Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1062/15.1GEALM.L1-9 Relator: CALHEIROS DA GAMA Descritores: CRIME DE SUBTRACÇÃO DE MENOR ELEMENTOS OBJECTIVOS DO TIPO INCUMPRIMENTO REITERADO JUNÇÃO DE DOCUMENTO NA FASE DE RECURSO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 04/21/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NÃO PROVIDO Sumário: I- A exigência do art. 355.º do CPP prende-se apenas com uma necessidade de evitar que concorram para a formação da convicção do julgador provas que não tenham sido apresentadas e feitas juntar ao processo pelos intervenientes, com respeito pelo princípio do contraditório, e não que tenham de ser reproduzidas na audiência, isto é, lidas ou apresentadas formalmente aos sujeitos processuais todas as provas documentais dele constantes. Basta que existam no processo com pleno conhecimento dos sujeitos processuais, que puderam inteirar-se da sua natureza, da sua importância e do seu conteúdo, bem como do seu valor probatório, para que qualquer desses sujeitos possa, em audiência, requerer o que se lhe afigurar sobre elas, examiná-las, contraditá-las e realçar o que, do seu ponto de vista, valem em termos probatórios. Neste sentido, se as provas documentais já constam do processo, tendo sido juntas ou indicadas por qualquer dos sujeitos processuais e tendo os outros sujeitos delas tomado conhecimento, podendo examiná-las e exercer o direito do contraditório em relação a elas, não se vê razão para que elas tenham de ser obrigatoriamente lidas ou os sujeitos processuais obrigatoriamente confrontados com elas em julgamento para poderem concorrer para a formação da convicção do tribunal. O sujeito processual que assim o requeira pode sempre fazer examinar esta ou aquela prova, chamando a atenção para este ou aquele aspecto, ou pôr em causa de qualquer forma o seu valor e mesmo a sua validade; II-Não é, manifestamente, o caso dos autos relativamente a um documento agora em sede de recurso pretendido juntar aos autos, sendo superveniente à decisão recorrida, pela recorrente AA, mas cuja autenticidade não está demonstrada, e que requer que seja tomado em consideração, nesta sede, por este tribunal superior, pelo que o mesmo não pode ser considerado; III-Face à anterior redação do tipo legal, não constituía subtração de menor a recusa, pelo progenitor guardião, do direito de visita ao outro progenitor ou progenitores. Todavia, perante a nova configuração típica daquela alínea, conferida pela Lei nº 61/2008, de 31 de outubro, estão atualmente abrangidos no tipo incriminador quer os comportamentos do progenitor guardião que não entrega a criança ao outro para que este exerça o seu regime de convívio, quer as do progenitor não guardião que não entrega o filho ao guardião na pós-visita; IV-Não existindo ainda a fixação do modo de exercício das responsabilidades parentais por qualquer das modalidades admitidas na lei, não há preenchimento do tipo. Também não está abrangido no tipo o exercício das responsabilidades parentais na constância do matrimónio, exercido em conjunto por ambos os pais (artigo 1901º, nº 1 do Código Civil), até porque, quanto aos atos praticados apenas por um deles, a lei estabelece, como princípio, uma presunção iuris tantum de comum acordo (artigo 1902º, nº 1 do Código Civil). Por outro lado, a Lei 61/2008 restringiu o tipo penal em causa na medida em que a recusa, tal como o atraso e a criação de dificuldades, só têm relevância típica quando consubstanciarem uma conduta repetida, ou seja, reiterada no tempo e injustificada; V- O tipo objectivo do crime de subtracção de menor consiste na violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais. Outro dos elementos típicos do crime aqui previsto é, pois, a violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais. O bem jurídico a proteger na redação atualmente em vigor do artigo 249º, nº 1, alínea

1. c)do Código Penal “continua a ser a garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais, devendo este comando ser sempre lido em conjugação com os arts. 1906º a 1908º do Código Civil, cujo respeito a norma penal visa garantir, pois o bem jurídico protegido com a incriminação é, fundamentalmente, o direito ao exercício sem entraves ilícitos dos conteúdos ínsitos às responsabilidades parentais e, de modo reflexo, o interesse do próprio menor no adimplemento de uma decisão que, nos termos da lei, surge - ou deve surgir - como aquela que melhor acautela esses interesses; VI- No caso dos autos, encontrava-se regulado, por acordo, o regime atinente aos convívios entre os menores e o pai (assistente) e assim a arguida ao ausentar-se de território nacional levando consigo os filhos menores, para residir consigo noutro País (o da sua nacionalidade) fazendo-o, como o fez, sem o conhecimento ou consentimento do Tribunal de Família e de Menores ou do pai daqueles (o assistente), assim como ao impedir os contactos dos menores com o pai, quis violar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais estabelecido e que se encontrava em vigor.Com o seu comportamento, a arguida/recorrente preencheu a materialidade do ilícito mencionado e pelo qual veio a ser condenada, p.p. pelo artº 249 nº 1 al
2. c)do C.P.P., nos seus elementos objectivos e subjectivos. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 9a Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa: I – Relatório 1. No âmbito do processo comum n.º 1062/15...., do Tribunal Judicial da Comarca ... - Juízo Local Criminal ... - Juiz ..., foram submetidas a julgamento, com intervenção de Tribunal Singular, as arguidas AA[1], filha de BB e de CC, de nacionalidade ...[2], nascida em .../.../1983, solteira, residente na Rua ..., ... ...[3], e CC, filha de DD e de EE, nascida em .../.../1953, residente Rua ..., ..., ..., no ..., vindo a ser, por sentença proferida em 7 de outubro de 2021, decidido: "-absolver a arguida CC da prática, como cúmplice, de um crime de subtração de menor, previsto e punido pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea
3. c)do Código Penal. - condenar a arguida AA pela prática de um crime, como autora material e na forma consumada, de subtracção de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 1 (
4. um)ano, com regime de prova e subordinada ao cumprimento das seguintes obrigações, apresentar os menores nos tribunais ou noutro local que o juiz competente ordene e sempre que seja exigido a sua presença, e cumprir todas as decisões que envolvam os menores que sejam tomadas no tribunal que regula o exercício das responsabilidades parentais." (fim de transcrição). 2. A arguida AA, inconformada com a mencionada decisão, interpôs recurso extraindo da sua motivação as seguintes conclusões: "1º- A 29 de setembro de 2015 e não a 5 de outubro de 2015, conforme é afirmado no Ponto 7 dos factos assentes, no âmbito do Proc. n.º 2270/15.... cuja tramitação correu na antiga ... Secção Família e Menores (J...) da então Instância Central ... do Tribunal Judicial da Comarca ..., (Ref. CITIUS ...), a Recorrente requereu a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais dos filhos menores tidos em comum com o Recorrido. 2º- Para tanto, a Recorrente invocou o conflito existente do Recorrido para consigo. 3º- Especificou a Recorrente as atitudes do Recorrido de permanente assédio através de sucessivas mensagens via chat, sms e monólogos exaltados na via pública. 4º- Queixava-se a Recorrente que a situação quase impossibilitava o normal exercício das responsabilidades parentais. 5º- De igual modo, os comportamentos do Recorrido levaram ao desencadeamento de procedimento criminal cujos termos correram na ... Secção do Ministério Público de ..., sob o n.º 1053/15.... e acabaram julgados neste mesmo juízo com uma desculpabilização do Recorrido, numa primeira fase processual. 6º- A agravar a situação contribuíam as dificuldades económicas que a Recorrente padecia, parcialmente por responsabilidade direta do Recorrido que a fizera sair na prática da empresa “R..., Lda.”. 7º- A situação económica criada pelo despedimento forçado, a previsível não renovação contratual do segundo emprego na F..., levou a Recorrente a procurar outras opções laborais. 8º- Tais opções de trabalho surgiram à Recorrente na sua área profissional de ..., com origem em .... 9º- A Recorrente tem no ... habitação própria, o apoio da família e a capacidade económica básica para fazer face à vida e criar um futuro com os seus filhos. Desta forma, 10º- Em setembro de 2015, a Recorrente anunciou em sede própria processual, no juízo de família e menores, de que tinha de recomeçar a vida familiar no seu país de origem. 11º- Sem esconder nada a ninguém, a Recorrente propôs uma alteração da regulação das responsabilidades parentais, vigente desde 23 de abril de 2015, no que concerne ao regime de visitas e de férias dos dois filhos menores existente e onde já tinha a guarda dos menores. 12º- Foi pedido em juízo que a residência passasse a ser no ..., ou seja, que os filhos da Recorrente morassem consigo no estrangeiro, ficando regulados os direitos de visita do pai e as formas de contato quotidiano pelas vias telemáticas existentes. 13º- De igual modo, a Recorrente defendia-se dos ataques verbais do Recorrido no âmbito do Proc. n.º 1053/15.... cujos termos correram neste mesmo juízo sem sucesso até que o Tribunal da Relação ... condenou o Recorrido em sede de recurso. 14º- Os Venerandos Juízes Desembargadores da ... Secção do Tribunal da Relação ... (Ref. CITIUS ...) consideraram a utilização pelo Recorrido de uma linguagem ofensiva contra a Recorrente durante um período compreendido entre março de 2014 e agosto de 2015. 15º- No entender do douto Acórdão condenatório do Recorrido, a agressividade contra a Recorrente revelou um “enorme desrespeito pela assistente, pessoa por quem devia ter um especial respeito, uma vez que a mesma foi sua companheira e é mãe de dois dos seus filhos, vindo a reiterar as suas condutas injuriosas por mais de um ano (entre Março de 2014 e Agosto de 2015), de tudo resultando ser elevado o grau de violação dos deveres que lhe estão impostos.” 16º- A Recorrente estava encurralada entre as dificuldades económicas que o Recorrido lhe criava e os insultos que a humilhavam com gravidade. 17º- Quando a Recorrente sai de Portugal, fê-lo de uma forma perfeitamente legítima e no âmbito da vigência de um acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais em vigor e para ir averiguar da possibilidade de concretização da proposta de trabalho. 18º- Apenas em momento posterior a Recorrente tomou conhecimento da polémica que tal ato causou. 19º- Não é o facto de o mandatário legal ser notificado por via eletrónica em determinada data, com a presunção legal da dilação temporal para a tomada de conhecimento do despacho que alterava o regime de saída do país, que determina por si só que a Recorrente soubesse do que se estava a passar naquele imediato – em manifesta oposição aos pontos 15 a 17 dos factos assentes. 20º- E, qualquer decisão deste tipo sem sequer ouvir a parte visada, dando logo como válida a pretensão do Recorrido, será de duvidosa legalidade e eficácia, por inobservância prática do princípio do contraditório (cfr. Ac. RP de 02-05-1998, Ac. RL de 26-10-1995 e Ac. RL de 04-07-91, todos no site www.dgsi.pt). 21º- A Recorrente não regressa a Portugal ao observar um Juízo de Família que ignorava o seu pedido de alteração, onde estava em causa a sua sobrevivência económica e na vertente criminal onde se desculpabilizava inicialmente o Recorrido. 22º- Como podia a Recorrente lutar pelos seus direitos face a esta desigualdade de armas? 23º- Mesmo a simples qualificação dos comportamentos do Recorrido como injúrias e não como violência doméstica desrespeita a jurisprudência sobre esta matéria, cfr. Ac. da Relação de Guimarães de 10 de julho de 2014 e Ac. da Relação de Lisboa de 23 de abril de 2015. 24º- Acrescente-se ainda o escândalo e alarme social criado em torno da partida da Recorrente, seja na comunicação social, https://..., seja nas redes sociais, seja na própria atuação do Recorrido com o avançar imediato para os meios penais e o autêntico cerco que montou à avó materna dos seus filhos, envolvendo inclusive as autoridades policiais. 25º- Não se pode considerar que estivessem criadas as condições para a Recorrente regressar a Portugal. 26º- É assim neste contexto factual e jurídico que é necessário avaliar a conduta da Recorrente. 27º- Considerando a atuação da Recorrente na forma que o fez, o art.º 31.º n.º1 do CP, determina que “O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.”, salientando-se igualmente, que o princípio do contraditório, cfr. art.º 3.º do CPC, é uma decorrência natural do princípio da igualdade, cfr. art.º 13.º da CRP. 28º- Face ao panorama negativo que envolvia toda a posição da Recorrente, como justificação do seu não regresso a Portugal, invoca a mesma o direito à resistência, cfr. art.º 21.º da CRP. 29º- A atuação judicial no seu conjunto, quando atua no âmbito de Direitos Fundamentais, como o são os direitos da família, cfr. art.º 36.º da CRP, deve agir com respeito pelo princípio do contraditório sob a pena de agir de forma puramente arbitrária. 30º- Acresce que, a subtração de menor, cfr. al.
5. c)do n.º 1 do art.º 249.º do CP, pressupõe retirar um menor do domínio da pessoa que legitimamente o tenha a seu cargo, impedindo que esta continue a exercer os respetivos poderes sobre o menor. 31º- Na al.
6. c)do n.º 1 do art. 249.º sanciona-se o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores, quase uma desobediência por parte de quem não tem a guarda do menor. Contudo, 32º- Esta penalização não criminaliza e sanciona um puro e simples incumprimento de um regime sobre direitos civis que tem meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento. 33º- A «subtração» ou o não cumprimento, refere-se a situações extremas e os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelam eficazes. 34º- O incumprimento tem de ser «injustificado» e «repetido» enquanto expressões de gravidade e de absoluta rejeição do cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal. Mas, 35º- Estando em aberto a instância cível entre a Recorrente e o Recorrido, primeiro em Portugal e presentemente no ..., a intervenção do penal revela-se exagerada. 36º- No presente caso, a sanção penal apenas surge como um mero castigo e limitação do exercício dos mais legítimos direitos civis da Recorrente. 37º- Como pode a Recorrente ser condenada em território português e no ... as pretensões do Recorrido não têm encontrado eco? 38º- Veja-se a decisão mais recente proferida a 21 de outubro de 2021, no Tribunal ... da ....ª Região, ....ª Turma no âmbito do processo n.º ...46 – ...00, (doc. 1), proferida após a condenação presentemente em recurso. (https://...) 39º- No ... ficou assente o forte temperamento do casal, optando-se pela solução “que melhor atende aos interesses das crianças é a da permanência no ..., com o respeito da figura paterna por parte da genitora”, (doc. 1). 40º- No fundo, aquilo que a Recorrente em setembro de 2015 tinha pedido em ...… 41º- Fica a Recorrente condenada em Portugal, quando em simultâneo a justiça ... não reconhece a pretensão do Recorrido? 42º- É a Recorrente condenada quando o Recorrido tem visitado os seus filhos quando se desloca ao ... e contata com os mesmos pelos meios telemáticos? 43º- É a Recorrente condenada quando o Recorrido não pede a guarda dos filhos? 44º- Os menores estavam à guarda da mãe e…ainda estão…, não estando assim preenchidos os pressupostos necessários para a verificação da aplicação da al.
7. c)do n.º 1 do art.º 249.º do CP. 45º- Invoca neste sentido Recorrente a posição da doutrina: “A subtracção consiste em retirar um menor do domínio de quem legitimamente o tenha a seu cargo.”, in Damião da Cunha no Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, p. 614 e 615 46º- O princípio da suficiência da ação penal previsto no art.º 7.º n.º 1 do CPP, não atribuí ao juiz penal a faculdade de se pronunciar sobre o mérito das decisões proferidas nas demais jurisdições nem a faculdade de se imiscuir numa decisão proferida num processo da jurisdição de menores e família, seja esta nacional ou de um país estrangeiro. Por fim, 47º - Com relevância para a decisão a formular, a Mm.ª Juiz a quo violou pela sua indevida apreciação o teor dos artºs. 31.º n.º 1 e 249.º n.º 1 alínea
8. c)ambos do CP, 7.º do CPP, 3.º do CPC, 1901.º, 1906.º e 1907.º todos do CC e 13.º; 21.º e 36.º da CRP . Deve, pois, a douta sentença ser revogada e substituída por douto acórdão que consagre a posição articulada da Recorrente com as legais consequências. Assim se fará JUSTIÇA." (fim de transcrição). 3. Foi proferido despacho judicial admitindo o recurso, como se alcança na referência Citius n.º .... 4. Respondeu o Ministério Público em primeira instância, em peça processual onde depois e para além de transcrever a integralidade das conclusões de recurso da arguida e de igualmente transcrever os factos dados como provados sob n.ºs 1 a 39 da sentença ora recorrida, bem como extractos da respectiva fundamentação, expende, no que ora releva, o seguinte: "Da leitura do recurso apresentado pela arguida AA, salvo melhor opinião, afigura-se que a mesma apenas manifesta o seu desacordo com a sentença proferida, sem que contudo tenha dado cumprimento às disposições legais constantes do Código de Processo Penal, para efeito de interposição/ fundamentação de recurso. Pelo que, salvo melhor entendimento, afigura-se-nos não assistir razão à arguida. (…) Estabelece o artigo 399º, do Código de Processo Penal que: “É permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.” Por seu turno, dispõe o artigo 410º, do citado diploma legal, com a epigrafe “Fundamentos do recurso” que: “1 - Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida. 2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
9. a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
10. b)A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
11. c)Erro notório na apreciação da prova. 3 - O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.” Por ultimo, estabelece o artigo 412º, do Código de Processo Penal, sob a epigrafe “Motivação do recurso e conclusões”: “1 – A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. 2 – Versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda:
12. a)As normas jurídicas violadas;
13. b)O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e,
14. c)Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada. 3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
15. a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
16. b)As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
17. c)As provas que devem ser renovadas. 4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas
18. b)e
19. c)do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. 5 – Havendo recursos retidos, o recorrente especifica obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse. 6 – No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.” Em caso de impugnação da matéria de facto, a especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados. A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida. Ora, salvo melhor opinião, e não obstante seja percetível a discordância da arguida AA com os factos dados como provados em sede de sentença pelo Tribunal e bem assim com a condenação proferida, afigura-se contudo, salvo melhor entendimento, que em sede de motivação de recurso não terá sido dado integral cumprimento pela defesa da arguida ás disposições legais mencionadas no artigo 412º, C.P.P.. Salvo o devido respeito, afigura-se que a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento foi correctamente apreciada pelo Tribunal “a quo”, em ordem a dar como provados os factos acima mencionados, estando apenas em causa a discordância por parte da arguida, do teor das conclusões valorativas insertas na decisão alcançadas pelo Tribunal “a quo” relativamente á prova, na perspetiva das suas próprias convicções. Refira-se que a matéria de facto dada como provada em sede de sentença reproduz de forma fiel o teor de toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, encontrando-se devidamente fundamentada a convicção do julgador, em termos que desde já se refere, subscrevemos inteiramente. Na apreciação da prova, o Tribunal partindo das regras de experiência é livre de formar a sua convicção, de acordo com a regra consagrada no artigo 127º do Código de Processo Penal. Dentro destes limites, o juiz que em primeira instância julga, goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da globalidade da prova produzida, os meios de que se serve para fixar os factos provados, de harmonia com o princípio da livre convicção de apreciação da prova. Nada obsta, pois, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade. É na audiência de julgamento que este princípio assume especial relevância, encontrando afloramento, nomeadamente, no artigo 355º do Código de Processo Penal, pois é aí o local de eleição onde existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção directa de prova. “Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”. (Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1º Volume, Coimbra Editora, 1974, pags. 233 e 234) Ora, tendo o tribunal “a quo” respeitado estes princípios, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum, o que no caso, salvo melhor opinião, não sucedeu. Numa leitura da decisão recorrida, nomeadamente da fundamentação de facto e a indicação das provas, não se vislumbra que ao assentar os factos provados nos termos em que o fez, a Mmª. Juiz “a quo” tivesse cometido qualquer erro de julgamento. A sentença “a quo” seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não surgindo a decisão como uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum na apreciação das provas. Tendo a Mmª Juiz “a quo”, na motivação da decisão da matéria de facto, feito alusão a todos os depoimentos e declarações prestadas, de forma bem fundamentada, sustentando a razão da sua valoração dos pontos da matéria de facto colocada em causa pelo arguido/recorrente, bem como relativamente à não valoração, cumpriu integralmente o dever de fundamentação que se impõe. Bem andou a Mmª Juiz “a quo”, na apreciação critica que fez da prova produzida em audiência de discussão e julgamento. Mostra-se assim perfeitamente justificada a formação da convicção do julgador sobre os elementos da prova em apreço, em termos lógicos e de razoabilidade, em plena consagração do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127º do Código de Processo Penal, bem como do princípio da imediação, que encontram a sua plena aplicação aquando da apreciação da prova testemunhal e das declarações do próprio arguido. E não se diga que estamos perante um simples incumprimento ou que a actuação da arguida não é suscetível de integrar a materialidade de tal ilício. Com efeito, e no que respeita ao crime de subtracção de menor, estabelece o artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal que: “Quem: (…)
20. c)De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento; é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.” O tipo objectivo do crime de subtracção de menor consiste na violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais. Outro dos elementos típicos do crime aqui previsto “…é, pois, a violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais.” (vd. A Tutela Penal Nas Responsabilidades Parentais - O Crime de Subtracção de Menor, Ana Teresa Leal, Verbo Jurídico, pág. 21). O bem jurídico a proteger na redação atualmente em vigor do artigo 249º, nº 1, alínea
21. c)do Código Penal “continua a ser a garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais, devendo este comando ser sempre lido em conjugação com os arts. 1906º a 1908º do Código Civil, cujo respeito a norma penal visa garantir”, - cfr. André Lamas Leite, in «o Crime de Subtração de Menor – Uma Leitura do Reformado Artº 249º do Código Penal», “Julgar”, nº 7, Janeiro - Abril, 2009, p. 119. Mais sublinha André Lamas Leite: “De facto, (…) o bem jurídico protegido com a incriminação é, fundamentalmente, o direito ao exercício sem entraves ilícitos dos conteúdos ínsitos às responsabilidades parentais e, de modo reflexo, o interesse do próprio menor no adimplemento de uma decisão que, nos termos da lei, surge - ou deve surgir - como aquela que melhor acautela esses interesses (…)”. No caso dos autos, encontrava-se regulado, por acordo, o regime atinente aos convívios entre os menores e o pai (assistente) – processo de R.P.P. nº 2270/15..... A arguida AA, ao ausentar-se de território nacional levando consigo os filhos menores FF e GG, para residir consigo no ..., fazendo-o, como o fez, sem o conhecimento ou consentimento do Tribunal de Família e de Menores ou do pai daqueles (o assistente), assim como ao impedir os contactos dos menores com o pai, quis violar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais estabelecido e que se encontrava em vigor. Com o seu comportamento, a arguida/recorrente preencheu a materialidade do ilícito mencionado e pelo qual veio a ser condenada, nos seus elementos objectivos e subjectivos. Nesse mesmo sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13.07.2016, disponível em www.dgsi.pt cujo sumário infra se transcreve: “1. Comete o crime de subtracção de menor p. e p. pelo artº 249º nº 1 do cód. penal a progenitora que, sem dar conhecimento ao pai da menor, abandona o País para parte incerta no estrangeiro, levando consigo a filha de ambos e impedindo qualquer visita e contacto com o pai. 2. Independentemente das razões que levam um pai ou mãe a emigrar, estando o poder paternal judicialmente regulado, não é legítima a fuga sem prévio conhecimento e autorização do outro progenitor e respectivo conhecimento ao tribunal. 3. O bem jurídico a proteger na redação atualmente em vigor do artigo 249º, nº 1, alínea
22. c)do cód. penal continua a ser a garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais. 4. É completamente irrelevante o argumento de que foi procurar uma vida melhor no estrangeiro, pois embora sendo legítima essa procura, tal não legitima a mãe privar a menor da convivência com o pai, e muito menos justifica a fuga sem autorização nem conhecimento prévio, quer ao progenitor quer ao tribunal que regulara o poder paternal.” Estamos perante uma conduta que é grave, e que se entende violadora dos interesses dos menores. Nesse mesmo sentido veja-se igualmente o mencionado acórdão que refere: “O interesse da criança deve constituir o núcleo central dos interesses que a norma visa tutelar pois, a criança é o centro e a destinatária primordial do regime legal em vigor e para garantir esse interesse é imprescindível que o exercício das responsabilidades parentais possa ser levado cabo de forma plena e sem manobras interesseiras de um dos progenitores sobre o outro com desrespeito pela criança e pelo que fora acordado.” Por tudo quanto acima se deixou exposto, e salvo melhor opinião, entende-se que a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” não enferma de qualquer nulidade ou vicio, encontrando-se antes e sim devidamente fundamentada, tendo o Tribunal “a quo” apreciado correctamente todas as provas produzidas em sede de audiência de discussão e julgamento, procedendo á correcta subsunção jurídica dos factos dados como provados, e por conseguinte condenando a arguida AA pela prática de um crime de subtracção de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (
23. um)ano, nos termos acima mencionados. Termos em que, deve o recurso interposto pela arguida AA, e a que ora se responde, ser julgado totalmente improcedente por não provado, e, decidindo pela manutenção da douta sentença recorrida nos seus exactos termos e fundamentos, farão V. Exas., como sempre, a habitual JUSTIÇA!" (fim de transcrição). 5. Respondeu também o assistente HH igualmente defendendo a confirmação do decidido, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões: "1- A arguida não cumpre com as regras processuais necessárias para poder atacar uma decisão judicial, em concreto o artigo 412.º do CPP. 2- Não impugna os factos, não indica concretos meios de prova, não invoca norma jurídica violada e viola o caso julgado. 3- A factualidade constante de processos transitados em julgado, e a nova factualidade que, inusitadamente, a arguida transpõe para os presentes autos não pode ser considerada. 4- A causa de exclusão de ilicitude invocada com base em alegação de factos que não estão em causa nos presentes autos não tem qualquer respaldo legal. 5- A factualidade que a arguida vem agora narrar e que pretende enquadrar em crime de violência doméstica foi alvo de um despacho de arquivamento pelo MP pelo que, reforça-se, não existe qualquer respaldo legal para agora tentar vir discuti-la e dela arrancar uma causa de exclusão da ilicitude. 6- O mesmo se diga do alegado direito de resistência a uma sentença judicial assente numa inexistente violação do princípio do contraditório, em processo de regulação das responsabilidades parentais que proferiu medida cautelar provisória de proibição de saída dos menores de território nacional. Já que, 7- A arguida tendo os meus processuais ao seu dispor, como o recurso, optou por nada fazer. 8- A arguida invoca agora razões diversas para a sua ida para o ..., como sejam a – inexistente- pressão do assistente e a procura de melhores condições de vida quando, conforme se aduziu a mesma em sede de julgamento juntou documentação que atesta que declarou ir de férias. 9- A leitura que a arguida faz do tipo pelo qual foi condenada está incorreta uma vez que o tipo abrange “Quem” dificultar atrasar ou recusar o cumprimento da regulação das responsabilidades parentais. 10- Além de a Arguida não ter a guarda dos menores, a lei não confere qualquer direito especial a qualquer dos progenitores de violar reiteradamente o estabelecido em regulação das responsabilidades parentais. 11- A subsidiariedade do Direito Penal em relação ao Direito Civil não tem qualquer aplicação no presente caso já que a lei é clara quando confere legitimidade ao Direito Penal para intervir quando a violação da regulação das responsabilidades parentais é reiterada. 12- Relativamente ao processo que corre no ... ao Abrigo da Convenção de Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto internacional de Crianças, dir-se-á que não existe qualquer incompatibilidade entre ambos os processos, já que, naquele aprecia-se somente a ilicitude da saída de Portugal e permanência no ... dos menores, que poderá justificar o envio daqueles para o território nacional, ou não, no processo crime avalia-se o comportamento da Recorrente na adoção de comportamentos reveladores de um impedimento do exercício das responsabilidades parentais do aqui assistente. 13- Uma nota apenas para o documento junto em sede de recurso para informar os autos de que é a primeira decisão desfavorável ao aqui assistente em 6 anos e já foi alvo do competente recurso para o Supremo Tribunal .... 14- Ao invés, a arguida até já viu serem proferidas decisões em primeira instância naquele processo que culminaram com ordem de prisão na sequência de uma fuga dentro do ... para impedir que, o aqui Assistente, estivesse com os filhos! 15- Falece, pois, de sustento, tanto por incumprimento de regras processuais, que são claras sobre a forma como uma decisão judicial deve ser posta em causa por via recursória, como por falta total de sustento no plano substantivo, toda a alegação da Arguida. Razões pelas quais o recurso deverá ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se inalterada a sentença do tribunal a quo fazendo-se assim, JUSTIÇA!" (fim de transcrição). 6. Subidos os autos, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação apôs o seu “Visto” e emitiu o seguinte parecer: "Nada mais se nos oferece acrescentar aos fundamentos aduzidos pelo Ministério Público na resposta à motivação do recurso interposto pela arguida da sentença que a condenou como autora material e na forma consumada de um crime de subtração de menor, p. e p. pelo art.º 249º, n.º 1, al. c), do C. Penal, na pena de oito meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, com sujeição a regime de prova e cumprimento das obrigações impostas. Acompanhando os argumentos expendidos na resposta à motivação do recurso, emite-se parecer no sentido de que o mesmo merece provimento." (fim de transcrição). 7. Foi cumprido o preceituado no art. 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (doravante CPP), tendo a recorrente respondido no seguintes termos: “A Recorrente manifesta a sua discordância para com o teor do douto parecer em apreço, A douta decisão ora em recurso revela uma completa ingerência numa questão cível existente entre as partes em causa e que se encontra a ser resolvida no foro judicial adequado, não podendo a sanção penal imposta constituir uma forma de pressão sobre a Recorrente para aceitar as posições do pai dos menores. Não nos podemos esquecer que as pretensões do Recorrido não têm encontrado apoio a nível judicial no que concerne à regulação do exercício das responsabilidades parentais. No ... optou-se judicialmente pela solução “que melhor atende aos interesses das crianças é a da permanência no ..., com o respeito da figura paterna por parte da genitora” e o princípio da suficiência da ação penal previsto no art.º 7.º n.º 1 do CPP, não atribuí ao juiz penal a faculdade de se pronunciar sobre o mérito das decisões proferidas nas demais jurisdições nem a faculdade de se imiscuir numa decisão proferida num processo da jurisdição de menores e família, seja esta nacional ou de um país estrangeiro. Qualquer outra decisão contrária da justiça penal é uma ingerência no foro cível competente e, de igual modo, os menores estavam à guarda da mãe e assim continuam não estando preenchidos os pressupostos necessários para a verificação da aplicação da al.
24. c)do n.º 1 do art.º 249.º do CP. EM CONCLUSÃO: 1º- Conclui-se como na resposta ao recurso de fls. . Termos em que, Requer-se a V. Exªs. se dignem julgar procedente o recurso interposto pela Recorrente. ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA.!” (fim de transcrição). 8. Efetuado o exame preliminar foi considerado não haver razões para a rejeição do recurso. 9. Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir. II – Fundamentação 1. Primeira questão prévia Vem a recorrente com as suas motivações de recurso juntar um documento, a que alude, nas suas conclusões de recurso 38º e 39º, nos seguintes termos: “Veja-se a decisão mais recente proferida a 21 de outubro de 2021, no Tribunal ... da ....ª Região, ....ª Turma no âmbito do processo n.º ...46 – ...00, (doc. 1), proferida após a condenação presentemente em recurso. (https://...) No ... ficou assente o forte temperamento do casal, optando-se pela solução “que melhor atende aos interesses das crianças é a da permanência no ..., com o respeito da figura paterna por parte da genitora”, (doc. 1).” (fim de transcrição). Vejamos. Dispõe o art. 355.º, n.º 1, do CPP, que “não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”. Porém, constitui posição perfeitamente sedimentada na nossa jurisprudência aquela segundo a qual tal regra não se aplica aos elementos de natureza documental, ou, pelo menos, não de acordo com uma interpretação literal que o preceito aparentemente inculcaria. A razão da cominação da invalidade ali expressa está ligada à necessária garantia do princípio do contraditório e da imediação da prova, visando-se evitar que o arguido venha a ser surpreendido, em sede decisória, com elementos de prova (documental, in casu) que o tribunal haja considerado relevantes sem que lhe tenha sido dada (ao arguido) oportunidade de com eles ser confrontado e de sobre os mesmos se pronunciar. Idem para os demais intervenientes processuais, relevando no caso presente quer o Ministério Público quer o assistente HH. Pelo que, a partir do momento em que se mostrem garantidas as condições de efetivação daqueles princípios, nenhuma razão haverá para se terem os mesmos como violados se o tribunal tiver atendido a provas não formalmente examinadas na audiência - desde que não se trate de provas contidas em actos processuais cuja leitura não seja permitida nos termos do art. 356.º do CPP e seguintes, bem entendido. Como muito elucidativamente se escreveu no Acórdão desta Relação de Lisboa de 21 de dezembro de 2011[4], e aqui se deixa transcrito, «Este problema há muito que tem solução estabilizada na jurisprudência do STJ, destacando aqui as referências a este propósito feitas no Código Penal anotado do Conselheiro Maia Gonçalves e o dos Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques, onde se encontram bastos esclarecimentos a propósito da confusão que se tem gerado com a interpretação do referido art. 355.º, na exigência absurda de que todas as provas, incluindo as provas documentais constantes do processo, têm de ser reproduzidas na respectiva audiência de julgamento, se se pretende fazê-las valer e entrar com elas para a formação da convicção do tribunal. A exigência do art. 355.º prende-se apenas com uma necessidade de evitar que concorram para a formação daquela convicção provas que não tenham sido apresentadas e feitas juntar ao processo pelos intervenientes, com respeito pelo princípio do contraditório, e não que tenham de ser reproduzidas na audiência, isto é, lidas ou apresentadas formalmente aos sujeitos processuais todas as provas documentais dele constantes. Basta que existam no processo com pleno conhecimento dos sujeitos processuais, que puderam inteirar-se da sua natureza, da sua importância e do seu conteúdo, bem como do seu valor probatório, para que qualquer desses sujeitos possa, em audiência, requerer o que se lhe afigurar sobre elas, examiná-las, contraditá-las e realçar o que, do seu ponto de vista, valem em termos probatórios. Neste sentido, tais provas são examinadas em audiência, sob a presidência dos princípios da imediação e do contraditório, podendo concorrer sem reservas para a convicção do tribunal. Ora, se as provas, nomeadamente as provas documentais, já constam do processo, tendo sido juntas ou indicadas por qualquer dos sujeitos processuais e tendo os outros sujeitos delas tomado conhecimento, podendo examiná-las e exercer o direito do contraditório em relação a elas, não se vê razão para que elas tenham de ser obrigatoriamente lidas ou os sujeitos processuais obrigatoriamente confrontados com elas em julgamento para poderem concorrer para a formação da convicção do tribunal. O sujeito processual que assim o requeira pode sempre fazer examinar esta ou aquela prova, chamando a atenção para este ou aquele aspecto, ou pôr em causa de qualquer forma o seu valor e mesmo a sua validade.” (fim de transcrição). Neste exacto sentido, e além do Acórdão supra citado, vejam-se também (sem preocupações de exaustão) os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 19/11/1997 [[5]], da Rel. Évora de 09/03/2004 [[6]], da Rel. Porto de 19/04/2006 [[7]], da Rel. Lisboa de 28/06/2011 [[8]], da Rel Porto de 09/01/2013 [[9]], e da Rel. Guimarães de 04/03/2013 [[10]]. Inclusive o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n° 87/99, de 09/02/1999 [[11]] pronunciou-se também no sentido de não serem inconstitucionais os normativos do art. 355° do CPP interpretados no sentido de que os documentos juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se nesta produzidos e examinados, desde que se trate de caso em que a leitura não seja proibida. Foi também essa a posição assumida pelo ora relator nos acórdãos proferidos em 11 de abril e 28 de novembro de 2019, no âmbito dos processos n.ºs 73/07.5TELSB.L1 e 106/10.8PTLSB.L2, respectivamente. Nenhuma limitação, pois, se colocaria a este tribunal coletivo no que à abrangência quantitativa dos elementos documentais a considerar na presente fundamentação, pelo mero facto de alguns deles não haverem porventura sido formalmente exibidos e analisados em sede de audiência de julgamento. Em suma: a citada exigência do art. 355.º do CPP prende-se apenas com uma necessidade de evitar que concorram para a formação da convicção do julgador provas que não tenham sido apresentadas e feitas juntar ao processo pelos intervenientes, com respeito pelo princípio do contraditório, e não que tenham de ser reproduzidas na audiência, isto é, lidas ou apresentadas formalmente aos sujeitos processuais todas as provas documentais dele constantes. Basta que existam no processo com pleno conhecimento dos sujeitos processuais, que puderam inteirar-se da sua natureza, da sua importância e do seu conteúdo, bem como do seu valor probatório, para que qualquer desses sujeitos possa, em audiência, requerer o que se lhe afigurar sobre elas, examiná-las, contraditá-las e realçar o que, do seu ponto de vista, valem em termos probatórios. Neste sentido, se as provas documentais já constam do processo, tendo sido juntas ou indicadas por qualquer dos sujeitos processuais e tendo os outros sujeitos delas tomado conhecimento, podendo examiná-las e exercer o direito do contraditório em relação a elas, não se vê razão para que elas tenham de ser obrigatoriamente lidas ou os sujeitos processuais obrigatoriamente confrontados com elas em julgamento para poderem concorrer para a formação da convicção do tribunal. O sujeito processual que assim o requeira pode sempre fazer examinar esta ou aquela prova, chamando a atenção para este ou aquele aspecto, ou pôr em causa de qualquer forma o seu valor e mesmo a sua validade. Não é, manifestamente, o presente caso relativamente ao documento agora pretendido juntar aos autos pela recorrente AA e que requer seja considerado em sede de recurso por este tribunal superior, porquanto não foi junto aos autos antes ou durante a audiência de discussão e julgamento em primeira instância, ao que acresce não ter sido pedida pela recorrente – faculdade legal de que dispunha – a realização de audiência neste Tribunal da Relação. Dito isto, avancemos. Como já vimos, só com a motivação do recurso veio a arguida e ora recorrente AA juntar aos autos o referido documento. Ora, de acordo com o disposto no art. 165.º do CPP, os documentos, em princípio, devem ser juntos até ao encerramento da audiência em 1.ª instância, para que as pretensas provas que os mesmos possam fornecer, possam ser contraditadas, devidamente apreciadas e porventura consideradas aquando da prolação da decisão a proferir. Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de março de 2012, proferido no âmbito do Proc. 130/10.0JAFAR. F1.S1, disponível in www.dgsi.pt “(…) o processo, diga-se, não é um palco onde, sem qualquer limite temporal, se podem praticar quaisquer actos, e a esmo, sem submissão a regras ou limites, sob pena de se afectar o encadeamento lógico em que se traduz em ordem a atingir-se um objectivo final predefinido. O art.º 165.º n.º 1 do CPP estabeleceu como limite temporal à junção de documentos o encerramento da audiência de julgamento em 1.ª instância, embora o momento normal seja ao longo do inquérito ou da instrução, mais concretamente o seu encerramento, não faltando quem imponha a alegação e expressa comprovação, no caso de apresentação posterior, mas sempre com aquele limite, de que só nesse momento a junção haja sido possível. Quer a doutrina quer a jurisprudência acordam em fixar o momento limite da junção o encerramento da audiência de discussão e julgamento em 1.ª instância, como resultado da natureza do recurso penal ordinário – cfr. Acs. do STJ, de 30.11.94, in CJ, Acs. do STJ , ano II, T III, 262 e de 10.11.99, do TRC, de 10.11.99, CJ, Ano XXIV, T V, 47 e Maia Gonçalves, in CPP, Anotado, 2005, 376. Os recentes acórdãos de 16.6.2011 e de 28.9.2011, in P.º s n.ºs 600/09.JAPRT.P1.S1 e 715/07.2PPPRT.P1.S1, respectivamente, enraízam esse entendimento na consideração de que a partir do momento em que o juiz concede a palavra para alegações ao M.º P.º, assistente, demandantes cíveis e defensores, está configurada a impossibilidade de junção de documentos. (…) importa ter presente que a função do recurso no quadro institucional que nos rege é a de remédio para correcção de erros “in judicando ou in procedendo” em que tenha incorrido a instância recorrida, processo de reapreciação pelo tribunal superior de questões já decididas e não de resolução de questões novas, ainda não suscitadas no decurso do processo.” (fim de transcrição). E, ainda, um pouco mais à frente “A renovação de prova não autoriza a apresentação e reexame de novas provas, havendo que mover-se o requerente no âmbito das que já foram produzidas. A inércia, em tal caso, do sujeito processual no tribunal de 1.ª instância em juntar documentos conhecidos é-lhe, pois, imputável e preclude o direito a juntá-los num momento posterior; mas se, “ex adverso”, não conhecendo os meios de prova ao tempo da audiência de primeira instância e não os podendo juntar, só pode valer-se deles como fundamento de recurso de revisão, isto porque o legislador português não seguiu a disciplina do art.º 564.º , do CPP italiano, onde se consagra, para fins de renovação de prova, a solução da “assunzione di nueve prove” – cfr., ainda Paulo Pinto de Albuquerque, op. cit. , pág. 1181.” (fim de transcrição). Refira-se que a interpretação que fazemos não é violadora de quaisquer princípios constitucionais, mormente os previstos no art. 32.° n.ºs 1 a 3 da CRP. Porém, no que respeita ao documento ora apresentado/oferecido pela arguida e ora recorrente AA, dir-se-á que, quanto a nós, a sua junção até seria perfeitamente legítima, justificada e tempestiva, pela circunstância de ser superveniente, bastando para tanto atentar que se reporta a decisão judicial alegadamente prolatada a 21 de outubro de 2021, ou seja, alguns dias depois da decisão judicial ora recorrida, proferida a 7 de outubro de 2021. O problema, que obsta à sua admissão, não reside aí. Reside, isso sim, em outras duas e diversas circunstâncias. A primeira é que, pese embora o teor do “ATO ORDINATÓRIO” da “SUBSECRETARIA DA ... TURMA” de fls. 1029/1030, não se nos afigura que o documento fotocopiado e constante de fls. 1016 verso a 1031, se trata de certidão da decisão do Tribunal ... da ....ª Região, ....ª Turma, no âmbito do processo n.º ...46 – ...00, mas de mera cópia, sem tal valor, e clicando no link indicado pela recorrente dá-nos o seguinte resultado/informação: “O Documento '21102112221819300000202482 511' é VÁLIDO mas sua visualização está indisponível no momento, pois ele pertence a um processo que está sob segredo de justiça.” A segunda, mais relevante e decisiva, é desconhecer-se se tal aresto já transitou em julgado, dispondo-se da competente nota de trânsito, o que a recorrente não invoca, sendo que o assistente HH, na conclusão 13 da sua resposta ao recurso, afirma: “o documento junto em sede de recurso para informar os autos de que é a primeira decisão desfavorável ao aqui assistente em 6 anos e já foi alvo do competente recurso para o Supremo Tribunal ....” (negrito e sublinhado deste coletivo de desembargadores). Termos em que, se indefere a requerida junção do documento ora oferecido pela recorrente com a sua a motivação do recurso e constante de fls. 1016 verso a 1031, que deverá ser desentranhado e ficar tão só, por ora, apenso por linha aos autos, no que ao processo físico respeita. Segunda questão prévia Decorre do disposto no artigo 428.º, n.º 1, do CPP, que as relações conhecem de facto e de direito. Impugna a recorrente a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida sob n.ºs 7, 15 a 17 (in suas conclusões 1º, 10º e 40º e 19º, respectivamente). Em tudo o mais que a recorrente consigna nas suas conclusões 2º a 9º, 11º a 18.º, 20.º a 26º e 29.º, afigura-se-nos que não está a impugnar a matéria de facto dada como provada e não provada na sentença recorrida, mas tão-só, ancorando-se em jurisprudência, que cita, e formulando interrogações e juízos meramente conclusivos, a par de referenciar notícias saídas nos media a propósito deste caso (vd. sua conclusão 24º), a aportar (de novo) a sua versão e narrativa relativamente aos factos em apreço nos autos, não sendo nem o momento próprio (para tanto serviu o inquérito e o julgamento e as declarações que então prestou e a prova que para os autos carreou), nem o fazendo nos termos legais, se era essa a sua intenção. Com efeito, em sede de recurso para o Tribunal da Relação, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: quer por arguição dos vícios a que faz referência o art. 410.º, n.º 2, do CPP (a chamada revista alargada), quer pela impugnação ampla da matéria de facto, a que alude o art. 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do mesmo diploma. No primeiro caso, os mencionados vícios decisórios têm de resultar do texto da decisão recorrida, encarado por si só ou conjugado com as regras gerais da experiência comum – sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo – visto tratar-se de vícios inerentes à decisão, à sua estrutura interna, e não de erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida. No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise da prova registada e produzida em audiência de julgamento, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP. De acordo com este normativo, sempre que pretenda impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto o recorrente deve especificar: - os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; - as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; - as provas que devem ser renovadas; A especificação dos “concretos pontos de facto” traduz-se na indicação individualizada dos factos que constam da decisão recorrida e que se consideram incorretamente julgados. Por seu turno, a especificação das “concretas provas” corresponde à indicação do conteúdo específico de meio de prova ou de obtenção da prova, com a explicitação da razão pela qual essas provas impõem decisão diversa da recorrida. Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretende, dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cf. art. 430.º do CP). E o n.º 4 do art. 412.º estabelece que «quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas
25. b)e
26. c)do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação», acrescentando o seu n.º 6 que «no caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.» Como se lê no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (doravante STJ), de 12 de junho de 2008, proferido no processo n.º 4375/07 - 3.ª[12], esta possibilidade de sindicância da matéria de facto sofre quatro tipos de limitações: «- desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância, por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso; - já ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e/ou, ainda, das transcrições; - por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância[13]; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação; - a juzante impor-se-á um último limite, que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão.» Como temos reafirmado em diversas ocasiões[14], o tribunal de recurso não pode realizar, por sua conta e risco, uma reponderação da matéria de facto, sem uma prévia definição pelo recorrente de quais os factos que quer ver reapreciados. É certo que, no nosso sistema judicial, são muito importantes os princípios da investigação oficiosa e da descoberta da verdade material. Mas não o são menos os do exercício do contraditório e da igualdade de armas, para que o processo se desenrole de acordo com o due process of law, tão caro aos sistemas judiciais não totalitários: a ideia de que os processos judiciais devem ser justos[15]. Diz a arguida AA no início do seu requerimento (mas fora das suas motivações e conclusões) que recorre “nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 399.º, 401.º n.º 1 alínea b); 402.º; 406.º n.º 1, 407.º n.º 2 alínea a); 408.º n.º 1 alínea a); 410.º n.º 1; 411.º n.º 1 alínea a), 412.º 427.º todos do CPP” (fim de transcrição com negrito e sublinhado deste coletivo de desembargadores). Ou seja, não alegando a recorrente padecer a sentença recorrida de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou erro notório na apreciação da prova, vícios mencionados nas alíneas
27. a)a
28. c)do n.º 2 do art. 410.º, do CPP, cuja sua verificação sempre é de conhecimento oficioso pelo tribunal de recurso, como é jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça[16], e que in casu este tribunal ad quem oficiosamente não verifica existirem, nem sequer aludindo a recorrente ao art. 410.º, n.º 2, do CPP, no caso do recurso ora em apreço, importa assinalar, em primeiro lugar, que a recorrente AA vem impugnar a matéria de facto apenas por uma aquelas duas citadas vias, a da impugnação ampla da matéria de facto, por erro de julgamento, a que alude o art. 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do mesmo diploma. E, em segundo lugar, que, no caso concreto, como começámos por acima assinalar, este tribunal ad quem pode conhecer de facto, atento o preceituado no art. 428.° do CPP, uma vez que houve documentação da prova produzida, oralmente, na audiência em 1a instância, desde que, em conformidade com o disposto na al. b), do art. 431.°, do CPP, a matéria de facto tiver sido impugnada cumprindo o recorrente as regras contidas no art. 412.° n.° 3 e 4 do CPP, o que não sucedeu no caso concreto, salvo quanto à matéria de facto dada como provada na sentença recorrida sob n.ºs 7, 15 a 17 (in suas conclusões 1º, 10º e 40º e 19º, respectivamente). Com efeito, pese embora tenha o Ministério Público na sua resposta ao recurso considerado que “não terá sido dado integral cumprimento pela defesa da arguida às disposições legais mencionadas no artigo 412º, C.P.P.”, o mesmo sucedendo com o assistente na sua resposta, em que afirmou: “A arguida não cumpre com as regras processuais necessárias para poder atacar uma decisão judicial, em concreto o artigo 412.º do CPP.”, é, no entanto, entendimento deste tribunal ad quem, que a apreciação da matéria de facto provada na sentença recorrida sob n.ºs 7, 15 a 17, que a recorrente impugna, fica de fora da mencionada obrigatoriedade, no tocante à menção e transcrição das provas que foram gravadas, por referência ao consignado na acta, indicando a recorrente concretamente as passagens em que se funda a impugnação, porquanto, no que é verdadeiramente essencial, não se trata de factualidade assente com base em prova declarativa ou testemunhal (registada em ficheiros áudio), mas em prova documental (data e teor do requerimento apresentado por AA por apenso ao processo nº 2270/15.... do Juízo ..., ... Secção, do Tribunal de Família e Menores ... e sua tramitação e o que se retira dos Bilhetes eletrónicos/passagens aéreas da companhia de aviação I... e itinerário ... para ... a 12 de novembro de 2015 com regresso a 24 dezembro e chegada a ... a 25 dezembro de 2015 em nomes de GG, FF, AA e II, juntos na refª Citius ... de 8 de julho de 2021). Mais aproveita a arguida e ora recorrente AA para questionar a legalidade da tramitação de processos judiciais, mormente no tocante ao (não) exercício de contraditório (caso das suas conclusões 20º e 29.º) e mesmo a subsunção dos factos ao direito que em sede de qualificação jurídica é feita em decisões judiciais proferidas no âmbito de outros processos, já transitadas em julgado (caso da sua conclusão 23º), e sobre as quais não nos cabe pronunciar, sob pena de violação de caso julgado. Aliás tem inteira razão a recorrente quando alega que a lei “não atribuí ao juiz penal a faculdade de se pronunciar sobre o mérito das decisões proferidas nas demais jurisdições nem a faculdade de se imiscuir numa decisão proferida num processo da jurisdição de menores e família, seja esta nacional ou de um país estrangeiro.” (in sua conclusão 46º, o que reitera na sua resposta ao Parecer do Exmº PGA, quando notificada para o efeito nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP). Terceira questão prévia Na sentença ora recorrida em sede de fundamentação da matéria de facto exarou-se no segundo parágrafo da sua pág. 8 (fls. 976 dos autos): “A arguida CC negou os factos de que se encontra acusada, tendo referido que se deslocou para o ... no dia 11 (…)”. Contudo, resulta claramente do contexto que a alusão reportava-se não à arguida CC mas à arguida AA. Afigura-se-nos que se tratou de manifesto lapsus calami, pois ressalta inequivocamente do contexto que foi ali cometido mero erro material de escrita, facilmente inteligível e não essencial para a compreensão do Acórdão na sua globalidade, podendo ser corrigido pelo Tribunal de recurso, nos termos do art. 380.°, n.° 1, al.
29. b)e n.° 2 do Código de Processo Penal. Dispõe o art. 380.º do CPP no seu n.º 1 que “O tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correção da sentença quando:
30. a)Fora dos casos previstos no artigo anterior, não tiver sido observado ou não tiver sido integralmente observado o disposto no artigo 374.º;
31. b)A sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial” e no seu n.º 2 acrescenta: “Se já tiver subido recurso da sentença, a correção é feita, quando possível, pelo tribunal competente para conhecer do recurso”. Nestes termos, este Tribunal da Relação entende dever corrigir oficiosamente, visto o disposto no art. 380.º, nºs 1 al.
32. b)e 2 do CPP, e em conformidade com o expendido supra, o erro acima indicado, atenta a circunstância de tal correcção não importar modificação essencial ao ali decidido e não consubstanciar uma limitação das garantias de defesa, conforme foi decidido pelo Tribunal Constitucional no Processo n.º 535/2006 da 2ª Secção. Assim, decide-se que onde, no segundo parágrafo da pág. 8 da sentença ora recorrida (fls. 976 dos autos), está “A arguida CC” passe a estar: “A arguida AA”. Transitado deverá a secção proceder à referida correção, na versão do processo em papel, fazendo constar à margem o competente averbamento com referência a esta nossa decisão. 2. Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respetiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objeto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer [cfr., entre outros, os Acs. do Supremo Tribunal de Justiça (doravante STJ) de 16.11.1995, de 31.01.1996 e de 24.03.1999, respetivamente, nos BMJ 451.° - pág. 279 e 453.° - pág. 338, e na Col (Acs. do STJ), Ano VII, Tomo 1, pág. 247, e cfr. ainda, arts. 403.° e 412.°, n.° 1, do CPP]. Na realidade é uniforme a jurisprudência, indo no mesmo sentido a doutrina, de que o âmbito do recurso, ou seja, as questões que o recorrente quer ver discutidas no tribunal superior, é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (vejam-se Acórdão do STJ de 13.03.1991, Proc. 41.694/3ª, citado em anotação ao art. 412.° no Código de Processo Penal Anotado de Maia Gonçalves; e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 2000, p. 335, onde se pode ler: «São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões que o tribunal tem de apreciar»). São, portanto, as conclusões formuladas na motivação do recurso que em exclusivo definem e delimitam em definitivo o respectivo objecto, sendo que, conforme vem sendo também entendimento repetidamente afirmado no STJ, não retomando o recorrente nas conclusões as questões que suscitou na motivação o tribunal superior só conhecerá das questões resumidas nas conclusões uma vez que, nos termos do disposto no art. 684.°, n.° 3, do CPC (ex vi art. 4.° do CPP), nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso. Lembre-se que, “visando os recursos modificar as decisões impugnadas e não criar decisões sobre matéria nova, não é lícito na motivação ou nas alegações invocar questões que não tenham sido objecto das decisões recorridas, isto é, questões novas” - cf. Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, in “Recursos Penais”, 8.ª edição, Rei dos Livros, pg. 87. Com efeito, “O recurso constitui um meio processual destinado a reapreciar o julgamento de questão decidida na decisão recorrida e não para decidir questões novas, ou questões que não foram suscitadas no recurso decidido pelo acórdão recorrido” – cf. Acórdão do STJ de 21.02.2012, do qual foi relator António Henriques Gaspar (processo n.º 3471/08, da 3ª Secção). As questões suscitadas pelo recorrente, que deverão ser apreciadas por este Tribunal Superior, são, em síntese, as seguintes: - Impugna a recorrente a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida sob n.ºs 7, 15 a 17 (in suas conclusões 1º, 10º e 40º e 19º, respectivamente); - Alega a recorrente que: “Estando em aberto a instância cível entre a Recorrente e o Recorrido, primeiro em Portugal e presentemente no ..., a intervenção do penal revela-se exagerada. No presente caso, a sanção penal apenas surge como um mero castigo e limitação do exercício dos mais legítimos direitos civis da Recorrente. Como pode a Recorrente ser condenada em território português e no ... as pretensões do Recorrido não têm encontrado eco? Fica a Recorrente condenada em Portugal, quando em simultâneo a justiça ... não reconhece a pretensão do Recorrido?” (in suas conclusões 35º a 37º e 41º); - Defende a recorrente que a sua atuação “na forma que o fez, o art.º 31.º n.º1 do CP, determina que “O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.”, salientando-se igualmente, que o princípio do contraditório, cfr. art.º 3.º do CPC, é uma decorrência natural do princípio da igualdade, cfr. art.º 13.º da CRP.” (in sua conclusão 27º). - Alega a recorrente que: “Face ao panorama negativo que envolvia toda a posição da Recorrente, como justificação do seu não regresso a Portugal, invoca a mesma o direito à resistência, cfr. art.º 21.º da CRP.” (in sua conclusão 28º). - Pugna a recorrente que “a subtração de menor, cfr. al.
33. c)do n.º 1 do art.º 249.º do CP, pressupõe retirar um menor do domínio da pessoa que legitimamente o tenha a seu cargo, impedindo que esta continue a exercer os respetivos poderes sobre o menor.” e que “Na al.
34. c)do n.º 1 do art. 249.º sanciona-se o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores, quase uma desobediência por parte de quem não tem a guarda do menor. Contudo, Esta penalização não criminaliza e sanciona um puro e simples incumprimento de um regime sobre direitos civis que tem meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento. A «subtração» ou o não cumprimento, refere-se a situações extremas e os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelam eficazes. O incumprimento tem de ser «injustificado» e «repetido» enquanto expressões de gravidade e de absoluta rejeição do cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal.” (in suas conclusões 30º a 34.º) Mais alega a recorrente que: “É a Recorrente condenada quando o Recorrido tem visitado os seus filhos quando se desloca ao ... e contata com os mesmos pelos meios telemáticos? É a Recorrente condenada quando o Recorrido não pede a guarda dos filhos? Os menores estavam à guarda da mãe e…ainda estão…, não estando assim preenchidos os pressupostos necessários para a verificação da aplicação da al.
35. c)do n.º 1 do art.º 249.º do CP. Invoca neste sentido Recorrente a posição da doutrina: “A subtracção consiste em retirar um menor do domínio de quem legitimamente o tenha a seu cargo.”, in Damião da Cunha no Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, p. 614 e 615 (in suas conclusões 42º a 45.º); - Finalmente, invoca a recorrente que: “Com relevância para a decisão a formular, a Mm.ª Juiz a quo violou pela sua indevida apreciação o teor dos artºs. 31.º n.º 1 e 249.º n.º 1 alínea
36. c)ambos do CP, 7.º do CPP, 3.º do CPC, 1901.º, 1906.º e 1907.º todos do CC e 13.º; 21.º e 36.º da CRP.” (in sua conclusão 47º) e “Deve, pois, a douta sentença ser revogada e substituída por douto acórdão que consagre a posição articulada da Recorrente com as legais consequências.” 3. Passemos, pois, ao conhecimento das questões alegadas. Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida, no que concerne a matéria de facto assente pelo Tribunal a quo [factos declarados provados, não provados e respectiva motivação] (transcrição): "FACTOS PROVADOS Discutida a causa, e com interesse para a mesma, provaram-se os seguintes factos: 1. Em data não concretamente determinada, mas posterior a 2009, a arguida AA e o assistente HH começaram a viver em união de facto, tendo cessado o seu relacionamento no primeiro trimestre de 2014. 2. Fruto do relacionamento entre ambos, em .../.../2011, nasceu o menor FF e, em .../.../2012, o menor GG (vide fls. 562 a 563 e 608 a 609 certidões de nascimento). 3. Uma vez que existiam desentendimentos entre a arguida e o assistente relativamente à forma de exercer as responsabilidades parentais dos menores, mormente, relativamente à residência, direito de visitas e pensão de alimentos, esta primeira instaurou um processo judicial de regulação das referidas responsabilidades, ao qual foi atribuído o nº2.270/15.... que corre termos no Juízo ..., ... Secção, do Tribunal de Família e Menores deste Tribunal. 4. Em 23/04/2015, no âmbito dos identificados autos, por decisão judicial devidamente transitada em julgado no referido dia, foi homologado o acordo de regulação das responsabilidades parentais dos referidos menores, tendo sido estabelecido que, para além do mais, os mesmos ficariam a residir com a arguida na Rua ..., ..., ..., na ..., que exerceria as responsabilidades parentais referentes aos actos da vida corrente daqueles, sendo que as decisões relativas aos actos de maior relevância seriam exercidos em comum por ambos os progenitores. 5. Foi estabelecido o regime de visitas por parte do assistente, em que, em suma, este poderia estar com os menores sempre que pudesse, sem prejuízo das actividades escolares e dos períodos de descanso dos mesmos, bem como nos fins de semana, de 15 em 15 dias, indo o mesmo buscar os meninos à escola ou na casa da arguida. 6. Ainda foi fixado que ambos autorizariam, mutuamente, a saída dos menores para o estrangeiro em férias desde que avisassem o local de destino e a duração da estadia. 7. Porém, em 05/10/2015, a arguida, invocando desemprego em Portugal, requereu, por apenso ao processo nº2.270/15.... a alteração das Responsabilidades Parentais, designadamente, os termos da residência dos menores estipulados no sentido de permitir que esta residisse definitivamente com os menores no .... 8. No que tange ao direito das visitas estipuladas por parte do Assistente era dificultado frequentemente pela Arguida, existindo suspeitas que aquela pudesse abandonar definitivamente o país com os menores sem a sua autorização sem esperar pelo desfecho judicial do referido pedido de alteração das responsabilidades parentais, 9. Notificado para exercer o direito do contraditório, o Assistente requereu ao supra identificado processo a aplicação de medida cautelar que proibisse, provisoriamente, e com efeitos imediatos, que a Arguida se ausentasse com os menores para o estrangeiro sem autorização daquele ou autorização judicial. 10. Tais suspeitas por parte do Assistente baseavam-se no facto da arguida ter dupla nacionalidade – ... e ... – e, à altura, não ter emprego estável em Portugal, nem família alargada, com excepção da mãe da mesma que com esta residia – a também ora arguida CC. 11. Para além disso, o assistente, teve, entretanto, conhecimento que a Arguida, antes de o conhecer e quando residia no ..., já abandonara tal país para a ..., acompanhada de um filho menor – II, nascido a .../.../2006 - fruto de um relacionamento amoroso que mantivera com um indivíduo de nacionalidade ... - JJ, que, igualmente, não autorizara tal decisão. 12. A Arguida, sob o pretexto de passar umas férias com o menor na ... solicitara aos tribunais … a respectiva autorização, que foi concedida, não tendo, contudo, regressado com a criança ao referido país. 13. Nessa sequência, sobre a referida arguida recaem acusações na justiça ... por “fraude processual, subtracção de incapaz e desobediência”. (vide fls. 104 a 111 e 175 a 177). 14. Com efeito, resulta da decisão judicial emanada pela ...ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado ..., que, na sequência da dedução de acusação contra a ora arguida pela prática dos crimes supra descritos, em que “(…) segundo narra a denúncia, a partir de 19/01/2009, depois de inovar artificialmente, na pendência de processo civil, o estado de lugar em que permanecia com o seu filho, com o fito de induzir a erro o Juiz, desobedecia a ordem legal da Magistrada, subtraiu menor de 18 anos ao pátrio poder de seu genitor e, mediante sequestro, privou a vitima II (…)”, aquela insurgiu-se contra a decisão que manteve o recebimento da dita denúncia, sendo certo que identificado Tribunal indeferiu tal pedido de rejeição de denúncia (vide fls. 104 a 111). 15. Assim, e atendendo ao requerimento apresentado pelo Assistente e ao circunstancialismo descrito, no âmbito do Processo nº2.270/15...., em 09/11/2015, foi decidido que o receio do Assistente era justificado e, consequentemente, determinou-se, a título provisório e com aplicação imediata, que os menores apenas poderiam se ausentar de Portugal, a que título fosse, com expressa autorização de ambos os progenitores ou do Tribunal. (vide fls. 113 a 114). 16. Tal despacho datado de 09/11/2015, foi notificado via electrónica, no próprio dia ao mandatário da Arguida. 17. Porém, pese embora a arguida conhecesse a referida imposição de pedido de autorização judicial para se ausentar de Portugal, a mesma, entre o dia 11 ou 12 de Novembro de 2015, abandonou o território nacional acompanhada dos seus filhos menores, e encontra-se a residir com os mesmos, e com a sua mãe – a ora arguida CC, em ..., no .... 18. Uma vez que sabia que tal desiderato não seria autorizado pelo ora Assistente, a arguida AA decidiu transportar objectos que possuísse, designadamente, electrodomésticos; roupas; utensílios domésticos; brinquedos e material escolar para o .... 19. Assim, no dia 29/10/2015, a arguida CC reservou, on line, um bilhete de avião para o dia 15/11/2015, pelas 20 horas e 40 minutos, com destino ao ... - ..., a efectuar escala em .... (vide fls. 228. 20. No dia 13/11/2015, a arguida CC, celebrou um contrato de prestações de serviços com uma transportadora com o objectivo de enviar os bens das arguidas e menores para uma morada em ..., no .... 21. No dia 13/11/2018, o Assistente estabeleceu contacto telefónico com a arguida CC, questionando-a sobre o paradeiro dos seus filhos, ao que a mesma respondeu dizendo que a sua filha “tinha saído para passar fora o fim de semana”. 22. No dia 14/11/2018, o Assistente deslocou-se à residência onde viviam os seus filhos, e ao se aperceber que a arguida CC se encontrava a empacotar objectos, novamente, questionou a mesma sobre o paradeiro dos menores, ao que esta replicou que desconhecia. 23. Nessa sequência, existiu uma contenda entre ambos e foi chamada a intervenção das autoridades policiais, sendo que, igualmente, perante o guarda da GNR KK, questionada a arguida CC sobre o paradeiro da filha e dos menores, esta respondeu nada saber. (vide fls. 42). 24. Nesse mesmo dia, a arguida CC ficou alojada no Hotel ..., tendo feito o check-out no dia 15/11/2018, data em que viajou para ... para junto da arguida AA (vide fls. 59 e 228). 25. Pese embora as arguidas AA e CC tivessem transportado bens para o ..., deixando o imóvel onde habitavam, e retirado os menores, sem qualquer aviso prévio, dos estabelecimentos escolares frequentados pelos mesmos, e, portanto, tomado a decisão de não regressar a Portugal a breve trecho, a Arguida AA informou o processo nº2270/15.... que se encontrava de férias com os menores no ..., mas que estes regressariam a Portugal a 24/25 de Dezembro de 2015 (vide fls. 125). 26. Mais uma vez, em 24/12/2015, a Arguida AA remeteu ao referido processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais, uma justificação da razão pela qual, na referida data a mesma não havia regressado a Portugal, tal como se tinha comprometido. 27. Invocou que, no âmbito de decisão judicial proferida na ... Vara de Família e Sucessões do Foro Central Cível da Comarca de ..., onde a mesma é parte, juntamente com o pai do seu filho mais velho – JJ, aquela se comprometia a permanecer em ... até 31/01/2016 a fim de permitir que o referido progenitor pudesse privar com o menor. 28. Porém, após a referida data, a arguida não regressou a Portugal. 29. Apesar da arguida AA, por duas vezes, ter remetido aos ditos autos de alteração das responsabilidades parentais requerimentos a informar que ia regressar com os menores a Portugal. 30. Até hoje a mesma não regressou, nem diligenciou que as crianças viessem para Portugal, sendo certo que os contactos que existem entre o ora Assistente e os menores são quase inexistentes, dado que o assistente deslocou-se aquele pais em número de vezes não concretamente apurado, mas certamente não inferior a 10, sendo que em duas não conseguiu estar fisicamente com os filhos 31. Para além disso, a Arguida AA, em momento algum, revelou a verdadeira morada em ... onde se encontrariam a residir, pois em algumas peças processuais que enviou ao processo nº indicou morada distinta da qual foi ora notificada para comparência em juízo para ser constituída arguida e interrogada. 32. Em data não concretamente apurada, o Assistente accionou junto das Autoridades Centrais ..., através da Autoridade Central Portuguesa, as diligências necessárias ao abrigo da Convenção de Haia, com vista à obtenção do regresso dos menores a Portugal. 33. Em 11/07/2016, por parte do poder judiciário da Justiça Federal ..., foi deferido o pedido de tutela de urgência “para determinar que a arguida fosse notificada para não se ausentar da cidade ..., acompanhada dos menores FF e GG, sem expressa autorização judicial, bem como se para que se busque e apreenda, depositando-se em juízo, quaisquer documentos de viagem dos menores, devendo-se ainda incluir os nomes dos menores na lista de pessoas impedidas de deixarem o ... (…)”. 34. Porém, ainda não obteve resultado frutífero. 35. Ao ausentar-se de território nacional levando consigo os seus filhos menores FF e GG a fim de residir com a mesma no ..., sem o conhecimento ou consentimento do tribunal ou do pai daqueles – o ora Assistente HH, bem como ao impedir os contactos do pai com as referidas crianças, de forma repetida, e sem justificação, a arguida AA quis violar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais que se encontrava em vigor e que era do conhecimento da mesma, o qual havia sido homologado por decisão judicial proferida no âmbito do processo de R.P.P. nº 2270/15..... 36. A Arguida CC ao remeter pertencentes da filha e dos seus netos para a morada no ... bem como a não revelar o paradeiro daqueles no ... ao Assistente e às autoridades portuguesas - contribuiu para que o desiderato da sua filha fosse alcançado, ou seja, que esta e os menores conseguissem, o mais rapidamente possível, abandonar o país sem serem impedidos, circunstância essa que quis. 37. Ao actuar da forma descrita, a arguida AA criou instabilidade emocional nos menores FF e GG, sabendo que ao privá-los dos contactos e convívios com o pai – o Assistente HH, perturbaria, desta forma, a relação afectiva entre os mesmos e comprometeria a manutenção dos respectivos laços de afectividade, o que logrou. 38. A arguida AA agiu, de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punidas por lei. 39. Do CRC das arguidas nada consta registado Factos não provados Com relevância para a decisão da causa não resultaram provados os seguintes factos:
37. a)No dia 13/11/2018, o assistente estabeleceu contacto telefónico com a arguida CC, questionando-a sobre o paradeiro dos seus filhos, ao que a mesma respondeu dizendo que a sua filha “tinha fugido e que não concordava com o comportamento da mesma”, mas não revelou a sua localização no ...”
38. b)As arguidas residem ambas com os menores na rua ..., ..., ....
39. c)A arguida CC, tentou estabelecer, por diversas vezes, contactos telefónicos com um amigo comum do Assistente e da Arguida - LL, com o objectivo de lhe solicitar que vendesse a viatura automóvel pertença da sua filha e depois que lhe transferisse o dinheiro.
40. d)No dia 09 ou 10 de Novembro de 2015, a arguida AA já havia solicitado tal venda e transferência de respectivo valor da viatura ao mesmo, tendo aquele recusado.
41. e)A arguida AA diligenciou por vender os seus pertencentes.
42. f)A arguida CC agiu da forma dada por provada com pleno conhecimento da imposição judicial que sobre a arguida AA impendia de não se ausentar definitivamente do território nacional com os menores sem obter autorização expressa do Assistente ou do tribunal.
43. g)Ao actuar da forma descrita, a arguida CC criou instabilidade emocional nos menores FF e GG, sabendo que ao privá-los dos contactos e convívios com o pai – o Assistente HH, perturbaria, desta forma, a relação afectiva entre os mesmos e comprometeriam a manutenção dos respectivos laços de afectividade, o que logrou.
44. h)A arguida CC agiu, de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punidas por lei. * Motivação da matéria de facto: O Tribunal alicerçou a sua convicção quanto aos factos dados por provados, na conjugação das declarações prestadas pelas arguidas e a assistente e demais testemunhas inquiridas em audiência de julgamento, conjugada com a análise dos documentos juntos em audiência de julgamento pelas arguidas e juntos em sede de inquérito, a saber, auto de denúncia de fls. 3 a 5, aditamento de fls. 40 a 42; participação de fls. 59; certidão de requerimento para a regulação das responsabilidades parentais de fls. 82 a 84; certidão de acta de conferência de pais de fls. 94 a 98, certidão de Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado ... de fls. 104 a 111; certidão de requerimento de fls. 125; requerimento de fls. 131 a 141; fls. 157 a 163; fls. 175; cópia de decisão judicial no âmbito de acção de alteração das responsabilidades parentais de fls. 186 a 204; cópia de peças processuais referentes ao pedido judicial de entrega de menor no âmbito da Convenção de Haia de fls. 205 a 221, documentos de transportadora de fls. 222 a 231; documentos emanados do poder judiciário da Justiça Federal de fls. 264 a 274 3 de fls. 306 a 330; cópia de petição inicial de requerimento para alteração das responsabilidades parentais de fls. 566 a 586 e quanto à ausência de antecedentes criminais ao teor dos CRC`s juntos aos autos. A arguida CC negou os factos de que se encontra acusada, tendo referido que se deslocou para o ... no dia 11 onde chegou no dia 12, para passar um mês de férias, sendo a sua intenção inicial regressar em Dezembro, mas onde acabou por ficar porque não tinha trabalho em Portugal, e onde tinha sido vítima de violência doméstica e por ter sido a sua mãe ameaçada pelo assistente seu marido, pelo que decidiu ficar no seu pais de origem. O assistente deslocou-se cerca de 7 ou 8 vezes ao ... para visitar os filhos de ambos, falando com os filhos através do telemóvel aos sábados e 2.º feiras, tendo inclusivamente ficado com os mesmos. À data em que se deslocou para o ... apenas precisava de dar conhecimento ao pai do local para onde se deslocava sem necessidade da sua autorização, o que comunicou ao pai por email, conforme documento que juntou mas sem que tenha isso demonstrado o envio. Apenas teve conhecimento do pedido do pai ao tribunal em Portugal quando já se encontrava a residir no .... Por ter o processo da violência doméstica pendente e as ameaças à mãe ficou com medo e decidiu ficar, tendo pedido à mãe para enviar roupas e brinquedos. Quando já estava no ... pediu a um amigo para vender o carro. Acrescentou que apenas autorizará os filhos a vir a Portugal se processo de Haia for encerrado. A arguida CC prestou declarações tendo negado a prática dos factos, designadamente, que apenas sabia que a filha vinha de férias tendo a sua filha ficado em casa do seu pai, cujo endereço revelou desconhecer e apenas sabia ser em .... A sua viagem já estava previamente agendada. Quando o arguido apareceu na casa que habitava com a filha estava a arrumar brinquedos, roupas e alguns electrodomésticos que a filha pediu. Referiu não se lembrar se a guarda perguntou pela filha e netos. Negou saber que a sua filha tencionava ficar a residir no .... O assistente prestou declarações tendo confirmado o período de relacionamento com a arguida. Porque as coisas não estavam a correr bem fez um pedido de alteração das responsabilidades parentais cerca de duas semanas antes da saída das crianças. A arguida referia várias vezes que ia para o ... e que o assistente não voltava a ver os filhos mas sempre desvalorizou. Após o pedido efectuado pela arguida e referido em 7. dos factos provados disse à assistente que não estava de acordo com isso, altura em que se pronunciou no processo das responsabilidades parentais nos termos referidos em 9. Acrescentou que a arguida teve conhecimento da decisão por lhe ter comunicado. Semanas depois de a arguida já se encontrar no ... é que foi informado que estava de férias. Tomou conhecimento que algo não estaria bem em virtude de na sexta feira a sua mãe (do assistente) ter ido à escola para buscar os netos altura em que soube que os mesmos já não frequentavam a escola há mais de dois dias, sem que em qualquer das escolas tivesse sido informado o motivo, o que seria normal caso fossem de férias. Falou com a arguida CC que referiu que a filha tinha ido passar um fim de semana com os meninos, quando voltou novamente a mesma referiu que a filha era adulta e que não sabia de nada. Nesse dia a arguida CC abandonou a casa e ficou num hotel na ..., em ..., tendo descoberto que a mesma tinha passagem para o ... com partida em ... no dia seguinte, partiu para ... mas não encontrou a arguida. Mais tarde soube que estava no ... há dois dias. A questão das férias nunca se colocou, mas sim um pedido definitivo de saída junto do Tribunal por parte da arguida. A escola, água, luz e gás foram despesas que deixaram de ser pagas cerca de um ou dois meses antes da saída. Confirmou o regresso no Natal mas que nunca aconteceu Deslocou-se ao ... mais de 10 vezes e duas delas não conseguiu ver os filhos, sendo que algumas das vezes teve de pedir intervenção do Tribunal .... A testemunha LL referiu ser amigo da arguida AA desde 2008 por terem trabalhado na mesma empresa como ... e terem frequentado o mestrado juntos, sendo que desde que foi para ao ... deixaram de ter contacto, mesmo nas redes sociais. Em data que não soube precisar foi contactado pela arguida que o questionou se estaria disponível para o deixar num lugar relativamente longe que não soube especificar, não tendo confirmado que a arguida tenha solicitado a venda do veículo. As testemunhas MM, KK e NN, todos militares da GNR, confirmaram o expediente de fl.s 40, 11 e 14 e 59. Ora, as declarações do assistente mereceram credibilidade pela sua espontaneidade e sinceridade, sendo igualmente corroboradas em parte pela conduta posterior da arguida AA, bem como aquele que antecedeu a sua saída do país, que o foi sem aviso prévio, sem embargo tivesse pedido ao Tribunal para sair do país com os filhos, não tendo aguardado a decisão do Tribunal ou respeitado a decisão que se encontrava em vigor, antes tendo optado por deixar o país, retirando o filhos mais velho da escola em pleno período escolar, sem disso dar conhecimento à escola. Acresce que embora a mesma afirme que informou o assistente, pai das crianças, certo é que não fez prova concreta sobre isso. Invocou, ainda, a arguida ter sido vítima de violência doméstica, ter sentido medo, o que não faz qualquer sentido desde logo porque o processo existente em que ambos são intervenientes correu termos neste juízo tendo o aqui assistente sido acusado e condenado em sede de recurso pela prática de um crime de injuria, crime do que qual se encontrava acusado. Nestes termos, aquilo que se percebe, com clareza, é que a arguida pretendeu refazer a sua vida no ..., levando consigo os menores, sabendo que não tinha fundamento para o fazer sem a autorização do ofendido e ou do Tribunal, tentando em vão justificar a sua conduta com um crime de violência doméstica que não existe e com ameaças que não se demonstram nem contra si foram dirigidas. Ora, dúvidas não restam, de acordo com as regras da experiência comum e conjugadas as mesmas com toda a prova documental constante dos autos e com os referidos depoimentos, que a arguida ao tomar esta atitude quis e logrou perturbar a relação afectiva do assistente com os filhos e comprometeu seriamente a manutenção dos laços de afectividade entre eles, tendo em conta que esta situação dura desde 2015 sendo que neste período os menores estiveram pelo menos oito vezes com o pai, tendo a arguida ainda assim causado entraves a tais encontros. Quanto ao comportamento da arguida CC atendendo aos depoimentos prestados, bem como as declarações prestadas pela própria somos do entendimento que não foi produzida prova bastante quanto ao conhecimento efectivo por esta arguida da intenção concreta da sua filha sendo que não basta que a mesma tenha prestado auxílio sendo necessário que a mesma soubesse e quisesse com a sua atitude provocar o desfecho verificado que não é evidente. Acresce que a mesma não tem o domínio de facto sobre o permitir ou não os contactos dos menores com o pai, sendo que à data em que empacotou e expediu roupa e objectos pessoais da sua filha e dos seus netos, não resultou demonstrado, pelo menos de forma consistente, sem embargo a suspeita que possa existir, que a mesma soubesse e conhecesse a decisão do Tribunal, e que soubesse da verdadeira intenção da sua filha em não regressar a Portugal. Assim atenta a dúvida verificada a mesma apenas poderá ser valorada a favor da arguida dando-se por não provados os factos designadamente na componente objectiva que lhe são imputados. A ausência de antecedentes criminais resulta dos CRC`s juntos." (fim de transcrição). Por seu turno, quanto ao enquadramento jurídico-penal dos factos e à escolha e medida da pena da arguida e ora recorrente AA e suspensão da sua execução, expendeu-se na decisão revidenda: "Às arguidas é imputada a prática de um crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal. Estabelece a norma legal acima indicada que “Quem:
45. c)De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento; é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.” No tipo de crime em causa o bem jurídico a proteger é a “garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais, devendo este comando ser sempre lido em conjugação com os arts. 1906º a 1908º do Código Civil, cujo respeito a norma penal visa garantir” (cfr. André Lamas Leite, in «o Crime de Subtração de Menor – Uma Leitura do Reformado Art.º 249.º do Código Penal», “Julgar”, nº 7, Janeiro-Abril, 2009, p. 119). O tipo objectivo do crime de subtracção de menor consiste na violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais. Assim, comete o crime de subtracção de menor a progenitora que, sem dar conhecimento ao pai do menor, abandona o país para parte incerta no estrangeiro, levando consigo o filho de ambos e impedindo qualquer visita e contacto com o pai. (vd. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no processo n.º 941/14.8TAFUN.L1.-3, em 13-07-2016, relator A. Augusto Lourenço, disponível em www.dgsi.pt). Além disso, outro dos elementos típicos do crime aqui previsto “…é, pois, a violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais.” (vd. A Tutela Penal Nas Responsabilidades Parentais - O Crime de Subtracção de Menor, Ana Teresa Leal, Verbo Jurídico, pág. 21). No que respeita ao elemento subjectivo do tipo de ilícito, o seu preenchimento poderá ter lugar a título doloso, em qualquer das suas modalidades. Importa, pois, saber, primeiramente, se a conduta da arguida se enquadra no artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal. Provou-se que se encontrava regulado, por acordo, o regime atinente aos convívios entre os menores e o assistente no sentido de este poder estar com os filhos sempre que pudesse, bem como de 15 em 15 dias, indo mesmo buscar os meninos à escola ou na casa da arguida, sem prejuízo do regime acordado para o regime de férias. Provou-se também que, desde essa altura o assistente esteve pelo menos por 10 vezes no ..., oito das quais com os menores, sendo que algumas vezes teve de recorrer ao Tribunal para concretizar tais encontros. Note-se que estes parcos encontros não obstam à conclusão que os laços de afectividade entre pai e filhos se encontra comprometido, nem ao preenchimento da conduta subjectiva da arguida. Porquanto resultou provado ao ausentar-se de território nacional levando consigo os seus filhos menores FF e GG a fim de residir com a mesma no ..., sem o conhecimento ou consentimento do tribunal ou do pai daqueles – o ora Assistente HH, bem como ao impedir os contactos do pai com as referidas crianças, de forma repetida, e sem justificação, a arguida AA quis violar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais que se encontrava em vigor e que era do conhecimento da mesma, o qual havia sido homologado por decisão judicial proferida no âmbito do processo de R.P.P. nº 2270/15.... Mais se provou que a arguida sabia que tal conduta era proibida e punida por lei, tendo agido de forma voluntária, livre e consciente. Encontram-se assim preenchidos os elementos, objectivo e subjectivo, tipificadores do crime em causa. A arguida não ignorava o carácter censurável da sua conduta, estando assim provada a sua culpa. Não se verificam quaisquer causas de exclusão de ilicitude e/ou culpa, nem falta qualquer condição de punibilidade. Pelo acima exposto, cometeu a arguida o crime de subtracção de menor, de que vem acusada. Quanto à imputação efectuada à arguida CC o Tribunal não pode deixar de concluir pela não demonstração pela mesma dos elementos objectivos e subjcetivos do crime em apreço e a sua consequente absolvição. * Da escolha e determinação da medida concreta da pena O crime de subtracção de menor é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, nos termos do artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal. Preceitua o art. 40.º do Código Penal “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. (n.º 1) Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa. (n.º 2)”. Nos termos do artigo 70.º, do mesmo Código, no que toca ao critério de escolha da pena, “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.” Atinente à medida da pena, dispõe o artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. As circunstâncias a que o tribunal deve atender para determinar a culpa e as necessidades de prevenção vêm exemplificativamente elencadas no n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, consistindo as mesmas em circunstâncias que não fazem parte do tipo de crime. Encontra-se aqui consagrado o princípio da proibição da dupla valoração. As exigências de prevenção dão lugar à necessidade comunitária de punição no caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. A culpa do agente traduz a exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade a pessoa humana – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção. O limite máximo da pena fixar-se-á, atento o princípio da dignidade humana do agente, em função da medida da culpa, que a delimitará por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos penalmente protegidos. Dentro destes dois limites, encontrar-se-á o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração social do agente. Uma vez que o crime de que a arguida vem acusada admite pena de prisão ou pena de multa é necessário verificar se a pena de multa satisfaz as finalidades da punição, devendo o tribunal dar preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, de acordo com o artigo 70.º, do Código Penal. Olhando para o caso concreto é de salientar que, no que diz respeito às exigências de prevenção geral para o crime em apreço, as mesmas são elevadas uma vez que “Uma maior proteção dos direitos inerentes ao exercício da parentalidade foi sentida e reclamada por vários setores da sociedade, decorrendo essa necessidade da verificação de algum desamparo sentido pelos destinatários daqueles direitos, em especial pelo progenitor com quem a criança não reside.” (vd. A Tutela Penal Nas Responsabilidades Parentais - O Crime de Subtracção de Menor, Ana Teresa Leal, Verbo Jurídico, pág. 3). Analisando as circunstâncias relativas à arguida que irão determinar se o Tribunal irá aplicar pena de multa ou pena de prisão, verifica-se que as únicas circunstâncias que militam a favor da mesma são o facto de não ter condenações averbadas no seu CRC e encontrar-se inserida socialmente. Quanto às restantes circunstâncias, ficou demonstrado que a arguida não tem capacidade de auto-censura, uma vez que veio tentar justificar a sua conduta com uma alegada verificação de violência doméstica não demonstrada e com ameaças à sua mãe não demonstradas, bem com uma alegada ausência de emprego em Portugal que se mostrou desprovido de suporte factual e contrário às regras da experiência. De salientar ainda que milita em desfavor da arguida a circunstância de os contactos dos filhos com os pai, aqui assistente terem de decorrer pelo menos em parte com a necessidade de recurso por parte do assistente ao Tribunal para concretização do mesmo sendo que não existir qualquer perspectiva no sentido de, voluntariamente, a arguida assumir uma postura de reparação da ligação afectiva entre o ofendido e os filhos que não seja a sua vinda para Portugal. Note-se que esta conduta da arguida trará certamente danos irreparáveis para os menores, pois que exceptuando casos de maus tratos aos filhos, a presença de um progenitor não substitui o outro, sendo absolutamente necessário, para um saudável crescimento dos filhos, o convívio consistente e não meramente esporádico, com o progenitor a quem não se encontram entregues, sendo todas as condutas contrárias a este princípio, violadoras dos direitos dos filhos. Pelo acima exposto, entende o Tribunal que a aplicação de uma pena de multa não assegura de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, optando assim o Tribunal pela aplicação de uma pena de prisão. * Cumpre agora proceder à determinação da medida concreta da pena de prisão, tendo em atenção os dispositivos legais acima citados. Atenderá igualmente o Tribunal, na fixação da medida concreta da pena, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nos termos do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal. Deverão assim ser considerados e devidamente sopesados os seguintes factores: O grau de ilicitude é elevadíssimo, atendendo ao facto de a arguida ter mantido os filhos afastados do ofendido durante um período superior a 6 anos, não tendo o mesmo logrado estabelecer laços de estreitamento com os filhos, pois que os seus contactos são espaçados no tempo e ainda assim dificultados pela arguida. O grau de culpa é elevado, uma vez que a arguida agiu com dolo directo. As necessidades de prevenção geral são elevadas, atenta a necessidade de protecção dos direitos inerentes ao exercício da parentalidade e, finalmente; As necessidades de prevenção especial são igualmente elevadas, uma vez que, apesar de a arguida não ter antecedentes criminais e encontrar-se inserida socialmente não demonstrou ter interiorizado o desvalor da sua conduta. Assim sendo e considerando ainda o tempo de afastamento dos menores ao pai, entende-se adequado condenar a arguida na pena de 8 (oito) meses de prisão. * Suspensão da pena de prisão: De acordo com o artigo 50.º do Código Penal o tribunal deve ponderar a suspensão da execução da pena de prisão quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. A suspensão da execução da pena de prisão tem como pressuposto formal a pena de prisão aplicada não ser superior a 5 anos. A este pressuposto acresce ainda um pressuposto material que implica, nas palavras de Figueiredo Dias (in Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, p. 242 e 243), que “o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena (…) bastarão para afastar o delinquente da criminalidade. Para a formulação de tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só a personalidade, ou só das circunstâncias de facto – o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.” In casu verifica-se que a pena concretamente aplicada é inferior a 5 anos, pelo que se encontra preenchido o pressuposto formal. Quanto ao pressuposto material verifica-se que a arguida encontra-se familiar e profissionalmente inserida, vivendo com OO e exercendo a actividade de .... Verifica-se ainda que a arguida não tem antecedentes criminais averbados no seu CRC. Assim, entende o tribunal que uma ameaça de prisão ainda é suficiente e adequada para assegurar as finalidades da punição uma vez que sujeitar, neste momento, a arguida a pena de prisão efectiva poderia colocar em causa a sua inserção social. Pelo exposto, decide-se suspender a pena de 8 (oito) meses de prisão aplicada à arguida, pelo período de 1 (
46. um)ano, nos termos do artigo 50.º, n.ºs 1 e 5, do Código Penal, com regime de prova. De acordo com o artigo 52.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, “o tribunal pode impor ao condenado o cumprimento, pelo tempo de duração da suspensão, de regras de conduta de conteúdo positivo, susceptíveis de fiscalização e destinadas a promover a sua reintegração na sociedade, nomeadamente (…) cumprir determinadas obrigações.” Estas regras de conduta têm em vista a mais fácil reintegração do condenado na sociedade e, paralelamente, visam igualmente acautelar as finalidades de punição, tendo, a mais das vezes, uma finalidade preventiva especial. No caso em apreço, tratando-se de um crime que colocou em causa a relação afectiva existente entre o ofendido e os seus filhos, o Tribunal entende ser da maior importância, com vista a acautelar as exigências de prevenção geral e especial, que a arguida tenha como obrigação a apresentação dos menores em qualquer local que seja ordenado por juiz competente, bem como o cumprimento de todas as decisões relativas aos menores que venham a ser tomadas no âmbito da regulação das responsabilidades parentais por forma a permitir, caso assim seja entendido pelo tribunal de família e menores competente, uma reaproximação entre o assistente e os filhos. Pelo acima exposto, determina-se ao abrigo do disposto no artigo 52.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, que a arguida apresente os menores nos tribunais ou noutro local que o juiz competente ordene e sempre que seja exigido a sua presença e que cumpra todas as decisões que envolvam os menores que sejam tomadas no tribunal que regula o exercício das responsabilidades parentais." (fim de transcrição). 4. Vejamos se assiste razão à recorrente. 4.1. Impugna a recorrente a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida sob n.ºs 7 e 15 a 17 (in suas conclusões 1º, 10º e 40º e 19º, respectivamente). E fá-lo, como dissemos supra (ver II – 1., in “Segunda questão prévia”), apenas por erro de julgamento. Impõe-se, por isso e antes de mais, sublinhar que «O erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então o inverso, e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com a livre apreciação da prova constante do art. 127.º do CPP» - vide acórdão do STJ de 12 de junho de 2008, proferido no proc. 07P4375 e disponível em texto integral em www.dgsi.pt. Bem como assinalar que «O recurso em matéria de facto não pode consistir numa reapreciação total pelo tribunal de recurso do complexo de elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida. Diversamente, apenas poderá ter como objecto uma reapreciação autónoma do tribunal de recurso sobre a razoabilidade da decisão tomada pelo tribunal a quo quanto aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham decisão diversa da recorrida (…).» - cfr. o acórdão do STJ de 20 de janeiro de 2010, proferido no proc. 149/09.7JELSB-E1.S1, in www.dgsi.pt. Daí que esse reexame esteja sujeito aos referidos ónus de impugnação, com efeito «[A] delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui, por isso, um elemento determinante na definição do objecto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso.»- cfr. o acórdão do STJ de 15 de outubro de 2008, proferido no proc. 08P2894, disponível em www.dgsi.pt. É que, muito embora, atento o disposto no artigo 127.º do CPP, o tribunal seja livre na formação da sua convicção, o princípio da livre apreciação da prova não significa apreciação arbitrária, antes vinculado o julgador às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que o juízo seja motivado de forma objectiva, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e “in dubio pro reo”. Deste último, enquanto emanação da injunção constitucional da presunção da inocência do arguido, na vertente de prova (32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), decorre que o ónus probatório cabe a quem acusa e que em caso de dúvida, séria, razoável e objectiva [motivada], relativamente aos factos que consubstanciam a prática de um crime por parte do arguido, deve tal dúvida ser resolvida a favor deste. Dito isto, avancemos. Impugna a recorrente a matéria de facto dada como provada sob n.º 7, ao afirmar na sua conclusão 1º “A 29 de setembro de 2015 e não a 5 de outubro de 2015, conforme é afirmado no Ponto 7 dos factos assentes, no âmbito do Proc. n.º 2270/15.... cuja tramitação correu na antiga ... Secção Família e Menores (J...) da então Instância Central ... do Tribunal Judicial da Comarca ..., (Ref. CITIUS ...), a Recorrente requereu a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais dos filhos menores tidos em comum com o Recorrido.” E volta a arguida AA a insistir na mesma questão quando mais adiante na sua conclusão 10º exara: “Em setembro de 2015, a Recorrente anunciou em sede própria processual, no juízo de família e menores, de que tinha de recomeçar a vida familiar no seu país de origem.” E de novo a recorrente insiste nesta questão quando ainda mais adiante na sua conclusão 40º consigna: “No fundo, aquilo que a Recorrente em setembro de 2015 tinha pedido em ...…” Sucede que, sem qualquer razão. Com efeito, o requerimento formulado por AA, em que invocando desemprego em Portugal, requereu, por apenso ao processo nº 2270/15.... a alteração das Responsabilidades Parentais, designadamente, os termos da residência dos menores estipulados no sentido de permitir que esta residisse definitivamente com os menores no ..., não foi, contrariamente ao que alega a ora recorrente, apresentado em juízo a 29 de setembro de 2015, mas a 5 de outubro de 2015, como se deu por assente na sentença recorrida sob n.º 7 da matéria de facto dada como provada, onde se exarou: “Porém, em 05/10/2015, a arguida, invocando desemprego em Portugal, requereu, por apenso ao processo nº2.270/15.... a alteração das Responsabilidades Parentais, designadamente, os termos da residência dos menores estipulados no sentido de permitir que esta residisse definitivamente com os menores no ....”. Facto que, como explicitado quanto à formação da convicção do tribunal a quo em sede da fundamentação da matéria de facto (vd. pág. 8 da sentença - fls. 976 dos autos), resultou de prova documental junto aos autos, a “cópia de petição inicial de requerimento para alteração das responsabilidades parentais de fls. 566 a 586”. Na realidade, é isso que consta documentalmente comprovado a fls. 587, onde, em letra de imprensa, está atestado, na cópia do citado requerimento/petição inicial, o seguinte: “Documento assinado electronicamente. Esta assinatura electrónica substitui a assinatura autógrafa. Segunda, 05 de Outubro de 2015 – 16:00:29 GMT+0100. Assinatura válida Assinado por PP – Ordem dos Advogados Data: 2015.10.05 16:00:29 GMT+0100 Certificação digital de Peça Processual”. É certo que a fls. 566 após “PETIÇÃO INICIAL REFª: ...” alguém manuscreveu “... 29/09/15”, sem que se saiba quem o fez, quando o fez e com que significado lavrou tal menção, sendo que a mesma não têm qualquer valor legal e in casu probatório do pretenso efeito pretendido. Aliás, não faria qualquer sentido, violando as mais elementares regras da experiência comum e da praxis judiciário-forense, o requerimento/petição inicial em causa ter sido apresentado em juízo a 29 de setembro de 2015 e só ter sido assinado pelo ilustre advogado que o subscreveu a 5 de outubro de 2015, ou seja, seis dias depois. Destarte, improcede o recurso neste segmento. Na sua conclusão 19º impugna a recorrente a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida sob n.ºs 15 a 17 afirmando “Não é o facto de o mandatário legal ser notificado por via eletrónica em determinada data, com a presunção legal da dilação temporal para a tomada de conhecimento do despacho que alterava o regime de saída do país, que determina por si só que a Recorrente soubesse do que se estava a passar naquele imediato – em manifesta oposição aos pontos 15 a 17 dos factos assentes.” (fim de transcrição). Recordemos que a sentença recorrida deu como provado sob n.ºs 15 a 17 o seguinte: “15. Assim, e atendendo ao requerimento apresentado pelo Assistente e ao circunstancialismo descrito, no âmbito do Processo nº 2.270/15...., em 09/11/2015, foi decidido que o receio do Assistente era justificado e, consequentemente, determinou-se, a título provisório e com aplicação imediata, que os menores apenas poderiam se ausentar de Portugal, a que título fosse, com expressa autorização de ambos os progenitores ou do Tribunal. (vide fls. 113 a 114). 16. Tal despacho datado de 09/11/2015, foi notificado via electrónica, no próprio dia ao mandatário da Arguida. 17. Porém, pese embora a arguida conhecesse a referida imposição de pedido de autorização judicial para se ausentar de Portugal, a mesma, entre o dia 11 ou 12 de Novembro de 2015, abandonou o território nacional acompanhada dos seus filhos menores, e encontra-se a residir com os mesmos, e com a sua mãe – a ora arguida CC, em ..., no ....” (fim de transcrição). Vejamos. A decisão judicial em causa foi proferida no âmbito de um processo de natureza cível, logo as partes não têm de ser pessoalmente notificadas, bastando que o sejam os respectivos mandatários, a quem cabe dar conhecimento aos seus constituintes, não havendo qualquer prova nos autos de que assim não tenha sucedido no caso concreto e de imediato. Por outro lado, a decisão em causa, de natureza provisória, era de aplicação imediata, ficando os progenitores obrigados ao seu estrito e cabal cumprimento. Não existe qualquer dúvida de que nos termos daquela decisão “os menores apenas poderiam se ausentar de Portugal, a que título fosse, com expressa autorização de ambos os progenitores ou do Tribunal.” (vide fls. 113 a 114), autorização que não foi dada à arguida. A tese da recorrente de que em novembro de 2015 viajou com os filhos para o ... para aí passar um mês de férias, sendo a sua intenção inicial regressar em dezembro de 2015, mas onde acabou por decidir ficar, porque não tinha trabalho em Portugal, tinha sido vítima de violência doméstica e por ter sido a sua mãe ameaçada pelo assistente seu marido, bem como por no âmbito de decisão judicial proferida na ... Vara de Família e Sucessões do Foro Central Cível da Comarca de ..., onde a mesma é parte, juntamente com o pai do seu filho mais velho – JJ, se ter comprometido a permanecer em ... até 31/01/2016 a fim de permitir que o referido progenitor pudesse privar com o menor, manifestamente não colhe, e só surge precisamente por pretender a recorrente fazer crer desconhecer a decisão do Tribunal de Família e Menores ... proferida em 9 de novembro de 2015, isto é, prolatada em momento ao da sua partida de Portugal para o ..., defendendo só conhecer a sentença de homologatória de acordo de 23 de abril de 2015 que, esse sim, lhe permitia a saída com os menores para o estrangeiro em férias desde que avisasse o pai das crianças do local de destino e a duração da estadia, o que neste processo-crime veio dizer ter feito sem que, no entanto, tal tivesse sido dado como provado. Vejamos. Em primeiro lugar, não se provaram as alegadas ameaças do assistente à mãe da recorrente, a arguida CC, sendo que as relações pai/filhos-menores não podem estar sujeitas a eventuais incompatibilidades e vicissitudes do progenitor com a avó materna dos seus filhos, quando não era esta que tinha a guarda e confiança das crianças em sede do exercício das responsabilidades parentais. Em segundo lugar, importa reter não estar judicialmente comprovada qualquer violência doméstica do assistente para com a ora recorrente, apesar daquele ter sido condenado nesta Relação por crime de injúrias de que foi vítima ora arguida AA. Em terceiro lugar, tudo o que foi alegado, existindo ou não, incluindo a invocada falta de trabalho em Portugal, eram situações anteriores à partida de AA para o .... Em quarto lugar, nunca a arguida AA podia/devia no âmbito do processo da ... Vara de Família e Sucessões do Foro Central Cível da Comarca de ... comprometer-se a permanecer em ... até 31/01/2016, para que um outro seu filho aí estivesse com o pai, quando sabia que havia decisão judicial portuguesa que inviabilizava estabelecesse tal acordo, salvo se encontrasse solução que simultaneamente permitisse o regresso dos menores GG e FF a Portugal. A circunstância de ter a arguida e ora recorrente comprado bilhetes eletrónicos/passagens aéreas da companhia de aviação I... (emitidos a 11 de novembro de 2015) e itinerário ... para ... a 12 de novembro de 2015 com regresso a 24 dezembro e chegada a ... a 25 dezembro de 2015 em nomes de GG, FF, AA e II, (juntos a fls. 918 a 921 e disponíveis na refª Citius ... de 8 de julho de 2021), isto é de ida e volta não comprova per se que fosse sua intenção regressar a Portugal com os menores GG e FF antes do fim desse ano de 2015. E não se diga aqui que não pretendendo regressar a Portugal haveria aqui qualquer irracionalidade económica. Pois, num caso como o presente, tal fazia todo o sentido. Com efeito, antecipando problemas que bilhetes só de ida lhe trariam, permitia-lhe por um lado, não ter dificuldades na saída das crianças para o ..., já que com ida e volta as autoridades de fronteira (e falámos aqui da saída do espaço da União Europeia, em ..., já que ao SEF foi de imediato comunicada a decisão judicial de 9 de novembro de 2015 que a impedia de se ausentar de Portugal, com os filhos, a que título fosse, sem expressa autorização do progenitor ou do Tribunal) viam tratar-se de viagem de férias, o que lhe era permitido (nos termos da decisão judicial que desde abril de 2015 regulava o exercício das responsabilidades parentais não carecia AA, para o efeito e até então, de autorização, nem do pai das crianças nem do Tribunal, e que se lhe fosse pedida certamente apresentaria às autoridades policiais em ...), e, por outro lado, sempre podia mais tarde, com esse mesmo argumento defender-se e tentar demostrar que quando partiu para o ... em novembro de 2015 era seu propósito regressar no mês seguinte. O mesmo acontece mutatis mutandis com os imigrantes económicos cidadãos ... que chegam a Portugal vindos daquele Estado .... Na realidade, também aí, não há, efetivamente, qualquer racionalidade económica quando compram, à partida e no ..., viagem de ida de volta para Portugal, perante o desejo e mesmo a possibilidade de aqui ou noutro país europeu ficarem a trabalhar. Só que nestas situações não é qualquer racionalidade económica que preside a essa circunstância, a qual sempre ocorre, isto é do bilhete de avião ser logo comprado com regresso. É que qualquer ... minimamente informado sabe que ao pretender emigrar para Portugal tem de obter, previamente à sua deslocação para o nosso país, um Visto de trabalho concedido pelas nossas autoridades consulares no ..., o que pressupõe a verificação de diversos requisitos, nem sempre fáceis de preencher, nomeadamente ter já um contrato de trabalho ou um contrato promessa de trabalho e, nesse caso, e só nesse caso, pode ter passagem aérea só de vinda, naturalmente mais económica do que uma que logo inclua o retorno ao .... Sucede que, os ditos imig