Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 18613/16.7T8LSB.L1-2 Relator: ONDINA CARMO ALVES Descritores: RESPONSABILIDADE CIVIL INTERMEDIÁRIOS FINANCEIROS Nº do Documento: RL Data do Acordão: 06/21/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: 1. Nos termos do n.º 1 do artigo 289.º do Código dos Valores Mobiliários são actividades de intermediação financeira:

1. a)Os serviços de investimento em valores mobiliários;
2. b)Os serviços auxiliares dos serviços de investimento;
3. c)A gestão de instituições de investimento colectivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições. 2. Os serviços de investimento compreendem:
4. a)A recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem;
5. b)A execução de ordens por conta de outrem;
6. c)A gestão de carteiras por conta de outrem;
7. d)A colocação em ofertas públicas de distribuição. 3. O objectivo essencial da actividade de intermediação é o de propiciar decisões de investimento informadas, em ordem a defender o mercado e a prevenir a lesão dos interesses dos clientes. 4. Ao nível dos deveres impostos ao intermediário financeiro, incluindo o banco para tal autorizado, destacam-se os deveres de informação, expressos no art.º 312.º do CVM, relativamente aos serviços que ofereça, lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, os quais deverão ser cumpridos através da prestação de “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”. 5. A informação a prestar pelo intermediário financeiro a investidor não qualificado será ilícita se ocorrer a violação do dever de informação, com os seus requisitos indispensáveis: completude, veracidade, actualidade, clareza, objectividade e licitude. 6. O intermediário financeiro constitui-se em responsabilidade civil quando viole deveres respeitantes ao exercício da sua actividade que lhes sejam impostos por lei, presumindo-se a sua culpa quando o dano seja originado pela violação de deveres de informação. 7. A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente (princípio da proporcionalidade inversa), o que pressupõe o reconhecimento de que as exigências de informação variam em função do perfil do cliente a quem o serviço é prestado, assentando o cumprimento do dever de informação num princípio de proporcionalidade, visto que, quanto menor for o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objecto do seu investimento, maior será a sua necessidade de protecção. 8. Sendo o autor um cliente tradicional, avesso ao risco, habituado a aplicar as suas poupanças em depósitos a prazo ou equiparados, ao subscrever obrigações subordinadas sobre a sociedade detentora do banco, convencido de que se tratava de aplicação idêntica a um depósito a prazo e, provando-se que não efectuaria tal aplicação financeira se tivesse sido esclarecido acerca das caraterísticas da mesma, impõe-se a reparação do dano consistente na colocação do lesado na posição patrimonial em que se encontraria no caso de não ter efectuado essa aplicação, o que, no caso, equivale à restituição ao autor da quantia aplicada. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA I. RELATÓRIO JOÃO e mulher, MARIA, residentes na Rua …., instauraram, em 19.07.2016, contra BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A., com sede …., a acção declarativa, com processo comum, pedindo a condenação deste a restituir e a pagar aos autores a quantia de €108.631,22, acrescida de juros à taxa supletiva legal para as operações comerciais, contados desde a citação e até integral e efectivo pagamento. Fundamentaram os autores, no essencial, esta sua pretensão da forma seguinte: 1. O Autor-marido é pedreiro a Autora mulher é doméstica, sendo pessoas de humilde condição social e com pouca instrução escolar, enquanto o Réu é um banco comercial que anteriormente girava sob a denominação “BPN – Banco Português de Negócios, S.A.”; 2. Até à nacionalização do “BPN”, a totalidade do capital social deste era detida pela “BPN, SGPS, S.A.”, a qual, por sua vez, era detida, na íntegra, pela “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”; 3. A “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, a “SLN, GPS, S.A.” e o “BPN – Banco Português de Negócios”, à data dos factos, tinham como presidente de administração a mesma pessoa; 4. Os Autora são, há mais de doze anos, clientes do banco Réu, através da agência da Caxarias, onde tinham contas à ordem e a prazo; 5. por força do enorme crescimento, na área financeira e na área não financeira, do grupo ou “universo BPN/ SLN”, o Banco réu passara, na prática, a ser um mero instrumento de financiamento das empresas do grupo e dos seus principais acionistas. 6. Para fazer face ao reforço de capitais próprios, foi gizado ao nível do Conselho de Administração do Banco, em Fevereiro de 2006, um plano, que já havia sido utilizado anteriormente, plano esse que foi transmitido aos Diretores de Zona que, por sua vez, o transmitiram aos gerentes de cada um dos balcões distribuídos de norte a sul do país. 7. O plano assentava em três pilares fundamentais: 1.º Captação, pela “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, de cinquenta milhões de euros através de um empréstimo obrigacionista, denominado “SLN 2006”, por “emissão de 1.000 obrigações subordinadas, sob forma escritural e ao portador, com o valor nominal de €50.000,00 cada”; – Docs. 6 e 7; 2.º Emissão de obrigações a dez anos, a amortizar, ao par, de uma só vez, em 08/05/2016; – Docs. 6 e 7; 3.º Instruções rigorosas a todos os funcionários do Banco, nomeadamente aos gerentes e aos gestores de conta, para seduzirem os depositantes do Banco para o novo produto, que devia ser vendido como um sucedâneo de um mero depósito a prazo e que, como tal, pudesse ser movimentado sempre que o respetivo titular assim o desejasse. 8. Foram dadas instruções aos funcionários do Banco para não entregarem aos clientes, potenciais ou efetivos subscritores das obrigações, a nota informativa que constitui o doc. 6, a qual nunca foi entregue aos autores, não obstante inúmeras insistências para o efeito. 9. Foram dadas ordens aos operacionais do Banco para não mostrarem tal nota informativa aos clientes. 10. Os clientes deviam ser convidados a aderir ao novo produto como se se tratasse de um simples sucedâneo de um depósito a prazo. 11. Os valores captados por esta operação, resultantes, na sua quase totalidade da canibalização de depósitos a prazo, foram na íntegra utilizados para reforçar os rácios de capitais próprios do Banco réu e, destarte, cumprir os índices de solvabilidade exigidos pelo Banco de Portugal. 12. O autor marido crê que alguns dos funcionários do balcão onde tinha depositadas as suas quantias estavam de boa-fé e acreditavam piamente que os produtos que vendiam eram seguros e que não ofereciam risco para os subscritores, como se vê, a título elucidativo, o teor de dois mails, datados de 26/07/2008 e de 09/07/2009. 13. No referido mail, os funcionários do Banco lamentavam a leviandade e o desprezo com que a nova Administração do Banco e o Governo da República, que decretara a nacionalização, tratavam os subscritores de papel comercial aos balcões do Banco réu. 14. Seduzido pela conversa do gerente do banco, no dia 04/05/2006, o autor marido procedeu ao resgate do depósito a prazo que detinha no Banco Popular, no valor de € 50.000,00 e depositou o respetivo montante na sua conta à ordem no Banco réu, com o número 17179074101.90. – Doc. 10 15. Em Maio de 2007, os autores tinham no Banco P., um outro depósito a prazo, no montante de €50.000,00 e novamente seduzido pela conversa dos funcionários do Banco réu que com ele lidavam, nomeadamente do seu gestor de conta, o autor marido subscreveu, em 31/05/2007, a compra de uma obrigação “SLN 2006”, no valor nominal de €50.000,00. 16. Um documento, denominado “Comunicação de Cliente”, sem qualquer numeração, um mero impresso válido para qualquer operação junto do Banco réu, foi colocado na frente do autor marido, já preenchido à mão, e este limitou-se a assiná-lo, julgando que se tratava de uma variante de um depósito a prazo, só que mais bem remunerado. – Doc. 11 17. Para concretização da subscrição de tal produto, em 31/05/2007, o autor marido procedeu ao resgate do já referido depósito a prazo, depositando, nesse mesmo dia, o respetivo valor na conta de depósitos à ordem com o número 2031935710001. – Doc. 12 18. Com data-valor de 01/06/2007, foi debitada da referida conta à ordem, a quantia de €50.000,00 para a aquisição de uma obrigação “SLN 2006”. – Doc. 13 19. Por ser uma pessoa que sempre viveu do seu trabalho, o autor marido é, por natureza, avesso a qualquer tipo de jogo ou de risco. 20. O autor marido só se dispôs a aplicar o seu dinheiro nas obrigações sugeridas pelo Banco réu por que lhe foi afiançado pelos funcionários do mesmo que o retorno das quantias subscritas era garantido pelo próprio Banco, uma vez que se tratava de um sucedâneo melhor remunerado de um depósito a prazo, com semelhantes características. 21. Não foi dada ao autor marido a nota informativa da operação, fosse em 2007, fosse logo após a nacionalização do Banco réu, fosse até à presente data, apenas foi dada ao autor marido a palavra empenhada de todos os funcionários do Banco, que atuaram em representação e sob as ordens do réu, de que se tratava de um produto sem qualquer risco e que podia ser resgatado a qualquer altura. 22. Foi assegurado ao autor marido que, não obstante tratar-se de obrigações a dez anos, este poderia, querendo, resgatá-las a qualquer altura, com o que apenas sofreria, como sucede nos depósitos a prazo, uma penalização nos juros. 23. O autor marido, para além de pretender especificamente que as aplicações não comportassem qualquer risco e que a recuperação dos valores fosse segura a 100%, pretendia também que tais aplicações pudessem ser resgatadas a qualquer altura, o que era do pleno conhecimento de todos os funcionários do Banco réu que com ele lidavam. 24. Todos os funcionários do Banco réu que lidavam com o autor marido sabiam que este não tinha por hábito investir na Bolsa, nunca tinha adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo e nunca havia comprado ou vendido obrigações e também tinham perfeita consciência de que o autor marido, devidamente informado, nunca, em circunstância alguma, aceitaria subscrever um produto como aquele que está em causa nestes autos. 25. O autor marido tinha plena confiança nos seus interlocutores do Banco, por achar que eram pessoas íntegras e de palavra, que se preocupavam com os interesses dos clientes do Banco e que, especialmente no que toca ao seu gestor de conta, lhe prestavam aconselhamento profissional quanto à gestão das suas poupanças. 26. Os funcionários do Banco réu não informaram o autor marido de que, ao subscrever aquele produto, deixava pura e simplesmente de ter o mínimo controlo sobre o seu dinheiro, e, nomeadamente, perdia a possibilidade de o movimentar, levantar ou até gastar dali para a frente. 27. Ao aceitar subscrever o produto sugerido pelo Banco réu, nunca passou pela cabeça do autor marido – nem tal lhe foi alvitrado – de que o empréstimo só poderia ser reembolsado a partir de 8 de Maio de 2016, sendo certo que se tal tivesse acontecido, o mesmo nunca se teria deixado convencer pela conversa dos funcionários do Banco réu. 28. Nas suas relações com o Banco réu, o autor marido deixou sempre transparecer a preocupação em ter o dinheiro sempre disponível, para fazer face a qualquer aperto financeiro súbito. 29. Nunca o autor marido teria aceitado subscrever duas obrigações SLN 2006 se lhe tivessem sido bem explicadas as características do produto que lhe estava a ser vendido e, sobretudo, se lhe tivesse sido mostrado o documento n.º 7, nomeadamente nos capítulos “REEMBOLSO ANTECIPADO”; “LIQUIDEZ” e “SUBORDINAÇÃO”, bem como a ausência de garantia do Banco à subscrição. 30. Entretanto, em Novembro de 2008, na sequência da “crise do subprime” e da consequente falência do Banco norte-americano “Lehman Brothers”, a qual teve efeitos cataclísmicos sobre os mercados financeiros mundiais, rebentou o “escândalo do BPN”, que culminou numa “corrida aos depósitos” e na sua posterior nacionalização. 31. Os autores, como os demais depositantes do “BPN”, também participaram na “corrida aos depósitos”, mas sem sucesso. 32. Numa primeira fase, os funcionários do Banco réu diziam a todos os investidores, como o autor marido, para terem paciência e aguardarem, pois teriam, em breve, o seu dinheiro de volta. 33. Enquanto houve lugar ao pagamento de juros pela GALILEI, o mesmo sempre teve lugar por intermédio do Banco réu e os juros foram sendo pagos, os incautos, como os autores, iam sendo deixados inertes e adormecidos. 34. Ao mesmo tempo, o Banco réu começou logo em 2009 a fazer com os seus funcionários uma autêntica “dança das cadeiras”, transferindo-os das agências onde estavam colocados há muitos anos para outras onde não eram conhecidos e onde não tinham de enfrentar as pessoas que, voluntariamente ou involuntariamente, tinham enganado… 35. Muitos gestores de conta do Banco réu aconselharam os seus clientes a subscrever o novo produto que lhes era oferecido sem terem a exata noção do que se tratava! 36. SE os gestores de conta não tinham noção do que estavam a “vender”, muito menos o autor marido, que padecia de completa inexperiência, e mesmo ignorância, quanto ao funcionamento e ao regime das aplicações bancárias e financeiras diversas dos depósitos à ordem e a prazo, inexperiência e ignorância essas que eram bem conhecidas dos representantes do Banco réu, seus interlocutores. 37. Havia uma sólida relação de confiança que se havia estabelecido entre o autor marido e o Banco réu e aquele tinha plena confiança nos funcionários do mesmo. 38. O autor marido nunca teve qualquer relacionamento, reunião ou contacto, mesmo que telefónico, com qualquer representante da “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, atualmente “Galilei, SGPS, S.A.” e, nem sequer, sabia da sua existência, nem nunca adquiriu, nem alguma vez teve intenção de adquirir, obrigações da “SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, atualmente “Galilei, SGPS, S.A.”. 39. Mais, o autor marido veio a ter conhecimento de que os milhões de euros que foram sendo objeto aparente de aplicações em obrigações do género das aqui tratadas, ao contrário do que se afirma naqueles documentos, não estavam, à data, depositadas em qualquer conta de valores mobiliários escriturais, fosse ela do Banco réu ou da “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, atualmente “Galilei, SGPS, S.A.”. 40. O Banco réu, agindo embora (de jure, que não de facto) como intermediário de outrem na colocação no mercado do produto deste, fê-lo de modo a convencer o autor marido, até porque tal lhe era dito pelos funcionários daquele, de que a operação era totalmente segura e que o Banco garantia o retorno dos valores em causa. 41. Por via da força da garantia dada e da omissão da informação correta acerca da exata posição dos autores perante a “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A:” e da exata intervenção do Banco réu, que violou os mais elementares deveres de informação, constituiu-se este na obrigação de indemnizar o cliente pelos prejuízos causados, nos termos do artigo 798.º do CC 42. A “SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.” pagou os juros referentes às obrigações “SLN 2006” até Abril de 2015. 43. Entretanto, a “SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, hoje denominada “Galilei, SGPS, S.A.” apresentou, no Tribunal da Comarca de Lisboa, um Processo Especial de Revitalização, o qual correu seus termos pela 1.ª Secção de Comércio - J4, com o número 22922/15.4T8LSB, tendo sido logo proferido o despacho a que alude o artigo 17.º-C, n.º 3, al.
8. a)do C.I.R.E. e tendo já sido proferida sentença que, declarando encerrado o processo negocial, sem aprovação do Plano de Recuperação, determinou o encerramento do Processo de Revitalização, nos termos do disposto no artigo 17.º-G, n.º 1 e n.º 4 do C.I.R.E.. – Docs. 15 e 16 44. A “Galilei, SGPS, S.A.” foi, entretanto, declarada insolvente por sentença, de 29/06/2016, proferida pelo Tribunal da Comarca de Lisboa, 1.ª Secção de Comércio-J4, no âmbito do processo número 23449/15.0T8LSB. – Doc. 17 45. A declaração de insolvência levará à liquidação do ativo da devedora, sendo certo que, por o crédito dos autores ser um crédito subordinado, estes só receberão alguma coisa depois de todos os credores comuns terem recebido a totalidade do seu crédito, o que seguramente nunca acontecerá. 46. Por estes motivos, os autores desinteressaram-se por completo do recebimento de quaisquer quantias por parte da “Galilei, SGPS, S.A.”. Citado, o Banco réu apresentou contestação, em 28.09.2016, invocando a excepção dilatória da ineptidão da petição inicial por ininteligibilidade da causa de pedir, excepção peremptória da prescrição, e impugnou a quase totalidade da matéria alegada pelos Autores, sustentando que: 1. Os Autores invocaram como fundamento da sua pretensão, quer a responsabilidade contratual bancária, mas, também, cumulativamente, uma suposta garantia de pagamento que teria sido prestada pelo Réu ao Autor-marido, como, ainda, também cumulativamente, a violação de uma obrigação assumida expressamente de recompra da obrigação em causa e até um suposto erro na celebração do contrato ou, por fim, que nunca compraram qualquer obrigação SLN 2004, escusando-se nas regras do depósito bancário, de tal modo que ante semelhante alegação, 2. O Réu não sabe por qual dos tais fundamentos pretendem os Autores ser efetivamente ressarcidos, até porque aqueles fundamentos que aduzem são contraditórios entre si, não permitindo àquele Réu explanar uma defesa unívoca e clara, a um pedido também ele pouco claro e unívoco. 3. Toda a informação que prestou ao Autor, preliminarmente à subscrição e aquisição do título em causa, foi verdadeira e exaustiva, quer quanto ao produto em causa, como quanto às condições de reembolso e remuneração, à caracterização da entidade emitente e à sua especial relação com o banco Réu, nunca tendo este pretendido enganar o Autor ou qualquer outro cliente de forma propositada. 4. Qualquer omissão ou deficiência de informação em que possa ter incorrido, a ter existido, foi meramente negligente, pelo que atenta a própria versão dos facos apresentada pelos Autores, o direito que estes vêm exercer nos autos prescreveu decorridos dois anos sobre a nacionalização do BPN, pelo que o direito que estes vêm exercer nos autos se encontra há muito prescrito. 5. O Autor comprou a obrigação SLN 2004, tendo dado uma tal instrução via telefone, como era habitual fazer nas relações que mantinha com o Réu, através do seu gestor; 6. O Autor deu aquela ordem com perfeito conhecimento do produto em causa, sua natureza, condições de remuneração, reembolso e liquidez, características essas que não só lhe foram explicadas, como o mesmo sempre delas teve conhecimento, bem sabendo que não estava a contratar qualquer depósito a prazo, sequer qualquer produto equivalente, mas antes uma dívida da sociedade-mãe do banco, com a segurança inerente a tal condição; 7. Os Autores sempre receberam um extrato mensal em sua casa, onde lhes apareciam essas obrigações como integrando a sua carteira de títulos, não apenas devidamente identificada, como separada das restantes aplicações e nunca efetuaram qualquer reclamação; 8. Os Autores vêm recebendo semestralmente a remuneração dos cupões das obrigações que subscreveram, crédito esse sempre devidamente identificado com referência a “obrigações SLN 2004”; 9. O Autor foi informado que a única forma de obter liquidez antes da data do respetivo reembolso era vender as mesmas, endossando-as a terceiro, o que, à data, era extremamente fácil por a procura superar inúmeras vezes a oferta; 10. Os Autores apenas instauraram a presente ação oito anos após a nacionalização por a entidade emitente se ter apresentado ao PER, tendo aguardado pelo vencimento de emissões anteriores e pelo desenrolar das assembleias obrigacionistas, tendo auferido juros remuneratórios, sem qualquer tipo de queixa, ao longo de sete anos desde a nacionalização, com o que se conformaram com os negócios celebrados. 11. Os juros, a terem de ser liquidados, terão de ser à taxa aplicável aos créditos civis. Conclui a ré, pedindo que se julgue a acção improcedente por não provada e que se absolva o mesmo do pedido. Por despacho de 13.10.2016, foi ordenada a notificação dos autores, ao abrigo do disposto nos artigos 6º, nº 1 e 547º, do CPC, para, querendo, se pronunciarem sobre as excepções deduzidas pelo réu. Em 14.10.2016, os autores exerceram o contraditório acerca da matéria das excepções invocadas, propugnando pela sua improcedência, devendo os autos prosseguir os seus ulteriores trâmites. Por despacho de 17.11.2016, foi dispensada a audiência prévia, fixado o valor da acção, elaborado o despacho saneador, no qual se julgou improcedente a excepção de ineptidão da petição inicial por ininteligibilidade, por se ter entendido que no caso era possível saber qual é o pedido ou a causa de pedir. Foi identificado o objecto do litígio e enunciados os Temas da Prova. As partes apresentaram os seus meios de prova. Realizada a audiência final, em 05.06.2017, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, em 14.06.2017, constando do Dispositivo da Sentença, o seguinte: Por todo o exposto, julgo a presente ação intentada por JOÃO e mulher, MARIA, contra BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A., procedente, por provada, em consequência do que condeno o réu a pagar aos autores a quantia de € 100.000,00 (cem mil euros), acrescidos de juros de mora contados desde a citação (por assim ter sido peticionado) até efetivo e integral pagamento Custas pelo réu. Registe e notifique. Inconformado com o assim decidido, o Banco réu interpôs, em 10.10.2017, recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada. São as seguintes as CONCLUSÕES do Banco recorrente: i. O Banco Recorrente não pode assim concordar com a matéria de facto dada como provada descrita nos pontos 17, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38 e 39. ii. Considerando a prova testemunhal produzida (cujas passagens essenciais que aqui se dão por integralmente reproduzidos), bem como o documento 1 junto com a contestação deverá ser alterada a matéria de facto retirando a referência à garantia pelo BPN constante do facto provado nº 31 dos factos provados. iii. Deveriam assim ter sido dados como não provados os factos constantes dos pontos 17, 32, 33, 35, 36, 37, 38 e 39. iv. Tendo ainda em conta o depoimento da testemunha Jorge nas passagens acima indicadas, e do boletim de subscrição assinado pelo Autor marido deveria ainda ter sido dado como provado o seguinte facto: “o Autor tinha conhecimento que estava a colocar o seu dinheiro em Obrigações SLN 2004, que o prazo do produto era de 10 anos, que se tratava de um produto da dona do banco, facto da qual advinha a sua segurança, e que a liquidez poderia ser obtida através da venda do produto a outro cliente.” v. O Tribunal a quo condenou o Recorrente por considerar que o facto do gerente bancário do Réu ter dito ao Autor que a aplicação financeira tinha “garantia de capital e juros” no termo do prazo configura a prestação de uma informação falsa. vi. O uso dessa expressão apenas pode ser visto como referencia à mecânica de funcionamento do investimento, que é feito por um determinado prazo, findo o qual o capital é reembolsado na totalidade, acrescido da rentabilidade. vii. É utópico pretender ver nessa singela referência qualquer espécie de garantia absoluta do investimento, até porque essa garantia não existe. viii. Mesmo que se compare o investimento efectuado com aquele que é afirmado como paradigma de investimento seguro – o depósito a prazo – essa garantia não existe, sobretudo até considerando que uma hipótese de insolvência da instituição bancária sempre redundaria na cobertura pelo Fundo de Garantia de Depósitos que, à data do investimento se cifrava em apenas 25.000,00 euros, o que seria fraco consolo para ressarcir uma perda de investimento de 50.000,00 euros. ix. O Tribunal a quo parece considerar que a aplicação financeira era afinal um “produto de risco”, pelo facto do Autor não ter recebido o capital investido no final do prazo. x. Porém esse raciocínio é uma falácia, pois confunde a causa com a consequência. Não é porque um investimento se possa vir a revelar ruinoso, que o mesmo pode ser classificado como investimento de risco. xi. Tal juízo tem que ser feito retroagindo ao momento da subscrição e tendo por base a prognose que então era possível fazer com os dados conhecidos. xii. As obrigações eram então, como são ainda, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente. Ao que acrescia, no caso concreto, o facto de a entidade emitente pertencer ao mesmo Grupo que o Banco Réu, detendo-o até a 100%. xiii. O investimento efectuado era assim um investimento seguro e não um investimento em qualquer “produto de risco”. xiv. Pelo que o investimento efectuado era então adequado a alguém como o Recorrente. xv. A sentença recorrida merece censura por tratar indistintamente os deveres que incidem sobre o intermediário financeiro, sem cuidar de perceber o momento ou o negócio a que dizem respeito e em função do qual devem ser cumpridos. xvi. Os deveres de informação podem ser categorizados segundo o momento em que devem ser cumpridos (informação pré-contratual ou informação contratual) ou também segundo a estrutura própria dos negócios de intermediação financeira. xvii. Trata-se, em suma, de sistematizar os deveres de informação, consoante se referem:
9. i)ao negócio de cobertura – a saber, o contrato de intermediação propriamente dito celebrado entre o intermediário financeiro e o cliente –;
10. ii)ao negócio de execução – a saber, os contratos que o intermediário celebra com terceiros com base nos poderes que lhe foram conferidos pelo negócio de cobertura, ou até mesmo os contratos celebrados entre o cliente e o terceiro, com intermediação do intermediário –; iii) ao instrumento financeiro propriamente dito. xviii. Esta segmentação do dever de informação pode ser claramente vista no corpo do n° 1 do art. 312° do CdVM, donde resulta que os deveres de informação aí previstos dizem respeito ao negócio de cobertura, com excepção da alínea
11. d)do referido n° 1 que se refere aos instrumentos financeiros propriamente ditos. xix. Os arts. 323°, 323°-A, 323°-B e 323°-C do CdVM tratam dos deveres de informação próprios, relativos, inerentes ou decorrentes dos negócios de execução. xx. O art. 312° do CdVM serve como verdadeiro índice programático dos deveres de informação que são aí genericamente afirmados, para depois serem densificados nos preceitos seguintes. Por isso, não tem qualquer cabimento a alegação do Recorrente de que o Recorrido violou as disposições vertidas no art. 312° n° 1 alíneas
12. d)e e). A afirmação desses deveres não assume qualquer autonomia, tendo antes que se buscar na densificação desses preceitos o conteúdo do dever de informação aí genericamente afirmado. xxi. A menção do art. 312º nº 1 alínea
13. e)quanto aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira, enquanto negócio de cobertura e não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si. Por isso o art. 312º nº 1 alínea
14. e)em nada se relaciona com a situação aqui em crise, de nada servindo a sua invocação para aí estribar um ilícito do Banco Réu. xxii. O dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea
15. d)do CdVM respeitante aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas é depois densificado no art. 312º-E nºs 1 e 2. xxiii. A referência do nº 1 deste artigo à natureza do instrumento financeiro refere-se às características e funcionamento do instrumento financeiro. xxiv. O que, no caso presente, foi suficientemente cumprido pelo Banco Recorrido, conforme resulta da boa análise de facto provada. xxv. A menção do art. 312º-E nº 1 do CdVM quanto aos riscos do tipo do instrumento financeiro remete para o nº 2 do mesmo preceito, onde o legislador esclareceu a que riscos se refere e sobre os quais está o intermediário financeiro obrigado a informar o investidor, desde que tais riscos sejam aplicáveis, claro está, ao tipo de instrumento financeiro escolhido para o investimento. xxvi. Nos termos da lei, são estes e apenas estes os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o intermediário financeiro tem que prestar informação. xxvii. Os riscos a que se refere o art. 312º-E nº2 são riscos endógenos e próprios do tipo de instrumento financeiro e não motivados por quaisquer factores extrínsecos aos mesmos. xxviii. Ora, o investimento sobre que versa o presente processo foi feito em Obrigações e é, portanto, um investimento de baixo risco por se tratar de investimento não sujeito a qualquer volatilidade. xxix. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco da perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, porque não é inerente ao produto! xxx. E não se confunda o cumprimento do dever de informação quanto ao risco da perda da totalidade do investimento com a necessidade de advertência do investidor sobre os riscos de incumprimento pelo obrigado da obrigação de compra decorrente do cumprimento da opção de venda, ou sequer com qualquer advertência sobre uma hipotética insolvência desse mesmo obrigado. xxxi. É que essa característica excludente do risco de perda da totalidade do investimento em nada se confunde ou exclui o risco geral de incumprimento de toda e qualquer obrigação. xxxii. De facto, esse é um RISCO GERAL e latente de toda e qualquer obrigação e não qualquer risco específico do tipo de instrumento financeiro escolhido e, portanto, não se insere naquela previsão do art. 312º-E nº 2 alínea a). xxxiii. Sucede e acresce ainda que, as disposições supra referidas resultam todas da redacção que o D.L. 357-A/2007 de 31/10 deu ao CdVM (diploma este que procedeu à transposição da D.M.I.F.). xxxiv. Conforme se prescreve no art. 212, tal diploma entrou em vigor no dia 01/11/2007 e, logo, não estava ainda em vigor aquando da subscrição das Obrigações aqui em crise, não sendo por isso aquelas disposições supra citadas aplicáveis a este caso em concreto. xxxv. A redacção do CdVM anterior à DMIF era muito mais ligeira na obrigação de informação do intermediário financeiro. xxxvi. E, então, não estava sequer tão densificado o dever de informação, conforme hoje resulta das disposições dos arts. 312º-A a 312º-G, que apenas foram aditadas com o já referido D.L. 357-A/2007 de 31/10. xxxvii. À data da subscrição das Obrigações, não existia sequer qualquer dever de informação quanto aos riscos associados ao instrumento financeiro, ou quanto ao risco de perda da totalidade do investimento, conforme hoje decorre do art. 312º-E nº 2 alínea a)! xxxviii. Para além disto, a anterior redacção do CdVM apenas afirmava no art. 323º uma regra geral quanto ao dever de informação nos negócios de execução, donde resultava a obrigação do intermediário informar o cliente sobre a execução e resultados da operação, da ocorrência de dificuldades especiais na execução ou a inviabilidade da operação, ou de qualquer circunstância que pudesse justificar a modificação ou revogação da ordem. xxxix. Ao contrário do que hoje sucede, não havia na anterior redacção do CdVM qualquer norma que taxativamente obrigasse o intermediário financeiro a prestar informações acerca dos riscos do tipo de instrumento financeiro em que se pretendia investir. Essa foi a grande inovação da D.M.I.F. e do diploma que a transpôs! xl. O incumprimento do dever de informação implica uma presunção de culpa do intermediário financeiro, nos termos do art. 304º-A nº 2 do CdVM, porém não existe qualquer presunção de ilicitude a este respeito, cabendo portanto ao lesado e aqui Autor alegar e provar o que concretas informações é que o Réu deveria ter dado que não deu. xli. O que, como não foi feito, condena a presente acção ao fracasso. xlii. A ideia que fica de toda a prova produzida é que a referência que foi feita pelo funcionário do Banco Réu à garantia de capital e juros tinha que ver com o modo de funcionamento da aplicação financeira (que não estava sujeita a volatilidade de preço/cotação no termo do prazo) e que, findo o prazo de investimento, haveria o retorno integral do capital, acrescido dos juros. xliii. A expressão garantia tem que ver por isso com um retorno certo do capital e não com qualquer caução que o Banco prestasse. xliv. E aliás diga-se que, o próprio funcionário do Banco associou essa garantia de capital e juros com o reembolso dos títulos ser efectuado ao valor nominal acrescido dos respectivos juros na data de vencimento de cada emissão, conforme consta da nota informativa! xlv. Fica assim suficientemente esclarecido o que o funcionário pretendia dizer! xlvi. Ora, esta expressão do funcionário do Banco Réu tem também que ser vista no contexto em que foi proferida. De facto, no início do 2008 ainda não tinha deflagrado a crise financeiro de Setembro de 2008 (com a falência do Lehman Brother’s). Nessa altura não era vulgar o incumprimento das obrigações assumidas em títulos, ou a insolvência dos emitentes. xlvii. Por isso, esse risco não era algo que o público em geral tivesse consciência e que se buscasse certificar ou fosse necessário elucidar. xlviii. E tal terá sucedido também com o Autor, que se importou mais com a melhor rentabilidade oferecida, do que propriamente com a identidade de quem ficaria perante si obrigado. xlix. Mais, um declaratário normal colocado no lugar do Autor, não teria depreendido daquela singela expressão de “garantia de capital e juros” que era afinal o Banco quem caucionava as obrigações da SLN! l. E a informação a prestar pelo intermediário financeiro tem que ser prestada segundo o critério objectivo previsto no art. 312º-Anº 1 alínea
16. c)CdVM, ou seja, de forma a ser perceptível pelo destinatário médio. li. Nada obrigando a que o intermediário financeiro tenha, para além do dever de informar, o dever também de se assegurar que o investidor compreendeu a informação! lii. Por tudo isto é necessário concluir que o Banco Réu agiu sem culpa. liii. Não está provado que se tenha tornado total ou parcialmente impossível receber o montante investido pelo Autor nas Obrigações SLN. liv. Daí resulta, portanto, que a condenação do Banco Réu no pagamento da integralidade do valor desembolsado pelo Autor é manifestamente excessiva e não cumpre com a critério teoria da diferença prevista no art. 566° n° 2 do CC, uma vez que dá azo a que o Autor venha depois a receber o que lhe couber da SLN e que acrescerá ao valor da indemnização já porventura pago pelo Réu e equivalente ao montante por ele desembolsado na subscrição do valor mobiliário. lv. O Autor não alegou qualquer facto (e por inerência não está provado!) qualquer matéria que pudesse ser reconduzida ao nexo de causalidade entre o dano produzido e a falta de realização do teste de adequação. lvi. Na verdade, não está alegado nem provado que se o Banco Réu tivesse feito o teste de adequação, teria concluído que a aplicação financeira não se adequava ao perfil de risco do investidor Autor. lvii. Faltando essa matéria, é inócua e irrelevante a falta de realização de um teste de adequação, pois esta matéria não poderá produzir a responsabilização do Banco Réu. O que se afirma aqui, sem prejuízo de se sublinhar também que, no entender do Banco Réu, o investimento efectuado era adequado ao perfil de investidor do Autor. lviii. O Autor não alegou nem provou também que se não fosse aquela putativa garantia de capital e juros, não teria subscrito a aplicação financeira em Obrigações SLN! lix. Logo claudica também o nexo de causalidade entre o facto e o dano! lx. Ainda que se censure a conduta do Banco Réu (o que não se concede), essa censura NUNCA poderá ser reconduzível a um dolo ou a uma culpa grave. lxi. De facto, lida e relida a matéria de facto, a sensação que fica é que o funcionário do Banco Réu nem sequer concebeu a possibilidade de estar a faltar ao dever de informação acerca da aplicação financeira e que, com essa falta, poderia estar a determinar o investimento do cliente num produto que este não quereria se estivesse devidamente informado. A ideia que perpassa é que o funcionário do Banco Réu estava absolutamente convencido da segurança do investimento e da adequação do mesmo ao perfil de investidor do Autor. lxii. Terá havido portanto (e quando muito) uma indução do Autor em erro, sem que por parte do funcionário do Banco Réu houvesse intenção ou consciência de o fazer – trata-se portanto de uma indução negligente em erro-. lxiii. Uma tal conduta apenas pode ser reconduzível à mais leve das formas de negligência - a negligência inconsciente -, pois revela que o agente agiu por imprevidência, descuido, imperícia ou ineptidão, não chegando sequer a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida. lxiv. Esta graduação da culpa do intermediário financeiro tem particular interesse, sobretudo em sede da prescrição, pois o art. 324º do CdVM permite o advento mais precoce da prescrição nos casos em que, como o presente, não há dolo ou culpa grave. lxv. E considerando a matéria de facto provada, constatamos que já estavam volvidos mais de dois anos entre a data em que o Autor tomou conhecimento da concreta aplicação efectuada e a data em que propôs a acção. lxvi. E portanto, já se encontrava prescrita qualquer putativa responsabilidade do Banco Réu! lxvii. Uma qualquer discrepância entre a vontade negocial e a conjectural só pode ter eficácia destrutiva. lxviii. Ou seja, a vontade conjectural pode invalidar a negocial, mas não pode ser, ela própria, elemento do negócio jurídico, sobrepondo-se à vontade negocial, sendo ela própria base dos efeitos jurídicos pretendidos pelo declarante! lxix. A declaração do funcionário do intermediário não pode valer com o sentido que o investidor — declaratário normal — lhe atribuiu, nos termos do art. 236º CC, porque na realidade não houve da parte do Banco recorrido qualquer intenção de prestar uma garantia (nem tal resulta da matéria de facto provada) e, assim sendo, não se verifica o acordo de vontades que o art. 232º CC exige para ser concluído um negócio. lxx. Assim, o negócio jurídico celebrado em qualquer putativo erro não pode surtir os efeitos pretendidos pelo declarante, como se a sua vontade não tivesse sido viciada e, logo, não se pode agora obrigar o Recorrente a cumprir uma garantia, apenas porque o Recorrido ficou erradamente convencido que a mesma foi prestada! lxxi. À expressão “capital garantido e juros garantidos”, proferida aquando da subscrição de Obrigações SLN, falta a solenidade e ritualismo próprios da emissão de uma declaração negocial capaz de obrigar o Banco Réu. lxxii. Tal expressão também não pode ser reconduzível a uma assunção de dívida. lxxiii. Tal expressão, quando muito, constitui uma fiança e não uma assunção de dívida, como consta da sentença recorrida. lxxiv. É indício disso mesmo a circunstância de, ao ser afirmada a garantia de capital juros, não estar certamente na mente do Banco Recorrente (ou do seu funcionário) prescindir do direito de ficar sub-rogado nos direitos do credor, por qualquer pagamento que porventura fizesse em prol do emitente do papel comercial. É que essa assunção de dívida alheia como se fosse própria, não era inócua nas contas do Banco Réu já que a SLN (apesar de pertencer ao mesmo Grupo) não era uma sociedade sua filha, sendo antes sua mãe! lxxv. Pela mesma ordem de razões, não se vislumbra que o Recorrente pudesse ter qualquer interesse real, directo e objectivo próprio no cumprimento dessa obrigação pois, apesar de integrar o mesmo grupo, a aportação de capitais à SLN em nada beneficiava o Réu Banco, sendo apenas e antes útil à cadeia hierárquica societária que detinha a SLN e à qual o Banco Réu era alheio, porque era então detido a 100% e não detentor... lxxvi. Acresce também que, à data da subscrição, todos criam que a emitente SLN estaria em condições de pagar o papel comercial emitido, verificando-se assim a característica essencial da fiança, traduzida na esperança de que o devedor principal pagará ao credor, sendo desnecessária a intervenção do fiador. lxxvii. Todos estes indícios apontam, pois, no sentido de que a expressão foi, quando muito, uma fiança e não a solução acolhida pela sentença recorrida da assunção cumulativa da dívida. lxxviii. Tratando-se, como se trata, de uma fiança estaria a mesma sujeita à mesma forma exigida para a obrigação principal, nos termos do art. 628º do C.C. lxxix. No caso, vale o disposto no art. 327º do Código dos Valores Mobiliários que prescreve que as ordens de subscrição podem ser dadas oralmente ou por escrito, sendo certo que as dadas oralmente devem ser reduzidas a escrito e se forem presenciais, devem ser subscritas pelo ordenador. lxxx. Não constando a garantia do documento de fis 53, mais não resta do que concluir que a mesma é NULA, nos termos do art. 220° do C.C. lxxxi. Uma tal garantia ou assunção de dívida viola igualmente o princípio pari passu de igualdade de tratamento dos detentores de valores mobiliários e, portanto, não pode ser admitida. lxxxii. De toda a forma, a condenação do Banco Réu com base na assunção de dívida extravasa em muito a causa de pedir e o pedido da presente acção e, logo, uma tal condenação sempre seria nula por violação do disposto no art. 615° n° 1 alínea
17. e)do CPC. Pede, por isso, o Banco apelante, a alteração da decisão sobre a matéria de facto nos termos acima expostos e revogada a sentença ora recorrida, absolvendo o Recorrente do pedido deduzido pelos Autores. Os autores apresentaram contra-alegações, em 21.11.2017, propugnando pela improcedência do recurso e a confirmação da sentença recorrida e formularam as seguintes CONCLUSÕES: i. Deverá ser mantida na íntegra a douta sentença recorrida, por se tratar de um brilhante aresto, bem elaborado e melhor fundamentado. ii. Afigura-se como um facto público e notório o modus operandi do Banco réu nas relações que mantinha com os seus clientes. iii. Tal modus operandi, em ordem ao seu financiamento consistiu, como é do conhecimento comum, em seduzir meros aforradores com produtos financeiros com remuneração superior à comummente praticada por outros operadores financeiros. iv. E, em ordem a esse desiderato, convencerem tais aforradores que os produtos vendidos eram meros sucedâneos de depósito a prazo, mobilizáveis a qualquer tempo, com eventual perda de juros, v. O que na realidade não era verdade e, como da simples leitura da mesma se retira, a douta sentença assim também o considerou. vi. Deverão ser mantidas as respostas dadas aos pontos 17; 31; 32; 33; 35; 36; 37; 38 e 39 da matéria de facto provada, uma vez que sobre as mesmas foi produzida abundante prova testemunhal e documental. vii. Os depoimentos das testemunhas Hélder e Jorge Sousa, cotejados com o documento nº 8 da petição inicial, impõem que se mantenham as respostas dadas aos pontos 17, 31 e 32 da matéria de facto provada. viii. O depoimento da testemunha Jorge impõe que seja mantida a resposta ao ponto 33 da matéria de facto provada. ix. As respostas dadas aos pontos 35; 36; 37; 38 e 39 da matéria de facto provada deverão ser mantidas, uma vez que, em virtude do cotejo do conjunto da prova produzida com os depoimentos de Jorge e de Hélder e os documentos 8 e 9 da p.i.. x. Ficou plenamente demonstrado e provado nos autos que ao autor marido foi dito que o produto financeiro SLN era semelhante a um depósito a prazo. xi. Tratava-se obrigações SLN 2006, e não SLN 2004. xii. Foi enganosa a informação prestada pelo BIC ao autor marido acerca das características do produto financeiro SLN 2006. xiii. Do mail junto como Doc. 9 da petição inicial, se conclui que os próprios funcionários do BIC admitem terem sido eles próprios levados a enganar os clientes. xiv. O mail junto como Doc. 8 da petição inicial é revelador de um padrão comportamental por parte das chefias do Banco que consistia em seduzir os clientes com produtos de risco, como se de depósitos a prazo se tratasse. xv. Tal documento está em sintonia com os depoimentos das testemunhas e traduz-se num incentivo aos funcionários para ocultarem aos clientes as verdadeiras características dos produtos comercializados. xvi. A causa de pedir foi corretamente formulada e os factos provados são idóneos a obter o efeito pretendido. xvii. O ónus da prova da prestação da informação correta sobre o produto financeiro cabia ao Banco réu. xviii. O facto incontornável dos autos é que o produto financeiro aqui em apreço era apresentado aos clientes como se de um depósito a prazo se tratasse, um produto garantido pelo banco. xix. Jorge, o funcionário que vendeu o produto, não sabia, ele próprio, em que consistia a subordinação. xx. A douta sentença recorrida reputa as obrigações SLN 2006como um produto de risco. xxi. O banco devia ter informado o recorrido marido que se tratava de obrigações subordinadas, explicando em que consistia a subordinação, que o banco se limitava a colocá-las no mercado e que o produto em causa em nada era semelhante a um depósito a prazo e não era sequer adequado ao perfil de investidor dos autores. xxii. O D.L. n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, é uma lei meramente interpretativa, não inovadora, que se limitou a concretizar melhor uma das soluções de direito possíveis que já decorriam da lei anterior e que, como tal se integra na lei interpretada. xxiii. A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação. xxiv. Presumindo-se a culpa do devedor, este só consegue evitar a obrigação de indemnizar o credor se demonstrar que lhe é censurável o facto de não ter adotado o comportamento devido. xxv. O banco réu não logrou provar que informou o autor marido, nos termos que lhe eram legalmente impostos, acerca das características das Obrigações SLN 2006. xxvi. Dos documentos n.º 6, nº 7, n.º 8 e n.º 9 da petição inicial, dos depoimentos das testemunhas Hélder e Jorge e da matéria de facto provada extrai-se que o banco recorrente violou de os deveres de lealdade, diligência, transparência, boa-fé e de informação a que estava adstrito. xxvii. O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor. xxviii. O banco recorrente atuou de forma ilícita e não ilidiu, antes confirmou, a presunção de culpa que sobre si impedia. xxix. O nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei e os danos que os autores reclamam salta á vista, pois que foi com base na informação de capital garantido e sem risco (um produto semelhante a um depósito a prazo), que o autor marido acabou por adquirir duas obrigações SLN 2006. xxx. A quantificação do dano faz-se indagando qual o valor do montante investido e não reembolsado na data do vencimento da aplicação. xxxi. O Banco réu, notificado para o efeito, respondeu nunca ter feito a classificação dos autores por perfil de investidor. xxxii. Os autos demonstram a existência de um conflito de interesses entre a SLN e o Banco réu, uma vez que o BPN e a SLN tinham por presidente do conselho de administração José... xxxiii. Os autos são reveladores de intermediação excessiva, pois a atividade demonstrada nos autos não era a da intermediação financeira, o que se prosseguia era a canibalização dos depósitos. xxxiv. A decisão recorrida está em sintonia com o entendimento maioritário e consolidado dos juízes do Juízo Cível Central de Lisboa, em causas da mesma natureza, patrocinadas pelo mesmo mandatário, por factos praticados em Leiria, pelos mesmos funcionários. xxxv. O entendimento perfilhado na douta sentença recorrida tem sido também perfilhado por este Venerando Tribunal, nomeadamente no acórdão de 15/09/2015 (Maria Amélia Ribeiro), disponível em www.dgsi.pt e nos acórdãos prolatados em 20/09/2017 (Maria do Rosário Gonçalves), no processo nº 753/16.4T8LSB.L1 da 1ª secção, em 10/10/2017 (Carlos Oliveira), no processo n.º 4042/16.6T8LSB.L1 da 7.ª e em 28/11/2007, proferido no processo nº 6295/16.0 T8LSB.L1 (Ilídio Sacarrão Martins) da 8ª secção. xxxvi. Também o Tribunal da Relação de Coimbra, debruçando-se sobre a comercialização pelo BIC das obrigações SLN em dois acórdãos, ambos de 12/09/2017, relatados pelos Desembargadores Moreira do Carmo e Luís Cravo, respetivamente, ambos disponíveis em www.dgsi.pt, perfilhou o entendimento aqui propugnado. xxxvii. Entendimento esse que também vem sendo mantido pelo Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente nos acórdãos de 10/01/2013 (Tavares de Paiva) e de 17/03/2016 (Maria Clara Sottomayor), ambos disponíveis em www.dgsi.pt, xxxviii. Atua com culpa grave, para o efeito de não aplicabilidade do prazo de prescrição de dois anos, o Banco que recorre a técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, com intuito de obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que este nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem o capital investido era garantido. xxxix. O prazo de prescrição a aplicar no caso sub judice é o prazo geral de 20 anos. xl. Não foram violados quaisquer preceitos legais. xli. Impõe-se a total improcedência do presente recurso e a confirmação da douta sentença recorrida. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 635º, nº 4 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação do Banco recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:
18. i)DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto
19. ii)DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS. O que implica a ponderação sobre:
20. a)O CONTRATO DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA;
21. b)A RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO RÉU FACE AOS AUTORES;
22. c)DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO DOS AUTORES. III . FUNDAMENTAÇÃO A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Foi dado como provado na sentença recorrida, o seguinte: 1. Pela Ap. 47/19930531, foi inscrita na competente Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, a sociedade anónima denominada Banco Português de Negócios, S.A., tendo por objeto o exercício de atividades consentidas por lei aos Bancos, entre as quais a de intermediação financeira em instrumentos financeiros; 2. No dia 12 de Novembro de 2008 foram nacionalizadas todas as ações representativas do capital social do BPN e aprovado o regime da sua apropriação pública por via de nacionalização; 3. Até essa data, o capital social do BPN era detido, na sua totalidade, pela sociedade SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., atualmente denominada Galilei, SGPS, S.A.; 4. Após a referida nacionalização, o capital social do BPN foi adquirido pelo Banco BIC Português, S.A., e em seguida incorporado, por fusão, neste Banco; 5. Em 2006 e 2007 o autor marido dedicava-se à atividade de construção civil e a autora mulher explorava uma loja; 6. São pessoas com fraca instrução e condição social; 7. Os autores tornaram-se clientes do BPN há mais de 12 anos, na sua agência de Caxarias; 8. (...) sendo titulares da conta com o nº 17179074101.90; 9. O Banco de Portugal, através do Aviso nº 12/92, autorizou as instituições sujeitas à sua supervisão a realizarem fundos próprios mediante «empréstimos subordinados», cujas condições fossem por si aprovadas; 10. Ao abrigo dessa autorização, em maio de 2006 a SLN emitiu 1.000 obrigações subordinadas ao portador e escriturais, denominadas «SLN 2006»5, com o valor nominal de € 50.000,00, cada uma, perfazendo o montante global de € 50.000.000,00: 11. Nessa altura a presidência do conselho de administração do BPN e da SLN era exercida pela mesma pessoa. 12. A SLN emitiu a “nota informativa” que constitui o documento de fls. 66 a 82, referente às “Obrigações 2006”6, da qual consta, além do mais, o seguinte: «1 – ADVERTÊNCIA AOS INVESTIDORES A presente oferta publica de subscrição não está sujeita ao registo prévio junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, nos termos do disposto na alínea
23. e)do artigo 111º do Código de Valores Mobiliários (...). Consequentemente, a presente nota informativa não foi objecto de qualquer apreciação pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários. A presente oferta pública de subscrição não foi objecto de notação por qualquer sociedade de prestação de serviços de notação de risco (rating) registada na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários. As condições da emissão obrigacionista objecto desta nota informativa foram aprovadas pelo Banco de Portugal, em 6 de Abril de 2006, pelo que o presente empréstimo obrigacionista é considerado, para efeitos de cálculo dos fundos próprios da EMITENTE, como empréstimo subordinado. Assim, as condições do empréstimo obrigacionista preveem que: § Em caso de falência ou liquidação da EMITENTE, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da EMITENTE; § O prazo inicial de reembolso das obrigações é de 10 anos; § Os obrigacionistas não poderão solicitar o reembolso antecipado da emissão (inexistência de “put option”); § O eventual reembolso antecipado da emissão por iniciativa da EMITENTE (“cal option”) terá de ser precedido do acordo prévio do Banco de Portugal. (...) 2 – ADVERTÊNCIA AOS INVESTIDORES Emitente SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A. Montante e natureza: Emissão de até 1.000 obrigações subordinadas, em forma escritural e ao portador, com o valor nominal de € 50.000 cada perfazendo um montante global de até € 50.000.000. Finalidade do empréstimo: Consolidação da dívida da emitente, potenciando um melhor equilíbrio entre as maturidades do seu passivo e o seu activo. Modalidade de subscrição: Pública e directa. (...) Forma de emissão: A emissão será efectuada em uma ou mais séries de acordo com as necessidades do Emitente e com a procura de aforradores. As séries serão fungíveis a partir do pagamento do primeiro cupão de juros. (...) Período de subscrição da primeira série: De 10 de Abril de 2006 a 5 de Maio de 2006. Datas de liquidação financeira: Dia útil imediatamente seguinte ao final do período de subscrição de cada série. Valor nominal: € 50.000 por obrigação. Preço de subscrição e modo de realização: € 50.000 por obrigação. O pagamento será integralmente efectuado na data da financeira. Representação: As obrigações serão ao portador e escriturais, registando-se a sua colocação e movimentação em contas abertas em nome dos respectivos titulares, de acordo com o estipulado na Legislação aplicável. Pagamento de juros: Semestral e postecipadamente. (...) Reembolso e prazo: O prazo máximo do presente empréstimo é de 10 anos, sendo amortizado ao par, de uma só vez, em 9 de Maio de 2016, salvo se houver reembolso antecipado, nos termos previsto no ponto “CALL OPTION” abaixo. Reembolso antecipado: Não é permitido o reembolso antecipado de emissão por iniciativa dos obrigacionistas. (...) Garantias e subordinação. As receitas da EMITENTE, respondem integralmente pelo serviço da dívida do presente empréstimo obrigacionista. Em caso de falência, liquidação ou processo análogo da EMITENTE, os pagamentos dos juros e o reembolso das obrigações representativas da presente emissão ficam subordinadas ao prévio reembolso de todos os credores não subordinados, tendo, contudo, os detentores das obrigações, prioridade sobre os accionistas da EMITENTE. Colocação e agente pagador BPN – Banco Português de Negócios, S.A.. (...)» 13. O BPN emitiu a nota interna BPN/DCIM, datada de março de 2006, subordinada ao assunto «SLN 2006 Obrigações Subordinadas a 10 Anos», que se encontra a fls. 83 a 86vº7, da qual consta, além do mais, o seguinte: «(...) 4) ARGUMENTÁRIO § Capital garantido § Elevadas taxas de remuneração OBJECÇÃO … prazo demasiado longo e sem qualquer liquidez… Ø CONTRA-ARGUMENTAÇÃO § Garantia de elevadas taxas de remuneração por um longo prazo (10 anos) § Pagamento de juros periódico § Taxa indexada, garantindo sempre condições acima do mercado, facilitando a sua venda.»; 14. Os funcionários das agências do BPN tinham indicações superiores para apenas mostrarem a “nota informativa” aos clientes potenciais ou efetivos subscritores das “Obrigações 2006”, no caso de estes a solicitarem; 15. (...) e para convenceram os clientes a adquirirem aquele produto financeiro como se fosse um sucedâneo de um depósito a prazo; 16. Os autores tinham, no Banco P., em Maio de 2006, um depósito a prazo, no montante de €50.000,00 (cinquenta mil euros); 17. Por essa altura, o autor marido foi abordado pelo gerente da agência de Caxarias do BPN, que lhe disse que tinha um novo produto, com características semelhantes aos depósitos a prazo de outros bancos, mas muito mais rentável; 18. Mais lhe disse que se tratava de um produto “só para os amigos”, que “toda a gente queria” e que se ele não aceitasse, “alguém quereria ficar imediatamente com ele”; 19. Seduzido pela conversa referido funcionário do BPN, o autor marido, no dia 04/05/2006, procedeu ao resgate do referido depósito a prazo no Banco P. e depositou o respetivo montante na sua conta à ordem no Banco réu, com o número 17179074101.90; 20. Em Maio de 2007, os autores tinham no Banco P., um outro depósito a prazo, no montante de €50.000,00 (cinquenta mil euros); 21. Novamente seduzido pela conversa dos funcionários do Banco réu que com ele lidavam, nomeadamente do seu gestor de conta, o autor marido subscreveu, em 31/05/2007, a compra de uma obrigação “SLN 2006”, no valor nominal de €50.000,00; 22. Para concretização da subscrição de tal produto, em 31/05/2007, o autor marido procedeu ao resgate do já referido depósito a prazo, depositando, nesse mesmo dia, o respetivo valor na conta de depósitos à ordem com o número 2031935710001; 23. Com data-valor de 01/06/2007, foi debitada da referida conta à ordem, a quantia de €50.000,00 para a aquisição de uma obrigação “SLN 2006”; 24. Em ocasião alguma o autor foi informado por qualquer funcionário do BPN do teor da “nota informativa”; 25. Os funcionários da agência de Caxarias do BPN, assim como os seus colegas das demais agências deste Banco, estavam convencidos, de acordo com indicações superiores que lhes foram transmitidas, que as “Obrigações 2006” constituíam um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores; 26. (...) razão pela qual os funcionários da agência de Caxarias do BPN asseguraram ao autor marido que as “Obrigações 2006” eram um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado; 27. (...) e que, não obstante se tratar de uma aplicação a 10 anos, poderia ser por ele resgatada a qualquer altura, tal como sucedia com os depósitos a prazo; 28. (...) e que o BPN colocaria numa conta dos autores a quantia despendida com a aquisição daquele produto, assim que este lho solicitasse; 29. (...) e que isso apenas implicaria a perda dos respetivos juros; 30. Os autores são aforradores conservadores, avessos a investimentos financeiros de risco; 31. (...) pelo que o autor marido só adquiriu as “Obrigações 2006” por ter sido convencido pelos funcionários da agência de Caxarias do BPN que o retorno da quantia investida na sua aquisição, era garantida por este Banco; 32. (...) e que se tratava de um sucedâneo de depósitos a prazo, com características semelhantes a estes, mas melhor remunerado; 33. (...) o que era do conhecimento dos funcionários da agência de Caxarias do BPN, com os quais os autores lidavam; 34. (...) nos quais estes confiavam plenamente; 35. Nenhum dos funcionários da agência de Caxarias do BPN, informou o autor marido que ao adquirir as “Obrigações 2006”, ela e a mulher perdiam o controlo sobre o dinheiro investido; 36. (...) assim como a possibilidade de, após tal aquisição, movimentarem, levantarem ou gastarem, até 9 de maio de 2016, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro nele investido; 37. (…) ou que o empréstimo dos autores à SLN, consubstanciado na aquisição das “Obrigações 2006”, só poderia ser reembolsado a partir daquela data; 38. Os autores nunca tiveram intenção de adquirir aquele produto financeiro; 39. (...) nem o autor marido o teria adquirido se qualquer funcionário do BPN o tivesse previamente informado acerca das suas características; 40. (...) ou se lhe tivesse sido mostrado e explicado o conteúdo da “nota informativa” respeitante a tal produto, nomeadamente o teor dos capítulos “Reembolso antecipado” e “Garantias e subordinação”; 41. Apesar de o terem solicitado, até ao momento, os autores não foram reembolsados de qualquer quantia correspondente ao capital que investiram na aquisição das “Obrigações 2006”; 42. (...) a qual continua a integrar a carteira de títulos de que os autores ainda são titulares no réu; 43. (...) sem que, no entanto, tenham qualquer valor transacionável. B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO i. DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto Os poderes do Tribunal da Relação, relativamente à modificabilidade da decisão de facto, estão consagrados no artigo 662º do CPC, no qual se estatui: (…) No que concerne ao ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, estabelece o artigo 640ºdo CPC que o recorrente deverá, sob pena de rejeição, especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Acresce que, nos termos do n.º 2 alínea
24. a)do artigo 640.º do CPC, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes. Considerando que, no caso vertente, a prova produzida em audiência foi gravada, e o recorrente deu cumprimento ao preceituado no supra referido artigo 640º do CPC pode este Tribunal da Relação proceder à sua reapreciação uma vez que dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os factos em causa. O recorrente está em desacordo com a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo, relativamente aos Nºs 17, 31, 32, 33, 35, 36, 37. 38 e 39 que, no entender do Banco apelante ou deveriam ser dados como não provados (Nºs 17, 32, 33, 35 a 39) ou deveriam ter diferente formulação, excluindo-se a referência à garantia (Nº 31 excluindo-se a expressão … era garantida por este Banco). Há que aferir da pertinência da alegação do apelante, ponderando se, in casu, se verifica a ausência da razoabilidade da respectiva decisão em face de todas as provas produzidas, conduzindo necessariamente à modificabilidade da decisão de facto. Foi auditado o suporte áudio e, concomitantemente, ponderada a convicção criada no espírito do Exmo. Juiz do Tribunal a quo, a qual tem a seu favor o importante princípio da imediação da prova, que não pode ser descurado, sendo esse contacto directo com a prova testemunhal que, em regra, melhor possibilita ao julgador a percepção da frontalidade, da lucidez, do rigor da informação transmitida e da firmeza dos depoimentos prestados, levando-o ao convencimento quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaíram as provas. Há, pois, que atentar na prova gravada e na supra referida ponderação, por forma a concluir se a convicção criada no espírito do julgador de 1ª instância é, ou não, merecedora de reparos. Þ Vejamos: Consta do nº 17 dos Factos dados como Provados: Por essa altura, o autor marido foi abordado pelo gerente da agência de Caxarias do BPN, que lhe disse que tinha um novo produto, com características semelhantes aos depósitos a prazo de outros bancos, mas muito mais rentável; Consta do nº 31 dos Factos dados como Provados: (...) pelo que o autor marido só adquiriu as “Obrigações 2006” por ter sido convencido pelos funcionários da agência de Caxarias do BPN que o retorno da quantia investida na sua aquisição, era garantida por este Banco; Consta do nº 32 dos Factos dados como Provados: (...) e que se tratava de um sucedâneo de depósitos a prazo, com características semelhantes a estes, mas melhor remunerado; Consta do nº 33 dos Factos dados como Provados: (...) o que era do conhecimento dos funcionários da agência de Caxarias do BPN, com os quais os autores lidavam; Consta do nº 35 dos Factos dados como Provados: Nenhum dos funcionários da agência de Caxarias do BPN, informou o autor marido que ao adquirir as “Obrigações 2006”, ela e a mulher perdiam o controlo sobre o dinheiro investido; Consta do nº 36 dos Factos dados como Provados (...) assim como a possibilidade de, após tal aquisição, movimentarem, levantarem ou gastarem, até 9 de maio de 2016, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro nele investido; Consta do nº 37 dos Factos dados como Provados: (…) ou que o empréstimo dos autores à SLN, consubstanciado na aquisição das “Obrigações 2006”, só poderia ser reembolsado a partir daquela data; Consta do nº 38 dos Factos dados como Provados: Os autores nunca tiveram intenção de adquirir aquele produto financeiro; Consta do nº 39 dos Factos dados como Provados: (...) nem o autor marido o teria adquirido se qualquer funcionário do BPN o tivesse previamente informado acerca das suas características; Entende o Banco apelante que a matéria constante destes pontos da matéria provada deveria ser dada como não provados, salvo o que consta do nº 31 que apenas visa a eliminação da referência à garantia pelo BPN ali constante. Fundamentou o Exmo. Juiz do Tribunal a quo, a decisão da matéria de facto, no que aqui interessa, da seguinte forma: (…) Defende, em suma, o apelante, que o Tribunal a quo fez uma errada apreciação da prova, no que concerne ao depoimento da testemunha Jorge. Importa, então, analisar o depoimento prestado em audiência, indicado pelo recorrente, a propósito da matéria de facto aqui em causa, em confronto com a restante prova produzida, testemunhal e documental, para verificar se a factualidade impugnada deveria merecer decisão em consonância com o preconizado pelo banco apelante, ou se, ao invés, a mesma não merece censura, atenta a fundamentação aduzida pelo Exmo. Juiz do Tribunal a quo. Mas, nunca é de mais relembrar que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual, o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a Lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial. De harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, apenas cedendo este princípio perante situações de prova legal, nomeadamente nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, documentos particulares e por presunções legais. Nos termos do disposto, especificamente, no artigo 396.º do C.C. e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do CPC, o depoimento testemunhal é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-lo em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência – v. sobre o conteúdo e limites deste princípio, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A livre apreciação da prova em processo Civil, Scientia Iuridica, tomo XXXIII