Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 747/18.5IDLSB.L1-9 Relator: MARIA JOÃO FERREIRA LOPES Descritores: CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA RESPONSABILIDADE CRIMINAL ERRO DE DIREITO REAL SITUAÇÃO ECONÓMICA DO ARGUIDO REENVIO PARCIAL Nº do Documento: RL Data do Acordão: 03/21/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PARCIALMENTE PROVIDO Sumário: (da responsabilidade da relatora) I. Instaurado inquérito por participação da AT, não tendo esta entidade procedido à notificação a que se reporta o artigo 105.º/4,

1. b)do RGIT nada impedire que o MP possa proceder à dita notificação, por si, pelas autoridades policiais ou pelos serviços de Finanças a quem haja delegado a competência para os actos de inquérito, assim se suprindo tal irregularidade, sendo, contudo, imprescindível que conste da acusação e da sentença que tal notificação foi efectuada depois de decorrido o prazo de 90 dias referido na al.
2. a)da mesma norma. II. A responsabilidade tributária e a responsabilidade criminal não se confundem, não dependendo a última da existência, ou não, de reversão contra o arguido da prestação tributária, no âmbito do processo tributário. III. Quando, por erro de direito, foi aplicada ao arguido uma pena de seis meses de prisão, por referência ao artigo 105.º/1 do RGIT, não obstante sempre se tenha considerado que o crime de abuso de confiança em causa se subsumia àquele previsto no n.º 5 da mesma norma, o Tribunal da Relação não pode modificar a pena aplicada, em obediência à proibição da reformatio in pejus, mas deixa de ter pertinência a eventual nulidade, arguida pelo recorrido, de não ter o Tribunal a quo procedido à operação de escolha da pena prevista no artigo 70.º do CP. IV. Estamos, inequivocamente, perante o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º/2 alínea
3. a)CPP quando existe uma quase completa omissão de factos atinentes à actual situação económica e financeira dos arguidos, sem qualquer justificação para tal ausência de factos e sem que se vislumbre qualquer impossibilidade de obtenção de elementos capazes de sustentarem a definição da omitida situação actual. V. A aplicação da condição referida no artigo 14.º/1 do RGIT impõe que se pondere a real situação económica do arguido e a sua capacidade para proceder ao pagamento da quantia em dívida, devendo tal norma ser interpretada conjugadamente com o artigo 51.º/2 do CP, subordinando-se a dita aplicação a critérios de ponderação, aos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa, bem como do respeito pelos direitos fundamentais do próprio condenado, como seja a garantia do mínimo necessário à sua subsistência. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 9 ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa I. Relatório 1. Nos presentes autos, a 16/10/20 foi proferida sentença, atinente aos arguidos "AA, S.A." e BB, com os demais sinais dos autos, que culminou com o seguinte dispositivo: “(…) A – condenar o arguido BB pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6.º, 7.º, 105.º/1 e 5 do Regime Jurídico das Infracções Tributárias na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, condicionada ao pagamento da quantia de €22.676,49. B – condenar a arguida "AA, S.A." pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6.º, 7.º, 105.º/1 e 5 do Regime Jurídico das Infracções Tributárias na pena de 120 dias de multa à taxa diária de €10,00, o que perfaz a quantia de €1.200,00. (…)” 2. Inconformados com o teor desta decisão, os arguidos interpuseram recurso peticionando:
4. a)sejam julgados não provados os factos atinentes ao tipo de ilícito e consequentemente, a absolvição dos recorrentes do crime de abuso de confiança fiscal. Sem prejuízo,
5. b)seja dado como não provado o tipo subjetivo de ilícito, nomeadamente o dolo, por parte dos arguidos, porquanto a AA não recebeu o valor de IVA devido e não teve condições para fazer o pagamento ao Estado do tributo, por falta de tesouraria, não tendo havido qualquer intenção de apropriação de valores. Caso assim não se entenda,
6. c)No que diz respeito à condenação da recorrente AA, dar como provada a insuficiência económica da Recorrente, alterando a medida concreta da pena, fixando o quantitativo diário da multa próximo do seu limite mínimo e em número não superior a €2,50 (dois euros e cinquenta cêntimos);
7. d)Em relação à condenação do Recorrente BB, dar como provada a nulidade prevista na alínea
8. a)do número 1, do artigo 379.º, do Código de Processo Penal, porquanto o Tribunal a quo não fundamentou a escolha entre uma pena privativa da liberdade, ainda que suspensa na execução, ao invés de uma pena não privativa da liberdade, nomeadamente a aplicação de uma pena de multa, substituindo a sentença por outra que fundamente a aplicação da pena principal, entendendo o aqui Recorrente ser de aplicar a título de pena principal, uma pena de multa não superior a 50 (cinquenta) dias;
9. e)Dar como provada a nulidade prevista na alínea
10. c)do número 1 do artigo 379.º, do Código de Processo Penal, uma vez que o Tribunal a quo não apreciou a possibilidade de substituir a pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução, por uma pena não privativa de liberdade, substituindo a sentença por outra que fundamente a substituição da pena de prisão e aplique uma pena de multa, de valor não superior a €1.000,00 (mil euros);
11. f)E, quanto à suspensão da execução da pena condicionada ao pagamento, dar como provada a nulidade prevista na alínea a), do número 1, do artigo 379.º, do Código de Processo Penal, porquanto a sentença é omissa quanto ao juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal, devendo a sentença ser substituída por outra que afaste a condição de pagamento. Remataram o corpo da motivação com o que denominaram de conclusões, mas que, pela sua extensão, não podem ser tidas como “resumo das razões do pedido”, razão pela qual aqui se não reproduzem, apenas se enunciando as questões aí suscitadas: - a nulidade do inquérito; - a nulidade da sentença; - existência de erros de julgamento; - a subsunção dos factos ao direito. 3. Admitido o recurso o MP apresentou a sua resposta, defendendo a manutenção da decisão recorrida, não merecendo a mesma qualquer censura, apresentando as conclusões que a seguir se transcrevem: “1. Os meios de prova enunciados na motivação da matéria de facto foram criticamente analisados e ponderados, pelo Tribunal a quo, pelo que os factos enunciados na matéria de facto foram tidos como correctamente considerados provados. 2. O Tribunal a quo examinou, valorou e apreciou criticamente todas as provas produzidas em audiência, de acordo com as regras e os princípios de direito probatório. 3. E, como tal, não podia deixar de punir os Recorrentes da forma como puniu, pois, a prevenção e a culpa são os critérios gerais a atender na fixação da medida concreta da pena, nos termos do artigo 70º do C. Penal. 4. Por conseguinte, não lhes assiste razão. 5. E a sentença recorrida não merece qualquer censura, pelo que deverá ser mantida, na íntegra, por se encontrar correctamente fundamentada, sem evidenciar qualquer vício na apreciação da prova e na medida da pena, devendo ser mantida nos seus precisos termos. 6. Visto que, foi feita uma correcta interpretação e aplicação do direito à factualidade provada, em estrito cumprimento das normas e dos princípios constitucionais e, bem assim, das normas e dos princípios que norteiam o Direito e o Processo Penal. 7. No entanto, Vossas Excelências, farão, como sempre, a acostumada, JUSTIÇA” 4. Subidos os autos a este Tribunal a Exma. Sr. Procuradora Geral Adjunta, emitiu parecer defendendo o não provimento do recurso, parecer sustentado nas seguintes questões: - os arguidos nas conclusões apresentam uma cópia da motivação, donde deverão ser convidados a apresentar “conclusões”, no prazo de 10 dias, sob pena de rejeição do respectivo recurso, ou, caso assim não se entenda, ser suprida essa falta e apresentadas novas conclusões; - quanto à primeira questão suscitada no recurso, a impugnação da matéria de facto, os arguidos não dão cabal cumprimento ao preceituado no artigo 412.º/3 e 4 do CPP, pois que, apesar de referirem colocar em crise os factos contidos nos pontos 4, 5, 7 e 12 dos factos provados, - não concretizam, como determina a alínea
12. a)do n.º 3 do referido artigo, os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, por referência concreta aos pontos da matéria de facto tida como provada na sentença; - não indicam, em concreto, qual a alteração que se impõe, não referindo qual a nova redação que deve passar a ter cada ponto concreto ou a mudança para provado/não provado que se imporia; - não indicam para cada ponto concreto que pretendem ver alterado, qual é a concreta passagem do depoimento que imporia essa alteração; - e, não sendo caso de verificação de qualquer dos vícios contidos no artigo 410.º/2 do CPP, de conhecimento oficioso, então, deve a matéria de facto ter-se como definitivamente fixada; - quanto à qualificação jurídica dos factos, resulta dos factos provados que os arguidos, ao não entregar nos cofres do Estado, a referida quantia, fazendo-a deles, terão agido com dolo, na medida em que resulta que quiseram apoderar-se do IVA que os seus clientes pagaram, sendo que estamos perante um crime formal, onde basta não pagar e não querer pagar a quantia declarada por conta do IVA para que o mesmo se verifique; - quanto à medida das penas: - a da arguida é justa e adequada, pese embora a sua situação económica, dada como provada, outros factores entraram em linha de conta, na medida da pena, como a gravidade dos factos, bem patente no montante pecuniário que os arguidos deixaram de entregar nos cofres do Estado e que fizeram deles - €58.430,75; - quanto ao arguido não se verificam as apontadas causas de nulidade. 5. No cumprimento do disposto no artigo 417.º/2 do CPP nada mais foi acrescentado. 6. Proferido despacho preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente Acórdão. II. Fundamentação 1. Os recorrentes procederam à quase completa reprodução, literal, em quase absoluta e rigorosa duplicação da totalidade do texto constante do corpo da motivação, ressalvando meros detalhes e questões de pormenor. Com efeito, entre o corpo da motivação e o capítulo destinado às conclusões, quase tudo o mais coincide; quase tudo o que consta da motivação foi transposto, ipsis verbis para as conclusões. Isto quando, determina o artigo 412.º/1 CPP, “que a motivação (…) termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.” Posto que a sanção de rejeição apenas esteja expressamente prevista para aquele “mais” exigido por lei quando o recurso versa matéria de direito, não vem sofrendo grande contestação o entendimento em como, por identidade de razões, aquela mesma consequência será de cominar à ausência ou deficiência das especificações exigidas no respectivo n.º 3, nos casos em que o recurso tem em vista a impugnação da matéria de facto - cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Verbo, III, 350, sendo que grande parte da Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de que o Ac. STJ de 04.03.1999 (CJ, STJ, I, 239), será o mais emblemático, veio sustentar igualmente, que “tem que ser rejeitado o recurso em que o recorrente apresentou como conclusões uma cópia integral do texto da motivação, nomeadamente no que concerne às epígrafes das matérias tratadas e aos números dos artigos, apenas com pequeníssimas e irrelevantes diferença de pormenor”. Tal como o assinala aquele Distinto Professor (na obra citada, pág. 351), “as conclusões devem ser concisas, precisas e claras, porque são as questões nelas sumariadas que hão-de ser objecto de decisão”, cumprindo-se assim, dessa forma, também aquele outro desiderato de tornar rapidamente apreensíveis pelo tribunal ad quem, os fundamentos por que se pede o provimento do recurso. Este aspecto de síntese que as conclusões devem traduzir em relação às razões constantes da motivação, ainda que decorra do próprio sentido comum associado ao termo, pode seguramente ser evidenciado por uma plêiade de autores, que vão do próprio Prof. Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, V, 358 e ss.) a Simas Santos, Leal Henriques (Código de Processo Penal Anotado, Rei dos Livros, 801 e ss.), passando por uma numerosa Jurisprudência do nosso mais Alto Tribunal. A este propósito, referem nomeadamente com relevância directa para a questão que vimos tratando aqueles Comentadores, que “não pode o recorrente limitar-se a reproduzir nas conclusões toda a matéria desenvolvida nos fundamentos da motivação, pois assim desvirtuaria a função de síntese que é assinalada às conclusões, quando se dispõe que o recorrente “resume as razões do pedido”. Questão mais complexa é, como da “omissão” do ónus de concluir se faz equivaler o tal juízo de rejeição, já que apertis verbis, tal sanção não está legalmente consagrada. Para o indicado acórdão do STJ (cf. também, por todos, Ac. TRG de 11-06-2019, proc. n.º 314/17.0GAPTL.G1; desta Relação, de 21-03-2013, proc. n.º 14217/02.0TDLSB-AM.L1-9), nas situações em que existe uma quase cópia das razões apresentadas na motivação e, a esta situação nos vamos ater essencialmente, não tendo o recorrente sido capaz de resumir a razões do pedido, tal acaba por redundar numa situação de “falta de conclusões”. Como a falta de conclusões “equivale à falta de motivação”, por essa via somos conduzidos à rejeição do recurso nos termos do artigo 420.º/1,
13. c)do CPP. À possibilidade de rejeição em tais casos, nunca o próprio Tribunal Constitucional a objectou nos diversos arestos que conduziram à declaração com força obrigatória geral, da norma constante dos artigos 412.º/1 e 420.º/1 CPP, na redacção anterior à Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, por violação do artigo 32.º/1 da Constituição da República Portuguesa - acórdãos 193/97, 43/99, 417/99, 337/00 e posteriormente 320/2002. A única condicionante que colocou, foi o da “falta de concisão das conclusões da motivação implicar a imediata rejeição do recurso, sem que previamente seja feito convite ao recorrente para suprir tal deficiência”. O Tribunal Constitucional decidiu, então, com força obrigatória geral, ser inconstitucional a norma constante dos artigos 412.º/1 e 420.º do CPP, quando interpretados no sentido de que a falta de concisão das conclusões da motivação implicar a imediata rejeição do recurso, sem que previamente seja feito convite ao recorrente para suprir tal deficiência – cf. Ac. 183/2000, DR. I-A série de 21.7.2000. A situação estava mais elaboradamente regulamentada no artigo 690.º CPC, na redacção que lhe foi conferida pelo DL n.º 329-A/95, de 12/12, pois aí já se mostra previsto o referido convite por parte do relator, nomeadamente para o efeito de se proceder a tal síntese, e bem assim “o não conhecimento do recurso na parte afectada” como sancionamento específico do seu não cumprimento. Hoje, com a reforma operada no C P Penal através da Lei 48/2007, igualmente, passou a estar expressamente prevista a possibilidade de convite ao aperfeiçoamento no artigo 417.º/3, aquando da falta de conclusões ou impossibilidade delas se deduzir as indicações previstas nos nºs. 2 a 5 do artigo 412.º. Em todo o caso, tratando-se matéria constritora de direitos, maxime de um direito tão importante em sede de processo, como é o de recurso, importa que o não cumprimento de qualquer daqueles ónus não deixe de traduzir como desvalor, o sancionamento da falta “de estruturação (…) do procedimento na fase de recurso e não (…) um simples entrave burocrático à realização da justiça” como se afirma no Ac. do TC 193/97, de 11/03/1997. A possibilidade de rejeição deve ser feita de forma parcimoniosa, procurando-se sempre indagar se estamos de facto perante uma situação de mera repetição da motivação ou se a especialidade ou a peculiaridade da matéria ou a própria natureza já de si condensada da própria motivação, justificam que as conclusões assumam esse cariz pouco sintético. Haverá assim, sempre que possível, afastar deste domínio juízos meramente subjectivos, já que, tal como se afirma no Ac. STJ de 15.1.2004, (cf. CJ, S, I, 169), é por vezes “muito difícil a tradução para a prática do conceito de concisão (…)”, “a concisão enquanto objecto da praxis é muito relativa, dependendo das concretas circunstâncias do caso e dos objectivos que se pretende alcançar”. No caso, obviamente que nem pelo número, nem, essencialmente, (como não podia deixar de ser) pelo conteúdo repetitivo, se pode considerar que o recorrente satisfaça as exigências do artigo 412.º/1 do CPP. No entanto, para evitar a prática de actos inúteis - o que de resto é vedado pela lei - avaliando e ponderando os diversos graus dos interesses em jogo, perante o manifesto incumprimento da Lei, por um lado e, o facto de termos sérias e fundadas dúvidas que o convite fosse acolhido, em termos úteis e satisfatórios, daremos, assim, prevalência à salvaguarda de uma tramitação escorreita e direccionada, sem desnecessários e inúteis incidentes e, essencialmente por se não vislumbrar qualquer vantagem para o recorrente no endereçar de convite a reformular o que apelidou de conclusões. Isto posto, as entendidas, formalmente, conclusões da motivação do recorrente, embora não respeitem (longe disso) adequadamente as imposições processuais, não constituindo o que vem qualificado de conclusões, o resumo das razões do pedido ou uma síntese do corpo das motivações, onde se concretize o onde e o porquê se decidiu mal e como se deve decidir - permitem, não obstante, surpreender e identificar as várias questões submetidas, de entre o repetido arrazoado apresentado, à cognição deste Tribunal, e ainda assim, delimitar o objecto do recurso. Assim, e tenho presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, então, as questões suscitadas no presente são, - a nulidade do inquérito; - a nulidade da sentença; - impugnação da matéria de facto, - a qualificação jurídica dos factos. 2. Antes de entramos na apreciação das questões suscitadas pela sua ordem de precedência lógico-processual - que não coincide com a suscitada no recurso – porque todas elas, com excepção das atinentes com a espécie e medida da pena, estão interligadas e se prendem, na sua essência, com a natureza e a estrutura que caracteriza o crime de abuso de confiança fiscal, faremos, desde já o seu enquadramento em termos dogmáticos, para depois nos reportarmos às questões concretas invocadas pelos arguidos. Apesar de o crime aqui em causa traduzir, como o próprio nomen juris indica, um crime de abuso de abuso de confiança, tem a distingui-lo - para além do regime mais favorável constante do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT - relativamente ao tipo homónimo do artigo 205.º do CP, no que diz respeito aos efeitos da reparação - artigo 206.º do CP - a circunstância de, ao contrário do que acontecia no RJIFNA, o elemento "apropriação" ter deixado, com o RGIT, de constituir elemento do tipo legal. Com efeito, deixou de ser necessária a efectiva integração da receita tributária no património do agente, tendo-se tornado um crime de omissão pura ou própria, de mera inactividade que se consuma e esgota com o incumprimento, por parte do agente, de um "dever de acção", sem ulterior obrigação de evitar o resultado. E é um crime doloso, pois que a negligência é punível como contra-ordenação, pelo artigo 114.º do RGIT. Dispõe, então, o artigo 105.º/1 do RGIT que, “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”. O n.º 4 dispõe que “os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
14. a)tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
15. b)a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”. O n.º 5, que, “nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas”. E, o n.º 7 que, “para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária”. Depois de o STJ através do AUJ 6/2008, ter fixado jurisprudência no sentido que, “a exigência prevista na alínea
16. b)do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º/4 CP, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos da referida alínea
17. b)do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT)”, está já pacificamente aceite, que o legislador – depois de inicialmente ter previsto apenas a situação, agora prevista na alínea
18. a)(então no corpo da norma), como condição objectiva de punibilidade – agora, com o aditamento da alínea b), passou a prever duas condições objectivas de punibilidade, de que depende a punição dos factos previstos no n.º 1, para o que aqui releva. E, assim, com a introdução da alínea
19. b)ao n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, a falta de entrega da prestação só poderá constituir crime se tiverem decorrido 90 dias após o termo do prazo em que a entrega deveria ter sido efetuada e, se, decorrido tal prazo, o faltoso seja notificado para, em 30 dias, pagar a prestação, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável e se decorridos esses trinta dias, tal pagamento não se mostre realizado. A nova redacção do artigo 105.º/4 do RGIT impõe que, decorridos os 90 dias sobre o termo do prazo legal para entrega da prestação, a Administração Tributária notifique o agente e aguarde 30 dias para que este possa proceder ao pagamento da prestação em dívida bem como dos juros e coimas aplicáveis. Apelando às regras gerais, o crime de abuso de confiança fiscal é um crime de omissão pura ou própria, considerando-se praticado, de acordo com o disposto no segundo segmento do artigo 3.º do CP, no momento em que o agente deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido. A conduta ilícita típica do crime de abuso de confiança fiscal traduz-se numa omissão pura, consistente na não entrega nos termos e no prazo estabelecidos e esgota-se no não cumprimento de um dever, previsto na lei, de entrega das prestações deduzidas, pelo que, tratando-se de uma infracção omissiva pura, consuma-se com a não entrega dolosa, nos termos e no prazo de entrega fixados para cada prestação, da prestação deduzida - cfr. artigo 5.º/2 do RGIT. A este propósito é de referir que o STJ através do AUJ 8/2015, fixou jurisprudência no sentido de que “a omissão de entrega total ou parcial, à administração tributária de prestação tributária de valor superior a € 7.500 relativa a quantias derivadas do IVA em relação às quais haja obrigação de liquidação, e que tenham sido liquidadas, só integra o tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, previsto no artigo 105.º/1 e 2 do RGIT, se o agente as tiver, efectivamente, recebido”. Entendendo que, “não se vislumbra qual o valor jurídico violado e qual a conduta ilícita merecedora de tutela penal daquele que não entrega ao Estado aquilo que também não recebeu. (…) O valor ou bem jurídico aqui em causa consubstancia-se no desrespeito pela relação de confiança em que assenta a relação fiscal e na circunstância de o arguido não entregar ao estado uma quantia que recebeu como mero substituto. Mas, sendo assim, nunca se poderá afirmar que existiu tal violação quando a quantia nem sequer foi recebida pois que aí apenas existe um mero incumprimento fiscal e este, por si, não tem relevância axiológico normativa que o erija em bem jurídico carente de tutela penal, salvo se pretendermos utilizar o direito penal como instrumento de coacção. (…) O crime de abuso de confiança fiscal tem como um dos seus elementos objectivos a dedução ou o recebimento da prestação tributária o que, no âmbito do IVA, significa que o devedor tributário só pode praticar esse crime se tiver recebido o montante da prestação tributária ou seja se esta lhe tiver sido entregue pelo adquirente. O pressuposto do qual se arranca, e constitui denominador comum, é o de que, se o tipo legal do abuso de confiança fiscal pressupõe necessariamente a existência de uma relação fiduciária que se estabelece entre o Estado e os agentes económicos, então só existe desvalor da acção (rectius, desvalor de omissão) quando um agente económico que liquida, recebe e detém precária e temporariamente o imposto, omite a entrega ao Estado-Fisco do IVA efectivamente recebido”. O crime de abuso de confiança fiscal consuma-se no momento em que o agente não entrega a prestação tributária que devia. No momento em que o agente não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito, não se podendo reconduzir ao núcleo da ilicitude e da tipicidade aquilo que, afinal, são meras condições de exercício da acção penal. Como já se entendera, de resto no AUJ 6/2008, que fixou jurisprudência no sentido de que “a exigência prevista na alínea
20. b)do nº 4 do artigo 105º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, nos termos do artigo 2.º/4 CP, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo, alínea
21. b)do nº 4 do artigo 105 do RGIT”. De onde se extrai a seguinte fundamentação: “(…) numa visão estruturalista do artigo 105.º, refira-se que a conduta incriminadora consubstancia-se na não entrega à Administração Fiscal das quantias pecuniárias envolvidas. Significa o exposto que a mesma conduta se traduz numa omissão pura. O crime de abuso de confiança fiscal consuma-se com a não entrega dolosa no tempo devido das quantias deduzidas pelo agente. O número 2.º do artigo 5.º do RGIT esclarece que as infracções tributárias omissivas se consideram praticadas na data em que termine o prazo para cumprimento dos respectivos deveres tributários. Assim o desenho do crime perfilado no normativo em apreço corresponde a um crime de mera inactividade e, ainda, a uma omissão pura ou própria descrita autonomamente num tipo legal de crime. O que está em causa não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que perante a Administração Fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado”. E, ainda, a propósito da nova condição objectiva de punibilidade acabada de introduzir na alínea
22. b)do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, “não vislumbramos uma outra intenção do legislador que não a de evitar a criminalização de condutas que podiam ter um mero tratamento de natureza administrativa. Então, a denominada proliferação de inquéritos será evitada dando àquele que assumiu a sua obrigação declarativa perante a Administração Fiscal a possibilidade de regularizar a sua situação tributária. Os elementos teleológico e histórico convergem, assim, em abono de uma interpretação segundo a qual o legislador terá pretendido descriminalizar o facto nos casos em que, tendo havido declaração da prestação não acompanhada do pagamento, este vem a ser efectuado após intimação da Administração para que o "indivíduo" regularize a sua situação tributária. Pretendeu-se alcançar tal objectivo fazendo surgir para Administração Fiscal a obrigação de notificar o contribuinte em mora (e não em falta de declaração) e para este a condição de pagamento do montante em falta como condição de não accionamento do procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal. Apenas se concretizando uma nova oportunidade que é dada ao arguido no sentido de evitar o desencadear do procedimento criminal. Na verdade, e no que concerne à situação sob análise, foi intenção publicitada do legislador, expressa de forma inequívoca na letra da lei, o objectivo de conceder uma última possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva. A nova lei é mais favorável para o agente pois que lhe proporciona a possibilidade de, por acto dependente exclusivamente da sua vontade, preencher uma condição que provoca o afastamento da punição por desnecessidade de aplicação de uma pena”. A propósito da definição do momento afinal, da consumação do crime, pronunciou-se, posteriormente o STJ, no AUJ 2/15, através do qual fixou jurisprudência no sentido em que, “no crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107.º/1 e 105.º/1 e 5 do RGIT, o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas, conforme dispõe o artigo 5.º/2 do mesmo diploma”. Com efeito aí se entendeu que, “o incumprimento do dever de actuação que, tratando-se do crime de abuso de confiança fiscal se consuma com a não entrega dolosa, nos moldes e no prazo legalmente fixados, das prestações tributárias deduzidas pelo agente, nisso se traduzindo o desvalor da acção. O crime, agora, esgota-se na mera omissão de entrega das ditas prestações. Chegados a este ponto, importa, agora, reflectir, ainda que brevemente, sobre o sentido da norma da alínea
23. a)do número 4 do artigo 105º do RGIT, a propósito da qual se suscitou, afinal, a querela jurisprudencial atinente à determinação do momento em que deve ter-se por consumado o crime - e, na sequência disso, apurar quando tal se verifica para, finalmente, concluir quando deve iniciar-se a contagem do respectivo prazo prescricional. O artigo 105.º/4 do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 5.6 - que dispunha "os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação" – foi alterado pela Lei 53-A/2006, de 29.12, através da inclusão, no citado número 4, cuja redacção primitiva passou a constituir a actual alínea
24. a)e de uma outra norma, a actual alínea b), que veio estabelecer que "os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se a prestação comunicada à administração tributária, através da correspondente declaração, não for paga, acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito". Assim, enquanto na alínea
25. a)se prevê a situação dos contribuintes que não cumpriram a obrigação declarativa atinente às prestações tributárias ou contributivas deduzidas, e consequentemente que não procederam à sua entrega, na nova alínea
26. b)prevê-se a situação dos contribuintes que, de uma forma algo mais diligente, cumpriram a referida obrigação declarativa, mas já não a entrega respectiva. Ora, como também já se deu conta, pronunciando-se a respeito da natureza desta (nova) norma, que constitui a actual alínea
27. b)do número 4 do artigo 105º do RGIT, o STJ no AUJ 6/2008 considerou que a exigência ali prevista configura uma nova condição objectiva de punibilidade, na consideração de que, conquanto ela constituísse uma circunstância directamente relacionada com o facto ilícito, não pertencia nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Uma "nova" condição objectiva de punibilidade, compreensivelmente, a acrescer à que, configurando também a norma prevista no anterior número 1, passou, com a introdução daqueloutra a constituir a actual alínea
28. a)do mencionado preceito legal. (…) Ao nível da jurisprudência, com particular enfoque para a jurisprudência do STJ, importa realçar, desde logo, o AUJ 6/2008, que, considerando que as condições objectivas de punibilidade são indiferentes para o lugar e o tempo do facto, conclui no sentido de que a condição objectiva de punibilidade adicional prevista na alínea
29. b)do número 4 do artigo 105º do RGIT - e, por igual ordem de razões, dizemos nós, a constante da alínea
30. a)do mesmo preceito legal - deixou intocado o tipo de ilícito num crime que previamente se consumou e cujos elementos constitutivos permaneceram imodificados na sua tipicidade. (…) Isto, na consideração de que, como se disse no AUJ 6/2008, o que releva para o caso é, de facto, a conduta do agente que, perante a Administração Fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na relação que tem com o Estado, e já não a mora - aqui representada pela situação prevista na alínea
31. a)do número 4 do artigo 105º do RGIT - que constitui uma mera condição objectiva de punibilidade, caracterizada pela circunstância de, embora relacionada com o facto, não pertencer, efectivamente, ao tipo de ilícito nem à culpa, antes restringindo-se a um pressuposto material de punibilidade. Pressuposto material de punibilidade, ditado por razões de política criminal, como sejam as que, respeitantes ao relacionamento jurídico-tributário, o legislador prevê como forma de, por um lado, permitir que, mesmo fora do prazo legalmente estabelecido, a entrega, por parte do substituto tributário (o empregador), das prestações deduzidas e das correspondentes declarações dos montantes devidos, ponha termo ao prejuízo patrimonial ocasionado à AT pela conduta do agente e, por outra via, constituir mais um incentivo ao cumprimento dos referidos deveres tributários, assim se evitando os custos que o procedimento sempre acarreta para a administração. (…) E se é assim, independentemente da verificação da condição objectiva de punibilidade prevista na alínea
32. a)do número 4 do artigo 105º do RGIT, a consumação do crime (para a qual a mesma não tem qualquer interferência, já que nada acrescenta à respectiva definição) dá-se quando, com absoluta independência da ocorrência ou não do aludido elemento condicionante, o agente preenche, com a sua conduta omissiva e contrária à lei, os elementos do respectivo tipo legal. De onde que, tendo o agente, com aquela sua concreta conduta ilícita, típica e culposa, percorrido todas as etapas tendentes à realização do delito, não haja que falar em desistência da tentativa de um crime que, afinal, já se tendo perfectibilizado, enfim consumado, só não será punido se, no referenciado prazo de 90 dias, o mesmo proceder à entrega das prestações contributivas deduzidas. (…) Acresce, ainda, que o prazo adicional, previsto na alínea
33. a)(e bem assim na alínea b)) do número 4 do artigo 105.º do RGIT, ditado por razões de política criminal, tem por justificação, não apenas proporcionar mais uma oportunidade ao contribuinte para cumprir a sua obrigação, mas também, e sobretudo, a necessidade de menorizar os prejuízos advindos para o Estado-Administração, em consequência, por um lado, da sua dificuldade em criar e desenvolver os mecanismos adequados a permitir-lhe, em tempo, arrecadar as receitas, e, por outro lado, os custos, em termos monetários e de morosidade, que haja de suportar para obter a cobrança coerciva das mencionadas prestações. Ocasião em que, com a conduta omissiva em causa, o empregador incorre em responsabilidade pela prática da infracção que o legislador quis que configurasse o crime de abuso de confiança, e não a contra-ordenação que, prevista no artigo 104º do RGIT, assume, relativamente aqueloutra, que é a predominante, natureza residual, de sorte que a conduta ilícita, que começa por integrar o crime de abuso de confiança e como tal deverá ser sancionada, só deixa de sê-lo se e quando se verificar a condição objectiva de punibilidade da alínea
34. a)do número 4 do artigo 105º do mesmo RGIT. (…) O que significa que a problemática respeitante à contra-ordenação só se colocará num momento ulterior, mais exactamente quando, ainda que para lá do prazo estabelecido para a comunicação e entrega da prestação contributiva deduzida, o empregador cumpre aquela obrigação. De onde que, consumando-se com a conduta omissiva do agente o crime de abuso de confiança, este existe a partir de então, e não apenas depois de ter decorrido o prazo a que se refere a mencionada alínea
35. a)do número 4 do artigo 105º do RGIT, que, por razões de política criminal, a lei concede para, ainda que que para além do prazo estabelecido para o efeito, cumprir a obrigação que deixou de realizar na oportunidade devida. (…) E se é assim, não há, pois, razão para dizer que, com a previsão do tipo legal em causa, o legislador quis tão-só antecipar a criminalização da conduta do agente que, no prazo legalmente estabelecido para o efeito, não tenha procedido à comunicação e entrega da prestação contributiva deduzida”. Ou seja, se inicialmente era preciso esperar por 90 dias desde o termo do prazo legal de entrega da prestação, agora, com a alteração introduzida pela Lei 53-A/2006, após o decurso daquele prazo passou a exigir-se, ainda, a notificação do devedor para em 30 dias proceder ao pagamento em dívida, tudo num total de, pelo menos, 120 dias. Com efeito, com aquela alteração legislativa, com a introdução de uma nova condição objectiva de punibilidade, impõe-se que, decorridos os 90 dias sobre o termo do prazo legal para entrega da prestação, a AT notifique o agente e aguarde 30 dias para que este possa proceder ao pagamento da prestação em dívida bem como dos juros e coimas aplicáveis. Como expressivamente se refere no voto de vencido aposto por Raul Borges ao AUJ 2/2015, “Como refere Augusto Silva Dias, em O novo Direito Penal Fiscal Não Aduaneiro (Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro), in Fisco, n.º 22, Julho de 1990 e Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, volume II, pág. 263, em trecho citado e transcrito por Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, em O crime de fraude fiscal no novo Direito Penal Tributário Português, no mesmo volume desta colectânea, a págs. 418, reportando-se aos crimes fiscais, mas sendo aplicável aos crimes contra a segurança social: “A respeito do fundamento concreto da intervenção penal no âmbito do ilícito fiscal e diferentemente do que sucede nos chamados «crimes clássicos», não se apresenta à partida um (ou vários) bem jurídico de contornos definidos, concretamente apreensível, que funcione como constituens da estrutura do ilícito e vincule a uma certa direcção de tutela. Ao invés, o objecto da protecção penal é um «constituto», uma resultante de objectivos e estratégias de política criminal previamente traçados. O legislador não parte aqui das representações de valor pré-existentes na consciência jurídica da comunidade, mas intervém modeladoramente no sentido de uma ordenação da convivência. Por outras palavras, o interesse protegido pelas normas penais fiscais não é um prius, que sirva ao legislador de instrumento crítico da matéria a regular e do modo de regulação, mas um posterius, com uma função meramente interpretativa e classificatória dos tipos, construído a partir da opção por um dos vários figurinos dogmáticos e político-criminais que o legislador tem à sua disposição. Com este sentido pode dizer-se que os crimes tributários têm natureza «artificial»” “Como se referiu no acórdão do STJ de 4.2.2010, processo n.º 106/01.9IDPRT.S1-3.ª Secção "no fundo o que estes crimes visam é a optimização de arrecadação de receitas, visando impedir, obstar a evasão fiscal e a fraude, pois a pretensão primeira é a recepção completa e oportuna de impostos e contribuições, traduzindo-se a não arrecadação de receitas por falta de entrega num efectivo dano patrimonial e punindo-se a forfait a entrega em mora, artigo 105.º/4 alínea b), o crime surge a partir do momento em que falha o estímulo e o convite ao contribuinte para que regularize a sua situação fiscal. Tenha-se em vista que numa primeira fase, no plano fiscal, há que aguardar pelo pagamento dentro de 90 dias e só depois é que surge o crime; após notificação, aguarda-se por 30 dias; se o faltoso pagar, incorre em contra-ordenação, mas se o não fizer, a situação que configuraria uma simples contra-ordenação converte-se, pelo não acatamento do convite, em figura criminal. Como decorre da conjugação dos artigos 105.º/4 e 114.º do RGIT, a falta de entrega da prestação tributária, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ao credor tributário é punível com coima. Durante esse período não estamos perante um crime em sentido técnico, que supõe um facto ilícito típico, culposo e punível. Não sendo punível, estar-se-á perante um facto ilícito típico, categoria introduzida no Código Penal de 1995 no domínio das medidas de segurança (artigo 91.º), dos pós delitos (artigos 231.º e 232.º) e da perda de instrumentos, produtos e vantagens (artigos 109.º e 111.º) e posteriormente, em 2004, no crime de branqueamento (artigo 368.º-A)”. Não há dúvida é que só após o decurso do prazo de 90 dias e da posterior notificação para o pagamento em 30 dias, isto é, depois de verificados ambas as condições objectivas de punibilidade é que pode ser iniciado o procedimento criminal. Ou, já agora, como refere se no voto de vencida de Helena Moniz ao mesmo AUJ “…o legislador que optou por "antecipar a criminalização das condutas a momentos formais de simples omissão de cumprimento de um dever", ao mesmo tempo adicionou "elementos que retardam a punição para facilitar a efectiva percepção, ainda que tardia, das prestações devidas", assim construindo uma clara "cisão entre o facto ilícito e as condições necessárias para a sua punibilidade", pelo que "a punibilidade do facto está condicionada por elementos adicionais ao ilícito", cfr. Frederico de Lacerda da Costa Pinto, A categoria da punibilidade na teoria do crime, II, Coimbra: Almedina, 2013, 691/2.” Muito embora a conduta seja já uma conduta punível, antes do decurso daqueles dois prazos não é possível instaurar procedimento criminal. O facto punível não é crime; a conduta só é punível enquanto crime, decorridos aqueles prazos. Antes não pode ser iniciado qualquer procedimento criminal, uma vez que a conduta ainda não é considerada crime, mas sim contra-ordenação. É o que resulta da articulação do crime, previsto no artigo 105.º com a contra-ordenação, prevista no artigo 114.º do RGIT, que dispõe que, "a não entrega, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ou por período superior, desde que os factos não constituam crime, ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei é punível com coima variável entre o valor da prestação em falta e o seu dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido.” O não pagamento pelo período de 90 dias constitui contra-ordenação (cfr. Frederico de Lacerda da Costa Pinto, ob. cit., 699-700 e Lopes de Sousa/Simas Santos, Regime geral das infrações tributárias anotado, 2010