Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 9065/15.0T8LSB.L1-2 Relator: PEDRO MARTINS Descritores: CLAUSULAS CONTRATUAIS GERAIS CONFIRMAÇÃO ABUSO DE DIREITO INEXISTÊNCIA JURÍDICA CONHECIMENTO OFICIOSO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 09/14/2017 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: I– As cláusulas que dizem que os aderentes tiveram conhecimento e aceitaram as CCG (cláusulas confirmatórias ou de confirmação) têm, quando muito e observada que seja uma série de exigências, um valor de princípio de prova da comunicação dessas CCG, que teria de ser corroborado por outros meios de prova. II– Pelo que a simples existência de uma cláusula de confirmação, aposta no rosto assinado do documento, não é sequer prova da comunicação da existência das CCG existentes no verso do documento, para mais se está escrita em letras praticamente ilegíveis e num contexto que nada tem a ver com o assunto. III– Não tendo sido comunicadas as CCG que constam do verso de um documento assinado no rosto, elas têm-se por excluídas do contrato, por força do art. 8-a-d da LCCG. IV– Não constitui abuso de direito a conduta do aderente do contrato que, decorridos vários anos após a celebração do contrato, invoca a exclusão de CCG por falta do cumprimento dos deveres de comunicação e de informação ou por elas estarem inseridas depois da assinatura dele, “sendo completamente natural e nada contraditório, que o cidadão assine o contrato, confiando que não vai encontrar percalços na sua execução, e reaja apenas quando esses percalços, normalmente imprevisíveis na data da celebração do contrato, surgem.” V– Para além de que, para se provar o abuso de direito, outros factos teriam que estar dados como provados e, para poder invocar o abuso de direito, a predisponente das cláusulas não poderia ter dado causa à situação que está na origem da exclusão das CCG. VI– Mas a questão do abuso de direito nem sequer se deve colocar, pois que a exclusão das CCG, imposta pelo art. 8 da LCCG, resulta de uma inexistência jurídica, que é um vício mais grave que a nulidade. Sendo a nulidade de conhecimento oficioso (art. 286 do CC), também a inexistência o deve ser. Pelo que, mesmo que os aderentes não o pudessem fazer, sempre o juiz poderia e deveria excluir as CCG “desconhecidas”. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados. Relatório: U-SA, intentou a presente acção comum contra A-Lda, e B, pedindo que estes fossem condenados a pagar-lhe 14.710,27€ de capital, 16,55€ de imposto selo e 2304,77€ de juros moratórios à taxa contratual de 27% ao ano vencidos até 26/10/2014, mais 1643,12€ de juros sobre o capital desde 26/10/2014 até 26/03/2015 e mais os vincendos desde então até efectivo e integral pagamento, sempre àquela taxa. Para tanto, alega, em síntese, que em 10/02/2002 recebeu um pedido de adesão subscrito pelos réus por via do qual lhe solicitaram a emissão de crédito de empresa U, declarando terem tomado conhecimento e aceite as condições gerais, direitos e deveres do titular. A autora emitiu, em nome destes, cartão de crédito empresa U. Mediante a utilização do cartão de crédito, os réus adquiriram, em diversos estabelecimentos comerciais por si escolhidos, bens e/ou serviços e usufruíram de serviços/créditos no valor total de 17.031,59€. Os réus foram efectuando pagamentos por multibanco para a entidade e referência que consta em rodapé nos extractos que recebiam mensalmente, sendo que o último pagamento se verificou em 21/07/2014, no valor de 252€. Desde cedo os réus incumpriram o contratado ao terem deixado de proceder ao pagamento à autora das quantias mínimas a que, em cada mês, estavam obrigados, apesar interpelados para o efeito, por via da recepção do extracto mensalmente enviado da conta-2cartão, o que motivou o cancelamento do cartão por parte da autora, deixando os réus de o poder utilizar. Os réus contestaram impugnando, alegando, em suma, que “o pedido de adesão” foi solicitado pelo réu, em nome e em representação da ré sociedade, sendo apenas um mero utilizador do cartão, que não usou em nome próprio. Os réus não tomaram conhecimento e não lhes foram explicadas as condições gerais, direitos e deveres do titular, não se mostrando assinados os documentos correspondentes. Assim, não contendo a assinatura dos réus, as cláusulas em apreço consideram-se excluídas do contrato celebrado, por força do disposto no artigo 8, als.

1. a)e d), do DL 446/85. Concluem pela improcedência da acção. Tendo o tribunal recorrido entendido que o que antecede corporizava uma excepção de ilegitimidade alegada pelo réu, a autora foi convidada a pronunciar-se sobre ela, tendo vindo impugnar que os factos em causa conduzissem à ilegitimidade do réu. Depois de realizado o julgamento, foi proferida sentença condenando a ré a pagar à autora 14.710,27€, acrescida de juros de mora vencidos à taxa legal comercial desde a data de citação e vincendos, até efectivo e integral pagamento, e absolvendo o réu do pedido. A autora veio recorrer desta sentença – para que ela fosse revogada e substituída por outra na parte em que absolveu da taxa de juro contratada e em que absolveu o réu do pedido -, terminando as suas alegações com conclusões que respeitam à pretensão da alteração da matéria de facto quanto a duas afirmações de facto dadas como não provadas e com outras em que pretende demonstrar que devia ter sido aceite que os réus tinham conhecimento das cláusulas contratuais do contrato de adesão e que, por força delas, a taxa de juros não era a legal e o réu também era responsável pelo pagamento dos valores pedidos. O réu – apenas o réu, não também a ré – contra-alegou, defendendo a improcedência do recurso. * Questões que importa decidir: se a decisão da matéria de facto deve ser alterada de modo a incluir nos factos provados os dois referidos pela autora no recurso; e se, em consequência da alteração da matéria de facto, deve ser alterada a decisão de direito quanto à taxa de juros e quanto à absolvição do réu. * Foram dados como provados os seguintes factos (o ponto 2 será acrescentado com partes entre parenteses rectos e mais à frente será aditado o facto 2-A, tudo por força do que será decidido neste acórdão): 1.-A autora é uma sociedade financeira que se dedica, além do mais, à emissão e comercialização de cartões de crédito, nos sistemas Visa, MasterCard e outros. 2.-Em 10/02/2002 a autora recepcionou o documento cujo original se encontra a fl. 146 e cujo teor se dá por reproduzido, denominado “Proposta de Adesão Empresa (Confidencial)”, para emissão de “U”, com “sugestão de limite de utilização € 3.750”. Do mesmo, [ainda no rosto,] sob o título “Dados da Empresa”, consta a identificação da sociedade ré; sob o título “Dados do Titular”, a identificação do réu, com a função “gerente”; na menção “nome a gravar: B”, mais constando, no espaço “carimbo e assinatura(
2. s)que obrigam a empresa”, duas assinaturas [uma delas a do réu] e o carimbo “A-Lda, A Gerência” e no espaço “assinatura do titular do cartão”, a assinatura do réu (que não foi impugnada) [consta ainda: nos quadrados destinados ao envio da correspondência – onde se diz que ‘a correspondência não assinalada será enviada para a morada da empresa’ -, nada foi assinalado] 2-A [transcrito mais à frente] 3.-No verso do documento referido em 2, sob o título “Cartão de Crédito U – Condições Gerais de Utilização, Direitos e Deveres das Partes”, constam diversas cláusulas, e, a final, um espaço destinado a “Assinaturas que obrigam a Empresa” e “Assinatura do Titular”, que se encontram em branco, conforme documento de fl. 146/verso dos autos, cujo teor se dá por reproduzido. 4.-O pedido de adesão foi solicitado pelo réu, em nome e em representação da ré (admitido por acordo). 5.-A autora emitiu cartão de crédito empresa U, enviado aos réus, tendo também enviado o código pessoal secreto (PIN). 6.-O cartão de crédito emitido consistia num meio de pagamento pessoal e intransmissível, permitindo ao utilizador adquirir bens e serviços nos estabelecimentos comerciais aderentes ao sistema da autora, assim como, efectuar operações de levantamento de dinheiro (cash - advance). 7.-A autora enviou à ré os extractos de conta que constam de fls. 17 a 80 dos autos (documentos 3 a 40 juntos com a petição inicial), cujo teor se dá por reproduzido. 8.-Foram efectuados pagamentos por multibanco para a entidade e referência que consta em rodapé nos extractos mensais, o último dos quais em 21/07/2014, no valor de 252€, conforme documento de fls. 77 dos autos (documento n.º 37). 9.-Em 26/10/2014, conforme extracto bancário de fls. 80 (documento n.º 40), no que concerne ao cartão de crédito em apreço, era devido o pagamento à autora, até ao dia 15/11/2014 a quantia de capital de 14.710,27€, com acréscimo do montante de “juros anteriores” de 2304,77€ e 16,55€ a título de imposto selo, perfazendo um total de 17.031,59€. * Da impugnação da decisão da matéria de facto. Da quase meia centena de conclusões do recurso da autora, é possível descortinar, na amálgama de matéria de facto e de matéria de direito dessas conclusões, tendo em conta o que a autora diz sobre aquilo que deve ficar provado, sem aliás respeitar a exigência da especificação contida nos arts. 639/1 e 640/1-a do CPC, que apenas dois pontos de factos são postos em causa, como decorre das conclusões 4, 18, 25 e 33, por um lado, e das conclusões 34 e 39 por outro. Note-se que a referência que a autora vai fazendo às CCG estão a coberto da decisão da matéria de facto, pois que, no ponto 3, o verso de fl. 146, de onde elas constam, foi dado por reproduzido. Ou seja, a decisão recorrida considerou como não provadas as seguintes afirmações de facto, que a autora quer que sejam dadas como provadas: Os réus declararam ter tomado conhecimento e aceite as condições gerais, direitos e deveres do titular do cartão de crédito U. e Autora e réus convencionaram que, no caso de não ser efectuado o pagamento integral do saldo indicado em cada extracto, sobre o valor do capital remanescente em dívida seria aplicada uma taxa de juro mensal, que poderia ser revista pela autora, sendo tais alterações comunicadas aos réus por duas formas - através de mensagem inscrita no extracto de conta e através das condições gerais, direitos e deveres do titular, que lhe eram remetidas sempre que era emitido novo cartão (plástico) e sempre que tais condições sofriam alterações, cifrando-se tal taxa actualmente em 27%. Para fundamentar esta decisão o tribunal recorrido disse, na parte que interessa, o seguinte: […] A prova testemunhal e por declarações de parte do réu não se mostrou suficiente nem convincente para considerar provado qualquer outro facto. […] O documento n.º 1 junto pela autora, encontrando-se o original a fl. 146, encontra-se assinado apenas na parte da frente, mas não no verso, onde consta “Cartão de Crédito U – Condições Gerais de Utilização, Direitos e Deveres das Partes”. Os factos não provados resultam de não ter sido produzida qualquer prova quanto aos mesmos ou de a prova não ter sido suficiente ou convincente para concluir pela sua verificação, nos termos que se expuseram. Refira-se, quanto ao documento n.º 2, junto pela autora a fls. 13 a 16, que esta se limitou a proceder à sua junção e a remeter para o mesmo. Ora, não estando o documento assinado pelos réus, não tendo a autora alegado, nem tendo resultado demonstrado que os réus tivessem sequer deste tomado conhecimento, o mesmo não assume, nem pode assumir, relevância probatória. A autora, pelo contrário, entende que tais afirmações de facto deviam ser dadas como provadas pelo seguinte: Quanto à primeira [ os réus declararam ter tomado conhecimento e aceite as condições gerais, direitos e deveres do titular do cartão de crédito U] a autora, na parte útil da sua argumentação, esquecendo o excesso da mesma, sem interesse, entende que a afirmação está provada porque: no rosto da fl. 146, documento que não teria sido impugnado pelos réus, que é a proposta de adesão, constam duas assinaturas feitas pelo próprio punho do réu, sendo que uma das assinaturas consta na linha por cima de “Carimbo e assinatura(
3. s)que obriga a empresa” e tem aposto o carimbo da ré empresa (intervindo, assim, na qualidade de gerente e representante da empresa ré) e outra consta na linha por cima de “Assinatura do Titular de cartão” (intervindo, assim, em nome pessoal). E nesse documento lê-se “Os destinatários da informação são os legalmente previstos, bem como os constantes das cláusulas contratuais mencionadas no verso, relativamente às quais damos o nosso acordo” O réu responde que (com alguns cortes feitos por este acórdão): Desde logo, a autora alega algo que não corresponde minimamente à verdade, pois os réus impugnaram o documento junto aos autos (vide requerimento apresentado por eles no dia 01/10/2015: “O documento junto agora aos autos pela autora, no que concerne às condições gerais de utilização, é praticamente ilegível. Pelo que, desde já se impugna o seu teor). Depois, a suposta “declaração” que a autora alega ter sido efectuada pelos réus e que pretende usar em seu benefício não tem, nem pode ter, o alcance e o valor que aquela, abusivamente, pretende retirar pois, encontra-se descontextualizada. A totalidade do texto é a seguinte: “Autorizamos que as informações e os dados pessoais fornecidos nesta proposta de adesão, para efeitos de eventual atribuição de um cartão de crédito e a sua gestão, bem como oferta de produtos e serviços acessórios daquele cartão, sejam tratados informaticamente. Sendo responsável pelos mesmos a U-SA. O seu preenchimento é obrigatório e a falta de exactidão dos dados fornecidos poderão impedir a referida finalidade, nomeadamente a fixação do respectivo limite de utilização. Os destinatários da informação são os legalmente previstos, bem como os constantes das cláusulas contratuais mencionadas no verso, relativamente às quais damos o nosso acordo. A U assegura aos titulares dos dados pessoais os direitos de acesso, correcção e supressão, sempre que, legitimamente, lho solicitem, por escrito. Declaramos que os dados prestados são verdadeiros e correctos, podendo a U confirmar a sua veracidade junto do Banco de Portugal ou de quaisquer outros serviços de informações comerciais ou de crédito. No caso de não vir a ser celebrado o contrato respectivo, autorizo que os dados sejam conservados em registo. Contrato sujeito a imposto de selo…”. Ou seja, a suposta “declaração” está inserida, apenas e só, num contexto referente a informações e tratamento de registos de dados pessoais. Pelo que não se pode concluir, muito menos dar como provado, que os réus declararam conhecer e aceitar as cláusulas gerais, constantes no verso do documento. Acresce que, o tamanho da letra inserto no documento junto aos autos é praticamente ilegível. Decidindo: Tenha-se em conta que a questão é a de saber se os réus declararam ter tomado conhecimento e não a de saber se eles realmente tomaram conhecimento. Ora, face ao rosto do documento de fl. 146, com as duas assinaturas do réu e de outrem que, com a do réu, obrigaria a ré, assinaturas essas – as assinaturas, ao contrário do documento – que não foram impugnadas pelos réus (como já se dizia na parte final do ponto 2 dos factos provados), considera-se que a afirmação de facto deve ser dada como provada, mas com a transcrição daquilo que realmente consta escrito – invocado pelo réu - e não só do que a autora invoca e nos termos aproximados do que ali consta (de modo a que se faça notar que aquele texto ocupa apenas 1,3 cm da página em causa, sem contar com a menção final em cheio). No ponto 2 acrescentar-se-á ainda, de modo a que a descrição do rosto daquele documento fique completo, várias partes em parenteses rectos. Note-se que tudo isto já poderia ser considerado provado, por força do facto de o ponto 2 dos factos provados ter dado por reproduzido o rosto de fl. 146. Quanto ao resto da argumentação do réu será eventualmente tomada em consideração na discussão de direito. Assim, acrescenta-se [expressamente] apenas o seguinte ponto de facto provado 2-A: No fundo do rosto do doc. de fl. 146, antes das assinaturas referidas, consta ainda o seguinte (tenta-se reproduzir a imagem gráfica dos 3§§): “Autorizamos que as informações e os dados pessoais fornecidos nesta proposta de adesão, para efeitos de eventual atribuição de um cartão de crédito e a sua gestão, bem como oferta de produtos e serviços acessórios daquele cartão, sejam tratados informaticamente. Sendo responsável pelos mesmos a U-SA. O seu preenchimento é obrigatório e a falta de exactidão dos dados fornecidos poderão impedir a referida finalidade, nomeadamente a fixação do respectivo limite de utilização. Os destinatários da informação são os legalmente previstos, bem como os constantes das cláusulas contratuais mencionadas no verso, relativamente às quais damos o nosso acordo. A U assegura aos titulares dos dados pessoais os direitos de acesso, correcção e supressão, sempre que, legitimamente, lho solicitem, por escrito. Declaramos que os dados prestados são verdadeiros e correctos, podendo a U confirmar a sua veracidade junto do Banco de Portugal ou de quaisquer outros serviços de informações comerciais ou de crédito. No caso de não vir a ser celebrado o contrato respectivo, autorizo que os dados sejam conservados em registo. Contrato sujeito a imposto de selo (Lei 150/99, de 11/09/1999, art. 8 da TGIS).” Por favor assine aqui e também no verso. * Quanto à segunda afirmação [grosso modo: taxa contratual acordada], a autora entende que a afirmação está provada porque (em síntese das conclusões 34 a 39 feita por este tribunal de recurso): (
4. i)isso consta das cláusulas contratuais convencionadas, (
5. ii)conforme decorre dos documentos juntos a fls. 17 a 80 dos autos – extractos de conta-cartão – sempre que a referida taxa de juro era alterada, tal informação também aparecia inscrita no campo de mensagens dos aludidos extractos que, não tendo sido impugnados, foram sempre enviados aos réus para a morada convencionada para esse efeito, como consta do documento junto a fl. 22 onde se lê: “ACTUALIZAÇÃO CONDIÇÕES GERAIS. ALTERAÇÃO DA TAXA ANUAL NOMINAL: 25,50%, ACRESCE IMPOSTO DE SELO, TAE 30,0% […] A NÃO COMUNICAÇÃO POR ESCRITO DA SUA DISCORDÂNCIA, CORRESPONDE À ACEITAÇÃO DESTAS ALTERAÇÕES A PARTIR DA DATA EM VIGOR”. (iii) Já depois desta data o réu utilizou o cartão de crédito e foram efectuados pagamentos, constando dos aludidos extractos, de forma detalhada, explícita e individualizada, os valores, a cada período relacionados, referentes a utilização do cartão e aos juros debitados sobre o capital em dívida, contados à taxa contratada. (
6. iv)ao contrário do escrito pelo tribunal a quo, a autora alegou o conhecimento pelos réus das últimas condições contratuais enviadas em 2011, documento junto a fls. 13 a 16, conforme se pode comprovar pela leitura do artigo 8 da petição inicial e artigos 13 e 14 da réplica. O réu responde que (sempre em síntese deste acórdão): Ao contrário do que a autora pretende fazer crer os pagamentos pelo uso do cartão foram sempre efectuados pela sociedade e não pelo utilizador do cartão. A conta a que está associado o cartão é da sociedade e não uma conta individual/particular titulada pelo réu. As renovações do cartão sempre foram enviadas não para casa do réu mas para a sede da sociedade. Ao contrário do que pretende a autora fazer crer não é pelo uso do cartão que se poderá dar como provado que o réu tomou conhecimento das condições ou de quaisquer alterações às mesmas e das respectivas cláusulas, uma vez que as mesmas eram remetidas para a sede da sociedade. O facto de a autora ter na sua P.I. alegado que os réus terão tomado conhecimento das últimas condições contratuais não prova, por si só, que aqueles efectivamente tiveram conhecimento e aceitaram as mesmas. Não deixa de ser, no mínimo, estranho, que a autora não faça qualquer referência à prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento. Não o faz porque a mesma, pura e simplesmente, não existiu. Decidindo: A autora não tem razão. A extensa afirmação dada como não provada, corresponde ao art. 8 da petição inicial, onde a autora misturava interpretação de algumas das CCG que constam do verso de fl. 146, com alegações de outros factos, respeitantes a comunicações que a autora teria feito através de extractos de conta e do envio de condições gerais, e à taxa actualmente em vigor. Quanto ao que corresponder às CCG, como elas foram dadas por reproduzidas no ponto 3 dos factos provados, já está provado e não interessa discutir a questão.Quanto ao que constar das comunicações feitas pela autora com os extractos da conta, como eles foram dados por reproduzidos no ponto 7 dos factos provados, a matéria também já consta como provada, pelo que também não interessa discutir a questão. Aquilo que fica, da afirmação que a autora quer dar como provada, é pois apenas a de saber se de facto autora e réus convencionaram alguma coisa do que ali é dito. Ora, o facto de poder haver uma série de cláusulas contratuais que poderiam ser interpretadas com o conteúdo pretendido pela autora, não quer dizer que os réus tenham acordado nelas. É isso o que se discute nos autos, pelo que não é argumento válido dizer-se que, como existem as cláusulas elas foram acordadas. Quanto aos factos posteriores à celebração do contrato, invocados pela autora, eles não podem servir para prova daquilo que foi ou não acordado à data do contrato, precisamente por serem factos posteriores. Mas note-se que, ao contrário do sugerido pela autora, dos documentos juntos a fls. 17 a 80 só consta uma alteração da taxa. Por último, não há nada nos autos que confirme a afirmação feita pela autora de que tenha enviado aos réus, em 2011, quaisquer condições gerais, nomeadamente as condições que constam do documento junto a fls. 13 a 16. De qualquer modo, é também um facto posterior que nunca poderia convencer daquilo que tinha sido celebrado entre as partes 9 anos antes. Aliás, a autora diz, neste recurso (mais à frente, como se verá), que as alterações contratuais foram enviadas com o cartão de crédito, em 2011, mas nem a autora sabe, ou diz, ter enviado um cartão em 2011, como resulta da expressão verbal utilizada: “As condições de utilização foram, ao longo do tempo, objecto de actualizações […] sendo que as últimas em vigor foram emitidas e enviadas pela autora aos réus conforme convencionado (correspondendo ao documento junto aos autos a fls. 13 a 16) e acompanhavam a última versão do cartão de crédito que terá sido emitido em 2011 […].” De qualquer maneira, será apreciada, mais à frente, expressamente, a questão do relevo que terá o facto de, numa – e apenas numa - das 63 folhas de extractos apresentados pela autora, mais precisamente no do fl. 22, constar o seguinte: “Actualização condições gerais. Alteração da taxa anual nominal: 25,50%, acresce imposto de selo, tae 30,0% […] a não comunicação por escrito da sua discordância, corresponde à aceitação destas alterações a partir da data em vigor”. * Do recurso sobre matéria de direito. A sentença recorrida, diz, no que importa ao recurso e com alguma síntese deste acórdão do TRL, o seguinte: O contrato em apreço configura – para além de um contrato de prestação de serviços - um contrato de crédito ao consumo, sujeito ao regime do DL 359/91, de 21/09 (art. 2/1-a deste diploma legal), atenta a data da sua celebração (art. 34 do DL 133/2009 de 02/06, actualmente em vigor). O contrato em apreço nos autos, que consta de fl. 146, configura um contrato de adesão, uma vez que que consta de impresso previamente elaborado pela autora e que o aderente se limita a aceitar ou não, sem possibilidade de conformar as cláusulas à sua vontade, para além da óbvia possibilidade de aceitar ou rejeitar. Atentos os abusos que previsivelmente esta situação poderia criar, o legislador rodeou de especiais precauções a elaboração das cláusulas contratuais gerais, a fim de proteger a parte geralmente mais fraca no contrato, ou seja, o aderente. Assim, o legislador estabeleceu um conjunto de cláusulas que se consideram excluídas dos contratos (art. 8 da LCCG), onde se incluem em especial as “cláusulas-surpresa” e as que constem dos formulários depois da assinatura das partes (alíneas
7. c)e
8. d)do artigo 8.º do citado diploma). Como resulta da análise do contrato de adesão em causa nos autos, o espaço físico destinado à assinatura dos subscritores, após as “condições gerais de utilização, direitos e deveres das partes”, no verso da “proposta de adesão empresa (confidencial)”, encontra-se em branco, pelo que as cláusulas em apreço se consideram excluídas do contrato em apreço. Ao contrário do que a autora pretende, não resulta demonstrada nos autos qualquer convenção segundo a qual, “no caso de não ser efectuado o pagamento integral do saldo indicado em cada extracto, sobre o valor do capital remanescente em dívida seria aplicada uma taxa de juro mensal, que poderia ser revista pela autora, sendo tais alterações comunicadas aos réus por duas formas […]. A autora não demonstrou tais circunstâncias, ónus que lhe cabia, nos termos do artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil. Contra isto, diz a autora (sempre em síntese deste tribunal de recurso): Face ao facto acrescentado em 2-A impõem-se que se considere que os réus tomaram conhecimento e aceitaram as condições gerais, direitos e deveres do titular do cartão de crédito U. Pois que, assim, o texto escrito do contrato contém, antes das assinaturas, referências explícitas ao clausulado que se lhe segue no verso, pelo que as condições gerais em referência, constantes do verso do escrito assinado pelas partes, não são de excluir (neste sentido, vide ac. do TRP de 14/07/2008, proc. JTRP00041609, disponível no sítio da DGSI ou ainda ac. do TRL de 08/05/2003 em CJ, 2003, III, págs. 73/5; e o ac. do TRP, de 06/05/2014 [é deste acórdão que a autora retira quase tudo o que consta das alegações do recurso, inclusive a referência aos anteriores acórdãos]). Acresce ainda o comportamento assumido, que demonstra que os réus, nomeadamente pelo réu, estavam conscientes dessas cláusulas, cumprindo-as, durante 12 anos, sem que as mesmas lhe suscitassem reparos, dúvidas ou reclamações. Nomeadamente, a utilização do cartão de crédito que, conforme provam os documentos juntos a fls. 17 a 80, foi utilizado quer em Portugal quer no estrangeiro, quer para aquisição e bens e serviços quer para levantamento de dinheiro – fosse em caixas ATM fosse junto dos balcões de Bancos… E ainda a periodicidade e valor com que eram efectuados os pagamentos. Note-se que eram feitos os pagamentos dos mínimos contratualmente fixados e que constam das condições gerais. As condições gerais encontram-se totalmente impressas em letra bem legível. Qualquer pessoa que usasse de um mínimo de diligência, face à forma como se mostra estruturado o contrato aqui em apreciação e naturalmente alertado para a existência das condições gerais pela referência feita antes da sua assinatura, se teria apercebido do conteúdo dessas condições gerais como efectivamente aconteceu. Se não tomou conhecimento tal é-lhe imputável a título de descuido ou negligência. O legislador não tratou o aderente como pessoa inábil e incapaz de adoptar os cuidados que são inerentes à celebração de um contrato e por isso lhe exigiu também um comportamento diligente tendo em vista o conhecimento real e efectivo das cláusulas que lhe estão a ser impostas (ac. do STJ de 24/03/2011). Desde que ele assine aquela declaração, cumpre-se a exigência do ac. do STJ de 15/03/2005, proc. 05B282: “Para que as CG, contidas no verso do contrato, vinculem o mutuário impõe-se que este expressamente refira deles ter conhecimento através de declaração como, por exemplo, a seguinte: «depois de tomar conhecimento, declaro aderir a todas as condições que precedem bem como no verso do contrato». As condições de utilização foram, ao longo do tempo, objecto de actualizações, conforme veio a ser expressamente permitido e regulado pelo Banco de Portugal (cfr. parágrafos 4.º e 8.º n.º 3 e 4 do Aviso 11/2001 de 06/11/2001), sendo que as últimas em vigor foram emitidas e enviadas pela autora aos réus conforme convencionado (correspondendo ao documento junto aos autos a fls. 13 a 16) e acompanhavam a última versão do cartão de crédito que terá sido emitido em 2011, o qual foi efectivamente utilizado em data posterior pelo réu, existindo pagamentos efectuados até 2013 (cfr. extractos de conta juntos aos autos a fls. 17 a 80), pelo que as mencionadas cláusulas foram tacitamente aceites nos termos daquele aviso (§4º). As cláusulas em causa estão de acordo com o standard mínimo de cláusulas comuns a todos os contratos de utilização de cartões bancários definido na Carta-Circular nº 2/2006/DPG, do Banco de Portugal, de 19-01-2006. O réu responde que: A informação prestada pela autora não foi clara, completa e não respeitou os princípios de transparência e rigor que são exigidos às entidades bancárias, pelo que, a autora não cumpriu com o dever de comunicação e de informação a que estava obrigada nos termos do DL 446/85, nomeadamente do plasmado nos artigos 5º e 8º do referido diploma. As cláusulas contratuais em causa constam do verso do documento de fl. 146, depois das assinaturas que obrigam os réus, pelo que devem ter-se por excluídas, por força do art. 8-a-d do DL 446/85; contra tal não importa que antes das assinaturas se faça referência a tais cláusulas contratuais, porque tal referência é anterior às assinaturas, é feita em letra de tamanho muito reduzido e é inesperada no contexto em causa. Neste sentido, entre muitos outros, os acs. do TRL proc. 2624/10.9YXLSB, ac. do TRL proc. 374701/09.2, ac. do STJ de 23/11/99. Decidindo: Visto que não há nenhum facto provado – que cabia à autora alegar e provar (art. 5/3 do LCCG) – que permita concluir que as CCG em causa foram comunicadas aos réus, a exclusão delas seria de fazer logo pelo art. 8-a do LCCG. Pois que, segundo o art. 5, nºs. 1 e 2, da LCCG, as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra ao aderente e por outro lado essa comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência. Note-se que nem o argumento de que os réus tiveram o contrato em seu poder e o podiam ter lido, normalmente utilizado para lhes imputar negligência, seja qual for o valor desse argumento, pode ser utilizado no caso dos autos, pois que não se prova que os réus tenham tido o contrato com as cláusulas em seu poder (o facto de o terem assinado, não implica isso…). Mas, para além disso, visto que as cláusulas constam de um formulário depois das assinaturas que obrigam os réus, elas devem ser excluídas também por força do art. 8-d do LCCG. Para além do que se dirá a seguir, dado que a referência que a tais cláusulas é feita no rosto do documento que serviu de adesão ao contrato, consta de uma letra praticamente ilegível e num contexto absolutamente inesperado, nem sequer há razão, para dizer, como a autora, que, perante essa referência, os réus teriam a obrigação, usando de um mínimo de diligência, de ter conhecido tais cláusulas. Mais ainda: a autora não pode deixar de saber que tudo isto é assim e daí que, depois daquelas CCG, escreve-se no formulário predisposto pela autora, para assinarem em baixo e também no verso. Aliás, o facto de esta menção constar logo depois daquela cláusula confirmatória e, mesmo assim, o verso não ter sido assinado, aponta claramente que as assinaturas foram colocadas sem sequer se ter tido aquela cláusula confirmatória, em letra muito mais pequena do que aquela menção. De qualquer modo, veja-se melhor: * Quanto à CCG com a cláusula confirmatória. Desde logo, os dizeres invocados pela autora constam, eles próprios, de uma CCG e dos factos provados não resulta que ela lhes tenha sido comunicada. Não há nada que permita dizer que o facto de as assinaturas terem sido feitas no fundo de tal página, permitiu aos réus, nas circunstâncias do caso, ter conhecimento de tais dizeres. E repete-se que, constando eles de uma CCG, era à autora que cabia a prova desse conhecimento efectivo e adequado. E já agora, nesses dizeres nem sequer se diz que os réus tomaram conhecimento das CCG que constam do verso, como a autora vai sistematicamente alegando. Neles apenas se diz que existem umas CCG no verso e que os réus lhe dão o acordo. Pelo que esta própria CCG confirmatória se tem por excluída do contrato (art. 8-a da LCCG). * Quanto à inexistência de comunicação das CCG. Por outro lado, dar notícia da existência de CCG no verso de um documento não é o mesmo que comunicar na íntegra tais cláusulas, o que implica, por força do art. 5/2 da LCCG, algo mais, ou seja, que essa comunicação seja realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência. Como diz Pedro Caetano Nunes – que chama a atenção para a distinção entre a aceitação das cláusulas (art. 4 da LCCG), a sua comunicação (art. 5 da LCCG) e a sua informação (art. 6 da LCCG) -: “[…] o art. 5 da LCCG da LCCG não pode ser interpretado no sentido de apenas exigir do predisponente que não perturbe uma eventual investigação das cláusulas contratuais gerais pelo aderente. Afasto-me da perspectiva doutrinária que, ao interpretar o art. 5 da LCCG, apenas realça o aspecto da cognoscibilidade. Ao não perturbar uma eventual investigação das cláusulas contratuais gerais, o predisponente não está a contribuir, de todo, para a diminuição dos custos de investigação e da assimetria de informação do aderente. Estará apenas a não agravar esses custos de investigação e essa assimetria de informação [acresce que a referência no art. 5/2 da LCCG à “extensão e complexidade das cláusulas é dificilmente compatibilizável com a perspectiva doutrinária de mera exigibilidade da não perturbação da investigação das cláusulas contratuais gerais pelo aderente. Como interpretar esta proposição normativa, se o que apenas se exige é um comportamento passivo de não perturbação? Será que se pretendeu apenas significar que tal comportamento passivo poder ser mais ou menos dilatado no tempo, em função da variação do tempo de leitura do clausulado? “Leia à vontade que nós estamos abertos o dia todo!” – será apenas isto que o legislador quis exigir do predisponente (ou dos seus auxiliares de negociação)?]. […] O art. 5 deve ser interpretado no sentido de onerar o predisponente com especiais exigências de comunicação que tornem saliente a presença das cláusulas contratuais gerais mais desfavoráveis para o aderente, contribuindo, de forma relevante, para a diminuição dos custos de investigação e da assimetria de informação do aderente” (Comunicação de cláusulas contratuais gerais, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor CFA, Vol. II, Almedina, 2011, págs. 529/530). No mesmo sentido, Ana Afonso escrevendo sobre o dever de comunicação e depois sobre o de informação, esclarece: “Naturalmente, impõe-se o cumprimento dos deveres de comunicação e de informação que oneram o proponente de cláusulas contratuais gerais nos termos definidos nos arts. 5 e 6 da LCCG. A eficácia de qualquer cláusula contratual depende de ter sido comunicada integral, adequadamente e com a devida antecedência. Atendendo ao especial modo de contratar que está em causa é imprescindível diminuir os custos do aderente no acesso à informação e a assimetria no poder de a obter e de a utilizar favoravelmente. Sobre o utilizador de cláusulas contratuais gerais recaem pois deveres de comunicação agravados em relação àqueles cujo desrespeito poderia fundamentar responsabilidade por violação da boa-fé na celebração de um contrato negociado. Cumprir o dever de possibilitar o conhecimento completo e efectivo do clausulado contratual geral requer uma comunicação oral complementar capaz de evidenciar a presença de cláusulas mais desfavoráveis para o aderente ([…]). O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao predisponente (art. 5. n.º 3, da LCCG), o que significa que não é o aderente quem terá de demonstrar que não lhe foi concedida oportunidade de tomar conhecimento efectivo do clausulado, mas antes o proponente quem terá de provar que cumpriu a obrigação que sobre ele impendia, sob pena de as cláusulas desconhecidas serem excluídas do contrato singular [art. 8 alínea a), da LCCG]. Ademais, o utilizador de cláusulas gerais terá de contribuir activamente para a aclaração do conteúdo do contrato, devendo não só prestar os esclarecimentos que sejam solicitados pelo aderente como também por sua própria iniciativa fomentar o esclarecimento ou elucidação sobre a assunção de obrigações, restrições de direitos ou desvantagens que possam resultar da execução do contrato (art. 6 da LCCG). Em nota lembra que: “neste sentido, sublinhando que o cumprimento do dever de comunicação vai além da inclusão do clausulado contratual geral no processo comunicativo da formação do contrato, ver PEDRO CAETANO NUNES [no estudo citado acima]. Ver também ANA PRATA, Contratos de adesão, cit., pp. 206 e segs, que sublinha: "o desconhecimento, a incerteza ou o engano acerca de disposições contratuais por parte do aderente – que não sejam devidos a culpa deste - significam que aquela obrigação não foi pontualmente cumprida" (p. 239). Para FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos - I - Conceito. Fontes. Formação, Coimbra, Almedina, 2008, pp. 186-187, o regime de inserção de cláusulas gerais em contratos singulares só é verdadeiramente especial enquanto reforça, quanto ao conteúdo (imposição do dever de esclarecer independente de um concreto juízo de boa fé) e aos efeitos (ineficácia das cláusulas), o dever de informação pré-contratual”[Cláusulas contratuais gerais proibidas em contrato de abertura de crédito, em anotação ao AUJ 2/2016, de 13/11/2015, processo 2475/10.0YXLSB.L1.S1-A, nos CDP 54, Abril-Junho 2016, pág. 62]. E numas das muitas concretizações do dever de comunicação que refere, Jorge Morais de Carvalho diz: “quanto mais complexo for o contrato, em termos de qualidade e quantidade de cláusulas, mais se exige do predisponente no que respeita ao modo de comunicação, devendo, em geral, ser salientadas as cláusulas mais desfavoráveis para o aderente.” (Manual de direito de consumo, 2016, 3ª edição, Almedina, pág. 75). E o recente ac. do STJ de 04/05/2017, proc. 1961/13.5TVLSB.L1.S1 lembra que: “[…] VIII.- Na verdade, o objecto de tal dever de informação, legalmente imposto com base no respeito pelo princípio da boa fé, não é propriamente cada uma das cláusulas inseridas no negócio concreto, atomisticamente considerada, pressupondo antes uma explicação consistente acerca da funcionalidade do negócio, como um todo, e o devido esclarecimento da contraparte acerca dos riscos financeiros em que incorre, perante uma alteração significativa do quadro económico, desfazendo o eventual equívoco do outro contraente acerca da real natureza do negócio, face à globalidade do conteúdo respectivo.” Tudo isto serve para demonstrar que não basta para cumprimento dos deveres de comunicação e de informação que o aderente tenha tido o contrato na sua disponibilidade, que tenha tido oportunidade de o ler, não se sabe durante quanto tempo. O dever de comunicação é por isso mais denso do que aquele que resultaria, por exemplo, do art. 227 do CC, tendo, entre o mais, que tornar “saliente a presença das cláusulas contratuais gerais mais desfavoráveis para o aderente”. Ora, havendo apenas prova de que as assinaturas foram apostas no fundo do rosto de um documento onde se faz referência às CCG constantes do verso do mesmo, num contexto inesperado e em letra praticamente ilegível, tal não pode equivaler à comunicação exigida por lei, nos precisos termos do art. 5 da LCCG. Parece evidente que até a corrente doutrinária e jurisprudencial que aceita a mera cognoscibilidade das CCG pelo aderente não admitiria que ela aqui existisse. A situação não é, sequer, a de alguém que pega no documento onde elas constam, o leva para casa, está um período de tempo com ele em condições de o poder ler, e depois o assina. Não se pode defender que os réus tiveram conhecimento das CCG apenas por terem assinado um documento que lhes faz referência se nem sequer se sabe as circunstâncias em que tal documento foi assinado. Pelo que as CCG do verso do documento se teriam de considerar excluídas por força do art. 8-a da LCCG. * Ainda quanto à cláusula de confirmação. Quanto ao efeito de cláusulas do mesmo tipo daquelas que constam do contrato de crédito, na parte em que fazem referência às CCG existentes no verso do documento que se está a assinar, dizia Almeno de Sá em 2001 ((CCG e Directiva sobre Cláusulas Abusiva, Almedina, 2ª edição, págs. 239/240), a propósito de um caso em que a mencionada cláusula estava na última linha do documento, depois dos espaços reservados para a indicação do lugar e data da emissão e para a assinatura do aderente, impressa em caracteres sensivelmente mais pequenos e graficamente muito menores salientes que todo o restante texto do documento, que: “[…] É legítimo questionar se, em tais circunstâncias, chegou a haver verdadeiramente “comunicação”, pois uma remissão para o verso, na última linha do documento – para lá, portanto, da própria assinatura da contraparte – e numa impressão gráfica substancialmente menos “visível” do que o resto do texto, não parece que seja suficiente, sem mais, para legitimar a inferência de que o utilizador transmitiu à contraparte a ideia de que o contrato ficava submetido a determinadas cláusulas contratuais. Tornar-se-ia necessário que a referência às condições gerais se apresentasse, no documento, de uma forma “aberta” e inequivocamente detectável, de modo a que o aderente se apercebesse, de facto, da sua existência e assim ficasse aberto o caminho para delas tomar efectivo conhecimento. Aliás, como princípio geral, pode dizer-se que uma remissão para o verso do documento, localizada para lá da linha prevista para a assinatura da contraparte, não parece suficiente para se terem as condições gerais como efectivamente comunicadas à contraparte, a não ser que tal inserção seja como que “compensada” por um particular realce ou destaque gráfico e assim possa ser tida como um elemento da proposta do contrato claramente reconhecível pelo cliente.” […] “Preocupámo-nos, até aqui, basicamente, com a comunicação em si, separando-a, para efeitos puramente analíticos, da sua adequação ao propósito que a justifica ou legítima. Todavia, como vimos, não basta, a mera “comunicação” para que as condições gerais se considerem incluídas no contrato singular. É ainda necessário que ela seja feita de tal modo que proporcione à contraparte a possibilidade de um conhecimento completo e efectivo do contrato.” E mais à frente (págs. 245/251, especialmente, pág. 247) diz o seguinte sobre tal cláusula de confirmação: “Aliás, estando inserida, sem qualquer destaque ou saliência, no próprio texto das condições gerais – e não, por exemplo, em documento separado, com autonomia em relação àquele texto – […] nem sequer poderá ser valorada como índice de verificação de uma comunicação real ou de uma efectiva tomada de conhecimento por parte do aderente. Não é, pois, possível reconhecer-lhe eficácia constitutiva, susceptível de a fazer funcionar como substituto da concordância da contraparte com a vigência das condições gerais tidas em vista pelo utilizador ou como sucedâneo da verificação dos restantes pressupostos legais da incorporação no contrato singular”. Isto é, seria a mesma coisa que alguém, com uma arma apontada à cabeça para assinar um contrato, declarar que o estava a assinar livremente. Esta declaração não poderia valer como prova dessa liberdade, pois que a liberdade dessa declaração teria, por sua vez, de ser provada. No fundo, e como já era sugerido por Fernando Miguel Dias Simões num estudo de meados de 2004, publicado na Revista de Estudos Politécnicos, 2005, Vol II, nº 4, págs. 87-100, especialmente pág. 98, acessível em http://www.scielo.oces.mctes.pt/pdf/tek/n4/v2n4a06.pdf (consultada a 01/6/2012), sempre a tal cláusula seria aplicável a qualificação de abusiva com base na al.
9. i)do nº. 1 do anexo à Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993 (Jornal Oficial nº L 095 de 21/04/1993, págs. 29 a 34) […] que refere que são consideradas abusivas as cláusulas que têm como objectivo ou como efeito “declarar verificada, de forma irrefragável, a adesão do consumidor a cláusulas que este não teve efectivamente oportunidade de conhecer antes da celebração do contrato”. Seguindo Almeno de Sá, continua Dias Simões (estudo citado, págs. 95/97): “Outro ponto controverso prende-se com a inclusão, na folha de rosto, de uma cláusula remetendo para as normas constantes do verso e confirmando a sua aceitação. Trata-se, como é óbvio, de um passo de cautela do disponente. Pois, sabendo que pode ser confrontado com a natural surpresa do aderente, pretende inserir, desde logo, uma espécie de cláusula de exclusão de responsabilidade pela sua inserção. A coberto da qual se poderá vir defender, dizendo: “mas o aderente até declarou conhecer e aceitar as cláusulas constantes do verso!” […] De facto, estamos – passe o grosseiro exagero – quase perante uma norma de reenvio, que torna aplicável ao contrato como que um regime de uma ordem jurídica estrangeira! Na verdade, à boa moda das normas de conflito de direito internacional privado, o disponente das cláusulas adverte – quanta boa fé! – a outra parte de que o regime aplicável ao contrato não é só aquele que ele tem perante os seus olhos, mas também um outro, escondido no verso da folha ou em anexo. Trata-se, muitas vezes, de um completo salto no desconhecido, de um cheque em branco... Esta não é, portanto, uma cláusula qualquer. Não é uma norma mais, e apenas, do contrato. É uma norma que remete para outras normas, que amplia o âmbito contratual, e lhe adiciona mais algumas disposições. Não será, por isso mesmo, exigível que seja realçada? […] É por este motivo que também estas cláusulas, sub-repticiamente inseridas no contrato, são excluídas do contrato. […] […] Podemos afirmar, absolutamente, que o aderente teve conhecimento desta cláusula de remissão, “afogada no magma tipográfico”? (A expressão, de rara eloquência, é de Carlos Alberto da MOTA PINTO, Contratos de Adesão: uma manifestação jurídica da moderna vida económica, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XX