO ou a ela “anuido” após 03.01.2018. 192. Nos factos provados n.º 142 e 143 a Sentença Recorrida conclui que o acordo estabelecido em 03.01.2018 cessou em 28.11.2018 e que no início de 2019 a NOWO lançou uma oferta standalone com abrangência nacional, todavia a posição de mercado da NOWO não evoluiu positivamente após o lançamento da dita oferta. Quanto aos pressupostos de aplicação do artigo 9º da LdC e do artigo 101º do TFUE. 193. O TCRS convocou a aplicação simultânea do direito da concorrência nacional e da União Europeia ao enquadrar a (alegada) prática não só no artigo 9º n.º 1 da LdC, como também no artigo 101 n.º 1 do TFUE, ao confirmar a suscetibilidade de afetação do comércio entre os Estados-Membros. 194. Como corolário do primado do Direito da União, de acordo com a jurisprudência do TJUE, os conflitos entre a norma comunitária e as normas nacionais devem ser resolvidos pela aplicação do princípio do primado da norma comunitária, ou seja, pela prevalência desta. Qualquer decisão tomada no âmbito do direito interno não deverá conduzir a uma decisão contrária ao TFUE em matéria de concorrência. 195. A aplicação dos artigos 9º e 10º da LdC e do artigo 101º do TFUE tem assim de respeitar a uniformidade e efetividade do direito da União e, em última análise, se dúvidas legítimas se suscitarem a um Tribunal nacional que decide em última instância, o TJUE garantirá que o artigo 101º é devidamente interpretado de modo que possa ser bem aplicado pelo Tribunal nacional. 196. Não obstante os órgãos jurisdicionais nacionais gozarem de autonomia processual no que toca a matérias processuais não harmonizadas pela União, há direitos e garantias processuais decorrentes do Direito da União que circunscrevem e limitam os poderes das autoridades da concorrência e dos tribunais nacionais. 197. Assim, como consequência dos princípios da efetividade e da equivalência, bem como da necessidade de assegurar um level playing field que permita o bom funcionamento do mercado interno devem os órgãos jurisdicionais nacionais: 198. garantir que as regras processuais nacionais não obstam à aplicação plena e uniforme do direito da União, procedendo, inclusive, à sua desaplicação, caso a efetividade do direito da União assim o exija; e 199. assegurar o cumprimento dos direitos e garantias de defesa que resultam do bloco de juridicidade europeu aquando da aplicação do direito da concorrência da União. Quanto à identificação dos mercados relevantes 200. A Sentença Recorrida não realiza um exercício suficiente e preciso de delimitação e caracterização dos mercados em causa para que pudesse concluir pela existência (ou não) de uma restrição por objeto. 201. Os tribunais da União Europeia têm entendido que, para estabelecer que um acordo tem um objeto anti concorrencial, é necessário analisar um conjunto de pressupostos, entre os quais a natureza do acordo, os objetivos que o acordo visa atingir e o contexto económico e jurídico em que o acordo se insere, no âmbito do qual há que tomar em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em causa. 202. A correta, ainda que simplificada, análise dos mercados, em particular os que constam dos n.ºs 21 a 95 do elenco de factos provados, caso tivesse sido ponderada, representaria um elemento prévio essencial no contexto da aferição da existência de uma infração por violação do artigo 9.º da LdC e do artigo 101.º n.º 1 do TFUE. 203. Na ausência de análise da substituibilidade do lado da procura, de acordo com os argumentos invocados pela Sentença Recorrida, não é possível alcançar a conclusão de que são distintos, em termos de produtos e preços, os mercados de serviços retalhistas de comunicações residencial e não residencial, devendo, pois, excluir-se o segmento não residencial dos mercados em causa. 204. Deveriam ter sido ainda adequadamente caracterizadas e consideradas outras segmentações, nomeadamente: (
124. i)uma exclusão dos serviços OTT do mercado em causa, uma vez que estes dependem de serviços de dados e voz para serem utilizados pelo consumidor; e (
125. ii)uma segmentação entre serviços standalone e convergentes, não tendo a Sentença Recorrida indicado factos que permitam aferir – ainda que superficialmente mas de acordo com uma metodologia conhecida e robusta (como é o caso da descrita na Comunicação da Comissão Europeia – a existência de substituibilidade em termos de características e preço de cada tipo de oferta standalone, em pacote, convergente ou não convergente. 205. À semelhança da Comissão Europeia, a AdC considera que para efeitos de determinação do montante base da coima deve ser tido em conta o volume de negócios realizado pelo visado quanto aos bens ou serviços direta ou indiretamente relacionados com a infração. 206. Assim, independentemente da conclusão que se alcance quanto aos mercados relevantes, os volumes de negócio dos serviços não residenciais nunca poderiam integrar o volume de relacionado com a infração para efeitos de determinação da coima, porquanto a NOWO não está presente no segmento não residencial. 207. O erro de Direito do Tribunal a quo, um exercício insuficiente de delimitação e caracterização dos mercados em causa, designadamente no que toca ao tipo de cliente (residencial ou empresarial) e às ofertas convergentes e standalone para efeitos de aplicação do artigo 9.º da LdC e do artigo 101.º, n.º 1, do TFUE, 208. impediu que o Tribunal procedesse à análise correta do contexto jurídico e económico, essencial para a qualificação do comportamento como uma restrição por objeto, o que se requer que seja corrigido. 209. Tal erro de Direito teve também consequências ao nível da sanção aplicada, porquanto a Sentença Recorrida se abstém também de caracterizar e identificar os mercados relacionados com a alegada infração. 210. Os factos provados relativos aos mercados confluem para a conclusão de que a NOWO, enquanto MVNO, não é um concorrente efetivo da MEO: (
126. i)em primeiro lugar porque tem a sua capacidade de concorrência condicionada pela própria MEO enquanto MNO; e (
127. ii)em segundo lugar porque registava, registou e continuou a registar uma quota de mercado de pouco mais de 1% no mercado móvel e nos mercados convergentes fixo/móvel. 211. Nessa medida, requer-se ao Tribunal da Relação que promova um exercício suficiente de delimitação e caracterização dos mercados relevantes, em particular considerando devidamente a segmentação supra apresentada, de modo a daí retirar as devidas consequências para efeitos de interpretação e aplicação dos artigos 9.º da LdC e 101.º, n.º 1, do TFUE. Quanto à existência de acordo 212. Para o preenchimento do tipo de ilícito contraordenacional dos artigos 9.º, n.º 1, da LdC, e do artigo 101.º, n.º1 do TFUE, tal como decorre da jurisprudência do TJUE, dever-se-á verificar a existência de um acordo entre empresas, ou seja de uma convergência formal ou informal de vontades independentes, que, seja qual for a forma de manifestação, traduza uma expressão fiel dessas vontades. 213. O Tribunal a quo incorreu num erro notório de valoração e descrição da prova ao dar como provada a existência de um acordo entre MEO e NOWO, concretizado no dia 03.01.2018 (cf. factos provados n.º 122 e 123). 214. Para prova do acordo, e perante a manifesta inexistência de prova direta, a Sentença Recorrida recorre a prova indiciária ou circunstancial, como permitido pela jurisprudência do TJUE, para efeitos de prova de infrações ao direito da concorrência. 215. Contudo, não atenta, nem se conforma com os limites impostos pela própria jurisprudência do TJUE, dos quais se retira que a prova indiciária ou indireta deve: (
128. i)ser considerada no seu todo e não apenas no todo que suporta a narrativa da acusação; (
129. ii)Traduzir indicadores sérios, precisos, objetivos e concordantes; (iii) resistir a outra explicação coerente/plausível alternativa (que seja arguida pelas empresas visada); e (
130. iv)ser suficiente para a prova da existência do presumido acordo ou prática concertada. 216. Retira-se ainda da dita jurisprudência a necessidade de uma análise casuística quanto à adequação e suficiência da prova indiciária no caso concreto, por forma a permitir a sindicabilidade da sentença por parte de um juiz da União eventualmente chamado a se pronunciar, no sentido de que a culpabilidade empresa visada foi legalmente demonstrada. 217. A factualidade dada como provada pela Sentença Recorrida (nomeadamente factos provados n.º 122 a 125) encerra incongruências e não revela uma convergência de vontades. 218. Razão pela qual errou a Sentença Recorrida ao considerar estabelecido o elemento subjetivo de convergência de vontades, exigido para se estabelecer a existência de um acordo para efeitos de direito da concorrência, de acordo com a jurisprudência do TJUE, o que configura um erro de direito da Sentença Recorrida na aplicação do n.º 1 do artigo 9.º da LdC e do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE, razão pelo qual não se encontra preenchido o tipo contraordenacional em consideração, devendo, por isso, a MEO ser absolvida. Contrato MVNO e a Concorrência entre a MEO e a NOWO 219. A Sentença Recorrida socorre-se do argumento circular de que está em causa uma restrição por objeto, sensível e grave em si mesma independentemente dos seus efeitos, desvalorizando: (
131. i)a natureza da relação entre a MEO e a NOWO (horizontal ou vertical); (
132. ii)e o contrafactual da existência versus inexistência do MVNO; (iii) a questão de saber se as restrições de que a MEO vem acusada seriam lícitas caso tivessem sido inseridas ab initio no próprio contrato MVNO. 220. Em primeiro lugar, a Sentença Recorrida parte do pressuposto errado que a NOWO e a MEO, enquanto MVNO e MNO, são concorrentes típicos, limitando-se a concluir pela horizontalidade da relação, porquanto: (
133. i)a MEO presta serviços de telecomunicações retalhistas; e (
134. ii)a NOWO também e apresenta-se no mercado com a sua própria marca, e não com a MEO. 221. O Tribunal a quo não aborda a questão material essencial, que é de saber se um MVNO como a NOWO tem a capacidade de exercer uma pressão concorrencial efetiva sobre qualquer dos MNOs, incluindo a MEO e, por conseguinte, se pode ser perspetivada como um concorrente típico, atual ou potencial. 222. A prática decisória da Comissão e de várias autoridades nacionais da concorrência, assim como a doutrina económica, vão no sentido de entender que um MVNO – maxime, um light MVNO – não exerce uma efetiva pressão concorrencial sobre os demais players do mercado. 223. A NOWO, enquanto light MVNO, não tem quaisquer elementos de infraestrutura de rede de comunicações, tendo um grau de dependência técnica e operacional em relação à MEO, um grau de autonomia limitado, e, portanto, pouca capacidade para diferenciar os seus serviços. 224. Em casos análogos ao que nos ocupa, a doutrina económica, as analises da própria Autoridade e a prática decisória da Comissão Europeia (e outras autoridades da concorrência) consideram ser inerente à relação entre MNO e MVNO a imposição de restrições, diretas ou indiretas, ao nível dos mercados da clientela a endereçar e dos preços a praticar, tendo em conta que um MNO (como a NOWO) não é um concorrente efetivo de um MVNO (como a MEO). 225. Nas condições de atividade proporcionadas aos light MVNOs, as autoridades de concorrência ponderam sobretudo: (
135. i)a circunstância de os MNOs podendo o mais (não celebrar o contrato), poderem o menos (condicionar a atividade do MNO) e (
136. ii)o facto de a presença de um MVNO, ainda que muito condicionada pelo contrato com o MNO, ter vantagens para o consumidor, seja quando este representa um nicho de mercado, seja quando passa a ter acesso a ofertas convergentes. 226. No caso vertente parece ser incontestado que, dada a evolução do mercado no sentido do desenvolvimento das ofertas convergentes fixo móvel, a NOWO corria o risco de perder a clientela fixa do seu footprint se não lhe pudesse oferecer serviços móveis. Por outras palavras, o Contrato MVNO, com ou sem as restrições geográficas e de preços decorrentes do alegado acordo entre a MEO e a NOWO é sempre pró competitivo. 227. Para além da ambivalência dos efeitos do Contrato MVNO ou de qualquer acordo a ele relativo, que em si mesma compromete a ideia de uma conduta de extrema nocividade, o que está em causa, antes disso, é a própria relação de concorrência entre o MNO e o MVNO, pois que, para que um acordo seja censurável na perspetiva do artigo 9º da LdC e do artigo 101º nº1 do TFUE é indispensável que tenha por objeto ou efeito restringir sensivelmente a concorrência. 228. Ora quer o Contrato MVNO quer o alegado acordo de 03.01.2018 promovem a concorrência mais do que a restringem. O balanço concorrencial é sempre positivo antes de nos interrogarmos concretamente sobre os efeitos e sobre a necessidade e adequação das restrições. 229. Assim sendo, as particularidades da relação entre MVNO e MNO impedem a qualificação do acordo em apreço como um acordo típico de fixação de preços e repartição de mercados entre concorrentes, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 9.º, n.º 1, da LdC e 101.º, n.º 1, do TFUE. Quanto à natureza horizontal ou vertical do acordo 230. Não sendo a relação entre a MEO e a NOWO tipicamente horizontal, apresenta afinidades com o relacionamento vertical na medida em que a NOWO não pode concorrer no mercado móvel sem que o seu concorrente MEO lhe proporcione acesso à sua infraestrutura, ou seja, lhe disponibilize uma oferta grossista 231. Tendo em conta que um MVNO não tem a capacidade de exercer uma pressão competitiva significativa no mercado, terá de se concluir que está em causa uma relação substancialmente vertical, entre um grossista que disponibiliza acesso à sua infraestrutura de rede e um operador que pretende aceder e utilizar essa rede para oferecer serviços retalhistas pouco ou nada diferenciados no mercado de serviços de telecomunicações móveis. 232. Esta constatação não impacta apenas no tema da admissibilidade das restrições territoriais, por estar em causa uma atribuição exclusiva de um território ou de um grupo de clientes. Pode igualmente ter repercussões ao nível dos preços 233. A Comissão e diversas autoridades nacionais da concorrência admitem que um MNO imponha a um MVNO constrangimentos que resultem, direta ou indiretamente, numa incapacidade de os MVNOs definirem livremente os preços que adotam no mercado retalhista móvel. 234. À semelhança das relações de licenciamento (as que mais afinidades têm com o caso vertente), salvo nos casos em que, na ausência do acordo licenciamento, as partes fossem já concorrentes, não passam a sê-lo apenas pela circunstância de ter sido concluído o acordo de licenciamento. 235. No caso vertente, dado terem sido provados os obstáculos ao desenvolvimento de rede própria, a NOWO nem sequer pode ser qualificada como concorrente potencial da MEO, ou seja, como potencial MNO. 236. Na verdade, a Sentença Recorrida dá como provado que qualquer operador se confronta com sensíveis barreiras à entrada se pretender desenvolver uma rede móvel própria, o que significa que a celebração do contrato MVNO era uma condição indispensável à concorrência da NOWO no mercado móvel e no mercado das ofertas convergentes fixo/móvel. 237. Por isto, a relação entre a MEO e a NOWO não deve ser considerada como uma relação de concorrência horizontal e muito menos equiparada à relação de concorrência entre MNOs, para efeitos da aplicação do artigo 9.º, n.º 1, da LdC e 101.º, n.º 1, do TFUE. 238. Mesmo que se considerasse que um MVNO que depende da rede do MNO pudesse exercer uma pressão concorrencial (quod non), no presente caso sempre se chegaria à conclusão de que a NOWO não seria concorrente da MEO sem o contrato MVNO, razão pela qual a relação entre um MNO e um MVNO não pode ser considerada enquanto uma relação de concorrência. quanto à restrição por objeto ou por efeito 239. A Sentença incorre em erro de direito ao qualificar o alegado acordo entre MEO e NOWO como restrição por objeto, nos termos dos artigos 9.º, n.º 1 da LdC e 101.º, n.º 1 do TFUE, tendo assente tal qualificação em pressupostos errados, a saber: (
137. i)que a liberdade comercial da NOWO era total e não constrangida (
138. i)pelo contrato que celebrou (e no contexto em que celebrou) com a MEO; (
139. ii)pelas suas próprias limitações enquanto operador de telecomunicações de pequena dimensão e pendor essencialmente regional; e (iii) pela dívida que o Grupo NOWO acumulou e ia gerindo junto da MEO; (
140. ii)que a repartição de mercados e/ou fixação de preços são condutas proibidas, independentemente do contexto jurídico-económico em que se inscrevem. 240. A Sentença não equacionou devidamente o contexto jurídico e económico da relação de um MNO com um MVNO, em abstrato, nem, em concreto, as especificidades e vicissitudes da relação da MEO com a NOWO. 241. Da jurisprudência do TJUE retira-se que o conceito de restrição por objeto deve ser interpretado de forma restritiva, sendo reservado apenas a acordos ou práticas entre empresas com um grau de nocividade suficiente para a concorrência e que tal grau de nocividade suficiente só pode apreendido tendo em conta o caso concreto, a saber: o teor e disposições do acordo, ao seu propósito ou objetivo, ao seu conteúdo, bem como o contexto económico e jurídico em que o mesmo se insere (tendo em conta a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado em causa). 242. A apreciação do acordo e do seu contexto deve ainda considerar eventuais ganhos de eficiência ou efeitos pro-concorrenciais, bem como o cenário contrafactual, só podendo ser classificado como restritivo da concorrência pelo objeto o acordo desprovido de qualquer ambivalência associada a qualquer aspeto pró competitivo. 243. Esta análise não é dispensável mesmo quando estejam em causa formas de comportamento, tais como a fixação de preços ou a repartição de mercado ou as proibições de exportação, que, tipicamente, são consideradas como restrições por objeto. 244. O contexto jurídico-económico do alegado acordo entre MEO e NOWO a considerar é o Contrato MVNO e a relação vertical de MNO/MVNO entre MEO e NOWO daí decorrente. 245. De acordo com a Sentença Recorrida, o racional do acordo restritivo era o de proporcionar melhores condições de preços grossistas móveis (em especial no que toca aos dados) e remover obstáculos operacionais (dispensa de cartões) em benefício da NOWO, comprometendo-se esta a conter as suas ofertas móveis standalone ao footprint e a controlar a respetiva agressividade. 246. Assim, é inegável que o objetivo do Contrato MVNO e do alegado acordo de 03.01.2018 era, antes de mais, pró competitivo embora a liberdade de concorrência da NOWO fosse condicionada em contrapartida. O acordo não tinha como única explicação plausível o objetivo de restringir a concorrência, ou seja, o interesse comercial das partes em suprimir a concorrência pelo mérito entre elas. 247. A Sentença admite a legitimidade da celebração de um Contrato MVNO, ab initio, com determinadas limitações e restrições da atuação do MVNO, mas nega, incompreensivelmente, a possibilidade de, posteriormente, no contexto desse mesmo contrato, serem acordadas restrições análogas à política comercial da NOWO, o que constitui uma conclusão falaciosa. 248. Se, no âmbito de uma relação vertical, ab initio, seriam admissíveis determinadas limitações e restrições da atuação do MVNO, não se pode revestir de nocividade suficiente à concorrência a eventual imposição dessa mesmas limitações e restrições à atuação do MVNO em momento ulterior, em especial quando acompanhadas da melhoria das condições de funcionamento do MNOn. 249. Pode neste caso ser também estabelecido um paralelismo com a doutrina das restrições acessórias em relações verticais e horizontais, que as aceita como legítimas quando seja intrínsecas/necessárias e proporcionais ao tipo de relação contratual em causa. Nestes casos não há violação do n.º 1 do artigo 101º TFUE, não havendo sequer necessidade de as analisar à luz do balanço económico do n.º 3 do artigo 101º. 250. O Tribunal a quo incorreu em erro notório ao não dar como provado que na motivação da conduta da MEO pes