Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 46/12.6YQSTR.L1-3 Relator: JORGE LANGWEG Descritores: MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS INTERMEDIÁRIOS FINANCEIROS RECURSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA AUDIÊNCIA NULIDADES ALTERAÇÃO DOS FACTOS CULPA NA COMPARTICIPAÇÃO CONDUTA NEGLIGENTE CONTRA-ORDENAÇÃO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 05/14/2014 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO CONTRA-ORDENACIONAL Decisão: NÃO PROVIDO Sumário: 1. Convolando-se a decisão administrativa em acusação, nos termos do art.º. 62º, n.º 1, do RGCORD, ficam sanados os eventuais vícios que existissem na acusação, porquanto é a decisão que é sindicada através do recurso de impugnação judicial – conforme entendimento do assento nº 1/2003, de 28 de Novembro de 2002. 2. O princípio da continuidade da audiência, previsto no artigo 328º, nº 6, do Código de Processo Penal, aplicável aos recursos de contraordenação (artigo 41.º, n.º 1 do RGC), não abrange o hiato temporal situado entre a última sessão de produção de prova e a leitura da sentença. 3. O erro notório integra um vício da decisão (artigo 410º, nº 2, al. c), do Código de Processo Penal) que só ocorre quando a convicção do julgador (fora dos casos de prova vinculada) for inadmissível, contrária às regras elementares da lógica ou da experiência comum e que resulta do texto da decisão recorrida. Não existe tal erro quando a convicção do julgador é plausível, ou possível, embora pudesse ter sido outra. 4. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada prevista na estatuição constante da alínea

1. a)do art.º. 410º, nº 2, do Código de Processo Penal é aquela decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão. 5. Um banco comercial é responsabilizado pela prática de contraordenações (artigo 401º, nº 2, do C.V.M.) corporizadas em condutas praticadas em seu nome e interesse enquanto intermediário financeiro, pelos seus funcionários, no exercício das suas funções. A tal não obsta o facto de não se terem individualizado as pessoas singulares que no seu âmbito atuaram nem se terem densificado os elementos subjetivos relativos às mesmas. 6. A redação do artigo 311.º, n.º 1, do C.V.M. permite aos destinatários da norma perceber quais os bens jurídicos em causa e o tipo de factos lesivos dos mesmos que a norma pretende evitar: em causa estão os bens jurídicos de regular funcionamento, transparência e credibilidade do mercado, sendo ilícitos os atos suscetíveis de atentar contra estes. Os destinatários desta norma percebem o alcance da norma, sobretudo, para os intermediários financeiros num contexto de mercado de valores mobiliários, sendo aceitável, também no plano constitucional, a redação do tipo de ilícito plasmado no artigo 311.º do CVM, em que o n.º 1 contém a formulação genérica do tipo e o n.º 2 concretiza exemplos-padrão. 7. Vigora no direito contraordenacional português um amplo regime de comunicação da ilicitude que se traduz no facto de a punibilidade da infração ser extensível a qualquer comparticipante, desde que um dos comparticipantes possua certa qualidade ou relação pessoal que fundamente a ilicitude ou grau de ilicitude de um facto. (Sumário elaborado pelo Relatório) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa nos presentes autos acima identificados, em que figuram como recorrentes o Banco..., C...e J.... I - RELATÓRIO: 1. Nos presentes autos de recurso de impugnação judicial de decisão administrativa, oriundos do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão foi proferida sentença condenatória, que termina com o dispositivo a seguir reproduzido: «Nestes termos e pelos fundamentos expostos, concede-se parcial provimento ao recurso interposto, pelo que se condenam os arguidos nas seguintes coimas: C…: Uma coima de €25.000 (vinte cinco mil euros) por cada uma das duas violações, a título negligente, do dever de defesa do mercado, previsto no artigo 311°, n.os 1 e 2, alínea c), do CdVM, que constituem contraordenações muito graves, nos termos do artigo 398º, alínea d), do CdVM, puníveis com coima de €25.000 a €1.250.000, nos termos do artigo 388.nº 1, alínea a), do mesmo Código e 17.nº 4, do RGCO; Feito o cúmulo jurídico das coimas concretamente aplicadas, supra referidas, nos termos do citado artigo 19.5 do RGCO, condena-se a arguida na coima única de €25.000 (vinte cinco mil euros): Tendo em consideração o disposto nos artigos 404º, nº 1, al.
2. a)e 405º do CdVM e 21º do RGCO, aplica-se a sanção acessória de apreensão e perda do produto do benefício obtido pela infratora através da prática da infracção, concretamente da mais-valia de €189.398,36 (cento e oitenta e nove mil trezentos e noventa e oito euros e trinta e seis cêntimos) resultante da venda das ações. Ao arguido J...: A coima de €25.000 (vinte cinco mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa do mercado, previsto no artigo 311º n.os 1 e 2, alínea c), do CdVM, que constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398º, alínea d), do CdVM, punível com coima de €25.000 a €2.500.000, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do mesmo Código; Tendo em consideração o disposto nos artigos 404º, nº 1, al.
3. a)e 405º do CdVM e 21º do RGCO, aplica-se a sanção acessória de apreensão e perda do produto do benefício obtido pelo infrator através da prática da infracção, concretamente da mais-valia de €40.688,23 (quarenta mil seiscentos e oitenta e oito euros e vinte e três cêntimos) resultante da venda das ações; Ao arguido M...: A coima de €25.000 (vinte cinco mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa do mercado, previsto no artigo 311º, n.os 1 e 2, alínea c), do CdVM, infracção que constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398º, alínea d), do CdVM, punível com coima de €25.000 a €2.500.000, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do mesmo Código; Tendo em consideração o disposto nos artigos 404º e 405º do CdVM e 21º do RGCO, aplica-se a sanção acessória de apreensão e perda do produto do benefício obtido pelo infrator através da prática da infracção, concretamente da mais-valia de € 9.200 (nove mil e duzentos euros) resultante de toda a operação, nos termos dos artigos 404º, nº 1, alínea a), do CdVM e 21º do RGCO; Ao arguido Banco...: Uma coima de €50.000 (cinquenta mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa de mercado, previsto no artigo 311º, n.os 1 e 2, alínea c), do CdVM, no âmbito da agência de Barcelos Porta Nova, que permitiu à arguida C...adquirir 25 vezes mais ações GALP do que poderia ter licitamente adquirido; o que constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398º, alínea d), do CdVM, puníveis com coima de €25.000 a €2.500.000; Uma coima de €50.000 (cinquenta mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa de mercado, previsto no artigo 311º, n.os 1 e 2, alínea c), do CdVM, no âmbito da agência de Barcelos Porta Nova, que permitiu à arguida C...adquirir 24 vezes mais ações REN do que poderia ter licitamente adquirido; o que constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398º, alínea d), do CdVM, puníveis com coima de €25.000 a €2.500.000; Uma coima de €50.000 (cinquenta mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa de mercado, previsto no artigo 311º n.os 1 e 2, alínea c), do CdVM, no âmbito da agência de Barcelos Particulares, que permitiu ao arguido J... adquirir 16 vezes mais ações GALP do que poderia ter licitamente adquirido; o que constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398.2, alínea d), do CdVM, puníveis com coima de €25.000 a €2.500.000; Uma coima de €50.000 (cinquenta mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa de mercado, previsto no artigo 311º, n.os 1 e 2, alínea c), do CdVM, no âmbito da agência de Vizela, que permitiu ao arguido MN... (financiado por e em benefício do arguido M...) adquirir 36 vezes mais ações REN do que poderia ter licitamente adquirido; o que constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398.5, alínea d), do CdVM, puníveis com coima de €25.000 a €2.500.000; Feito o cúmulo jurídico das coimas concretamente aplicadas, supra referidas, nos termos do citado artigo 19º do RGCO, aplica-se ao Arguido a coima única de €100.000 (cem mil euros); Ao abrigo do disposto no artigo 415º, n.os 1 e 3 do CdVM, procede-se à suspensão parcial da execução de €10.000 (dez mil euros) nas coimas aplicadas aos arguidos pessoas singulares e de € 30.000 Euros ao arguido pessoa coletiva, pelo prazo de dois anos; Nos termos do artigo 415º, nº 5 do CdVM, proceder-se-á à execução da integralidade da sanção aplicada se, durante o tempo de suspensão, os Arguidos praticarem qualquer ilícito criminal ou de mera ordenação social previsto no CdVM. * Condena-se ainda os arguidos nas custas do processo (…)». 2. Inconformado com a decisão, o Banco... interpôs recurso da decisão final, formulando as seguintes conclusões: (…) 3. Também inconformada com a decisão final condenatória, a arguida C...recorreu da decisão final, formulando as seguintes conclusões na sua motivação de recurso: (…) 4. O arguido J... também recorreu da decisão final, terminando a motivação do recurso com as seguintes conclusões: (…) 5. Notificado da motivação dos recursos, o Ministério Público apresentou resposta articulada, que culminou com a formulação das seguintes conclusões: (…) 6. Por fim, também a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) também apresentou resposta à motivação dos recursos, que concluiu com a formulação das conclusões a seguir reproduzidas: (…) 7. O recurso foi liminarmente admitido no tribunal a quo, nos termos legais. 8. Nesta instância, o Ministério Público[1] emitiu parecer, com o conteúdo a seguir reproduzido: Da decisão proferida em recurso de impugnação judicial da decisão administrativa da CMVM, que aplicou as coimas indicadas na sentença a fls. 6144-6147, recorrem os arguidos C...(fls. 6279ss), J... (fls. 6411ss) e BANCO... (fls. 6593ss). A decisão é recorrível (artigo 73.º, n.º 1, RGCO), os recursos foram interpostos em tempo (artigo 74.º, n.º 1, RGCO), este tribunal é o competente para deles conhecer (artigo 188.º, n.º 5, da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto) e mostram-se preenchidos os demais requisitos. Os recursos são restritos à matéria de direito (artigo 75.º, n.º 1, do RGCO), sem prejuízo da possibilidade de conhecimento dos vícios e das nulidades a que se refere o artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP (ex vi artigo 74.º, n.º 4, do RGCO). No direito de mera ordenação social vigora o princípio da irrecorribilidade das decisões judiciais, só sendo recorríveis as decisões cuja impugnação esteja expressamente prevista na lei, isto é, a sentença e o despacho judicial que decide do caso (artigo 73.º, n.º 1, do RGCO). Assim: Quanto ao recurso do BANCO... relativo à decisão interlocutória, relativamente ao qual o recorrente afirma manter interesse (fls. 6593), não sendo admissível, não pode este tribunal dele conhecer. O recorrente BANCO... requer a realização de audiência, indicando os pontos que pretende ver debatidos (artigo 411.º, n.º 5, do CPP), os quais, dados os poderes de cognição deste tribunal, se limitarão às questões de direito. Quanto ao recurso interposto pelo BANCO...: Atento o disposto no artigo 416.º, n.º 2, do CPP, limita-se a vista a dar conhecimento do processo, pelo que o Ministério Público sobre ele se pronunciará em audiência. Quanto aos recursos dos arguidos C...e J...: Sem prejuízo de eventualmente sobre eles se pronunciar em audiência, na medida em que a sua posição possa ser afectada pela discussão do recurso do BANCO..., o Ministério Público junto deste tribunal manifesta a sua inteira concordância com a resposta do Ministério Público na 1.ª instância, a que adere sem hesitação, o mesmo sucedendo quanto à resposta da CMVM. Em consequência, e nada mais de relevante tendo a acrescentar, desde já emite parecer no sentido da improcedência dos recursos e da confirmação da decisão recorrida. * 8. A audiência teve lugar, com a observância do formalismo legal. * Cumpre apreciar e decidir: Para definir o âmbito do recurso, a doutrina [2] e a jurisprudência [3] são pacíficas em considerar, à luz do disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal (CPP), que o mesmo é definido pelas conclusões que os recorrentes extrairam da sua motivação, sem prejuízo, forçosamente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso. Os poderes cognitivos deste tribunal confinam-se à matéria de direito (art. 75º, nº1, do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo DL nº 433/82, de 27/10, atualizado sucessivamente pelos Decretos-Leis nºs 356/89, de 17/10; nº 244/95, de 14/9 e nº 109/2001, de 24/12, doravante designado por RGC, sem prejuízo do conhecimento dos vícios da matéria de facto elencados no art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal, subsidiariamente aplicável ex vi do art.41º, nº1 do referido RGC. Como é sabido o objecto do recurso é definido e delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação (arts.412º, nº 1, do CPP, aplicável subsidiariamente ao processo contra-ordenacional ex vi do art.41º, nº1, do RGCC), sem prejuízo do conhecimento de outras questões de conhecimento oficioso. Cumpre, ora, identificar as questões que os recorrentes pretendem sindicar por via do recurso: * Questão prévia: Da motivação do recurso dos arguidos Banco... e J...: - da alegada inconstitucionalidade do despacho exarado a folhas 5906 e 5907, à luz do estatuído nos artigos 32º e 20º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa; A) Da motivação de recurso do arguido Banco...: Das nulidades da sentença: - da alegada violação do princípio da continuidade da audiência - da alegada violação do dever de fundamentação - do erro notório na apreciação da prova; - da insuficiência da matéria de facto provada; Dos erros em matéria de direito: - do carácter continuado das infrações; e - do quantum da coima aplicada; B) Da motivação de recurso da arguida C…: - Das nulidades da acusação e da decisão da CMVM; - Da nulidade da sentença, por motivo de alteração substancial dos factos constantes da acusação, sem contraditório; - Da nulidade da aplicação da sanção acessória - Dos erros em matéria de direito; - da falta de preenchimento do tipo objetivo da contraordenação - da questão da ausência de culpa da arguida, associada à alegada contradição insanável entre a fundamentação e a decisão; e - do carácter excessivo da sanção; C) Da motivação de recurso do arguido J...:
4. a)Da nulidade da sentença; - por omissão de factos que revelem o dolo do arguido; - por violação do dever de fundamentação e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos dos arts. 205º e 32º da CRP, 2º, nº 4, 127º, 374º, nº 2, 410º, 412º e 428º do CPP
5. b)Dos erros em matéria de direito; - Falta de preenchimento do tipo objetivo da contraordenação; - Carácter excessivo da sanção; - Suspensão da coima; Para decidir tais questões, importará, primeiramente, concretizar os dados jurídico-processuais relevantes. * II – FUNDAMENTAÇÃO: A) A decisão final recorrida Para apreciar o mérito dos recursos, importa, primeiramente, concretizar o teor da sentença recorrida: «1. Relatório: Banco..., S.A., C…, J..., MA e JJ, id. de modo mais completo nos autos, interpuseram recurso da decisão da CMVM que lhes aplicou as seguintes coimas: 1. C…: Uma coima de €25.000 (vinte cinco mil euros) por cada uma das duas violações, a título negligente, do dever de defesa do mercado, previsto no artigo 311º, n.os 1 e 2, alínea c), do CdVM, que constituem contraordenações muito graves, nos termos do artigo 398º, alínea d), do CdVM, puníveis com coima de €25.000 a €1.250.000, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do mesmo Código e 17º, n.° 4; do RGCO; Feito o cúmulo jurídico das coimas concretamente aplicadas, supra referidas, nos termos do citado artigo 19º do RGCO, e atentas as circunstâncias do caso concreto, a CMVM deliberou aplicar à arguida a coima única de €25.000 (vinte cinco mil euros): Tendo em consideração o disposto nos artigos 404º, nº 1, al.
6. a)e 405º do CdVM e 21º do RGCO, foi ainda aplicada a sanção acessória de apreensão e perda do produto do benefício obtido pela infratora através da prática da infracção, concretamente da mais-valia de €189.398,36 (cento e oitenta e nove mil trezentos e noventa e oito euros e trinta e seis cêntimos) resultante da venda das ações. 2. Ao arguido J...: A coima de €25.000 (vinte cinco mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa do mercado, previsto no artigo 311.nºs 1 e 2, alínea c), do CdVM, que constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398º, alínea d), do CdVM, punível com coima de €25.000 a €2.500.000, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do mesmo Código; Tendo em consideração o disposto nos artigos 404 nº 1, al.
7. a)e 405º do CdVM e 21º do RGCO, foi ainda decidido aplicar a sanção acessória de apreensão e perda do produto do benefício obtido pelo infrator através da prática da infracção, concretamente da mais-valia de €40.688,23 (quarenta mil seiscentos e oitenta e oito euros e vinte e três cêntimos) resultante da venda das ações; Ao arguido M...: A coima de €25.000 (vinte cinco mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa do mercado, previsto no artigo 311º, n.os 1 e 2, alínea c), do CdVM, infracção que constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398º, alínea d), do CdVM, punível com coima de €25.000 a €2.500.000, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do mesmo Código; Tendo em consideração o disposto nos artigos 404º e 405º do CdVM e 21º do RGCO, aplicar a sanção acessória de apreensão e perda do produto do benefício obtido pelo infrator através da prática da infracção, concretamente da mais-valia de €9.200 (nove mil e duzentos euros) resultante de toda a operação, nos termos dos artigos 404º, nº 1, alínea a), do CdVM e 21º do RGCO; Ao arguido BANCO...: Uma coima de €50.000 (cinquenta mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa de mercado, previsto no artigo 311.2, n.os 1 e 2, alínea c), do CdVM, no âmbito da agência de Barcelos Porta Nova, que permitiu à arguida C...adquirir 25 vezes mais ações GALP do que poderia ter licitamente adquirido; o que constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398º, alínea d), do CdVM, puníveis com coima de €25.000 a €2.500.000; Uma coima de €50.000 (cinquenta mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa de mercado, previsto no artigo 311º, n.os 1 e 2, alínea c), do CdVM, no âmbito da agência de Barcelos Porta Nova, que permitiu à arguida C...adquirir 24 vezes mais ações REN do que poderia ter licitamente adquirido; o que constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398º, alínea d), do CdVM, puníveis com coima de €25.000 a €2.500.000; Uma coima de €50.000 (cinquenta mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa de mercado, previsto no artigo 311.2, n.os 1 e 2, alínea c), do CdVM, no âmbito da agência de Barcelos Particulares, que permitiu ao arguido J... adquirir 16 vezes mais ações GALP do que poderia ter licitamente adquirido; o que constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398º, alínea d), do CdVM, puníveis com coima de €25.000 a €2.500.000; Uma coima de €50.000 (cinquenta mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa de mercado, previsto no artigo 311.5, n.os i e 2, alínea c), do CdVM, no âmbito da agência de Vizela, que permitiu ao arguido MN... (financiado por e em benefício do arguido M...) adquirir 36 vezes mais ações REN do que poderia ter licitamente adquirido; o que constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398.5, alínea d), do CdVM, puníveis com coima de €25.000 a €2.500.000; Feito o cúmulo jurídico das coimas concretamente aplicadas, supra referidas, nos termos do citado artigo 19º do RGCO, e atentas as circunstâncias do caso concreto, a CMVM deliberou aplicar ao Arguido a coima única de €100.000 (cem mil euros): A CMVM deliberou, ao abrigo do disposto no artigo 415.n.os 1 e 3 do CdVM, proceder à suspensão parcial da execução de €30.000 (trinta mil euros) da coima aplicada, pelo prazo de dois anos; Nos termos do artigo 415º, n.e 5 do CdVM, proceder-se-á à execução da integralidade da sanção aplicada se, durante o tempo de suspensão, o Arguido praticar qualquer ilícito criminal ou de mera ordenação social previsto no CdVM; * Os arguidos pediram a declaração de nulidade da acusação e decisão. Subsidiariamente e em suma pediram: A arguida C...pediu a sua absolvição ou a pena de admoestação; O arguido J..., que lhe seja aplicada, uma admoestação ou no limite, uma coima muito especialmente atenuada, pelo mínimo legal e a suspensão da execução da coima; O arguido JJ, a sua absolvição ou, se assim se não entender, a simples admoestação e, O arguido Banco..., S.A, pediu a sua absolvição, ou a redução substancial da coima a aplicar e a suspensão da sua execução. * A arguida C...arguiu, em conclusões, que: "Foi a arguida condenada nos presentes autos no pagamento da coima única de 25 000 euros, e ainda na sanção acessória da apreensão do benefício obtido pela infratora através da prática da infracção, concretamente da mais-valia de 189 398,36 euros, pela prática, a título negligente de duas contra-ordenações p. p. pelas disposições conjugadas dos artigos 311º nº 1 e nº 2 c), e 398º
8. d)do CdVM. A arguida vinha acusada pela prática a título doloso de duas contra ordenações p. p. pelas disposições conjugadas dos artigos 311º, nº 1 e nº 2 c), e 398º
9. d)do CdVM. Da ausência de provas na acusação inicial e violação do dever de defesa. Ora a decisão condenatória de que se recorre, proferida contra a arguida, verifica-se que, e ao contrário da acusação inicial, a CMVM, na tentativa de sanar a nulidade da acusação inicial, refere agora expressamente quais os meios de prova em que se baseou para formular a condenação. Reportando-nos à acusação inicialmente formulada contra a arguida, verifica- se que não foram indicados quais os meios de prova em que se baseou a autoridade administrativa para proferir a referida acusação e a arguida foi impedida de conhecer quais as provas que estavam a servir de base a uma sua eventual condenação, e analisar essas mesmas provas, já que só agora com a condenação é que a autoridade administrativa remete para as provas em que alegadamente se terá baseado para proferir a mesma condenação. Assim por violação do direito de defesa da arguida, consagrado constitucionalmente, nomeadamente nos artigos 1º, nº 2, 20º, nº 4 e 32º, nº10 da Constituição da República Portuguesa são a referida acusação, e consequente condenação nulas, o que desde já se alega. II) Da alteração substancial dos factos constantes da acusação, sem que à arguida fosse concedida a possibilidade de se pronunciar ou defender. Acresce que analisada detalhadamente a condenação de que se recorre, nomeadamente quanto aos factos imputados à arguida, e dados como provados de 26 a 80, constata-se que procedeu a CMVM ao adicionamento de factos à acusação que havia formulado contra a arguida, concretamente nos pontos 42,48,73,79,80 dos factos dados como provados. No ponto 42 é adicionado ao facto que constava da acusação "para preencher à mão" e no ponto 48 e 73 dos factos dados como provados são factos novos, que não constavam da acusação sobre a qual a arguida inicialmente foi chamada a defender-se. Os factos descritos em 79 e 80 da mesma decisão, tratam-se igualmente de factos novos, que a autoridade administrativa adicionou, e sobre os quais não deu qualquer oportunidade à arguida de se pronunciar. Verificou-se assim "in casu" a omissão do direito de audição e de defesa da arguida consignado no artigo 50° do DL 433/82 e merecedor de dignidade constitucional - art. 32°, n° 8 da CRP. Omissão essa que consubstancia uma nulidade principal e insanável equiparável à ausência do arguido nos casos em que a lei exige a sua comparência e a que alude os arts. 119°, n° 1 al.
10. c)do CPP aplicável por força do disposto nos Arts. 41° n° 1 e 50° do DL 433/82 de 27.10; Acresce que nos termos do artº 379º, nº 1, al.
11. b)do CPP, aplicável por força do disposto artº 32 do Decreto-lei 433/82 de 27 de Outubro à presente decisão, a sentença padece de nulidade quando condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia (ou decisão da autoridade administrativa), fora dos casos e das condições previstos nos artºs 358º e 359º. A CMVM não obstante ter adicionado novos factos à acusação, factos esses que fundamentaram a condenação, não lhe concedeu qualquer possibilidade de se pronunciar sobre os factos que adicionou à decisão condenatória em clara violação do disposto no artº 50 do RGCO. À acusação formulada em processo contra ordenacional é aplicável o disposto no artigoº 379º do C.P. Penal, pelo que não restando dúvidas que houve uma alteração dos factos pelos quais a arguida vinha acusada, e que a mesma não foi chamada a pronunciar-se sobre os mesmos, a decisão condenatória, por remissão do mesmo artigo 379º do C.P. Penal é nula, nulidade o que desde já se invoca. III) Da nulidade resultante da aplicação de sanção acessória, uma vez que da acusação não consta a intenção de aplicação concreta da mesma. Verifica-se ainda pelo teor da notificação que foi efectuada à arguida, que aquela não foi informada da possibilidade de lhe vir a ser aplicada a sanção acessória da apreensão do benefício obtido pela infratora através da prática da infracção, concretamente da mais- valia de 189 398,36 euros. Como dispõe o artº 50º do RGCO "Não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre". Apesar de nunca a arguida ter sido notificada para o efeito, foi-lhe ainda aplicada uma sanção acessória de apreensão e perda do benefício obtido pela infratora através da prática da infracção, concretamente da mais valia de 189 398,36 euros, esquecendo a autoridade administrativa de referir a menos valia que a arguida teve com a venda das ações da REN. A menção efectuada, é-o no final da acusação, é generalista, e diz "
12. a)apreensão e perda do objecto da infracção, incluindo o produto do benefício obtido pelo infrator" No ponto B.l.1 da acusação, onde se refere a sanção aplicável à arguida, só se indica que aquela terá violado o dever de defesa do mercado, e que nos termos do artº 398
13. d)do CdVM é punível com coima de €25 000,00 a €2 500 000 conforme estabelece o artigo 388º nº 1 al
14. a)do CdVM Pelo que se verificou "in casu" a omissão do direito de audição e de defesa da arguida consignado no artigo 50° do DL 433/82 e merecedor de dignidade constitucional - art. 32°, n° 8 da CRP. Omissão essa que consubstancia uma nulidade principal e insanável equiparável à ausência do arguido nos casos em que a lei exige a sua comparência e a que alude os arts. 119°, n°1 al.
15. c)do CPP aplicável por força do disposto nos arts. 41° n° 1 e 50° do DL 433/82 de 27.10; Da Ausência de preenchimento do tipo previsto no artigoº 311 nº 1 do CMVM O artigo 311º nº l do CMVM refere que " os intermediários financeiros e demais membros do mercado devem comportar-se com a maior probidade comercial, abstendo-se de participar em operações, ou de praticar outros atos susceptíveis de pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado" Nos números 2 e 3 do mesmo artigo são referidas, a título exemplificativo, situações que se poderão enquadrar no comportamento tipificado no número 1 do mesmo artigo. Os destinatários dos deveres neles referidos são apenas os "intermediários financeiros e demais membros do mercado" ou seja, as entidades que, gozando da prerrogativa de poderem actuar no mercado diretamente, fizeram uma utilização abusiva ou errada do mercado. A arguida é um mero investidor particular, não lhe podendo ser atribuída a qualidade de intermediário financeiro, já que não está na sua disponibilidade fazer uma utilização abusiva ou errada do mercado, já que não tem a prerrogativa de actuar diretamente no mesmo. Ora não sendo a arguida um intermediário financeiro ou membro do mercado, não pode à mesma ser imputada qualquer responsabilidade contra-ordenacional, por violação do disposto no artº 311 do CdVM, facto pela qual foi condenada, e disposição jurídica ao abrigo da qual foi a referida condenação fundamentada, e nenhuma outra. Da Ausência de culpa da arguida: A arguida foi condenada por alegadamente tomar parte direta na aquisição de ações GALP e REN em quantidade superior ao que as regras de rateio das respectivas OPV permitiam. Sucede que a arguida, não era quem movimentava diretamente a conta em causa nos autos, mas sim o procurador, seu pai, J. concretamente desde a data da abertura da conta. A arguida desconhece qualquer um dos factos mencionados na acusação, nem tem obrigação de conhecer, já que não teve qualquer intervenção direta e pessoal nos mesmos. A admitir que a Arguida tenha assinado o pedido de transferência das ações da GALP e REN, conforme é referido em 79 dos factos provados, facto que confessa já não se recordar, fê-lo por indicação de seu pai J. Desde 1994, data de abertura da conta a arguida nunca a movimentou diretamente, já que era o seu pai, e procurador, J… que o fazia, movimentado a referida conta a crédito e a débito, emitido e solicitando cheques, etc. A arguida sempre confiou na gestão do seu pai relativamente à referida conta, e nunca, até à notificação da presente contra-ordenação teve qualquer motivo para desconfiar que a sua conta poderia ser utilizada para fins ilícitos. Quando falamos de negligência, significa que se não previu, e devia ter previsto, ou se previu e nada se fez no sentido de evitar a concretização do risco e a definição legal de negligência, é especialmente importante pela afirmação contida no proémio do citado artigo 15º do CP, pois é aí "que se contém o tipo de ilícito (a violação do cuidado a que, segundo as circunstâncias, o agente está obrigado, isto é, a violação do cuidado objectivamente devido) e o tipo de culpa (a violação do cuidado que o agente é capaz de prestar, segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais)" - Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pág. 352. Nenhum elemento de facto revela que, antes da ocorrência da situação em causa nos autos era previsível a situação acontecer (daquele modo); nenhum elemento de facto revela que era previsível, objectivamente, o risco do pai da arguida adquirir as ações em quantidade superior às regras de rateio. A arguida é dentista, tendo nascido em 28/06/1984, e, na data em que a conta foi aberta, tinha dez anos de idade. Na data em que alegadamente ocorreram os factos, ou seja no ano de 2006, a arguida tinha 22 anos, e encontrava-se ainda a estudar. A arguida não tinha, nem tem, qualquer conhecimento de como funciona o mercado de venda de bens mobiliários o que sucedeu era claramente imprevisível para a arguida, e não podia a arguida prever o imprevisível. É considerado provado, que a arguida "era capaz, acedendo à informação sobre a conta e inquirindo sobre os contornos e a finalidade da operação em que se integravam as ordens de transferência, de ter agido com o cuidado adequado a não permitir a utilização da sua conta para finalidades ilícitas, sem que no entanto a decisão indique qualquer prova nesse sentido. Mesmo que a arguida inquirisse sobre as ordens de transferência que lhe foram apresentadas, que se destinavam somente a adquirir ações aos seus legítimos detentores, que finalidades ilícitas seriam descobertas, face à sua tenra idade da arguida e a sua inexperiência. Quando a arguida assinou as ordens de transferência, e face ao alegado na decisão recorrida, todo o processo já estaria terminado, já que a assinatura ocorreu após o período de indisponibilidade das ações, e não tendo a arguida qualquer conhecimento do que se passara anteriormente, nenhum juízo de censura lhe pode ser apontado. Por outro lado não pode ser imputável um comportamento negligente à arguida que permite a utilização da conta, como já fazia há doze anos, por seu pai e procurador, e não o inquire sobre essa utilização. No juízo de culpa que tem de fazer-se, o que os factos revelam é que a arguida nunca previu aquele risco, porque, precisamente, nunca tinha tido problemas, era muito jovem, e nada entendia do mercado de valores mobiliários, sempre tendo confiado no seu pai para o efeito. O que a decisão não equaciona, mas nos parece relevante, é que a arguida não previu a situação porque o alegado comportamento temerário e desconforme do procurador, também não podia ser previsto. Acresce que, e, quanto à prova do tipo de culpa (dolo, ou mera negligência) que concorra no caso concreto, como, de resto, relativamente a qualquer outro facto relevante para a decisão de aplicação e graduação da coima, vale o princípio de in dúbio pro reo. Assim, e não constando do processo elementos probatórios seguros que permitissem imputar à arguida qualquer conduta ilícita, mesmo a título negligente, sempre aquela teria que ser absolvida por força do princípio in dúbio pro reo, o que desde já se alega. Acresce que Após ter sido notificada da acusação, indagou a arguida os factos relatados junto do procurador, seu pai, J…, o qual lhe confirmou que todos os atos que praticou foram de acordo com a lei e as boas normas Que o fez sempre com a supervisão do Banco... que lhe transmitiu as diretivas em como deveria agir para não violar as normas legais existentes. Sendo o Banco que deu ao referido procurador indicações de como poderia adquirir as ações, e em que condições, movimentando as contas, autorizando transferências e descobertos, facultando minutas das ordens de transferência Agiu assim o procurador da aqui arguida em consonância com o que lhe era indicado pelo BANCO..., e sempre convencido que o estava a fazer em conformidade com o previsto na lei. VI) Da medida da pena Caso improceda o anteriormente alegado, o que só por mera hipótese se concebe, e caso se considere que a arguida praticou as contra ordenações em que foi condenada, a intervenção da arguida, a ser punida será sempre a título de negligência. A arguida é jovem, tendo na altura da prática dos factos 22 anos, sem que lhe sejam conhecidos quaisquer antecedentes criminais Não tinha, nem tem qualquer conhecimento sobre o funcionamento do mercado de valores mobiliários, tendo confiado no seu pai para gerir a conta por si titulada. Assim, e a entender-se que a arguida deve ser condenada, face ao alegado, a admoestação será mais que suficiente no caso concreto." * O arguido J... arguiu, em conclusões, que: "Ao arguido J..., por decisão administrativa foi aplicada uma coima de €25.000 (vinte e cinco mil euros) pela violação, a título doloso, do dever de defesa do mercado previsto e punido no artigo 311º, nº 1 e 2, al.
16. c)do CdVM, que constitui contra ordenação muito grave, nos termos do artigo 398º al.
17. d)do CdVM, punivel com coima de €25.000 a €2.500.000, nos termos do artigo 388º, nº 1 al. a), do mesmo código. Tendo em consideração o descrito na Determinação da sanção concretamente aplicada (cfr. supra) e o disposto nos artigos 404º e 405º do CdVM e 21º do RGCO, aplicou também a CMVM a sanção acessória de apreensão e perda do produto do beneficio obtido pelo infrator através da prática da infracção, concretamente da mais-valia de 40.688,23€, resultante da venda das ações, nos termos dos artigos 404º nº 1 al.
18. a)do CdVM e 21º do RGCO, Não se conformando, vem dela o arguido recorrer, com os fundamentos seguintes: I) DA NULIDADE DA DECISÃO POR VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS de defesa do arguido: A) A quebra do sigilo bancário A CMVM encontra-se, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 354º do CVM obrigada a segredo bancário. A douta decisão considera matérias sujeitas a segredo bancário. Com efeito, nos termos e para os efeitos do nº 1 do artigo 78º do Regime Geral das Instituições de crédito e sociedades financeiras, "Os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, seus empregados, mandatários, cometidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a titulo permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes a vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços". Estabelecendo o nº 2 que estão sujeitos a segredo "os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias". Nos termos do nº 2 do artigo 79º do mesmo regime, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo podem ser revelados à CMVM no âmbito das suas atribuições. Ora, a própria CMVM está, nos termos do artigo 354º do CVM, obrigada ao dever de segredo relativamente a factos que lhe advenham do exercício das suas funções. E, apesar de a CMVM poder utilizar as informações que lhe advenham para efeitos de instrução de processos e aplicação de sanções, nos termos do artigo 356ºnº 1 al. c), a verdade é que, ao formular uma única Decisão (e Acusação) contra todos os arguidos, entre os quais o arguido J..., está a divulgar, de forma ilegítima informação relativa a segredo a cada um dos visados naquela. B) A não audição da testemunha arrolada pelo arguido, designadamente IC: O arguido arrolou na sua Contestação IC como testemunha. Todavia a diligência de inquirição da testemunha supra referenciada não teve lugar. Concluindo posteriormente que a testemunha terá escassa ou nenhuma relevância probatória para factos pertinentes relativos à infracção que lhe é imputada. As garantias do processo penal têm aplicação ao processo contra-ordenacional e ao direito sancionatório em geral. No caso em apreço, é impossível, assacar de forma antecipada, qual a "relevância probatória para factos pertinentes relativos à infracção que lhe é imputada.". Quanto se sabe não assiste ao direito qualquer ciência de vidência. Nem tão pouco se diga que a mandatária do arguido saiba quais os factos a que a testemunha, em concreto irá depor, Nem pode. A verdade é que a referida testemunha deu à luz a 31/07/2011. A Constituição da República Portuguesa consagra o direito das mulheres a especial protecção durante a gravidez e após o parto. Encontrando-se a referida testemunha amamentar, e sendo alimento exclusivo para o seu filho, não poderia a mesma ausentar-se durante um dia completo, deslocando-se às instalações da CMVM, considerando uma média de 600 KM que distam entre a residência da testemunha e as instalações da CMVM em Lisboa. A promoção, protecção e apoio ao aleitamento materno recaem diretamente no domínio dos direitos humanos. Com efeito, o arguido vê na decisão que ora se coloca em crise o direito constitucional de garantia da sua defesa amputado. A prova requerida encontra-se em respeito do preceituado no Código de Processo Penal, no RGCO e na CRP. No que concerne à prova testemunhal não estipula a lei um limite aos factos a que cada testemunha está adstrita a responder, pelo que, é entendimento que cada testemunha deporá sobre os factos dos quais tem conhecimento direto e que constituem objecto da prova. Posto isto, no condicionalismo descrito, considera-se que a entidade administrativa não realizou todas as diligências probatórias necessárias à descoberta da verdade, violando desta feita o disposto no nº 1 do artigo 340º do Código de Processo Penal, cometendo, em consequência, a nulidade prevista no artigo 120º, nº 2, alínea d), parte final, do mesmo normativo. Assim, argui-se pelo presente tal nulidade, pelo que se requer que se revogue a decisão recorrida, para ser substituída por outra, admitindo o depoimento da referida testemunha a nulidade em causa, face ao disposto no artigo 122º do Código de Processo Penal, invalida os atos processuais posteriores ao momento em que a decisão por ela afectada foi proferida. Na decisão a CMVM considera ainda a impossibilidade da mandatária para a inquirição da testemunha, a qual não junta qualquer elemento probatório. A mandatária do arguido esteve internada no Hospital de Braga no período entre 28 de Outubro de 2011 e 03 de Novembro de 2011, com uma infecção renal. Desde então, e porque se encontrava grávida, foi-lhe diagnosticada uma "gravidez de risco", o que acarretou que tivesse ficado desde o dia da alta médica até ao nascimento da sua filha, que ocorreu a 04/02/2012, de baixa médica, Ora, a CMVM não pode, como fez, considerar que tudo isto não passou de uma manobra dilatória, pois nem sequer o mesmo se admite. Questionando um hipotético substabelecimento da mandatária impossibilidade o arguido não quis prescindir do seu patrocínio por nela depositar a sua inteira confiança. A este respeito enuncia o Acórdão 85-148-2 do Tribunal Constitucional de 31/07/85 que: "O direito constitucional do arguido a assistência de defensor que constitui a dimensão formal do direito de defesa, abrange o direito de escolher um defensor, constituindo advogado de sua confiança, em qualquer altura do processo criminal, e o direito de ser por ele assistido em todos os atos de processo" (todo o sublinhado é nosso). DA NULIDADE DA DECISÃO POR NÃO SE PRONUNCIAR SOBRE TODOS OS FACTOS INVOCADOS NA DEFESA, dando-os como provados ou não provados, designadamente: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 e 30 da Defesa. A ANÁLISE DO DEVER DE DEFESA DO MERCADO E A ATIPICIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO ARGUIDO Dispunha o artigo 311º nº 1 e nº 2 al.
19. c)do CVM, na versão vigente à data dos factos: "1- Os intermediários financeiros e os membros de mercado referidos no nº 3 do artigo 203g devem comportar-se com a maior probidade comercial, abstendo-se de participar em operações ou de praticar atos susceptíveis de por em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade de mercado. 2- São, nomeadamente, susceptíveis de pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade de mercado:
20. c)A execução de ordens destinadas a defraudar ou a limitar significativamente os efeitos de leilão, rateio ou outra forma de atribuição de valores mobiliários; O artigo 311º do CVM revela quais os comportamentos típicos de defesa do mercado. Com efeito, o artigo 311º traduz a norma substantiva que prevê o comportamento proibido (o comportamento típico). Ou seja, é o artigo 311º enquanto norma material de conduta - que estabelece qual o dever, e quais os contornos específicos desse mesmo dever, que devem ser cumpridos pelos intermediários financeiros e pelos membros do mercado aí referidos. No caso concreto, trata-se de um dever de abstenção (daí que não se possa dizer que a referida disposição legal prevê comportamentos proibidos), uma vez que, de acordo com o respectivo teor, as pessoas sujeitas a este dever ficam obrigadas a abster-se de praticar condutas típicas aí previstas. Trata-se de uma técnica de tipificação paradigmática do direito de mera ordenação social, em que o especifico comportamento proibido se encontra previsto numa norma substantiva de conduta, a qual revela o comportamento típico, existindo depois uma outra norma que se limita a prever a sanção para a comissão daquele comportamento típico. Nesse sentido, expressamente, veja-se FREDERICO COSTA PINTO, in O Novo Regime dos Crimes e Contra-Ordenações no CdVM, Almedina 2000, p. 27 " a função do tipo na infracção de intermediação excessiva é representada pela norma substantiva do artigo 310º e não pela norma de sanção que para ela remete do artigo 397º Nº 2 al. c). A função do tipo na violação do dever de defesa do mercado resulta do artigo 311º e não da norma de sanção do artigo 398º al. d)". Continua o mesmo autor dizendo: "este entendimento, projectando-se na técnica legislativa, acaba por ser ainda relevante no plano substantivo. Ele significa, nomeadamente, que o regime da imputação subjectiva (a identificação do dolo e da negligência, bem assim como o regime do erro) se afere basicamente e sempre pela descrição da norma de dever (pelo pré-tipo) e não pela descrição da norma de sanção" Ou seja, os comportamentos típicos de violação do dever de defesa do mercado são revelados pela norma de conduta prevista no CVM. Ora, analisando este artigo verificamos que o nº 1 contém uma clausula geral que impõe aos seus destinatários um dever geral de abstenção de condutas que não revelem a maior probidade comercial e que sejam susceptíveis de colocar em causa a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade de mercado. Estamos, como se vê, perante o uso de conceitos gerais e indeterminados, os quais servem para, em conjunto com o disposto no artigo 398º al.
21. d)e 388º nº 1 al. a), punir como contraordenação muito grave a violação do dever de defesa do mercado. É desde há muito inquestionável que, no domínio contraordenacional, vale o princípio da legalidade, tal como definido no artigo 299 da CRP. Revelando, nesta sede, o princípio da Tipicidade e à exigência de Lex certa quanto à delimitação das infrações, que exige que a norma incriminadora descreva de forma complexa o facto punível. Analisando os artigos 311º nº 1 e n.2, al. c), juntamente com os artigos 398º al.
22. d)e 388º, n.º 1 al.a), uma conclusão é inevitável: a norma sancionatória em causa, ao fazer uso de conceitos vagos, imprecisos e indeterminados, não permite uma descrição precisa e completa do facto punível, nem uma delimitação do comportamento sancionável como contraordenação. Ora, permitir neste domínio uma larga margem de apreciação e concretização à CMVM, facultando-lhe a possibilidade de, numa analise a posteriori, decidir incluir qualquer conduta nas referidas normas, sem sequer concretiza o que entende por maior probidade comercial, regularidade de funcionamento, transparência e credibilidade do mercado, viola o principio da legalidade e o seu sub-princípio da tipicidade. Sendo que entendimento diferente do aqui expresso sempre redundaria em norma inconstitucional, isto é, sempre geraria um problema de inconstitucionalidade normativa, por ofensa dos artigos 1º, 2°, 29º nº 1 e 32º nº 10 da Constituição da Republica Portuguesa, o que, cautelarmente, se deixa já arguido. E não se diga sequer que esta questão se encontraria resolvida pelo facto de o nº 2 do artigo 311º concretizar, exemplificativamente as condutas susceptíveis de pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado. Pois que, conforme se verá infra, mesmo que uma conduta possa ser reconduzível a uma das alíneas desse nº 2, a mesma terá ainda assim de ser susceptível de preencher também os elementos do nº 1, ou seja, os tais conceitos vagos, imprecisos e indeterminados. E, além disso, tratando-se de mera exemplificação, nunca a mesma esgotaria a cláusula geral do nº 1. DE QUALQUER FORMA, Ainda que fosse possível concluir pela compatibilidade da norma em causa com o princípio da legalidade, a verdade é que, mesmo assim, uma análise cuidada da Decisão facilmente permite concluir pela c/tipicidade da conduta do Arguido. Com efeito, atenta a estrutura do tipo contra ordenacional em causa, facilmente se pode concluir que é necessário, antes de mais, conjugar a clausula geral do nº 1 do artigo 311º com uma das condutas previstas no número 2, é por demais evidente que tal conduta terá, de qualquer forma, de ser apta a preencher os elementos do nº 1, os quais fazem parte integrante do tipo contra-ordenacional. Concretizando a conduta do Arguido terá não só de ser subsumível a um dos comportamentos identificados no nº 2, como também de revelar uma desobediência a uma actuação compatível com a maior probidade comercial e ser susceptível de colocar em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado. Sendo certo que o "mercado" deverá ser entendido tendo por base o conceito estabelecido pelo próprio legislador, no artigo 198º, nº 1, na redacção vigente à data dos factos "qualquer espaço ou organização em que admite a negociação de valores mobiliários por um conjunto indeterminado de pessoas atuando por conta própria ou através de mandatário". Aplicando este conceito ao caso sub Júdice, temos que o espaço ou organização em que se admitia negociação dos valores mobiliários em (ações da Galp) era a Euronext Lisboa. Sendo esse o mercado relativamente ao qual se tem de aferir se existiu, por causa da conduta do arguido, qualquer potencialidade de colocar em risco a sua regularidade de funcionamento, a sua transparência e a sua credibilidade: A) DA LESÃO SIGNIFICATIVA: Nos termos da al.
23. c)do nº 2 do artigo 311º na redação vigente à data da prática dos factos, é identificado como comportamento susceptível de colocar em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado, a "execução de ordens destinadas a defraudar ou a limitar significativamente os efeitos de leilão, rateio ou outra forma de atribuição de valores mobiliários". Ou seja, a forma de atribuição de valores mobiliários tem de ser lesada de forma significativa (conceito este que não vem de qualquer forma concretizado na Decisão administrativa da CMVM, nem tão pouco esclarecem que medida é que o arguido teria lesado significativamente o rateio). Ora, não se encontrando definido na lei o que se entende por "significativamente", teremos de nos socorrer de outros conceitos que possam, de alguma forma, auxiliar esta tarefa interpretativa. Sendo certo que, através da necessária conjugação entre o nº 2 e o nº1 do artigo 311º do CVM, poderemos afirmar com segurança que, de qualquer forma, só será significativa a alteração de um mecanismo de atribuição de valores mobiliários que seja susceptível de afectar a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado. BRANDÃO DA VEIGA, in Crime de Manipulação, Defesa e Criação de Mercado, Almedina 2001, p. 198, considera ser uma alteração significativa, por exemplo, um mecanismo que vise concentrar os valores mobiliários em poucas carteiras. Acrescentando o referido autor que o que se deverá apurar "são as razões para as quais esse mecanismo foi criado e verificar de seguida se esses fundamentos são de alguma forma distorcidos na intenção das ordens. Ou seja, a exigência de lesão significativa terá de ser aferida em relação a alterações de formas de atribuição de valores mobiliários relevantes, influentes, expressivas e importantes naquele que é o mercado que se está analisar. Não bastando qualquer alteração, mas sim uma alteração que provoque uma lesão significativa naquele que é o bem jurídico que se pretende proteger, O exposto é suficiente para concluir que, no caso em apreciação nos presentes autos, nunca poderíamos estar perante uma alteração significativa. Vejamos o quadro que se junta com o presente como ANEXO I, relativamente ao arguido, no tocante à oferta pública de venda em causa nos autos, designadamente da GALP, contendo agregação dos pedidos e das atribuições, por tranches e por cliente destinatário das transferências de títulos. Conforme resulta do quadro (ANEXO I) a importância do conjunto de pedidos face às quantidades admitidas a leilão por cada tranche, no global do leilão e face à quantidade global de pedidos apresentados em todo o sistema é diminuta. Concretizemos: 0,14842% das ações admitidas a leilão naquela tranche; 0,10155% das ações admitidas a leilão, e 0,01627% do total de ações pedidas por todos os investidores que se habilitaram no leilão; Sendo certo que as ações que lhe foram atribuídas representam: 0,01792% das ações admitidas a leilão naquela tranche; 0,01226% das ações admitidas a leilão, e 0,00197% do total de ações pedidas por todos os investidores que se habilitaram no leilão. Por outro lado, Vejamos agora os mesmos valores mas considerando apenas um pedido para cada operação e tranche e considerando que a esse pedido seria sempre atribuído o valor máximo que coube a cada um dos candidatos: (ANEXO II e III) Tendo em conta os valores apresentados é possível efetuar uma simulação relativa ao impacto no rateio da anulação das ordens transmitidas pelo arguido que posteriormente, transferiu as ações, no caso, apenas da Galp. Com efeito, se simularmos qual seria o impacto de eliminar os pedidos em questão, repartindo as ações atribuídas por todos os outros candidatos (eliminando os pedidos destes no pedido geral), temos os resultados indicados no ANEXO IV. Assim, tomando como exemplo os resultados obtidos no caso da REN, verificamos que na tranche de pequenos subscritores e emigrantes resultaria mais 0,05480% de uma ação para cada um dos outros contemplados. De igual modo na tranche público em geral resultaria mais 0,11051% de uma ação para cada um dos restantes contemplados. Sendo que no caso da Galp resultaria 0,221% de ação para os restantes candidatos na tranche pequenos subscritores e 0,0470% de ação na tranche público em geral. Ou seja, o impacto máximo nos resultados do rateio não chegaria a uma ação. Devendo ainda assinalar-se que, nos termos da operação em causa, apenas foram atribuídas ações em múltiplo de 10, o que sempre seria um factor a levar em linha de conta na redução do impacto analisado. Em conclusão, o impato que existiu não for de molde a poder considerar-se significativo. Sendo certo que a forma de aferir o potencial impato só poderá ser o que acima se descreveu, e não a que decorra de uma quantificação de eventuais mais-valias que cada cliente possa ter obtido aquando da venda das ações, Note-se que há resultados que geraram inclusive uma menos-valia! Pois que essas mais-valias não têm qualquer impato na qualidade da informação ou na eficiência, regularidade, transparência e credibilidade do mercado. Gerando-se além do mais em momento posterior à alegada alteração no mecanismo de rateio, Pelo que nunca seriam sequer aptas a exercer qualquer efeito no mecanismo de atribuição de valores mobiliários. ORDEM DESTINADAS A DEFRAUDAR E LIMITAR (SIGNIFICATIVAMENTE) O RATEIO. Acresce que resulta também claro dos autos que nenhuma das ordens executadas pelo BANCO..., impulsionadas pelo arguido J... foi destinada a defraudar ou a limitar significativamente os efeitos de leilão, rateio ou outra forma de atribuição de valores mobiliários. As ordens executadas destinavam-se, por outro lado, a subscrever um determinado número de ações e, por outro lado, a transferir e vender tais ações. Sendo certo que os rateios nas operações em causa ocorreram de uma forma perfeitamente regular e licita tendo por base as declarações de aceitação de cada sujeito. Não tendo o arguido J... subscrito mais ações do que aquelas que lhe eram legalmente permitidas, por via do rateio. E não se vendo onde é que a posterior e legítima transferência de ações para contas de outros clientes do BANCO..., também arguido nos autos, possa alterar esta realidade. O rateio sucedeu numa fase anterior. E, em si mesmo, não foi defraudado, nem significativamente limitado. Nem se diga que tal posterior transferência de ações possa, de alguma forma, como que anular ou viciar "retroactivamente" a participação destes clientes no rateio. Pois que tal entendimento não tem qualquer cabimento. O arguido participou e participou legitimamente no rateio. E isso, independentemente de quem suportou as despesas bancárias associadas a tais operações. E também, independentemente de posteriormente decidido transferir as suas ações para contas de outros clientes. Não tendo sequer interesse, nesta sede, apurar se o fizeram de forma gratuita ou não, já que essa análise se passa em momento posterior a alegada influência ou imitação significativa no rateio. Não é isso que está em causa no Dever de Defesa do Mercado. Ou seja, não se trata aqui de uma questão de defesa do mercado, já que a conduta do arguido não é susceptível (pois estamos a falar de um tipo de ilícito contra ordenacional de perigo abstrato) de lesar o bem jurídico tutelado, a regularidade de funcionamento a transparência e a credibilidade do mercado. Aliás, basta atentar nos diplomas que regem as ofertas públicas para facilmente concluir que a limitação do número de ações não tem como fundamento a defesa do mercado mas, antes, uma ideia de igualdade de tratamento (cfr., desde logo o artigo 112º do CVM). Em suma, o que está em causa nos presentes autos - e independentemente de tudo o que ficou já descrito supra - não é uma questão de defesa do mercado, já que este funcionou de forma regular, Não tendo a sua regularidade de funcionamento, transparência, ou credibilidade sido afectadas. Assim, e em conclusão, por tudo o exposto o arguido não violou o dever de defesa do mercado, não tendo praticado atos susceptíveis de pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência, nem a credibilidade do mercado, De modo que não cometeu a contra ordenação imputada e prevista e punida pelos artigos 311º, 398º
24. d)e 388º ,nº 1,
25. a)do CVM. Devendo a presente decisão administrativa ser revogada, dando-se a Acusação como não provada, absolvendo-se o arguido com todas as consequências legais. IV) DA IMPUTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SANCIONATÓRIA, A PROPÓSITO DA COMPARTICIPAÇÃO: No âmbito da lei penal e contraordenacional portuguesa, a imputação de responsabilidade sancionatória a entidades colectivas, designadamente no que diz respeito à imputação subjetiva, baseia-se numa concepção derivada ou reflexa "(...) que reproduz o tipo de culpa da pessoa singular que materialmente planeou ou executou o crime", neste sentido JORGE REIS BRAVO, Direito penal de entes colectivos - Ensaio sobre punibilidade de pessoas colectivas e entidades equiparadas, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 71. Analisando o artigo 11º do Código Penal (C.P.), JORGE DOS REIS BRAVO constatou que "a formulação das duas alíneas do nº 2 do artigo 11º do C.P., parece apontar literal e sistematicamente para uma referência pessoal, no sentido de individual, no que respeita ao tipo de imputação objectiva (Ob. Cit.,p. 72), o que faz com que o autor conclua que a opção do legislador em matéria de imputação da responsabilidade sancionatória a entidades colectivas é um modelo da imputação reflexa. Isto é, o modelo segundo o qual " a imputação subjectiva a estabelecer relativamente a entidade colectiva, deverá reportar-se ao tipo subjectivo que presidiu a actuação da pessoa ou pessoas singulares" (Ob. Cit. P. 72). Importa, consequentemente, verificar se no Regime Geral das Contra Ordenações e Coimas e no Código dos Valores Mobiliários, o modelo de imputação da responsabilidade sancionatória as entidades colectivas difere, ou não, daquele que o C.P. consagra no seu artigo 112. Vejamos. Dispõe o artigo 7 do RGCOC: "1. As coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como a pessoas colectivas, bem como às associações sem personalidade jurídica. 2. As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra- ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções". Das normas legais acabadas de citar resulta uma evidente conexão entre o tipo de imputação subjetiva referente à pessoa singular que atue no exercício das suas funções. Por seu turno, dispõe o artigo 401º nº 1 e 2 do CVM: "1- Pela prática das contra ordenações previstas neste código podem ser responsabilizadas as pessoas singulares, pessoas colectivas, independentemente da regularidade da sua constituição, sociedades e associações sem personalidade jurídica. 2- As pessoas colectivas e as entidades que lhes são equiparadas no número anterior são responsáveis pelas contra ordenações previstas neste código quando os factos tiverem sido praticados, no exercício das respectivas funções ou em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores". Assim, a imputação subjetiva, enquanto momento irrenunciável da determinação da responsabilidade sancionatória do BANCO..., há-de ser feita, para todas as contra ordenações previstas no CVM, em função da determinação do dolo ou da negligência das pessoas singulares que o representavam à data dos factos, operando tal imputação em termos reflexos. Neste sentido escreveu GERMANO MARQUES DA SILVA, in Responsabilidade das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes, Verbo, Lisboa, 2009, p. 194- " A incarnação da pessoa jurídica pressupõe pois a intervenção de uma pessoa física cuja atividade deve juridicamente analisar-se como sendo a pessoa colectiva. Este objectivo é atingido por meio de uma ficção: a representação. Por isso que o facto pessoal de um ser desencarnado como é a pessoa colectiva se realiza por representação de uma ou várias pessoas físicas qualificadas de órgãos ou de representantes, ou seja, mediante uma relação de imputação". Alguns arestos dos nossos Tribunais têm dado conta do entendimento que vimos sustentando. A título de exemplo refira-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, acessível em www.dgsi.pt, proferido no âmbito do processo nº 0643899, de 24 de Janeiro de 2004, onde se conclui que "A responsabilidade contra ordenacional das pessoas colectivas ou equiparadas não tem carácter objectivo, já que pressupõe a prática do facto típico pelos seus órgãos no exercício das suas funções, ou seja, uma mens rea e esta só tem sentido quando referida a pessoas singulares. Daí que a expressão "órgãos" deva ser identificada com as pessoas jurídicas que, enquanto tais actuam em nome do ente colectivo". Este entendimento é, pois pacifico no ordenamento jurídico português. Assim, e olhando agora para o caso sub Júdice, A responsabilidade contra ordenacional que pretende imputar-se ao arguido BANCO... dependeria da verificação e densificação dos elementos de facto que permitam concluir pela imputação subjectiva do tipo contra- ordenacional em causa às pessoas singulares que, à data dos factos actuavam como titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores. Era isto que era necessário demonstrar para se poder sequer ponderar a responsabilidade contra ordenacional do BANCO..., a titulo doloso, Mas sem identificar nem imputar as pessoas físicas que integram os seus órgãos sociais, aos mandatários, representantes ou trabalhadores a prática da contra ordenação, não sendo possível, dessa forma, fazer actuar a imputação subjectiva reflexa supra referida. O que além de concorrer para a apontada nulidade da Acusação, inviabiliza também de meritis a imputação de qualquer responsabilidade ao arguido J..., o qual responderia a titulo de comparticipação na ilicitude. V) DA IMPUTAÇÃO AO ARGUIDO ENQUANTO "AGENTE DE MERCADO": Vem o arguido J..., acusado de executar "...ordens destinadas a defraudar ou a limitar significativamente os efeitos de leilão, rateio ou outra forma de atribuição de valores mobiliários, ato susceptível de pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado, ou seja ... na violação do dever de defesa do mercado", enunciado no artigo 311º do CdVM. Estabelece hoje o nº 1 do artigo 311º do CdVM que: "Os intermediários financeiros e os demais membros de mercado devem comportar-se com a maior probidade comercial, abstendo-se de participar em operações ou de praticar outros (…) O art. 16 do RGCO consagra uma concepção extensiva de autor, pela qual a cada um dos agentes se imputa o ilícito contra ordenacional e não apenas a parcela correspondente ao seu contributo ou envolvimento, sendo cada um deles considerado autor do facto. Este conceito abarca a diversidade de contributos e modalidades de actuação concertada entre agentes. Será autor, então, todo aquele que tenha dado, de alguma forma, causa à realização do ilícito. Todavia, é necessário analisar o tipo previsto no artigo 311º nº 1 do CdVM. Assim, conforme estatuído supra, o artigo 311º do CdVM consagra um tipo específico, estando em causa a violação de deveres próprios. Quando estão em causa deveres próprios, dando origem, se violados, a delitos específicos próprios, no caso de intermediários financeiros, existe o que se chama uma infracção de dever. (MARIA MASCARANHAS, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, Pág. 290, Set. 2001). No regime geral das contra ordenações, o comparticipante é todo aquele que cause o facto descrito, o que inclui a lesão do dever. TODAVIA, a violação do dever nos crimes próprios, que só pode ser cometida por pessoas qualificadas (intranei), é o objecto jurídico do crime, sendo a qualificação do agente a circunstância essencial do facto objectivamente ilícito, neste sentido CAVALEIRO FERREIRA, in "Lições de Direito Penal"l, 1992, pág. 462. O mesmo autor, CAVALEIRO FERREIRA, refere ainda que "(...) Este facto, sendo obra comum dos agentes e desde que se verifique a qualificação em qualquer dos agentes, será imputado a todos. Todos os agentes são punidos desta forma, bastando que apenas um deles seja o intraneus, e desde que todos tomem nisso consciência" Ora, o arguido J..., não é pessoa qualificada para os termos do disposto nos artigos 3119 n.9 1 e 2 e 4019 n.9 1, ambos do CdVM e art. 169 do RGCO. Além disso, não tinha o arguido consciência da ilicitude. Desconhecia, até ao momento que foi notificado, que a sua conduta seria ilícita. Até porque procurou, à data dos factos, saber junto do seu gestor de conta como deveria actuar e foi este último quem lhe disse para fazer o que vem descrito nos pontos 1 a 30 do presente articulado. Pelo que confiou que estava a agir correcta e licitamente, sendo que essa confiança é de todo legítima e não censurável. A ilicitude é do agente de mercado ou intermediário financeiro! O arguido apenas foi arrastado por mau aconselhamento daquele para os factos objectivamente descritos no auto de contra ordenação. Se o arguido merece censura é só por ter confiado - como é suposto - no seu gestor de conta, pois é ele que tem a obrigação de informar corretamente das regras aplicadas ao mercado de valores mobiliário. Mas se o arguido não devia confiar no seu gestor, então de nada interessa toda a regulamentação no âmbito do mercado de valores mobiliário, pois que é meramente formal. O arguido procurou saber o que fazer perante quem de direito pelo que a sua conduta não merece censura. De igual modo nenhuma censura merece o desconhecimento da ilicitude pois que o arguido não tinha obrigação de saber das contra ordenações. A falta de consciência da ilicitude é, neste caso, não censurável, pois que o arguido, por um lado não é agente de mercado, pelo que não tem que saber das regras do CdVM, e por outro lado não se trata de uma conduta axiologicamente relevante, uma conduta que qualquer um do povo reconheça ou deva reconhecer como ilícita. Inexiste, igualmente, culpa na assunção comportamental pois que o arguido cuidou de saber quais as regras aplicáveis, e nada mais pode ser exigido ao arguido. VII) DA IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA : Desta sorte, a contra-ordenação em causa é imputada a título de dolo. Ora, tecendo brevemente algumas considerações, no caso dos presentes autos, dizer- se que o Arguido actuou com dolo, implica dizer-se que o mesmo representou (tinha consciência e conhecimento), entre o mais, que estava a violar o (inexistente) dever de mercado, e implica também dizer-se que o arguido teve intenção, ou pelo menos conformou-se, com a prática de uma facto objectivo com aquelas características, as quais eram por si representadas e conhecidas. Para resolver a questão do dolo, é absolutamente essencial alegar e demonstrar factos concretos, materiais e histórico empíricas, que, analisados à luz das regras de experiência comum, possam revelar que o agente representou todos os elementos constitutivos do facto típico e teve a intenção, ou pelo menos conformou-se, com a realização desse mesmo facto típico. Ou seja, sempre seria necessário apontar factos fundadores e reveladores dos elementos cognitivo e volitivo do dolo. Ora, a verdade é que dos autos não resultam quaisquer factos que permitam concluir pelo preenchimento dos referidos elementos do dolo. Antes pelo contrário! É que lida e relida a decisão que ora se coloca em crise, nada permite concluir que a alegada intenção e objectivo do arguido, cliente do BANCO..., fosse por este conhecida, de defraudar o dever de mercado. E mais, o arguido J... não constitui nenhum agente de mercado a quem se possa assacar responsabilidade de violar o (inexistente) dever de mercado. Então, se o arguido responde a título de comparticipação na ilicitude e se não se pode aquilatar do elemento subjetivo no arguido BANCO..., conforme o analisado supra, o mesmo se fará para o arguido ora impugnante. Assim, não sendo possível imputar subjetivamente ao arguido a alegada violação do dever de defesa do mercado, deve o presente processo ser arquivado e o arguido absolvido com todas as consequências legais. O tipo de ilícito - primeiro degrau valorativo da doutrina do crime - tem por função dar a conhecer ao destinatário que determinada espécie de comportamento é proibida pelo ordenamento jurídico e é sempre constituído por uma vertente objectiva (os elementos descritivos do agente, da sua conduta e do seu circunstancialismo) e por uma vertente subjetiva: o dolo ou a negligência. Só da conjugação dos dois elementos ou vertentes (objectiva e subjetiva) pode resultar o juízo de contrariedade da ação à ordem jurídica, o mesmo é dizer, o juízo de ilicitude - cf. Figueiredo Dias, in "Direito Penal - Parte Geral" Tomo I, pág. 231. O Código Penal não define o dolo do tipo, indicando, porém, no art. 14.5, as formas que pode revestir: direto ou intencional, necessário e eventual. Este elemento volitivo pode traduzir-se em diferentes classes de dolo, consoante a direção e força da vontade manifestada, podendo assumir-se aquele como direto, necessário ou eventual. Quanto ao elemento intelectual do dolo: É necessário, para que o dolo se afirme, que o agente conheça e represente corretamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objectivo. Pretende-se que o agente, ao atuar, "conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito; porque tudo isso é indispensável para se poder afirmar que o agente detém, ao nível da sua consciência intencional ou psicológica, o conhecimento necessário para que a sua consciência ética, ou dos valores, se ponha e resolva correctamente o problema da ilicitude do comportamento. Só quando a totalidade dos elementos do facto estão presentes na consciência psicológica do agente se poderá vir a afirmar que ele se decidiu pela prática do ilícito e deve responder por uma atitude contrária ou indiferente ao bem jurídico lesado pela conduta. Por isso, numa palavra, o conhecimento da realização do tipo objectivo de ilícito constitui o sucedâneo indispensável para que nele se possa ancorar uma culpa dolosa e a punição do agente a esse título, com a consequência de que sempre que o agente não represente, ou represente erradamente, um qualquer dos elementos do tipo de ilícito objectivo, o dolo terá, desde logo, de ser negado" - Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 334 e 335. É o princípio da congruência entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo de ilícito doloso. Adianta ainda o referido autor, pág. 335, "se o tipo de ilícito é o portador de um sentido de ilicitude, então compreende-se que a factualidade típica que o agente tem de representar não constitua nunca o agregado de "puros factos", de "factos nus", mas já de "factos valorados" em função daquele sentido de ilicitude...tornando-se indispensável a apreensão do seu significado correspondente ao tipo». Tal exigência deve respeitar não só aos elementos descritivos do tipo, mas também aos elementos normativos, «aqueles que só podem ser representados e pensados por referência a normas, jurídicas ou não jurídicas». Embora não se exigindo, quanto a estes, que o agente conheça, com toda a exatidão, a subsunção jurídica dos factos na lei que os prevê, sob pena de só o jurista conhecedor poder agir dolosamente - se o agente conhece o conteúdo do elemento mas desconhece a respectiva qualificação jurídica, há um erro de subsunção, que é absolutamente irrelevante para o dolo do tipo - o certo é que se mostra estritamente necessário que o agente tenha conhecimento dos elementos normativos, numa «apreensão do sentido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das representações do agente, ao resultado daquela subsunção ou, mais exactamente, da valoração respectiva"- cf. Figueiredo Dias, "O Problema da Consciência da ilicitude em Direito Penal". Para além disso, casos há em que, para a afirmação do dolo do tipo se torna ainda indispensável que o agente tenha atuado com conhecimento da proibição legal. Tal acontece quando "o tipo de ilícito objectivo abarca condutas cuia relevância axiológica é tão pouco significativa que o ilícito é primariamente constituído não só ou mesmo nem tanto pela matéria proibida, quando também pela proibição legal. Nestes casos, com efeito, seria contrária à experiência e à realidade da vida a afirmação de que o conhecimento da factualidade típica e do decurso do acontecimento orientam suficientemente a consciência ética do agente para o desvalor do ilícito". O art. 16º nº 1 do CP, reconhecendo o erro sobre a proibição, afirma que a sua existência exclui o dolo, equiparando-o ao erro sobre a factualidade típica, quando o seu conhecimento "for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto". Embora com muita raridade se possa afirmar aquele erro sobre a proibição em direito penal - sendo muito mais usual no ilícito de mera ordenação social o certo é que existem casos de ilícito penal em que ele se pode verificar, por isso foi ele admitido pelo legislador. Entre tais casos podem salientar-se, nomeadamente, certos crimes de perigo abstrato, «em que a conduta, em si mesma, divorciada da proibição, não orienta suficientemente a consciência ética do agente para o desvalor da ilicitude» ou certas incriminações pertencentes ao direito penal secundário, nomeadamente no direito penal económico, «em que a relevância axiológica da conduta, se bem que existente, é de tal maneira ténue que também neste âmbito o conhecimento da proibição deve considerar-se razoavelmente indispensável para a orientação do agente para o desvalor da ilicitude». Figueiredo Dias, in "Direito Penal- Parte Geral, I, pp. 348. Nestes casos, para a verificação do dolo do tipo exige-se o conhecimento da proibição legal e o erro respectivo exclui o dolo, devendo o agente ser punido, e se isso for possível, a título de negligência. Mas o dolo é ainda a expressão de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferença, perante o dever-ser jurídico-penal, sendo, nesta perspectiva, um elemento constitutivo do tipo de culpa dolosa. O princípio da culpa constitui uma máxima fundamental do direito penal, do que deriva a exigência de que a aplicação de qualquer pena supõe sempre que o ilícito típico foi praticado com culpa, traduzindo-se esta numa censura dirigida ao agente pela prática do facto. Já longe vai o tempo em que a "ignorância da lei penal não eximia de responsabilidade criminal" (CP/1886 - art. 29º), fundamentando a irrelevância da falta de consciência da ilicitude para a afirmação do dolo. Com a afirmação do princípio da culpa, o modo de ver o problema tinha necessariamente de ser diferente. No direito penal português actual existem duas espécies de erro jurídico-penalmente relevante, com duas formas de relevância e diferentes efeitos sobre a responsabilidade do agente: uma exclui o dolo, ficando ressalvada a negligência nos termos gerais (art. 16º, do CP); a outra, exclui a culpa, se for não censurável, constituindo causa de exclusão da culpa, mantendo-se a punição a título de dolo se for censurável, embora com pena especialmente atenuada (art. 17º, do CP). Acompanhando, mais uma vez, Figueiredo Dias ("Direito Penal - Parte Geral" Tomo I, pág. 503/504; F. Dias, "O Problema...", §§ 14 e 15), na conclusão: «descuido ou de leviandade perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo o erro excluirá o dolo (a nível do tipo) sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito; diversamente, o erro fundamentará o dolo (da culpa) sempre que, detendo embora o agente todo o conhecimento razoavelmente indispensável àquela orientação, atua todavia em estado de erro sobre o carácter ilícito do facto. Neste último caso o erro não radica ao nível da consciência psicológica (ou consciência-intencional), mas ao nível da própria consciência ética (ou consciência dos valores), revelando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurídicos que ao direito penal cumpre proteger. Por outras palavras: no primeiro caso estamos perante uma deficiência da consciência psicológica, imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, revela uma atitude interna de específico da culpa negligente. 1952 Diferentemente, no segundo caso estamos perante uma deficiência da própria consciência ética do agente, que lhe não permite apreender corretamente os valores jurídico-penais e que por isso, quando censurável, revela uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa dolosa. De uma ou de outra forma, aquele conhecimento tem de resultar direta ou indiretamente da matéria de facto provada. Deveria, assim, da fundamentação de facto resultar matéria factual que permitisse dizer, que se verifica o elemento subjetivo do crime imputado ao arguido - o dolo direto. TODAVIA, Resulta, tanto dos factos carreados para o processo contra ordenacional, como dos que foram adiantados neste articulado, que o arguido desconhecia as ditas "regras de mercado", e que, Desconhecendo, procurou saber, junto do intermediário financeiro, que por sua vez, o informou da conduta a adoptar perante a limitação no tocante à oferta pública GALP. Em face do exposto, quer porque, o arguido não praticou a conduta ilícita que lhe é imputada, desconhecia a proibição legal, actuou com falta de conhecimento da ilicitude, e esta falta de conhecimento não é censurável, quer pelas razões de Direito invocadas, a decisão relativamente ao arguido só pode ser a de ARQUIVAMENTO do processo. IX) DA NEGLIGÊNCIA Vem o arguido acusado de violar o preceito enunciado no artigo 311º do CdVM, a título doloso, nos termos do artigo 14º do Código Penal ex vi artigo 32º do RGCO. 201º a negligência consiste sempre num actuar do agente sem que proceda com o cuidado a que, segundo as circunstâncias concretas, está obrigado e de que é capaz. A negligência consiste portanto, na omissão pelo agente, de um dever de cuidado (art. 15º, do C. Penal). Pois bem, dizer-se que o arguido agiu de livre vontade e deliberadamente desacompanhado de quaisquer outros elementos concretizadores, nada adianta quanto à caracterização de uma conduta dolosa. Ora, assim concretizado, mais não é, uma fórmula demasiado vaga, que não integra um qualquer facto, ainda que interior, susceptível de através dele se afirmar uma conduta dolosa. Na verdade, impõe-se que, através da conduta do arguido se conclua que o mesmo tenha adoptado uma conduta dolosa. O que, evidentemente, não sucede. Por outro lado, o arguido atuou conforme o descrito, desconhecendo em absoluto qualquer proibição legal, Procurando, junto de quem por direito, o seu gestor de conta, saber como se processava aquela operação financeira, designadamente a OPV GALP. E neste ponto coloca-se a falta de consciência na ilicitude, que por si, afasta o dolo. Desta sorte, o comportamento do arguido, traduzido facticamente e com os sinais dos autos, não comporta dolo algum. Afastado assim o dolo, vejamos se podemos considerar negligente a conduta do arguido. Assim, considerando o artigo 8º do RGCO ("Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência"), e o regime especial do artigo 402º nº 1 do CdVM (" Os ilícitos de mera ordenação social previstos neste código são imputados a título de dolo ou negligência") há que analisar se a conduta, do ponto de vista da negligência. A negligência do tipo traduz-se na violação, objectiva, de um dever de cuidado. No caso concreto nenhum dever especifico se impõe ao arguido - pois não é agente de mercado ou intermediário financeiro - sendo que o dever geral que se lhe impõe é que o mesmo procurasse saber, junto de quem, supostamente, devia informar correctamente, como a OPV se processava. E este dever o arguido cumpriu ao dirigir-se ao seu gestor de conta. O arguido, pessoa singular e empresário têxtil, com escolaridade mínima obrigatória, bem andou em ter-se dirigido ao seu gestor de conta e acreditado no que aquele lhe disse. Mais não é, nem era exigível ao arguido. A negligência da culpa traduz-se na violação subjetiva de um dever de cuidado por parte do agente, no sentido de que o agente estava em condições de ter atuado de forma diferente e que lhe era exigível que atuasse de forma distinta. Ora, o arguido é empresário têxtil, com a 42 classe e trabalhador desde os 14 anos de idade que foi aliciado a participar na OPV GALP, por quem tem a obrigação legal de conhecer e respeitar todas as regras do CdVM. No caso concreto nada mais lhe era exigido se não aquilo que fez: informar-se junto do seu gestor de conta. O arguido fez o que lhe era exigido. Fez o que lhe era possível. Pelo que, agindo o arguido com o "cuidado" de procurar saber, junto do seu gestor de conta, como se processaria a OPV GALP, nada se pode exigir, também quanto a este título a J.... X) - DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA COIMA E SANÇÃO ACESSÓRIA: Sem conceder no que foi supra descrito referente à não procedência do presente processo de contra ordenação por vícios de nulidade e por falta de preenchimento dos vários pressupostos dos quais depende a condenação do arguido pelo ilícito de que vem acusado, e por mero dever de patrocínio, sempre se considera ser de tecer algumas observações quanto ao montante da coima que eventualmente, ainda assim, possa ser aplicada ao arguido. Entre os factores a ter em conta na determinação da coima concreta, conta-se a licitude concreta da facto, a culpa do agente e os benefícios obtidos. Desta sorte, XI) DA SANÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 405º DO CdVM: Por mera hipótese de raciocínio, os factos imputados ao arguido são puníveis com uma coima "...
26. a)Entre € 25 000 e € 2.500 000, quando sejam qualificadas como muito graves. art. 388º nº 1
27. a)CdVM; Para a determinação da coima concreta e sanções acessórias, enuncia o artigo 405º do CdVM que: "1 - A determinação da coima concreta e das sanções acessórias faz-se em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos e das exigências de prevenção, tendo ainda em conta a natureza singular ou colectiva do agente. - Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas colectivas e entidades equiparadas, atende-se, entre outras, às seguintes circunstâncias: O perigo ou o dano causados aos investidores ou ao mercado de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros; O carácter ocasional ou reiterado da infracção; A existência de atos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infracção; A existência de atos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infracção. - Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas singulares, atende- se, além das referidas no número anterior, às seguintes circunstâncias: Nível de responsabilidade, âmbito das funções e esfera de acção na pessoa colectiva em causa; Intenção de obter, para si ou para outrem, um benefício ilegítimo ou de causar danos; Especial dever de não cometer a infracção. - Na determinação da sanção aplicável são ainda tomadas em conta a situação económica e a conduta anterior do agente. No caso em apreço a conduta do arguido não foi dolosa e foi praticada com falta de consciência da ilicitude, não censurável. Não sabendo quais as regras que geriam o mercado de valores mobiliários, procurou saber, junto do seu gestor de conta, que o instruiu no sentido dos factos praticados, conforme pontos 1 a 30 deste articulado. A conduta do arguido não causou qualquer dano ao mercado, nem tão pouco havia intenção de causar. Foi a primeira vez que o arguido tomou esta conduta, participando em OPV. O arguido é uma pessoa remediada, e os rendimentos que tem são fruto de uma vida de trabalho. O arguido é uma pessoa simples, honesta, habituada desde sempre a respeitar a Ordem Jurídica. O arguido não tem antecedentes criminais (cfr. Doc junto com a Defesa), Nem tão pouco deve nada a Terceiros e ao Estado (cfr. Doc junto com a Defesa). Note-se que, no que importa à personalidade do agente, este ficou profundamente abalado e preocupado com a Acusação contra si deduzida, Ficando com a sua saúde debilitada desde então, Chegando a ter, inclusive, de ser assistido, de urgência, devido a problemas cardíacos que lhe foram diagnosticados entretanto (conforme documento comprovativo que se protesta juntar). No sentido da verificação da medida e da atenuação especial da coima, deve ler-se, entre outros, o Venerando Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10.09.1997, in BMJ, 470-203, Ano 1997, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 24.03.2004, proferido no âmbito do processo n9. 504/04, que pode ser consultado on-line in www.dgsi.pt, este, porque muito claro, parcialmente se sumariza do seu texto: "I - Na determinação da medida da coima e lei manda atender, entre outros factores, à gravidade da contra-ordenação, sendo que esta depende do bem ou interesse que a contra- ordenação tutela e do benefício retirado e resultado ou prejuízo causado pelo agente. II - Como sanção que é, a coima só é explicável enquanto resposta a um facto censurável, violador da ordem jurídica, cuja imputação se dirige à responsabilidade social do seu autor por não haver respeitado o dever que decorre das imposições legais, justificando-se a partir da necessidade de protecção dos bens jurídicos e de conservação e reforço da norma violada, pelo que a determinação da medida da coima deve ser feita, fundamentalmente, em função de considerações de natureza preventiva geral, sendo que a culpa constituirá o limite inultrapassável da sua medida.". Resulta claro da tese sufragada neste Acórdão, quando em confronto com a realidade e os sinais dos presentes autos que não se vislumbra qualquer elevada ilicitude assacável ao arguido: A gravidade do comportamento do arguido é diminuta; O arguido não exerce qualquer tipo de funções no Banco BANCO..., S.A.; O arguido não teve intenção de obter beneficio ilegítimo e, muito menos, de causar danos; Sobre o arguido não impendia, nem impende qualquer dever especial de não cometer a infracção; O arguido é pessoa singular; O arguido é pessoa remediada e vive do seu trabalho; O arguido não tem antecedentes contraordenacionais ou criminais; As condutas a que a decisão administrativa atribui relevância nem são sequer susceptíveis de atingir o bem jurídico em causa. Desta sorte, não se vislumbra qualquer elevada ilicitude assacável ao arguido, mesmo na tese apontada pela Acusação. Até porque as condutas a que a acusação dá relevância não são susceptíveis de atingir o bem jurídico em causa. Note-se, também, que não há, como vimos supra quaisquer benefícios obtidos a considerar. Pelo exposto, só lhe poderá ser aplicada, no caso concreto, uma admoestação ou no limite, uma coima muito especialmente atenuada, pelo mínimo legal pela prática dessa precisa infracção. XI.I) DE UMA EVENTUAL SANÇÃO ACESSÓRIA: Sem prejuízo das alegadas gravidades da alegada infracção e culpa do arguido (inexistentes, sempre se recorde) nunca justificarem a aplicação de qualquer sanção acessória, sempre se diga o seguinte: Analisando o artigo 21º e 21º A do RGCO, verifica-se que a aplicação de sanções acessórias ao arguido, para além de apenas poder ser determinada "em função da gravidade da infracção e da culpa do agente", exige a verificação e o preenchimento de pressupostos específicos de aplicação. Em particular, tais pressupostos específicos de aplicação das sanções acessórias vêm previstos no artigo 21- A do referido diploma legal, o qual estabelece, em relação a cada uma das sanções acessórias legalmente tipificadas, as circunstâncias concretas em que as mesmas são admissíveis. A referida disciplina legal tem um fundamento óbvio: o artigo 29º, nº 1 e nº 3 da Constituição da Republica Portuguesa, exige que os pressupostos de aplicação de uma sanção estejam previamente tipificados, de forma completa, Sendo certo que tal disposição constitucional se aplica ao Direito de Mera Ordenação Social - vide, por todos, JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, p.331. A análise das várias alíneas do artigo 404º, nº 1 do CVM, revela uma realidade evidente, a saber: tal disposição legal não apresenta um único pressuposto de aplicação específico das sanções acessórias. Pura e simplesmente não há critério de aplicação. Ou melhor, o critério de aplicação será aquele que, naquele momento, a CMVM entender adoptar como válido. Assim, as normas contidas nas diversas alíneas do artigo 404º nº 1 do CVM, ao não estabelecerem pressupostos específicos de aplicação das sanções acessórias, enfermam de inconstitucionalidade (material), por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º2, 29º, nºl e 3, e 30º, nº 4 da Constituição da Republica Portuguesa. O que, só por si inviabilizaria a aplicação de qualquer sanção acessória. XI. II) DA SUSPENSÃO DA SANÇÃO. NOS TERMOS DO ART. 415º DO CdVM: Enuncia o artigo 415º do CdVM , quanto à suspensão da sanção, que: 1 - A CMVM pode suspender, total ou parcialmente, a execução da sanção. 2 - A suspensão pode ficar condicionada ao cumprimento de certas obrigações, designadamente as consideradas necessárias para a regularização de situações ilegais, à reparação de danos ou à prevenção de perigos para o mercado de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros ou para os investidores. 3 - 0 tempo de suspensão da sanção é fixado entre dois e cinco anos, contando-se o seu início a partir da data em que se esgotar o prazo da impugnação judicial da decisão condenatória. - A suspensão não abrange custas. - Decorrido o tempo de suspensão sem que o arguido tenha praticado qualquer ilícito criminal ou de mera ordenação social previsto neste Código, e sem que tenha violado as obrigações que lhe hajam sido impostas, fica a condenação sem efeito, procedendo-se, no caso contrário, á execução da sanção aplicada. Não obstante o preceito ser omisso quanto às condições que têm de se verificar para que se possa proceder à suspensão da sanção, a aplicação deste regime deve ser feita de acordo com o artigo 50º do Código Penal. (Neste sentido Helena Bolina, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários) Ou seja, verifica-se que a simples ameaça de sanção satisfaz suficientemente os fins de prevenção, mediante a imposição ao arguido do dever de, durante o período definido no nº 5, não praticar infracção criminal ou ilícito de mera ordenação social previsto no CdVM. Assim, se por mera hipótese de raciocínio, ao arguido vier a ser aplicada qualquer sanção, requer-se a sua suspensão. Atendendo à situação fáctica e às qualidades pessoais do arguido, afigura-se que a simples ameaça de sanção cumpre os fins de prevenção geral e especial. Em suma, o arguido não é nenhum agente de mercado, Inexiste qualquer violação de dever de mercado, pois em boa verdade este não existe. Ora se ao arguido BANCO..., nenhuma responsabilidade se pode assacar por constituir pessoa colectiva ( e como vimos supra os entes colectivos não respondem), Então, por mera hipótese de raciocínio, nada, também se pode assacar ao arguido o qual sempre responderia a título de comparticipação." O arguido J…. arguiu, em conclusões, que: "1- O arguido foi condenado pela prática de uma contra-ordenação muito grave, nos termos da al.
28. d)do art. 398º do CdVM, ou seja, da violação do dever de defesa do mercado. Tal dever encontra-se regulado no art. 311º do referido Código que apenas prevê a sua violação por parte dos intermediários financeiros e demais membros do mercado. Não possuindo o arguido impugnante tal qualidade, não existe, consequentemente, a possibilidade da sua condenação, sem prejuízo de ser colocado em causa o princípio da tipicidade. Nem a referência ao nº 1 do art. 16º do RGCO, constante da decisão impugnada como postulando um conceito extensivo de autor, poderá permitir que quem não possua a qualidade de intermediário financeiro ou membro do mercado seja punido pela prática da contra-ordenação em causa, sem prejuízo da violação do referido princípio. Até o valor fixado para a respectiva coima, de € 25.000,00 a € 2.500.000,00, extremamente elevado, indica que o legislador pretendeu estabelecer uma punição destinada a quem possui a qualidade de intermediário financeiro ou agente de mercado e não a qualquer pessoa singular. O arguido mantém que a acusação sempre será nula, porquanto, dela não consta a indicação de quaisquer provas, como determina o art. 283º do CPP, aplicável por determinação do art. 407º do CdVM. Este facto implica que o arguido desconheça, no sentido de formular a sua defesa, a sustentação probatória da acusação, sendo certo que, os direitos de defesa exigem que esse conhecimento se verifique no momento em essa defesa é apresentada. Isto com vista a que o arguido não seja surpreendido com provas que surgem em momento posterior, até porque está obrigado a indicar os seus meios probatórios com a defesa, verificando-se, assim, uma desigualdade entre a acusação e a defesa e que, manifestamente, é favorável àquela. O que impossibilita, também, que o arguido relacione prova que contrarie a que é indicada na acusação. A acusação também é nula por insuficiência da alegação de matéria de facto, nomeadamente, por falta de concretização dos factos que permitem a imputação da violação dolosa do direito de defesa do mercado. Também não são referidos factos que permitam avaliar a verificação do alegado dolo ou da sua intensidade ou que indiciem que o arguido tinha conhecimento e consciência da proibição em causa. De todo o modo, o entendimento de não se verificar a nulidade da acusação é violador do disposto nos arts. 1º, 2º, 20º e 32º da CRP, verificando-se, assim, inconstitucionalidade normativa. A decisão impugnada também é nula, porquanto apenas são descritos os elementos objectivos típicos da contra-ordenação imputada ao recorrente, não se fazendo indicação ou descrição precisa dos factos considerados provados ou não e que integram os elementos subjectivos do tipo. Só em sede de aplicação do direito é que a decisão faz referência ao elemento subjectivo do tipo, enquadrando-o na figura do dolo, desconhecendo-se, por falta de factualidade apresentada, porque razão a culpa do recorrente se traduz numa conduta dolosa. A consequência processual da falta dos requisitos exigidos nas als.
29. c)e
30. d)do nº 2 do art. 58º do RGCO constitui, inevitavelmente, uma nulidade da decisão administrativa por aplicação do disposto no 374ºnº 2 e 379º, ambos do Código do Processo Penal, aplicável ex vi artigo 412, nº 1 do RGCO. Esta nulidade é insanável e de conhecimento oficioso - artigo 119º do Código de Processo Penal. Acresce que, o Tribunal funciona como instância de recurso face às decisões administrativas. Em conformidade com o disposto no artigo 380º, nº 1 do Código de Processo Penal a sanação ou correcção de vícios da sentença só pode ocorrer fora dos casos previstos no artigo 379º do Código de Processo Penal. Significa isto que, na falta de fundamentação de facto, a sentença administrativa não pode, oficiosamente ou a requerimento, ser objecto de correcção. Conforme resulta do artigo 64º do RGCO, o Tribunal apenas pode ordenar o arquivamento do processo ou absolver a recorrente ou manter ou alterar a condenação, implicando, qualquer uma destas três últimas situações o conhecimento do mérito da causa. O Tribunal, face à nulidade da acusação e da decisão administrativa, deverá ordenar o arquivamento dos autos. O recorrente não aceita ter cometido a infracção constante da decisão impugnada. O dever de defesa do mercado apenas se dirige aos intermediários financeiros e membros do mercado, pelo que, a defesa de tal direito não é aplicável ao impugnante. O recorrente não executou quaisquer ordens e, muito menos, destinadas a defraudar ou a limitar significativamente os efeitos do leilão, rateio ou outra forma de atribuição de valores mobiliários. Não é a emissão de ordens que o recorrente também não realizou, mas a sua execução pelos intermediários financeiros que é sancionada. Não se verificou qualquer ordem do arguido que tivesse como objectivo a subscrição de um número de ações superior ao permitido. Nem este subscreveu mais ações do que aquelas que lhes era permitido por via do rateio, sendo certo que a posterior transferência de ações, não vicia, retroactivamente, esse rateio. Os terceiros participaram, legal e legitimamente, nesse rateio, independentemente de quem suportou as despesas e da posterior transferência das suas ações. O recorrente não violou o dever de defesa do mercado, nem praticou quaisquer atos susceptíveis de por em risco a regularidade do seu funcionamento, a sua transparência ou credibilidade, ou seja, não cometeu a contra-ordenação que lhe foi imputada e, posteriormente, alvo de condenação. O arguido não agiu com dolo, nem sequer com negligência até porque não foram alegados factos concretos, passíveis de prova, que permitam revelar que representou todos os elementos do facto típico e tive intenção ou conformou-se com a realização desse mesmo facto típico. Não é suficiente o conhecimento do tipo objectivo em todas as circunstâncias relevantes, de facto e de direito, é também necessário o conhecimento da proibição legal para que seja possível dizer que o arguido agiu com dolo. O impugnante teria de conhecer a norma proibitiva para tomar conhecimento da ilicitude, sob pena de se verificar erro sobre a proibição, o que exclui o dolo. O facto de o arguido recorrente, alegadamente, saber da existência, em abstrato, de um limite à subscrição de um determinado número de ações, não implica, necessariamente, o conhecimento da violação do dever de defesa do mercado. Esse dever nem sequer lhe é aplicável. A limitação do número de ações que cada investidor poderia subscrever surgiu, para o arguido, como relevante apenas para as instituições intermediárias financeiras e não estava obrigado a conhecer as regras e, muito menos, as consequências da sua violação. Todas as operações foram intermediadas pelas instituições de crédito que organizaram os respectivos processos e informavam os clientes sobre o número de ações atribuídas. Assim e nestes autos, sempre se encontra excluído o dolo do impugnante que confiou na instituição de crédito intermediária que, na sua convicção, o informaria dos contornos da operação e das limitações e regras a ela inerentes. Até porque não possuía conhecimentos especializados no domínio deste tipo de operações, nem procedeu à leitura de qualquer informação escrita sobre as ofertas públicas. A actuação do arguido confiando na entidade financeira intermediária, não implicou qualquer falta de atenção ou cuidado, ou na violação de qualquer dever objectivo, pelo que o seu comportamento não poderá ser considerado sequer negligente. O recorrente não violou o dever de defesa do mercado, mas se assim se não entender, deve ser considerado que o arguido agiu sem culpa, não tendo consciência da ilicitude do facto. O seu erro, a existir, não deve considerar-se censurável, porquanto, actuou com o cuidado que uma pessoa portadora de uma recta consciência ético-jurídica teria. Nos termos do nº 1 do artigo 9º do Dec. Lei nº 433/82, deverá o arguido ser absolvido ou se assim se não entender, o que só por hipótese se admite, sempre terá ocorrido reduzida gravidade da infracção e da culpa e, nos termos do artigo 51º do referido diploma legal, apenas deverá ser proferida uma admoestação. Os factos que constam em 116, 144, 145, 148, 150, 153, 154 e 155 da relação dos factos provados, revelam erro manifesto na apreciação da prova, na medida em que não existe qualquer elemento probatório, ao contrário do constante da decisão impugnada, que permita que os mesmos se considerem como provados. Nomeadamente, que o arguido recorrente tenha praticado qualquer ato com vista à aquisição de ações em número superior ao que as regras do rateio permitiam. Não é verdadeiro que a aquisição das 17.620 ações da REN resulte dos lotes reservados aos públicos em geral e a pequenos subscritores e emigrantes, porquanto tal aquisição, por parte do recorrente, é posterior e já no âmbito do período que permitiu a sua livre transacção. Não existe qualquer suporte probatório, nem documental nem através de qualquer depoimento, que permita que os factos referidos em 153, 154 e 155 se considerem provados. A decisão impugnada violou, entre outras, as disposições dos arts. 311.5 e 398.5, ambos do CdVM e 16º e 58º do RGCO." * O arguido Banco..., S.A. arguiu, em conclusões, o seguinte: "Análise crítica dos factos dados como provado A) Quanto às operações da Arguida C...no âmbito da OPV da GALP e da REN: Quanto às operações do Arguido J... no âmbito da OPV da GALP Quanto às operações dos Arguidos MN e M... no âmbito da OPV da REN Os factos constantes dos pontos 81, 82, 112, 113, 156 e 157 da matéria de facto, relativos à intervenção do BANCO... na aquisição de ações GALP e REN para a conta dos seus clientes e ao suposto carácter consciente e voluntário da sua conduta, foram incorrectamente julgados, na medida em que a CMVM considera-os provados, não com base em provas carreadas para os autos, mas em meras conjecturas e suposições, bem como em pressupostos de facto errados. Por ser assim, os factos constantes dos pontos 81, 82,112,113,156 e 157 da matéria de facto deverão ser dados como não provados. A propósito dos factos relativos à sua cliente C…, a Acusação proferida nestes autos imputava ao BANCO... uma única contra-ordenação. Porém, tendo por referência o mesmo exato conjunto de factos, a CMVM condenou o BANCO... pela prática de duas contra-ordenações. A condenação do BANCO... por mais uma contra-ordenação implica um aumento de € 50.000,00 do limite máximo da moldura concreta da coima única aplicável, considerando as coimas parcelares aplicadas na Decisão, que passa de € 150.000,00 para € 200.000,00. A Decisão constitui, assim, uma decisão surpresa, com a qual o BANCO... não poderia contar e relativamente à qual não pôde, de forma alguma, preparar a sua Defesa. A Decisão é, consequentemente, nula por violação do direito de defesa do BANCO... consagrado no 50º do RGCO e, bem assim, no artigo 32º, da Constituição, o que se arguiu para todos os efeitos legais. Para além disso, a condenação do BANCO... por mais uma contra-ordenação do que aquelas que lhe eram imputadas na Acusação, tendo por efeito a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, consubstancia uma verdadeira e própria alteração substancial de factos, nos termos da alínea
31. f)do artigo 1.2 do CPP, aplicável ex vi artigo 41º, nº 1, do RGCO, pelo que tal alteração não poderia ser tomada em conta para efeito de condenação do BANCO... no processo em curso, nos termos do artigo 359, nº 1, do CPP. Assim, tendo tomado em conta tal alteração, condenando o BANCO... por factos diversos dos descritos na Acusação, em violação do aludido artigo 359, nº 1, do CPP, a Decisão é nula nos termos do disposto no artigo 379º, n.s 1, alínea b), do Código de Processo Penal (aplicável ex vi artigo 41º, nº 1, do RGCO), o que se invoca para todos os efeitos legais. E a norma que resulta da conjugação do artigo 50º do RGCO com os artigos 359º, nº 1, e 379º, n.º 1, alínea b), ambos do CPP, interpretada no sentido de que, sendo imputadas ao Arguido três contra-ordenações na Acusação, é válida a Decisão que o vem a condenar por quatro contra-ordenações, é, nessa interpretação, materialmente inconstitucional por violação dos artigos 1º, 2º, 20º, n.º 4, e 32º, nº 10, da Constituição, o que também se invoca desde já para os devidos efeitos. A violação do dever de segredo pela CMVM (na Acusação e na Decisão) A Acusação e a Decisão contêm informação bancária de vários clientes do BANCO..., muitos dos quais sem qualquer relação entre si, sendo certo que tal informação se encontra protegida por segredo, nos termos do artigo 78º, nºs 1 e 2, do RGICSF. A possibilidade de a CMVM utilizar informações cobertas por segredo, designadamente no âmbito de processos de contra-ordenação (cf. artigo 356º, nº1, alínea c), do CdVM), existe, mas reveste carácter excecional, na medida em que põe em causa o direito à intimidade e reserva da vida privada, constitucionalmente consagrado no artigo 26º, nº 1, da Lei Fundamental. A congregação num só processo, numa só Acusação e numa só Decisão, de informação coberta por segredo bancário respeitante a uma pluralidade de clientes do BANCO..., dando a conhecer a uns a informação bancária de outros, não era estritamente necessária para a instrução do presente processo contra-ordenacional, pelo que não havia fundamento bastante que pudesse legitimar a quebra do segredo. À luz dos princípios da proibição de excesso e da menor ingerência, a preservação do segredo bancário dos clientes do BANCO... só seria alcançada, in casu, através da separação de processos (cf. artigo 30º do CPP, aplicável ex vi artigo 41º, nº 1, do RGCO), sendo organizados autonomamente tantos processos de contra-ordenação quantos aos clientes do BANCO... aqui Arguidos, e sendo deduzidas Acusações e proferidas Decisões respeitantes apenas a cada um deles. Assim, o presente processo de contra-ordenação é nulo, por preterição de um ato legalmente obrigatório (e necessário para evitar a violação do segredo bancário), nos termos do artigo 120º, n.s 2, alínea d), do CPP, aplicável ex vi artigo 41º, n.°1; do RGCO ou, caso assim não se entenda, irregular, de acordo com o artigo 123º do CPP. E a norma do artigo 30º do CPP interpretada no sentido de que não é obrigatória a separação de processos quando da conexão ou apensação destes resulte a violação do segredo bancário, com transmissão de elementos cobertos por segredo bancário a uma pluralidade de pessoas, sem relação entre si, é, nessa interpretação, materialmente inconstitucional, por violação do artigo 26º, nº 1, da Constituição, o que se deixa desde já arguido para todos os efeitos legais. A nulidade da Acusação por não indicação de provas: Para exercer cabalmente o seu direito de defesa, consagrado, entre o mais, no artigo 50º do RGCO e no artigo 32º, nº 10, da Constituição, o Arguido tem de poder conhecer, avaliar e contrariar as provas em que se sustentou tal decisão de acusar, desde logo, e entre o mais, porque são essas provas que poderão (ou não) vir a fundamentar a sua eventual condenação. Porém, a Acusação proferida nestes autos não continha qualquer indicação ou referência quanto aos meios de prova ou aos meios de obtenção de provas em que se sustentou a decisão de acusar. Por essa razão, a Acusação era e é nula, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 283º, nº 3, alíneas d),
32. e)e f), do CPP, aplicável ex vi artigo 41º, nº 1, do RGCO, nulidade essa que se arguiu tempestivamente na Defesa e que acarreta também a nulidade da Decisão, por força do disposto no artigo 122º do CPP. E a norma resultante da conjugação do artigo 283º, nº 3, alíneas d),
33. e)e f), do CPP, aplicável ex vi artigo 41º, nº 1, do RGCO, interpretada no sentido de dispensar a Acusação de indicar expressamente as provas em que se fundamenta é, nessa interpretação, materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1º, 2º, 20º, nº 4 e 32º, nº 10, da Constituição, o que se deixa também desde já arguido. A nulidade da Acusação e da Decisão por insuficiência de matéria de facto e de direito em geral A Acusação e a Decisão são omissas quanto à identificação, no plano factual, de vários dos elementos objectivos do tipo contra-ordenacional em causa nos presentes autos. Do mesmo passo, a Acusação e a Decisão são omissas quanto à alegação de factos que permitam concluir pela existência do alegado dolo do BANCO..., não havendo sequer menção quanto à espécie (direto, necessário ou eventual) ou à intensidade desse pretenso dolo, bastando-se a CMVM com a mera enunciação de factos objectivos aos quais pretende associar, por mera extrapolação, o correspondente elemento subjectivo. Para além disso, embora a norma de dever cuja violação é imputada ao BANCO... (artigo 311º, nºs 1 e 2, alínea c), do CdVM) exija uma intenção específica - defraudar ou a limitar significativamente os efeitos de leilão, rateio ou outra forma de atribuição de instrumentos financeiros -, nem a Acusação nem a Decisão alegam quaisquer factos a esse respeito. Assim, de acordo com o artigo 50º do RGCO e dos artigos 283º, nº 3, alínea b), e 141º, nº 4, alínea c), do CPP (aplicáveis ex vi artigo 41º do RGCO) e, bem assim, da jurisprudência fixada no Assento n.2 1/2003 do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Janeiro, a Acusação é nula, tendo o processo ficado inquinado a partir do momento da sua prolação, o que implica a nulidade da própria Decisão, nos termos do artigo 122º do CPP. Sendo certo que, pelas mesmas razões, ou seja, pela insuficiência da matéria de facto e de direito com relevância para a imputação das infrações aqui em causa ao BANCO..., a Decisão é também nula, não apenas por efeito da nulidade da Acusação, mas igualmente por força do artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41º do RGCO e, diretamente, por via do preceituado no artigo 58º, nº 1, alínea b), do RGCO, o que se deixa também desde já invocado para todos os efeitos. E as normas resultantes da conjugação dos citados artigos, interpretadas no sentido de dispensar a Acusação e a Decisão de narrarem de forma suficiente e inteligível os elementos de facto e de Direito que fundamentam a aplicação de uma sanção punitiva, designadamente os factos que constituem e integram as infrações imputadas ao Arguido, bem como os elementos que revelam e concretizam o seu suposto dolo, não indicando o modo e a forma como a alegada infracção ocorreu, bem como as circunstâncias que a antecederam e envolveram e as respectivas consequências, são, nessa interpretação, materialmente inconstitucionais, por violação dos artigos 1º, 2º, 20º, nº 4, e 32º, nº 10 da Constituição, o que se deixa também desde já arguido. Em particular, a nulidade da Acusação e da Decisão por falta de indicação das pessoas singulares que praticaram os factos imputados ao BANCO... e de concretização das circunstâncias objectivas e subjectivas em que tais factos tiveram lugar A CMVM procede a uma incorrecta interpretação e aplicação do disposto no artigo 401.2, n.2s 1 e 2, do CdVM, ao concluir que "a punição das pessoas colectivas não depende da imputação da conduta a concretas pessoas singulares". Com efeito, e ao contrário do que diz a CMVM, pela natureza das coisas e por força da própria lei, a responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas depende sempre de um substrato humano, de um ato ou mais atos de uma ou mais pessoas singulares, ainda que isso não signifique que tal responsabilidade esteja condicionada à prévia ou concomitante responsabilização dessas pessoas singulares. Ora, nos termos do nº 2 do artigo 401º do CdVM, só são tratados como factos da pessoa colectiva "os factos [que] tiverem sido praticados, no exercício das respectivas funções ou em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores". Assim, a imputação de uma contra-ordenação a uma pessoa colectiva há-de ser feita, para todas as contra-ordenações previstas no CdVM, em função da actuação de uma ou mais pessoas singulares abrangidas pelo nº 2 do artigo 401º, operando tal imputação (à pessoa colectiva) em termos reflexos, quer no plano objectivo, quer no plano subjectivo. Porém, a Acusação proferida nestes autos é absolutamente omissa, em termos de alegação factual, quanto à imputação, objectiva e subjectiva, dos factos em apreço à(
34. s)pessoa(
35. s)singular(
36. es)que representavam o BANCO... à data dos factos e que alegadamente praticaram as infrações pelas quais o Banco foi condenado, inviabilizando, dessa forma, a imputação reflexa desses factos ao BANCO.... Por ser assim, a Acusação é nula, nos termos do disposto no artigo 50º do RGCO e nos artigos 283º, nº 3, alínea b), e 141º, nº 4, alínea c), do CPP (aplicáveis ex vi artigo 41º do RGCO). E o mesmo se diga da Decisão que, pretendendo cumprir esse seu ónus de alegação e de prova através da formulação de meras conjecturas e conclusões vagas, acaba também por nada referir, em termos factuais, a este respeito, sendo igualmente nula por força do disposto no artigo 379.2, n.2 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41º, n.2 1, do RGCO e, diretamente, por via do preceituado no artigo 58.2, n.2 1, alínea b), do RGCO. E as normas resultantes da conjugação dos citados artigos, interpretadas no sentido de dispensar a Acusação e a Decisão de narrarem de forma suficiente e inteligível os elementos de facto e de Direito que fundamentam a aplicação de uma sanção punitiva a uma pessoa colectiva, designadamente os factos que constituem e integram as infrações imputadas à pessoa colectiva e de identificarem as pessoas singulares que os praticaram ou neles intervieram, bem como as circunstâncias em que tais factos foram praticados e, bem assim, os elementos que revelam e concretizam o suposto dolo ou negligência destas, são, nessa interpretação, materialmente inconstitucionais, por violação dos artigos 1º, 2º, 20º, nº 4, e 32º, nº 10 da Constituição, o que se deixa também desde já arguido. As contra-ordenações imputadas ao BANCO... Quanto ao modelo de imputação (reflexa) de responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas Como se referiu, não se identifica em parte alguma da Decisão que titular de órgão social, que mandatário, que representante ou trabalhador do BANCO... agiu em termos que permitem atribuir ao Banco a correspectiva responsabilidade contra- ordenacional, sendo por isso inviável, para o Banco, saber quem exactamente agiu em seu nome e por sua conta nem em que circunstâncias, objectivas e subjectivas, o fez. Neste contexto, não é possível fazer actuar o mecanismo de imputação reflexa que decorre do citado artigo 401º, nº 2, do CdVM, o que, gerando nulidade já invocada, prejudica igualmente, no plano do mérito, a possibilidade de imputar ao BANCO... qualquer responsabilidade contra-ordenacional. Imputação objectiva: O dever de defesa de mercado em geral: a relação entre os nºs 1 e 2 do artigo 311º do CdVM A CMVM procede a uma incorrecta interpretação e aplicação do disposto no artigo 311º, nºs 1 e 2, CdVM, ao concluir que uma situação subsumível numa das alíneas do nº 2 do artigo 311º do CdVM "implica sempre conduta contrária ao dever de defesa do mercado, sem necessidade de se preencher ainda a formulação genérica do dever constante do nº1". Com efeito, a verificação de um exemplo padrão previsto no nº 2 do artigo 311º do CdVM constitui apenas um indício de violação de dever de mercado, sendo sempre necessário, para que haja preenchimento do tipo contra-ordenacional aqui em causa, que esse indício seja confirmado pela constatação de que a cláusula geral prevista no nº 1 do artigo 311º do CdVM foi também violada, sendo atingido o conteúdo de desvalor ínsito à norma globalmente considerada. Para além disso, o BANCO... foi condenado pela própria CMVM, como consta expressamente da parte final da Decisão, "pela violação, a título doloso, do dever de defesa de mercado, previsto no artigo 311º, nºs 1 e 2, alínea c), do CdVM". Consequentemente, incumbiria à CMVM demonstrar que o comportamento do BANCO..., para além de preencher uma das alíneas do nº 2 artigo 311º do CdVM, consubstanciava também uma violação dos deveres consagrados no nº 1 do mesmo preceito, o que a Decisão não faz, com isso prejudicando, por si só, a possibilidade de imputar as contra-ordenações aqui em causa ao BANCO.... b. Quanto à susceptibilidade de fraude ou limitação significativa dos efeitos de rateio No âmbito da violação do dever de defesa do mercado previsto no artigo 311.9 do CdVM, para que haja relevância típica do comportamento é necessário que este seja apropriado ou apto a produzir o risco (para a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado) que se pretende prevenir com o citado preceito. A contra-ordenação resultante da violação daquele dever consubstancia, pois, uma infracção de perigo abstrato-concreto ou de aptidão, na medida em que se admite a possibilidade de o perigo (aí pressuposto) ser infirmado pelo Arguido. Idêntico raciocínio é aplicável às situações previstas nas alíneas do nº 2 do artigo 311º do CdVM, as quais, atenta a relação estreita entre o nº 2 e o nº 1 do mesmo preceito, estão também elas sujeitas ao crivo normativo de perigosidade ínsito nesse nº 1. Neste sentido, a execução de ordens destinadas a defraudar ou a limitar significativamente os efeitos de rateio na atribuição de valores mobiliários (prevista na alínea
37. c)do nº 2 do artigo 311º do CdVM) só será tipicamente relevante se for efectivamente susceptível de produzir uma alteração qualificada do rateio e, dessa forma, susceptível de afectar a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado. Ora, o impacto máximo nos resultados do rateio decorrente da execução, pelo BANCO..., das ordens que lhe foram transmitidas pelos seus clientes, não chegaria sequer a 1 (uma) acção. Assim, na medida em que a execução de ordens de clientes por parte do BANCO... não conduziu a uma alteração qualificada na atribuição de valores mobiliários no âmbito das OPVs da REN e da GALP, a possibilidade de perigosidade pressuposta e exigida no artigo 311º, n°s 1 e 2, do CdVM acaba por relevar-se inexistente, pelo que, também por esta razão, a conduta imputada ao BANCO... não atinge sequer o limiar de relevância típica exigida para a violação do dever de defesa de mercado. c. Quanto às ordens transmitidas ao BANCO... As ordens recebidas pelo BANCO... dos seus clientes destinavam-se, por um lado, a subscrever um determinado número de ações e, por outro, a transferir e vender essas ações, não tendo nenhum dos clientes do BANCO... subscrito - por via do rateio - mais ações do que aquelas que podiam legalmente adquirir. Os clientes do BANCO... participaram, e participaram legitimamente, no rateio que teve lugar no âmbito das OPVs da REN e da GALP. Em suma, o mercado funcionou de forma regular e sem que, por via das ações imputadas ao BANCO..., fossem postas em causa a sua transparência ou a sua credibilidade. Por conseguinte, não foi violado o dever de defesa do mercado previsto no artigo 311º do CdVM nem, consequentemente, pode ser imputado ao BANCO... o tipo contra- ordenacional decorrente dessa (inexistente) violação. Imputação subjectiva e culpa: O (alegado e inexistente) dolo genérico Para que exista dolo exige-se o conhecimento de uma certa realidade - a descrit