Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 9338/21.2T8LSB.L1-2 Relator: CARLOS CASTELO BRANCO Descritores: IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO APRECIAÇÃO DA PROVA MATÉRIA CONCLUSIVA CONTRATO DE MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 04/28/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: I)–São os enunciados de factos, e não os temas de prova, que o artigo 607.º, n.ºs. 4 e 5, do CPC impõe que sejam discriminados e declarados provados e/ou não provados pelo juiz, na sentença. II)–Assim, como princípio, não deve enunciar-se, em sede de fundamentação da sentença, no segmento dos factos apurados (provados/não provados), matéria conclusiva ou de direito, designadamente, quando esta se reporte ao cerne do objeto da questão a decidir. III)– Contudo, tem-se admitido que a mesma seleção factual possa conter expressões de cariz fático-jurídico com um significado socialmente consensual, se não forem objeto de discussão entre as partes, nem carecerem de interpretação jurídica, devendo ser tomadas na sua aceção corrente ou mesmo jurídica, se for coincidente, ou estiver já consolidada como tal na linguagem comum, caso em que ainda estaremos perante matéria factual. IV)–Imputando os autores (adquirentes de imóvel) à ré (mediadora imobiliária que mediou tal aquisição) responsabilidade civil por inobservância do dever previsto na alínea
(2013), haverá que considerar, de uma forma inovadora, que a abolição da base instrutória e a opção pela enunciação de temas de prova dá aos tribunais de instância maior liberdade na circunscrição da matéria de facto, já não valendo argumentos de pendor formalista. É possível agora ao juiz optar por uma formulação mais genérica, desde que não seja pura matéria de direito em face do caso concreto, tal como existe uma maior liberdade na consideração de factos que não foram alegados mas que resultaram da discussão da causa, nos termos do art. 5.º, n.º 2, do NCPC”; - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23-04-2015 (Pº 185/14.9TBRGR.L1-2, rel. ONDINA CARMO ALVES): “É hoje admissível que a enunciação dos Temas da Prova prevista no nº 1 do artigo 596º do nCPC assuma um carácter genérico e por vezes aparentemente conclusivo - ao invés do que sucedia com a Base Instrutória elaborada, nos termos do artigo 511º do aCPC – encontrando-se apenas balizada pelos limites decorrentes da causa de pedir e das excepções invocadas na lide. A decisão da matéria de facto não deverá, todavia, conter formulações genéricas, de direito ou conclusivas, impondo o artigo 607º do nCPC, no seu nº 4, que na sentença o julgador declare provados ou não provados os factos e não os temas da prova”; - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13-03-2013 (Pº 400/09.0PAOVR.C1.P1, rel. EDUARDA LOBO): “Os factos conclusivos são ainda matéria de facto quando constituem uma consequência lógica retirada de factos simples e apreensíveis, apenas devendo considerar-se não escritos se integrarem matéria de direito que constitua o thema decidendum”; - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-04-2004 (Pº 04B652, rel. FERREIRA GIRÃO): “O vocábulo janela pertence ao mundo dos vocábulos ou expressões, que, traduzindo embora determinado conceito técnico-jurídico, têm também um significado de uso corrente, fácil e inequivocamente identificável; Consequentemente, não se deve dar como não escrito, ao abrigo do nº. 4 do artigo 646º do Código de Processo Civil, o vocábulo janela, quando incluído na decisão da matéria de facto sem qualquer discriminação das suas características - tal como, aliás, foi alegado”. Assim: “Se relativamente a certas expressões podemos concluir seguramente que correspondem a matéria de facto ou a matéria de direito, outras são susceptíveis de integração ambivalente: consoante o contexto, ora se integram no campo dos factos, ora nos aparecem como categorias jurídicas”, estendendo-se as dificuldades de delimitação também no que concerne aos juízos de valor que tanto integram normas jurídicas como se poderão, por vezes, situar no plano dos factos” (cfr., o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-07-2019 (Pº 4372/09.3TTLSB-A.L1-4, rel. DURO CARDOSO). Noutros arestos tentou-se mais uma aproximação: - “É matéria conclusiva toda aquela que não consiste na percepção de uma ocorrência da vida real, trate-se de um facto externo ou interno, mas antes constitui um juízo acerca de certa realidade factual. Dentro da matéria conclusiva devem distinguir-se os juízos de facto periciais, dos juízos de facto comuns passíveis de serem emitidos por qualquer pessoa com base nos seus conhecimentos” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 03-02-2014, Pº 2138/10.7TBPRD.P1, rel. CARLOS GIL); e - “Não são meros “juízos conclusivos” as expressões que têm um sentido perfeitamente apreensível na linguagem comum e cujo significado é totalmente apreendido na linguagem corrente, podendo até dizer que hoje em dia são os mesmos utilizados muitas vezes na vox populi” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 09-09-2021 (Pº 145/18.0T8SRP.E1, rel. ELISABETE VALENTE). Que dizer da expressão: “A Ré omitiu o dever de se certificar de que o prédio referido em 3) estava licenciado”? Conforme resulta da pretensão deduzida pelos autores, a mesma reporta-se à imputação de responsabilidade à ré pela inobservância do dever de certificação desta sobre a existência de licença de utilização relativamente ao imóvel objeto da aquisição levada a efeito pelos autores. No caso, atenta a alegação produzida pelos autores - cfr. artigos 40.º e ss. da petição inicial – foi, nomeadamente, elaborado em sede de saneamento dos autos, o tema da prova n.º 1, segundo o qual cabia apurar “[s]e a Ré se se certificou, antes da data referida em E), se o prédio referido em C) podia ser transacionado e, em que termos o fez”. E, de facto, esse foi um dos temas sobre que incidiu a instrução realizada em sede de audiência de discussão e julgamento. Perante a prova produzida, o Tribunal elencou sobre o aludido facto não provado n.º 1 a seguinte motivação decisória: “Quanto ao facto não provado, a convicção do Tribunal estribou-se na circunstância de não ter sido efectuada prova do mesmo. Importa referir que neste âmbito considerado, relevou o depoimento da testemunha LO, solicitadora que foi quem lavrou o escrito particular de compra e venda, por via do qual os AA. adquiriram o imóvel em causa nestes autos e, que de forma muito peremptória, referiu que verificou toda a documentação antes de lavrar o documento autenticado, esclarecendo que é permitida a verificação da licença de utilização por exibição da escritura pública de compra e venda dos vendedores onde é mencionada a existência dessa licença de utilização, procedimento que ocorreu no caso dos autos. Acresce, ainda que esta testemunha referiu que ainda sugeriu que fosse questionado no cartório notarial onde tinha sido realizada a anterior escritura pública de compra e venda, sobre a licença de utilização do prédio em apreço, mas que nem o A., nem outra intermediária, pediram para ver essa licença de utilização. O depoimento desta testemunha foi credível, porquanto a mesma limitou-se a relatar aquilo de que tinha conhecimento presencial e nada mais. Deste depoimento resulta, sem margem para dúvidas, que não houve qualquer omissão por parte da Ré, dado que a existência da licença de utilização pode ser efectuada nos termos em que foi efectuada “in casu” e, que o A. nem sequer pediu para ver a licença de utilização, apesar da sugestão efectuada pela solicitadora em apreço. De outra vertente apreciada, dos documentos de fls. 31 a fls. 40 verso dos autos, resulta que a Ré muniu-se e verificou todos os elementos previamente à celebração do escrito particular de compra e venda, por via do qual os AA. adquiriram o referido imóvel, necessários para a concretização desse negócio, tudo em conformidade com os elementares ditames legais”. Ora, olhando para a matéria vertida no único facto dado como não provado não pode concluir-se senão pela natureza absolutamente conclusiva da asserção aí vertida: Na sua inclusão na seleção factual está contido o desfecho da acção, culminando na assunção da conclusão jurídica que se retiraria dos factos materiais apurados/não apurados. A decisão positiva ou negativa sobre a realidade de uma tal afirmação dispensaria a averiguação de qualquer outra factualidade, conduzindo diretamente à procedência (se se incluísse no rol dos factos provados) ou improcedência (se se mantivesse a matéria em questão no rol dos factos não provados), respetivamente. Conforme se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09-03-2020 (Pº 3789/15.9T8VFR.P1, rel. JERÓNIMO FREITAS): “As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado” (cfr., na mesma linha, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28-10-2021, Pº 4150/14.8TBVNG-A.P1.S1, rel. JOÃO CURA MARIANO). Ora, sendo esse o fim da ação – o apuramento sobre se existe a responsabilidade imputada pelos autores à ré, por omissão de dever de certificação que sobre esta lhe imputam, certo é que a decisão correspondente não se consubstancia na perceção de um facto ou conjunto de factos passíveis de instrução probatória, mas antes numa operação lógica de subsunção de diversos factos materiais, a redundar na conclusão sobre o total cumprimento, ou não, do dispositivo ínsito na alínea
- b)do n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 15/2013, de 8 de fevereiro. Não poderá, pois, permanecer na seleção factual efetuada tal matéria conclusiva, quer no rol dos factos não provados, quer no rol dos factos provados, como se um facto se tratasse, a isso obstando os n.ºs. 3 e 4 do artigo 607.º do CPC, onde se estatui que o juízo probatório positivo ou negativo do tribunal incide sobre factos, sem prejuízo das ilações que possam ser extraídas da verificação de factos meramente instrumentais. Pode concluir-se o referido, nas seguintes proposições: - São os enunciados de factos, e não os temas de prova, que o artigo 607.º, n.ºs. 4 e 5, do CPC impõe que sejam discriminados e declarados provados e/ou não provados pelo juiz, na sentença; - Assim, como princípio, não deve enunciar-se, em sede de fundamentação da sentença, no segmento dos factos apurados (provados/não provados), matéria conclusiva ou de direito, designadamente, quando esta se reporte ao cerne do objeto da questão a decidir; - Contudo, tem-se admitido que a mesma seleção factual possa conter expressões de cariz fático-jurídico com um significado socialmente consensual, se não forem objeto de discussão entre as partes, nem carecerem de interpretação jurídica, devendo ser tomadas na sua aceção corrente ou mesmo jurídica, se for coincidente, ou estiver já consolidada como tal na linguagem comum, caso em que ainda estaremos perante matéria factual; e - Imputando os autores (adquirentes de imóvel) à ré (mediadora imobiliária que mediou tal aquisição) responsabilidade civil por inobservância do dever previsto na alínea
- b)do n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 15/2013, de 8 de fevereiro, a inclusão na selecção factual de que “a ré omitiu o dever de se certificar de que o prédio (…) estava licenciado” é indevida, por tal asserção conter matéria absolutamente conclusiva, que contém o desfecho da ação, culminando na assunção da conclusão jurídica que se retiraria dos factos materiais apurados/não apurados, não podendo ser incluída ou mantida – devendo ser eliminada - no rol dos factos provados ou não provados. Em face do exposto, determina-se a eliminação do ponto n.º 1 dos factos não provados. * B)–Se a decisão recorrida procedeu a errada interpretação e aplicação do art. 17º, nº. 1, alínea
- b)da Lei nº. 15/2013, de 8 de Fevereiro? Na decisão recorrida concluiu-se, em face dos factos que se passaram em revista, o seguinte: “(…) Do que se deixa elencado em termos de factualidade enunciada, resulta que os AA. adquiririam, por efeito de contrato de compra e venda – cfr. artigo 874.º do C. Civil -, um imóvel que não era suceptível de ser vendido, por não possuir licença de utilização. O Decreto-Lei n.º 263-A/200 de 23/07 veio consagrar o procedimento especial de transmissão, oneração e registo imediato de imóveis, aplicável designadamente aos negócios de compra e venda (cfr. artigo 2.º n.º 1, alínea
- a)do mencionado diploma legal), como foi o caso dos autos. Ora, nos termos do artigo 7.º n.ºs 1 a 4 do mesmo diploma legal “1 - O prosseguimento do procedimento depende da verificação da identidade, da capacidade e dos poderes de representação dos interessados para os actos. 2 - A capacidade e os poderes de representação devem, sempre que possível, ser comprovados por acesso à informação constante das respectivas bases de dados. 3 - Devem ainda ser comprovadas preferencialmente pela forma prevista no número anterior, ou mediante a apresentação dos respectivos documentos, pelos interessados:
- a)A situação matricial do prédio;
- b)A existência ou dispensa de licença de utilização ou de licença de construção, nos termos legais;
- c)A existência de ficha técnica do prédio, quando exigível;
- d)A inexistência de manifestação da intenção de exercer o direito de preferência legal por parte do Estado, Regiões Autónomas, municípios, outras pessoas colectivas públicas ou empresas públicas. 4 - A mera referência à existência de licença de utilização ou a facto de que resulte a respectiva dispensa efectuada em caderneta predial, em base de dados de serviço da Administração Pública ou em documento autêntico, constitui prova bastante para os efeitos do disposto na alínea
- b)do número anterior. (…)”. “In casu” a comprovação da existência de licença de utilização, aquando da aquisição do imóvel em apreço pelos AA., foi efectuada com base na “Certidão de escritura de 25.06.1980, do Cartório Notarial de Arruda dos Vinhos, exarada a folhas 81, do livro 288-A, por onde verifiquei que para o prédio foi emitida a licença de habitação número 622, em 11.11.1970, pela Câmara Municipal de Loures.” e, essa escritura púbica é documento autêntico, nos termos do artigo 369.º do C. Civil, pelo que nenhuma omissão poderá ser assacada à Ré, dado que certificou-se da existência dessa licença através aquela escritura. É certo que veio o A. a constatar que a licença mencionada naquela escritura não se reportava ao prédio que adquiriu e, mais, que esse prédio nem sequer é passível de licenciamento de edificação. Sucede, porém, que em momento anterior ao documento particular de compra e venda, foram entregues ao A. os escritos por ele solicitados, para que os pudesse analisar, não tendo solicitado a apresentação da certidão da licença de utilização relativa ao imóvel em causa. Daqui resulta que os AA. nem sequer solicitaram para que lhes fosse facultada a licença de utilização do imóvel, previamente à aquisição do mesmo. Importa atentar que o A. dedica-se à aquisição de imóveis para revenda, pelo que esta matéria não lhe é estranha, como não é do seu desconhecimento, os documentos necessários com vista à regularidade da concretização do negócio de compra e venda de qualquer imóvel. Não obstante, a verdade é que a Ré pautou a sua conduta em conformidade com a lei, dado que efectuou a comprovação da existência da licença de utilização através dessa referência constante de um documento autêntico, não lhe sendo, assim, sindicável qualquer conduta negligente neste âmbito considerado. Na realidade, e contrariamente ao alegado pelos AA., a Ré observou o disposto no artigo 17.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/2013 de 08/02 que estabelece que “1 – A empresa de mediação é obrigada: (…)
- b)Certificar-se da correspondência entre as caraterísticas do imóvel objeto do contrato de mediação e a fornecidas pelos clientes; (…)”, o que se verificou, face ao que já se expôs. Efectivamente, crê-se que tanto os AA., como a Ré e, a própria solicitadora que lavrou o documento particular de compra e venda, actuaram em erro, pois à luz dos documentos que dispunham, nada fazia crer que a licença de utilização mencionada em documento autêntico supostamente referente ao imóvel em causa nestes autos, não fosse desse mesmo imóvel. Assim sendo, não tendo a Ré incumprido o contrato de mediação imobiliária celebrado com os AA., nenhuma responsabilidade lhe poderá ser assacada pelos danos decorrentes da menção incorrecta da existência de licença de utilização relativa ao imóvel que os AA. adquiriram. Daí que, sem mais considerações por manifestamente despiciendas, a pretensão dos AA. terá necessariamente de naufragar. Em face do exposto, deverá a presente acção ser julgada totalmente improcedente (…).”. Os autores contestam este juízo levado a efeito pelo Tribunal recorrido considerando, nomeadamente, que: “(…) Da leitura da (…) sentença recorrida, evidencia-se que, para a Mma. Juiz a quo, a negligência que conduziu à compra e venda de um prédio clandestino é imputável ao A. varão e não à sociedade de mediação imobiliária Ré, aqui apelada. Pois, A Mma. Juiz a quo consignou o seguinte na, aliás douta, decisão aqui posta em crise: Sucede, porém, que em momento anterior ao documento particular de compra e venda, foram entregues ao A. os escritos por ele solicitados, para que os pudesse analisar, não tendo solicitado a apresentação da certidão da licença de utilização relativa ao imóvel em causa. Daqui resulta que os AA. nem sequer solicitaram para que lhes fosse facultada a licença de utilização do imóvel, previamente à aquisição do mesmo. Importa atentar que o A. dedica-se à aquisição de imóveis para revenda, pelo que esta matéria não lhe é estranha, como não é do seu desconhecimento os documentos necessários com vista à regularidade da concretização do negócio de compra e venda de qualquer imóvel. Salvo o devido respeito, a problemática não pode ser assim sintetizada. Pois que, O facto de o A. varão se dedicar à compra e venda de imóveis não faz impender sobre ele a obrigação de se certificar da correcção dos documentos apresentados pelo vendedor. Em contraponto, A Ré tem como actividade a mediação imobiliária, estando sujeita à disciplina da Lei nº. 15/2013, de 8 de Fevereiro. O art. 17º. desse diploma legal dispõe, na alínea
- b)do seu nº. 1, que, A empresa de mediação é obrigada a certificar-se da correspondência entre as características do imóvel objecto do contrato de mediação e as fornecidas pelos clientes. Existe, assim, para a Ré (ao contrário do que se passa com os AA.) uma obrigação legal de se certificar de que o imóvel objecto do contrato tem as características fornecidas pelos interessados na venda, que são os seus clientes. Da leitura da, aliás douta, sentença, ressalta que para a Mma. Juiz a quo “verificar” e “certificar-se” são sinónimos. Só essa suposta identidade permitiria que a Ré, aqui apelada, se bastasse com a leitura dos documentos para ter a certeza de que o imóvel que tinha pra venda (e que os AA. vieram a comprar através dela) se encontrava licenciado. Ora, “Certificar-se” é, na definição do “Dicionário de Língua Portuguesa Contemporânea da Academia de Ciências de Lisboa”, Obter a certeza de que é verdade. Já no “Lello Universal” vem definido como, Convencer-se da certeza de; averiguar, adquirir o conhecimento, a verdade. Mais recentemente, o “Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa” dá de certificar-se a seguinte definição: Dar ou ter a certeza ou convicção de; assegurar-se. Como está bem de ver, A certeza de que o prédio que agenciou e que foi adquirido pelos AA. dispunha da indispensável licença de utilização/habitação só era alcançável, pela Ré, através da obtenção de cópia desse documento emitido (no caso) pela Câmara Municipal de Loures e não pela referência à sua existência na escritura pela qual o seu cliente acedera à propriedade daquele imóvel. Tanto mais que, a instruir essa escritura, não ficou arquivada certidão da dita licença que apenas terá sido exibida. A verdade é que, O prédio, por não estar licenciado, não poderia ter sido vendido aos AA., aqui apelantes. Essa incontornável realidade foi reconhecida pela Mma. Juiz a quo na, aliás douta, sentença recorrida, como segue: Do que se deixa elencado em termos de factualidade enunciada, resulta que os AA. adquiriram, por efeito de contrato de compra e venda – cfr. artigo 874º. do C. Civil –, um imóvel que não era susceptível de ser vendido, por não possuir licença de utilização. Quando o legislador, no preceito legal, cuja interpretação aqui está em causa, fez impender sobre a empresa de mediação a obrigação de se certificar da correspondência entre as características do imóvel que coloca no mercado para venda e os fornecidos pelos clientes, teve em vista prevenir que ocorressem erros, enganos e, por maioria de razão, que fossem transaccionados imóveis que legalmente não o pudessem ser. O princípio da confiança que deve presidir não só às relações jurídicas mas também às jurígenas determina que, na compra e venda com mediação imobiliária, impenda sobre o agente a responsabilidade de se certificar das características – físicas e legais – do imóvel objecto do contrato. Não existe analogia entre o dever de verificar os documentos que recai sobre o notário que celebra a escritura de compra e venda e a obrigação que impende sobre o mediador imobiliário de se certificar de que os elementos fornecidos pelo vendedor correspondem à verdade. É que, O notário (ou o profissional habilitado a exarar “documento particular autenticado de compra e venda”) verifica, quanto ao imóvel, os documentos entregues pelo vendedor. Já o mediador imobiliário tem a obrigação de se certificar se estes mesmos elementos correspondem à realidade. Certificar-se dessa correspondência pela verificação dos próprios documentos não passa de um exercício de tautologia. A lei exige mais, que o mediador imobiliário averigue (que é um dos sentidos de “certificar-se”) que os documentos fornecidos pelo cliente correspondem ao prédio que lhe é dado para vender, garantindo essa correspondência ao comprador. Pois bem, Tendo em conta – realidade incontroversa – que o prédio cuja venda foi intermediada pela Ré não podia ser objecto de negócio, por não estar (nem poder ser) licenciado, é manifesto que a Ré não cumpriu a obrigação em causa, que é prévia (e antecedente lógico e cronológico) à verificação documental a que procedeu a senhora solicitadora que elaborou o dito “documento particular autenticado de compra e venda”. Por conseguinte, Não é verdade, ao contrário do que considerou a Mma. Juiz a quo na, alias douta, sentença recorrida, que a Ré tenha pautado “a sua conduta em conformidade com a lei”, por ter efectuado “a comprovação da existência da licença de utilização através dessa referência constante de um documento autêntico”. Esse tipo de comprovação é a que é feita pelo notário; a Ré teria de obter a própria licença de utilização (ou, pelo menos, a sua cópia), para se certificar de que ela existia e de que o elemento que lhe fora entregue pelo vendedor, seu cliente, estava em consonância com ela. Segundo a Mma. Juiz a quo, “tanto os AA. como a Ré e a própria solicitadora que lavrou o documento particular de compra e venda actuaram em erro”. Tivesse a Ré procedido à certificação que a lei lhe impunha, esse erro não se teria verificado. Claro está que, Se a Ré se tivesse dado ao trabalho de se certificar – como deveria ter dado –, o negócio não teria sido celebrado (por impossibilidade legal e intransponível) e a ora apelada não teria recebido a sua comissão… Ou, por outras palavras, A Ré recebeu uma comissão por ter intermediado um negócio proibido por lei, quando lhe competia desenvolver as diligências ao seu alcance para ter a certeza de que nada obstava à celebração da compra e venda. Julgando como julgou, a Mma. Juiz a quo procedeu, na, aliás douta, sentença recorrida, a errada interpretação e aplicação do art. 17º., nº. 1, alínea
- b)da Lei nº. 15/2013, de 8 de Fevereiro (…)”. Vejamos: A atividade de mediação imobiliária, levada a efeito pela ré, encontra-se sujeita ao regime jurídico consagrado, presentemente, na Lei n.º 15/2013, de 8 de fevereiro (diploma que estabeleceu o “regime jurídico a que fica sujeita a atividade de mediação imobiliária, conformando -o com a disciplina constante do Decreto -Lei n.º 92/2010, de 26 de julho, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno”), com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 102/2017, de 23 de agosto. Conforme salienta Fernando Baptista de Oliveira (Direito dos Contratos; O Contrato de Mediação Imobiliária na Prática Judicial – Uma abordagem jurisprudencial; e-book, CEJ, Col. Formação Contínua, Outubro 2016, p. 13, consultado em: https://blogs.sapo.pt/cloud/file/aa4ced447f00ac5becad3d5eeddd34cb/fiscalidadeonline/2016/eb_Direito_dos_Contratos_O_Contratode_Mediacao_Imobiliaria.pdf) a respeito do conceito de mediação imobiliária, “a noção que a Lei nº 15/2013 nos fornece resulta da conjugação de várias das suas normas: arts. 2.º, n.º 1 (“definições (...) – define-se aqui a actividade desenvolvida pelo mediador), e 16, n.º 2, c), e 19 (regem sobre a remuneração da empresa (mediadora), maxime sobre as condições para a sua exigibilidade: “a remuneração da empresa é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado..., ou...», diz este último normativo). A mediação imobiliária é um contrato estruturalmente idêntico ao tipo social do contrato de mediação geral”. No n.º 1 do artigo 2.º - com a epígrafe “Definições” – da Lei n.º 15/2013, de 8 de fevereiro, caracteriza-se que a atividade de mediação imobiliária “consiste na procura, por parte das empresas, em nome dos seus clientes, de destinatários para a realização de negócios que visem a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, bem como a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posições em contratos que tenham por objeto bens imóveis”. Esta atividade só pode ser exercida mediante contrato (explicitação que consta expressa do n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 15/2013, de 8 de fevereiro), encontrando-se o respetivo modelo contratual estabelecido pela Portaria n.º 228/2018, de 13 de agosto. As prescrições referentes ao contrato de mediação imobiliária constam enunciadas no artigo 16.º da Lei n.º 15/2013 (na redação dada pelo D.L. n.º 102/2017, de 23 de agosto) do seguinte modo: “1— O contrato de mediação imobiliária é obrigatoriamente reduzido a escrito. 2— Do contrato constam, obrigatoriamente, os seguintes elementos: a)-A identificação das características do bem imóvel que constitui objeto material do contrato, com especificação de todos os ónus e encargos que sobre ele recaiam; b)-A identificação do negócio visado pelo exercício de mediação; c)-As condições de remuneração da empresa, em termos fixos ou percentuais, bem como a forma de pagamento, com indicação da taxa de IVA aplicável; d)-A identificação do seguro de responsabilidade civil ou da garantia financeira ou instrumento equivalente previsto no artigo 7.º, com indicação da apólice e entidade seguradora ou, quando aplicável, do capital garantido; e)-A identificação do angariador imobiliário que, eventualmente, tenha colaborado na preparação do contrato; f)- A identificação discriminada de eventuais serviços acessórios a prestar pela empresa; g)- A referência ao regime de exclusividade, quando acordado, com especificação dos efeitos que do mesmo decorrem, quer para a empresa quer para o cliente. 3— Quando o contrato for omisso quanto ao respetivo prazo de duração, considera -se celebrado por um período de seis meses. 4- Os modelos de contratos com cláusulas contratuais gerais de mediação imobiliária só podem ser utilizados pela empresa após aprovação prévia dos respetivos projetos pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC, I. P.). 5-Para a aprovação prévia prevista no número anterior, a empresa submete o projeto de modelo de contrato ao IMPIC, I. P., por via preferencialmente eletrónica. 6-Sempre que a empresa utilize o modelo de contrato com cláusulas contratuais gerais aprovado por portaria dos membros do Governo das áreas da justiça, do imobiliário e da defesa do consumidor, está dispensada da aprovação prévia prevista no n.º 4, devendo depositar o modelo de contrato, por via preferencialmente eletrónica, junto do IMPIC, I. P. 7- O incumprimento do disposto nos n.os 1, 2, 4 e 6 determina a nulidade do contrato, não podendo esta, contudo, ser invocada pela empresa de mediação. 8- O disposto nos números anteriores aplica -se apenas a contratos sujeitos à lei portuguesa. 9— Quando, por motivo de indisponibilidade técnica, não for possível o cumprimento do disposto nos n.ºs 5 e 6, pode ser utilizado qualquer outro meio legalmente admissível”. Sobre os deveres para com os clientes e destinatários da prestação da mediadora imobiliária prescreve o artigo 17.º da Lei n.º 15/2013, de 8 de fevereiro o seguinte: “1 — A empresa de mediação é obrigada a: a)- Certificar-se, no momento da celebração do contrato de mediação, que os seus clientes têm capacidade e legitimidade para contratar nos negócios que irá promover; b)- Certificar-se da correspondência entre as características do imóvel objeto do contrato de mediação e as fornecidas pelos clientes; c)- Propor aos destinatários os negócios de que for encarregada, fazendo uso da maior exatidão e clareza quanto às características, preço e condições de pagamento do imóvel em causa, de modo a não os induzir em erro; d)- Comunicar imediatamente aos destinatários qualquer facto que possa pôr em causa a concretização do negócio visado. 2— Está expressamente vedado à empresa de mediação: a)- Receber remuneração de clientes e destinatários no mesmo negócio; b)- Intervir como parte interessada em qualquer negócio que incida sobre imóvel compreendido no contrato de mediação de que seja parte; c)- Celebrar contratos de mediação imobiliária quando as circunstâncias do caso permitirem, razoavelmente, duvidar da licitude do negócio cuja promoção lhe for proposta; d)- Proceder à avaliação imobiliária dos imóveis objeto da mediação, bem como de todos os imóveis integrados nas carteiras das mediadoras imobiliárias com as quais mantenha qualquer relação de domínio ou de grupo ou daquelas que se apresentem no mercado sob a mesma marca comercial. 3— A proibição contida na alínea
- b)do número anterior aplica-se igualmente no caso de o interessado no negócio ser sócio ou representante legal da empresa de mediação, ou ser cônjuge, ascendente ou descendente no 1.º grau de qualquer daqueles. 4— O disposto nos números anteriores aplica -se apenas a contratos sujeitos à lei portuguesa.”. Acerca deste normativo, considerou-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 28-02-2019 (Pº 427/15.3T8SSB.E1, rel. ANA MARGARIDA LEITE) que, “destinando-se as obrigações impostas nas diversas alíneas do artigo 17.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2013, de 08-02, a proteger interesses alheios, no caso, dos clientes e dos destinatários do serviço de mediação imobiliária, a violação pela empresa mediadora imobiliária destes deveres poderá fazê-la incorrer em responsabilidade civil, desde que verificados os demais pressupostos da obrigação de indemnizar”. Também em moldes semelhantes, com referência ao dever da alínea
- a)do n.º 1, do mencionado artigo 17.º, se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 08-09-2020 (Pº 674/17.3T8MTS.P1, rel. FÁTIMA ANDRADE) que: “A violação do dever legal imposto a uma empresa de mediação imobiliária no artigo 17º nº 1 al.
- a)da 15/2013 de 08/02 de se certificar “
- a)no momento da celebração do contrato de mediação que os seus clientes têm capacidade e legitimidade para contratar nos negócios que irá promover;” constitui esta na obrigação de indemnizar terceiros que em consequência de tal violação venham a sofrer danos”. Assim, na decorrência da aludida previsão legal, “assiste à empresa de mediação a obrigação de certificar-se, no momento da celebração do contrato de mediação, que os seus clientes têm capacidade e legitimidade para contratar nos negócios que irá promover” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22-11-2018 (Pº 25679/17.0YIPRT.E1, rel. MÁRIO COELHO). Procurando caraterizar a natureza e o âmbito da prestação da mediadora imobiliária, refere Higina Castelo (O Contrato de Mediação; Almedina, Dez. 2014, p. 382) que, “os mediadores imobiliários estão vinculados a um conjunto de deveres destinadas à proteção dos terceiros com quem contactam com o objetivo de os interessarem nos negócios dos seus clientes. São normas comportamentais que derivam do dever geral de boa fé nas negociações, e cuja pormenorizada explicitação legal se justifica pelo facto de o mediador ser uma ponte nas negociações entre duas pessoas com as quais não tem a mesma relação, pois, em princípio, apenas uma é sua cliente. No entanto, entre as várias concretizações positivadas (cfr. art. 17 do RJAMI) não encontramos qualquer dever de imparcialidade.”. De todo o modo, conforme salienta a mesma Autora (“Contrato de mediação imobiliária”, in Datavenia – Revista Jurídica Digital, n.º 6, Nov. 2016, p. 93, consultada em: https://datavenia.pt/ficheiros/edicao06/datavenia06_p087-118.pdf) mesmo “[n]os casos em que a mediadora se obriga a uma prestação (como sucede quando há cláusula de exclusividade ou sempre que assim resulte do contrato), a extensão da obrigação vai depender da interpretação do contrato concreto. As mais das vezes, e não resultando o contrário do acordo contratual, estaremos perante uma mera obrigação de meios: a mediadora obriga-se a diligenciar no sentido de encontrar interessado no contrato desejado pelo cliente; não se obriga a encontrar esse mesmo interessado”. Certo é que, como salienta Manuel Carneiro da Frada (Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil; Almedina, 2007, p. 127, nota 105), “[o] mediador há-de sempre desenvolver a sua actividade de forma correcta e essa probidade de comportamento é-lhe exigida também em atenção ao interessado no negócio com o qual ele não tem obrigações contratuais; apesar até também da oposição de interesses dos sujeitos do negócio que promove”. Higina Castelo, noutro local, (Contrato de mediação – Estudo das Prestações Principais; Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Set. 2013, pp. 361-366, disponível em: https://run.unl.pt/bitstream/10362/13121/1/Castelo_2013.pdf) salienta que: “Com a definição da atividade de mediação imobiliária fornecida pelo RJAMI, nomeadamente com o inciso que refere que a atividade em causa consiste na procura de destinatários para a realização de negócios, permite-se uma mudança de entendimento sobre a atividade que o mediador desenvolve no âmbito da relação contratual com o cliente e com vista à satisfação do interesse deste. Ao abandonar a referência a uma obrigação do mediador de efetuar dadas diligências (…), amplia o leque das ocorrências comportamentais a que destina a sua aplicação direta. A vinculação contratual do mediador e a sua intensidade terão de procurar-se casuisticamente, sem que isso afete a qualificação como contrato de mediação imobiliária legalmente típico. (…) Parece-me salutar que também o legislador português tenha deixado de descrever (embora indiretamente) a atribuição contratual do mediador como uma obrigação, permitindo uma convergência com o ambiente internacional e indo ao encontro do que parece ser a lógica do modelo contratual em questão. O mediador desenvolverá a atividade pretendida pelo seu cliente no interesse de ambos, sabendo que só será remunerado se for bem sucedido na procura e se, na sequência disso, o cliente vier a celebrar o contrato desejado, celebração que se mantém na disponibilidade deste. A faculdade do mediador tem como contraponto a liberdade do cliente relativamente à celebração do contrato desejado – sem prejuízo de casos especiais, como o contrato com cláusula de exclusividade ou o contrato de leilão, e da proibição do abuso de direito. Se a definição legal da atividade de mediação imobiliária merece aplauso na parte em que libertou a previsão do tipo legal de uma necessária obrigação do mediador, já o trecho que refere que a procura se efetua em nome dos clientes merece a maior reserva. No léxico jurídico, a locução em nome de implica a existência de representação, logo, da prática de atos suscetíveis de produzir efeitos jurídicos na esfera do representado (…). Como sabemos, o contrato de mediação, por definição, não autoriza o mediador a intervir no contrato desejado em representação do cliente. A verificar-se semelhante autorização estaremos no âmbito de um mandato com poderes de representação ou de um contrato atípico com notas de mediação e mandato representativo. Repare-se que a procura de destinatários para a realização de negócios, cerne da definição de atividade de mediação, deixa de fora o momento da celebração do negócio desejado, consubstanciando-se em atos materiais, como os exemplificados no art. 2.º, n.º 2. Lê-se neste que «[a] atividade de mediação imobiliária consubstancia-se também no desenvolvimento das seguintes ações:
- a)Prospeção e recolha de informações que visem encontrar os bens imóveis pretendidos pelos clientes;
- b)Promoção dos bens imóveis sobre os quais os clientes pretendam realizar negócios jurídicos, designadamente através da sua divulgação ou publicitação, ou da realização de leilões». A palavra também introduzida no corpo da norma é uma novidade do regime de 2013 e não será a mais adequada, podendo conduzir à ideia de que as ações (prospeções, recolhas de informações e promoções) referidas no n.º 2 acrescem à procura de que fala o n.º 1, quando são concretizações desta. O também tem, naquele contexto, o significado de entre outras, nomeadamente, designadamente. As ações mencionadas estão descritas com elevado grau de generalização e são suscetíveis de se materializar num sem número de atos que incluem recolha de dados sobre o mercado, incluindo sobre interessados no objeto hoc sensu do contrato visado, visitas a locais, inspeções dos mesmos, reuniões, telefonemas e trocas de escritos para recolha e/ou fornecimento de informações, afixação de placas, contratação de anúncios, obtenção de documentos e informações junto de entidades públicas. São todos atos que se processam em momento anterior à celebração do contrato que o cliente deseja e são, quase todos, atos ditos materiais por não produzirem efeitos jurídicos, nomeadamente, não terem repercussão direta na esfera jurídica alheia, nem haver a obrigação de gerarem uma repercussão indireta. Pode, entre eles, haver atos jurídicos, mas sempre acessórios da prestação principal ou parte integrante do processo complexo que constitui aquela prestação. A havê-los, serão eles executados em nome dos clientes, com a inerente repercussão direta na esfera jurídica destes? Por exemplo, se a empresa mediadora efetuar um contrato de inserção de anúncio num jornal para publicitar o imóvel que o cliente pretende vender, fá-lo em nome deste? É este o responsável pelo pagamento do serviço? E se pedir uma certidão para averiguar quem são os donos de um imóvel que satisfaz o desejo de aquisição do seu cliente, pede-a em nome deste? É sobre este que recai o dever de pagar o emolumento? A resposta impõe-se negativa. E não apenas porque jamais um contrato de mediação foi entendido como conferindo ao mediador carta-branca para efetuar as despesas que entender com vista à procura de interessado para o contrato que o cliente pretende celebrar. Não apenas porque sempre esteve subjacente a este modelo contratual que, salvo estipulação em contrário, as despesas correm por conta do mediador e a única quantia que o cliente terá de pagar é a remuneração, se vier a celebrar o contrato visado. Mas também porque o próprio RJAMI determina que tem de constar obrigatoriamente do contrato de mediação a identificação discriminada de eventuais serviços acessórios a prestar pela empresa mediadora, sob pena de nulidade do mesmo contrato (art. 16, n.ºs 2, f), e 5984). Os serviços acessórios, nomeadamente todos os que importem despesas para o cliente, só poderão ser efetuados em nome deste se assim tiver sido previsto no contrato de mediação, e com discriminação desses serviços. De contrário, não estando previstos, as despesas deles decorrentes correrão por conta e risco do mediador. Estando previstos sem que poderes representativos tenham sido conferidos, serão assumidos em nome do mediador 985. Note-se que o RJAMI, à semelhança dos regimes que o antecederam, é omisso sobre o pagamento de despesas ao mediador, apesar de ter tido especial cuidado em regular a remuneração, à qual dedica um artigo com cinco números, além de num outro determinar ainda que as condições e forma de pagamento terão de constar obrigatoriamente do contrato escrito, sob pena de nulidade deste. Por último, podemos questionar se a procura de um interessado não implica alguma atividade de negociação autónoma e autodeterminada pelo mediador e, na positiva, se ela é suscetível de vincular ou responsabilizar o cliente. A resposta impõe-se em geral, uma vez mais, negativa. A procura do interessado pode implicar, e normalmente implica, troca de informações e de outras declarações entre as futuras partes, por intermédio do mediador. Este, porém, intervém nessas trocas como simples núncio ou mero transmissor de declarações alheias. Estas declarações são do cliente ou do terceiro, sendo o mediador um mero veículo físico da sua transmissão. As futuras partes respondem por essas declarações (supondo que as fizeram) como se as tivessem produzido diretamente. Sem prejuízo de o mediador também poder responder, com fundamento na violação dos deveres que lhe impõe o art. 17 do RJAMI, se conhecesse a inexatidão das suas declarações ou, respeitando as normas constantes daquele artigo, devesse conhecê-la. Não respeitando o que lhe foi dado transmitir, o mediador não vincula o cliente (nem o terceiro interessado), e, causando prejuízos com as suas inexatas declarações, só ele responde por eles, porque é seu dever transmitir com exatidão as declarações alheias (dever em parte positivado no art. 17, n.º 1, do RJAMI). Sobre o tema, são interessantes várias passagens do Acórdão do TRP de 01/06/2010, que manteve a absolvição da mediadora ré «desde logo porque se não pode considerar que ela tenha sido sujeito autónomo e independente da relação de negociações – ou seja, que nas negociações estivesse em posição de independência, liberdade ou autonomia que lhe permitisse determinar ou influenciar o processo negocial e que fosse, nessa medida, um sujeito autónomo da relação de negociações». O acórdão reporta-se à situação concreta, na qual «não resulta (…) apurado, e não pode ser judicialmente presumido, que à imobiliária ré tivessem sido concedidos poderes de representação». Essa impossibilidade de presunção judicial prende-se com o facto de, em geral, o mediador não atuar nas negociações como representante: «Característico desta figura [representação] é o facto de o representante prestar ao representado não uma atividade material (intelectual ou técnica) mas antes uma atividade volitiva – o representante empresta ao representado, exercitando-o por ele, o seu poder de volição, de determinação de vontade (exerce o poder d