Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 464/2009-1 Relator: RUI VOUGA Descritores: TRANSPORTE AÉREO TRANSPORTE DE PASSAGEIROS COMISSÃO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 05/19/2009 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: REVOGADA A DECISÃO Sumário: 1 - Nas tarifas das companhias aéreas, sobre as quais são calculadas as comissões pagáveis aos agentes de viagens, não se inclui a taxa de serviço a passageiros instituída no artigo 8º, n.º 2, do Decreto-Regulamentar n.º 12/99, de 30 de Julho. 2 - A “taxa de serviço a passageiros” é uma taxa fiscal em que “a fixação do montante se desliga totalmente do custo efectivo do serviço ou do seu valor de mercado, não mantendo com esse custo ou valor a mais remota conexão”. 3 - A “taxa de serviço a passageiros” incide sobre os passageiros e não sobre os transportadores — as companhias de aviação. Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Cível da Relação de Lisboa: “ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE AGÊNCIAS DE VIAGENS E TURISMO” intentou, nas Varas Cíveis de Lisboa, acção declarativa de condenação e de simples apreciação, com processo comum ordinário, contra “B PLC” (com escritório de representação em Lisboa), pedindo:

1. a)a condenação da Ré a pagar à A. os montantes correspondentes à comissão incidente sobre o “passenger service charge”, desde 1 de Janeiro de 1994 até final, bem como os juros desde a data do respectivo vencimento – sucessivos dias 15 do mês seguinte a que as prestações de serviços que dizem respeito e em que eram pagos os montantes da comissão às Agências de Viagens – até integral pagamento, calculados às taxas legais em vigor em cada momento [1];
2. b)a declaração da existência do direito das representadas da APAVAT a receberem comissões, à taxa vigente em cada momento, sobre os montantes relativos à “passenger service charge”. Em abono da sua pretensão, a Autora alegou, em síntese: - que é uma associação que representa 511 agências de viagens e turismo; - que a ré é uma companhia aérea e membro efectivo da IATA, associação representativa dos interesses das companhias aéreas, estando algumas das agências de viagens associadas da A. creditadas junto da IATA; - que as agências de viagens incluem na sua actividade a venda de bilhetes de avião, sendo que a comissão por essa venda deverá ser calculada sobre a tarifa aplicável ao transporte; - que, todavia, a partir de 1994, a Ré deixou de pagar a comissão tendo por base quer a tarifa, quer ainda a designada passenger service charge, quando esta é uma parcela do custo operacional da companhia aérea, logo parte integrante da tarifa e não algo que seja autonomizado, pelo que a comissão deve também ter por base o valor pago a título de PSC e não apenas de tarifa propriamente dita, sendo que tal é a interpretação que é dada através das resoluções da IATA; - que, por via disso, as agências de viagens deixaram, desde 1 de Janeiro de 1994, de receber da Ré os montantes referentes às comissões sobre a parcela referente ao passenger service charge; - que, entre 1/1/1994 e 31/3/2001, essas comissões correspondiam a 9% do valor da venda dos bilhetes; - que, entre 1/4/2001 e 31/10/2001, essas comissões correspondiam a 8% do valor da venda dos bilhetes; - que, desde 1/11/2001, essas comissões passaram a corresponder a 7% do valor da venda dos bilhetes. A Ré contestou, por excepção e por impugnação. Defendendo-se por excepção, invocou a ilegitimidade da Autora. Defendendo-se por impugnação, alegou, nuclearmente, que: - as normas da IATA invocadas pela A. são normas regulamentares gerais, compatíveis com normais contratuais particulares, estabelecidas entre as empresas de navegação aérea e os seus parceiros contratuais; - decorre do art. 9º da Resolução nº 824 da IATA que compete às companhias fixar periodicamente o montante a pagar ao agente e a correspondente forma de cálculo; - da cit. resolução resulta claro que a comissão incide apenas sobre a tarifa, incluindo sobretaxas de tarifa (o que não é o caso da taxa de serviço a passageiros), mas excluindo quaisquer outros encargos, nomeadamente a taxa de serviço a passageiros, pois o mesmo ocorre com a taxa de segurança - a taxa em causa é uma taxa fiscal de tráfego fixada por portaria do Ministro responsável pelo sector dos transportes e, embora debitada aos transportadores, incide directamente sobre os passageiros, pelo que determinar que a comissão a pagar ao agente vendedor dos bilhetes abrange também essa taxa constituiria um agravamento abusivo dessa mesma taxa; - a A. não pode pretender que seja devida às agências de viagens portuguesas (por ela pretensamente representadas) uma comissão sobre todos os bilhetes vendidos da Ré vendidos a passageiros embarcados em Portugal, pois essa venda também é feita directamente pela Ré ou através da Internet, sem intervenção de quaisquer agências de viagens ou por agências de viagens não portuguesas. Concluiu pela improcedência da acção e pedindo a condenação da A. como litigante de má fé. A Autora replicou, respondendo à matéria da excepção deduzida pela Ré. Findos os articulados, o processo foi saneado (tendo, nesta sede, sido julgada improcedente a excepção dilatória de ilegitimidade da Autora), organizou-se a base instrutória e teve lugar a audiência de discussão e julgamento, finda a qual foi proferida sentença (datada de 29/8/2007) que julgou a acção totalmente procedente, por provada, e, consequentemente, decidiu:
3. a)Reconhecer o direito das representadas pela A. a receber comissões, à taxa vigente em cada momento, sobre os montantes relativos à taxa de serviço de passageiros;
4. b)Condenar a ré “B” a pagar à “Associação Portuguesa das Agências de Viagens e Turismo“, o valor das comissões, à taxa vigente em cada momento, devidas sobre os montantes relativos à taxa de serviço de passageiros cobrada entre 1/01/94 até à presente data, sobre os bilhetes vendidos pelas agências representadas pela A., e respectivos juros, tudo em montante a liquidar em execução de sentença. Inconformada com o assim decidido, a Ré apelou da referida sentença, tendo rematado as concernentes alegações com as seguintes conclusões: “A) Devem ser alteradas as respostas aos pontos 1, 2, 3, 4 e 5 da Base Instrutória para “não provado”; B) Não deveria ter sido levada à matéria assente a sua alínea F) que veio a integrar o facto provado n.º 6, uma vez que a correspondente alegação da A. foi impugnada pela R.; C) Não resulta dos autos que as resoluções da IATA tivessem força vinculativa, isto é, que constituíssem os parceiros comerciais das companhias aéreas no direito - eventualmente de origem contratual - de exigir o cumprimento de determinados procedimentos; o que competia à A. provar, como facto constitutivo do direito que se arroga; D) Não foi feita prova de quais os serviços que constituem fundamento da cobrança da taxa de serviço a passageiros; E) A tradução correcta do trecho junto aos autos da Resolução n.º 824 permite concluir que as companhias aéreas - no caso a R. - podem livremente fixar e alterar o montante das comissões que se dispõem a pagar aos agentes e a forma de as calcular; F) A taxa de serviço a passageiros incide sobre os passageiros, embora debitada ao transportador; G) O artigo 8º, n.º 2, do Decreto-Regulamentar, n.º 12/99, de 30 de Julho, permite concluir que o preço do bilhete (a tarifa) não inclui a taxa; H) A constituição de uma margem sobre a taxa de serviço a passageiros, para poder pagar a correspondente comissão (também sobre o montante da taxa) ao agente, constituiria uma prática especulativa, traduzindo-se num agravamento abusivo e ilegal da taxa que incide sobre os passageiros, pelo que o custo da taxa não é passível de comissionamento; I) A condenação da R. a pagar à A. não poderá constituir caso julgado relativamente a todas e a cada uma das agências de viagens das quais a A. se arroga a representação; nomeadamente não pode, seguramente, em relação às 9 (nove) agências não identificadas que votaram contra na deliberação constante da acta n.º 133, junta pela A., como doc. n.º 1, à sua petição; J) Não existindo mandato expresso de cada uma das agências de viagens em causa para que um eventual pagamento seja feito à A., nunca poderia este ser decidido, pois que o pagamento não seria liberatório, nos termos do artigo 770º do Código Civil; L) Acresce que, segundo o artigo 771º do Código Civil, a R. não é sequer obrigada a satisfazer a prestação ao representante voluntário do credor se não houver convenção nesse sentido; M) Pelo que sempre deveria ter sido decidida a improcedência do pedido de condenação da R. a pagar qualquer quantia à APAVT; N) A R. nunca foi interpelada pela A. - ou pelas agências que diz representar - para efectuar qualquer pagamento; O) A alegada obrigação em dívida mantém-se ilíquida; P) Assim, nos termos do artigo 805º, n.º 3, do Código Civil, a mora só poderá verificar-se após a obrigação se tornar líquida, pelo que nunca deveria ter sido proferida condenação em juros de mora. Q) A sentença recorrida fez uma errada aplicação das seguintes normas: - Artigos 511º, 617º, 637º, n.º 2 e 653º, n.º 2, do CPC; - Artigo 8º, n.ºs 1 e 2, do Decreto Regulamentar n.º 12/99, de 30 de Julho; - Artigos 405º, 769º, 770º, 771º e 805º, n.ºs 1 e 3, do Código Civil. Termos em que, e nos que doutamente serão supridos, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente e a sentença de 1ª Instância revogada e, em consequência, a R. absolvida dos pedidos.” A Autora/Apelada contra-alegou, pugnando pelo não provimento da Apelação. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. O OBJECTO DO RECURSO Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintéctica, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 690º, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem [2] [3]. Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 684º, nº 2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 3 do mesmo art. 684º) [4] [5]. Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso. Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo. Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 664º, 1ª parte, do C.P.C., aplicável ex vi do art. 713º, nº 2, do mesmo diploma) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 660º, nº 2, do C.P.C., ex vi do cit. art. 713º, nº 2). No caso sub judice, emerge das conclusões da alegação de recurso apresentada pela Ré ora Apelante que o objecto da presente Apelação está circunscrito a 5 (cinco) questões:
5. a)Se o tribunal “a quo” julgou erradamente a matéria de facto ao considerar provados (em vez de não provados) os quesitos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da Base Instrutória;
6. b)Se o facto constante da al. F) dos factos considerados assentes por acordo das partes foi indevidamente incluído no elenco dos factos provados, dado ter sido impugnado na contestação da ora Ré/Apelante;
7. c)Se são ou não devidas pela Ré/Apelante, às agências de viagem associadas da Autora e acreditadas junto da IATA, quaisquer comissões sobre a “taxa de serviço a passageiros” (passenger service charge) e em que montantes;
8. d)Se o pedido de condenação da R. a pagar qualquer quantia à APAVT devia, necessariamente, ser julgado improcedente, já porque, não existindo mandato expresso de cada uma das agências de viagens em causa para que um eventual pagamento seja feito à A., o pagamento que viesse a ser feito a esta não seria liberatório, nos termos do artigo 770º do Código Civil, já porque, dado o disposto no artigo 771º do Código Civil, a R. não é sequer obrigada a satisfazer a prestação ao representante voluntário do credor se não houver convenção nesse sentido;
9. e)Se, dado que a R. nunca foi interpelada pela A. - ou pelas agências cuja representação ela se arroga - para efectuar qualquer pagamento e ainda porque a invocada obrigação em dívida se mantém ilíquida, nunca a R. poderia ter sido condenada no pagamento de quaisquer juros moratórios. MATÉRIA DE FACTO Factos Considerados Provados na 1ª Instância: Devidamente ordenados, segundo uma sequência lógica e cronológica, os factos que a sentença recorrida elenca como provados são os seguintes: 1) A Associação Portuguesa das Agências de Viagens e Turismo (adiante designada APAVT), ora A., é uma associação empresarial e a R., B é a maior companhia aérea do Reino Unido; 2) A R. é membro efectivo da International Air Transport Association (IATA), a qual se rege pela resolução nº 824, de 17 de Janeiro de 1990, junto a fls. 28 e cuja tradução foi junta a fls. 216 a 217, dando-se o teor por reproduzido, bem como pela resolução nº 814 junta a fls. 29 e 30, e tradução a fls. 218 ( cfr. docs. indicados ); 3) A acreditação das agências de viagens pela IATA emana de um contrato-tipo de agência; 4) Até 31 de Dezembro de 1993, as companhias aéreas, nomeadamente a R., apresentavam uma tarifa única no título de transporte (adiante designado bilhete) e autonomizavam uma taxa única (a taxa de segurança), pagando aos Agentes de Viagens uma comissão, correspondente a uma percentagem, em vigor em cada momento, sobre a tarifa; 5) A partir de 1 de Janeiro de 1994, a R. passou a apresentar, no título de transporte, algumas “caixas” (boxes), a saber:
10. a)PTE – Tarifa;
11. b)PT – correspondente à taxa de segurança (security charge);
12. c)YP – correspondente à taxa de serviço de passageiros (passenger service charge) em Portugal; 6) O custo referido na caixa relativa a YP aludida supra constitui uma das receitas da entidade que gere os aeroportos em contrapartida da prestação de serviços que fornece à companhia aérea; 7) As comissões pagas pelas Companhias aéreas ás agências de viagens pela venda de bilhetes, em vigor entre 1 de Janeiro de 1994 e 31 de Março de 2001, correspondiam a 9% do valor da venda do dos bilhetes; 8) E entre 1 de Abril de 2001 e 31 de Outubro de 2001 a taxa acima mencionada desceu para os 8%, e desde 1 de Novembro de 2001 aquela taxa situa-se nos 7%; 9) Desde 1 de Janeiro de 1994 a esta parte, as Agências de Viagens associadas da A. deixaram de receber da R., por força da introdução da caixa (box) YP (referente ao passenger service charge), os montantes referentes às comissões sobre essa parcela; 10) A A. representa o interesse de 511 agências de viagens e turismo, com sede em Portugal, as quais representam 1018 pontos de venda; 11) E das agências de viagens associadas da A. 302 estão acreditadas junto da IATA; 12) O serviço correspondente, num bilhete avião internacional, ao passenger service charge é cobrado à companhia aérea pelo aeroporto do outro país; 13) E o serviço “passenger service charge” cobrada pelo aeroporto às companhias aéreas faz parte dos custos que estas têm que suportar para transportar os passageiros que procuram os seus serviço ou seja pela utilização e movimentação de passageiros, clientes dessa companhia, naquelas instalações; 14) E os serviços que constituem fundamento para o pagamento da passenger service charge fazem parte integrante da prestação de serviços fornecida pelas companhias aéreas aos seus clientes; 15) A R. cobrou às agências associadas da A. a título de passenger service charge, em 1998, em 1999 e em 2000 quantias não concretamente apuradas; 16) A R. cobrou ainda às agências associadas da A. determinado valor a título de passenger service charge, nos anos de 1994, 1995, 1996, 1997 e 2001; 17) As comissões pelos serviços de intermediação pagas pela ré aos Agentes de Viagens eram pagas até ao dia 15 do mês seguinte à prestação de serviços. O MÉRITO DA APELAÇÃO 1) SE O TRIBUNAL “A QUO” JULGOU ERRADAMENTE A MATÉRIA DE FACTO, AO CONSIDERAR PROVADOS – EM LUGAR DE NÃO PROVADOS - OS FACTOS INDAGADOS NOS QUESITOS 1º, 2º, 3º, 4º e 5º DA BASE INSTRUTÓRIA. A Ré ora Apelante impugna, no presente recurso, a decisão sobre matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido, no segmento em que considerou provados os factos vertidos nos quesitos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da Base Instrutória. Na tese da Apelante, as provas testemunhais produzidas em audiência de julgamento reclamavam que o tribunal a quo tivesse respondido negativamente (em lugar de afirmativamente) aos referidos quesitos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da Base Instrutória. Quid juris ? Como é sabido, o CPC de 1939 estabelecia como regra a inalterabilidade da decisão do tribunal colectivo sobre a matéria de facto constante do questionário. Solução que, podendo ser criticada (por, eventualmente, cercear excessivamente as garantias de um bom julgamento), tinha, todavia, uma justificação lógica e cabal: «na verdade, não havendo redução a escrito das provas produzidas perante o tribunal colectivo, não podia a Relação controlar o modo como o mesmo Colectivo apreciara essas provas»[6]. Posteriormente, «o CPC de 1961 procurou ampliar os poderes da Relação no que toca, não só à apreciação das respostas à matéria de facto dadas pelo tribunal de 1ª instância, mas também à imposição duma fundamentação mínima relativamente às decisões do Colectivo, e determinou a possibilidade de anulação, ainda que oficiosa, quando as respostas à matéria de facto fossem deficientes, obscuras ou contraditórias»[7]. Todavia, «na prática, apesar de se prever um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, face à redacção anterior do art. 712º [do C.P.C.], só muito excepcionalmente tal garantia era exequível»[8]. De facto, perante a anterior redacção da al.
13. a)do nº 1 do cit. art. 712º, a Relação só gozava do poder-dever de alterar a decisão sobre a matéria de facto se do processo constassem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão – o que apenas sucedia quando, havendo prova testemunhal, todas as testemunhas tivessem sido ouvidas por deprecada, estando os respectivos depoimentos reduzidos a escrito[9], ou se os elementos fornecidos pelo processo impusessem decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas[10]. «Nos demais casos, que a experiência demonstrou constituírem a larga maioria, bastava que na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o tribunal indicasse, ainda que em termos genéricos ou imprecisos, a interferência de prova testemunhal, declarações emitidas pelas partes, esclarecimentos prestados pelos peritos ou por quaisquer outras pessoas ouvidas na audiência de discussão e julgamento ou, ainda, o resultado da observação directa que o tribunal retirasse das inspecções judiciais, para que o tribunal superior ficasse impedido de sindicar a decisão proferida pelo tribunal “a quo”»[11]. «Aqui se fundaram, embora em termos não exclusivos, as principais críticas apontadas ao sistema [da oralidade plena ou pura, implementado no CPC de 1939 e continuado no CPC de 1961] e que acabaram por levar o legislador a aprovar as medidas intercalares previstas no Dec-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, posteriormente mantidas na redacção final do CPC»[12]. Efectivamente, o cit. DL nº 39/95 veio possibilitar um recurso amplo sobre a matéria de facto, ao prescrever a possibilidade de registo ou documentação da prova, solução que a revisão do CPC operada em 1995/1996 (pelos Decretos-Leis nºs 329-A/95, de 12-XII, e 180/96, de 25-IX) sedimentou. Assim, «a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto passou a poder ser alterada, não só nos casos previstos desde 1939, mas também quando, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tenha sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida»[13]. O cit. DL. nº 39/95 aditou ao Código de Processo Civil então vigente os arts. 522º-A, 522º-B, 522º-C, 684º-A e 690º-A, atinentes ao registo dos depoimentos, à forma de gravação e ao modo como se deveria proceder para impugnar a matéria de facto, em sede de recurso. Após a mencionada Revisão de 1995/96 do Código de Processo Civil, o fulcral art. 690º-A passou a ter a seguinte redacção: [“Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto”] 1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
14. a)Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
15. b)Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2 - No caso previsto na alínea
16. b)do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda. 3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente. 4- O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso nos termos do nº2 do art. 684º-A”. Posteriormente, o Decreto-Lei nº 183/2000, de 10 de Agosto, eliminou a exigência (estabelecida na redacção originária do nº 2 deste art. 690º-A) de que o recorrente procedesse, sob pena de rejeição do recurso, à “transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda”, passando a prescrever que o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento devem ficar registados na acta da audiência de julgamento (cfr. o nº 2 aditado por este diploma ao cit. art. 522º-C do CPC) e possibilitando que as partes possam recorrer da matéria de facto com base na simples referência ao assinalado na acta (cfr. a nova redacção conferida por este diploma aos nºs 2 e 3 do cit. art. 690º-A), devendo o tribunal de recurso proceder à audição e visualização do registo áudio e vídeo, respectivamente, excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal (cfr. o nº 5 aditado ao cit. art. 690º-A por este diploma). Porém, o poder de cognição do Tribunal da Relação sobre a matéria de facto não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto. Desde logo, a possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, com os pressupostos adrede estatuídos no art. 690º-A nºs 1 e 2 do CPC [14]. «A expressão “ponto da matéria de facto” procura acentuar o carácter atomístico, sectorial e delimitado que o recurso ou impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto em regra deve revestir, estando em harmonia com a terminologia usada pela alínea
17. a)do nº 1 do art. 690º-A: na verdade, o alegado “erro de julgamento” normalmente não inquinará toda a decisão proferida sobre a existência, inexistência ou configuração essencial de certo “facto”, mas apenas sobre determinado e específico aspecto ou circunstância do mesmo, que cumpre à parte concretizar e delimitar claramente»[15] [16] [17] [18]. Por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade. Efectivamente, «a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no art. 655º, nº 1, do CPC: “o juiz aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição[19] [20] [21]. Ora, «contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo» [22] [23] [24]. «O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado»[25]. De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (art. 653º, nº 2, do CPC). «Determinando a norma jurídica que o juiz faça uma análise crítica das provas produzidas (expressão que já estava prevista, no que concerne à sentença, no art. 659º, nº 3) e que especifique os fundamentos decisivos para a sua convicção, deve ser posto definitivamente de parte o método (ou o “expediente”) frequentemente utilizado de apresentar, como fundamentação, os simples meios de prova, v.g. “os depoimentos prestados pelas testemunhas e a inspecção ao local”»[26]. «A exigência legal, para ser acatada, impõe que, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, se estabeleça o fio condutor entre a decisão da matéria de facto (resultado) e os meios de prova que foram usados na aquisição da convicção (fundamentos), fazendo a respectiva apreciação crítica, nos seus aspectos mais relevantes»[27]. «Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados quer quanto aos factos não provados, deve o tribunal justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (art. 655º do CPC), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos, achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos particulares, etc.»[28]. «Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção»[29]. Daí que - conforme orientação jurisprudencial prevalecente - «o controle da Relação sobre a convicção alcançada pelo tribunal da 1ª instância deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, notoriamente, mais falível do que qualquer outra, e na avaliação da respectiva credibilidade tem que reconhecer-se que o tribunal a quo, pelas razões já enunciadas, está em melhor posição»[30] [31] [32]. Na verdade, «só perante tal situação [de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão] é que haverá erro de julgamento; situação essa que não ocorre quando estamos na presença de elementos de prova contraditórios, pois nesse caso deve prevalecer a resposta dada pelo tribunal a quo, por estarmos então no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, que não compete a este tribunal [ad quem] sindicar (artº 655-1 do CPC), e pelas razões já supra expandidas» [33] [34] [35] [36]. Em conclusão: «mais do que uma simples divergência em relação ao decidido, é necessário que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade» [37] [38]. É que «o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si» [39]. «Sendo, portanto, um problema de aferição da razoabilidade - à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência (Miguel Teixeira de Sousa in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, pág. 348) -, da convicção probatória do julgador recorrido, aquele que essencialmente se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento fáctico operado pela 1ª instância, forçoso se torna concluir que, na reapreciação da matéria de facto, à Relação apenas cabe, pois, um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal “a quo” lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou» [40]. Casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto serão, por exemplo, os de o depoimento de uma testemunha ter um sentido em absoluto dissonante ou inconciliável com o que lhe foi conferido no julgamento, de não terem sido consideradas - v.g. por distracção - determinadas declarações ou outros elementos de prova que, sendo relevantes, se apresentavam livres de qualquer inquinação, e pouco mais. «A admissibilidade da respectiva alteração por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação»[41]. «Assim, por exemplo:
18. a)apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada;
19. b)apoiar-se exclusivamente em depoimento(
20. s)de testemunha(
21. s)que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado;
22. c)apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas»[42] [43]. Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se a aqui Apelante deu cumprimento aos procedimentos legalmente exigíveis que lhe possibilitam o recurso sobre a decisão de facto e, em caso afirmativo, se lhe assiste razão. Sob o ponto de vista formal, há que reconhecer que a ora Apelante cumpriu escrupulosamente o que lhe era exigido pela lei processual para poder atacar a decisão de facto da 1.ª instância, na medida em que indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a), do n.º 1 do art.º 690.º-A, do CPC) e referiu os concretos meios probatórios, constantes do processo, que – na sua perspectiva - imporiam decisão de facto diversa da recorrida (al. b), do n.º 1, do art.º 690.º-A, do CPC), irrelevando que não tenha curado de o fazer por referência ao assinalado na acta, nos termos do art. 522º-C, nº 2, do CPC (como exige o nº 2 do cit. art. 690º-A), por isso que – embora dispensada de o fazer – teve o cuidado de transcrever os depoimentos testemunhais alegadamente desvalorizados ou valorados incorrectamente pelo tribunal “a quo”. Importa agora apurar se, no plano substancial, procedem ou não - e em que medida - as razões aduzidas pela Apelante para pôr em causa a valoração da prova produzida feita pelo tribunal de 1ª instância. Os depoimentos testemunhais, que a ora Apelante pretende que sejam agora valorados diversamente do que o foram pelo Senhor Juiz a quo, de molde a levarem à alteração da matéria de facto, são, consabidamente, elementos de prova a apreciar livremente pelo tribunal (arts. 396º do Cód. Civil e 655.º, n.º 1, do C.P.C.). Dito isto, esta Relação pode e deve sindicar o modo como o tribunal a quo valorou tais depoimentos, desde logo tendo em mira a razão de ciência invocada pelas testemunhas cujos depoimentos são postos em crise. O tribunal de 1ª instância louvou-se, essencialmente, nos depoimentos prestados pelas duas testemunhas da A. inquiridas em audiência (…), os quais foram ambos Presidentes da Autora (o 1º entre 1998 e 2001 e o 2º desde 2002 a 2005), para dar como provados os aludidos A Apelante sustenta que tais testemunhas não deveriam sequer ter sido admitidas a depor, nos presentes autos, porquanto, na presente acção são reclamados créditos das agências a que estão ligadas as duas testemunhas em causa (sendo que a primeira foi mesmo quem subscreveu o mandato do ilustre Advogado que patrocina a A.). Actuando a A. como representante das agências de viagens (e dos seus respectivos interesses), não podiam os seus representados ter sido admitidos a depor como testemunhas. “Quid juris” ? Como quer que seja, tendo a R. ora Apelante suscitado, no momento azado (aquando da inquirição destas 2 testemunhas), o incidente da respectiva impugnação (cfr. a acta da audiência de julgamento), tal incidente veio a ser indeferido por despacho com o qual a ora Apelante se conformou, motivo pelo qual o mesmo transitou em julgado (art. 677º do C.P.C.). Assim sendo, não pode agora a impugnação da decisão sobre matéria de facto proferida pelo tribunal de 1ª instância ancorar-se exclusivamente na pretensa inabilidade das referidas testemunhas, desde que as mesmas foram julgadas hábeis para depor, por despacho já transitado em julgado. Dito isto, esta Relação não está impedida de, no contexto da impugnação da decisão sobre matéria de facto proferida pelo tribunal de 1ª instância, vir a concluir que os depoimentos prestados pelas referidas testemunhas não foram de molde a fundar a convicção do julgador acerca da realidade dos factos indagados nos quesitos que o tribunal “a quo” julgou provados, essencialmente com base nesses depoimentos. E, na verdade, também esta Relação considera – tal como a Apelante – que dos próprios depoimentos das referidas testemunhas não deveria o tribunal extrair as conclusões que lhe permitissem responder, da forma como o fez, aos quesitos 1º a 10º da base instrutória. Assim: A) Quanto aos Quesitos 1º e 2º da Base Instrutória (“A A. representa o interesse de 511 agências de viagens e turismo, com sede em Portugal, as quais representam 1018 pontos de venda?” / “E das agências de viagens associadas da A. 302 estão acreditadas junto da IATA?”), tudo quanto a testemunha … respondeu foi que, no seu tempo