Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 6864/18.4T8ALM.L1-6 Relator: ANA DE AZEREDO COELHO Descritores: FORMA LEGAL PRETERIÇÃO NULIDADE ABSOLUTA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRA-CONTRATUAL SEGURO OBRIGATÓRIO DE ACTIVIDADE PROFISSIONAL Nº do Documento: RL Data do Acordão: 12/15/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PROCEDENTE Sumário: I) O contrato entre os contabilistas certificados e as entidades a quem prestam serviços está sujeito a prescrição legal de forma escrita, não constituindo a redução a escrito mera obrigação profissional do contabilista. II) A exigência legal de forma escrita visa o interesse público de regulamentação de uma determinada profissão e a protecção dos clientes, mas também a dos interesses do Estado na vertente fiscal e de protecção da legalidade da actuação contabilística das empresas com contabilidade organizada. III) Estando envolvidos interesse de ordem pública na estatuição de forma escrita, na ausência de norma que estabeleça excepções ao regime da denominada nulidade absoluta, pode/deve o tribunal dela conhecer oficiosamente. IV) A inalegabilidade formal demanda a verificação dos requisitos do venire contra factum proprium e, ainda que estejam em jogo apenas os interesses das partes envolvidas; nunca, também, de terceiros de boa-fé; a situação de confiança deve ser censuravelmente imputável à pessoa a responsabilizar; o investimento de confiança apresentar-se-á sensível, sendo dificilmente assegurado por outra via. V) Permitindo o instituto da responsabilidade civil extra-contratual responder de forma similar à que decorreria do instituto da responsabilidade contratual, não se verifica, em consequência, situação de violação da confiança da contraparte contratual que determine a inalegabilidade. VI) O contabilista que desenvolve actividade de tratamento da facturação de outrem e de liquidação do IVA em violação das normas fiscais aplicáveis e do seu dever profissional de contratar por escrito, actua de forma ilícita e culposa. VII) Tendo a Autora pago juros compensatórios por retardamento da correcta liquidação de IVA, tem de entender-se que tal ficou a dever-se à actividade do Réu contabilista que é responsável pela indemnização do dano. VIII) de contabilista certificado é um seguro obrigatório pelo que a seguradora não pode opor ao lesado a cláusula contratual que estabelece prazo para reclamação pelo profissional segurado. (Pelo Relator) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: ACORDAM na 6ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa: I) RELATÓRIO[1] J.F.I. CAR, LDA. veio instaurar a presente acção declarativa de condenação com processo comum contra H.. (doravante Réu), COMPANHIA DE SEGUROS ALLIANZ PORTUGAL, S.A. (doravante Allianz) e MAPFRE SEGUROS GERAIS, S.A. (doravante Mapfre), pedindo a condenação: A título principal: (

1. i)das Seguradoras no pagamento à autora de uma indemnização pelos danos patrimoniais causados pela conduta ilícita do Réu, no âmbito do contrato de prestação de serviços em análise, no montante global de € 146.749,58, a título de IVA, juros compensatórios e custas, referentes aos exercícios de 2015 e 2016, de acordo com a respectiva cobertura de seguro e período de vigência. (
2. ii)das Seguradoras no pagamento à Autora de juros de mora vincendos sobre a indemnização que a cada uma competir nos termos da alínea a), contabilizados à taxa legal, desde a data da citação para a presente acção até integral e efectivo pagamento; (iii) condenação do Réu ao pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais, em montante nunca inferior a € 10.000,00, acrescido de juros de mora, contabilizados à taxa legal, desde a data da citação para a presente acção até integral e efectivo pagamento. A título subsidiário: (iii) caso a responsabilidade das Seguradoras esteja limitada, quanto aos sinistros descritos, ao montante máximo de € 50.000,00, ou, concluindo que os mesmos não estão cobertos pelos contratos de seguro celebrados entre a OCC e as Rés, pede se condene o Réu a indemnizar a Autora nas quantias que excederem a responsabilidade assumida pelas Rés nos sobreditos contratos de seguro, ou, não estando os sinistros cobertos, pela totalidade de tais quantias, e, em qualquer hipótese, acrescidas dos juros de mora devidos nos termos da alínea anterior. Alegou, em síntese, ter celebrado contrato em Abril de 2015 com o Réu, na qualidade contabilista certificado, para em nome da Autora tratar de todos os assuntos fiscais e contabilísticos relativos à actividade comercial, indicando-o como seu representante nas relações com a AT, para coordenar os contactos com esta e assegurar o cumprimento das obrigações legais mediante uma contrapartida mensal. Mais referiu que solicitou ao Réu, antes de iniciar as importações, informação acerca de qual o regime de IVA a aplicar no que concerne às viaturas importadas dos Estados-Membros da UE, ao que aquele informou os sócios-gerentes ser aplicável o regime especial de bens em segunda mão, designado regime especial de tributação da margem de lucro. Ao longo dos anos todas facturas emitidas pela autora foram enviadas ao 1º Réu que, após as analisar, disse estarem correctas. Na sequência de inspecção aos exercícios dos anos de 2015 e 2016, em sede de aplicação de IVA, a ATA concluiu que tinha havido uma utilização indevida do regime da margem de lucro e que muitas das aquisições de viaturas efectuadas pela autora no mercado europeu estavam sujeitas ao regime geral de IVA, concluindo ter sido devido ao aconselhamento do Réu que a Autora emitiu as facturas nesses termos e não liquidou o IVA à taxa normal de 23%, não o tendo ademais recebido dos seus clientes, totalizando o IVA em falta relativo anos de 2015 e 2016 137.732,54 €. A ATA instaurou contra a autora execução para satisfação desse valor, acrescido de juros compensatórios e custas no valor de 9.017,04€. Mais alegou que viu homologado plano de recuperação no âmbito do PER, tendo sido fixada a quantia me dívida à ATA em 145.586,76€ (sem contabilizar as custas processuais), a pagar em 142 prestações mensais e sucessivas, à qual acrescerão juros de mora sobre cada prestação. A responsabilidade civil profissional no exercício da actividade de contabilista certificado pelo Réu encontra-se coberta pelo seguro celebrado entre a OCC e a 2º e 3ª Rés, entre 1 Abril de 2015 a 31 de Março de 2019. Por último, em resultado da conduta do Réu a Autora viu afectadas as suas imagem e reputação comercial, vendo-se impedida de se financiar junto das entidades bancárias, por força do recurso ao PER. O Réu contestou por impugnação alegando terem sido os sócios-gerentes da Autora a informá-lo de que apenas trabalhariam na aquisição e venda de veículos automóveis no mercado nacional, razão pela qual a declaração de início de actividade por si elaborada foi apresentada nesses moldes. Alegou ainda que não assumiu funções de consultor ou auditor, mas apenas ao nível da contabilidade geral, como contabilista certificado, nunca tendo sido mandatado para tratar de todos os assuntos fiscais e contabilísticos relativos à actividade comercial da autora ou informado de que a autora realizava aquisições e vendas intracomunitárias, desconhecendo as condições em que eram adquiridos os veículos transaccionados pela autora, nunca os sócios-gerentes desta informado que pretendiam importar veículos de países da EU. A Allianz contestou admitindo o contrato de seguro de grupo com a Ordem dos Contabilistas Certificados (doravante OCC) e sustentando não estar o imposto devido pelo sujeito passivo à ATA enquadrado na cobertura da apólice, estando sempre a sua responsabilidade limitada a € 50.000,00. A Mapfre contestou, por impugnação e por excepção, admitindo o contrato de seguro para garantir o risco inerente à actividade contabilista certificado, celebrado com a OCC, com o limite de € 50.000,00 por sinistro e anuidade. Alegou não lhe ter sido reclamado o sinistro antes da citação para a presente acção, pelo que já o contrato de seguro celebrado entre as 00:00 horas do dia 01 de Abril de 2015 e as 00:00horas do dia 1 de Abril de 2016, havia terminado. Mais alegou que tendo o contrato sido celebrado em regime de co-seguro sempre lhe caberia suportar apenas 60%, enquanto desacompanhada da co-seguradora AIG Europe, defendendo a sua ilegitimidade. A Autora respondeu às excepções dilatórias e pediu a condenação do Réu como litigante da má fé, por afirmar não ter sido informado pelos sócios de que a Autora realizava transacções intracomunitárias, quando é certo ter, no dia 13 de Maio de 2015, procedido à correcção da informação prestada junto da ATA quanto à actividade da autora de modo a abranger as transacções intracomunitárias. O Tribunal notificou a Autora para suprir a ilegitimidade da Mapfre face ao por esta alegado quanto à transferência de responsabilidade na proporção de 60% para a a seguradora AIG Europe. A Autora requereu a intervenção principal provocada da AIG – Europe, SA – Sucursal em Portugal (doravante AIG), a qual veio a ser deferida. A AIG contestou aderindo à contestação da Mapfre. Cumprido o demais legal, houve audiência de julgamento na qual a Autora requereu a ampliação do pedido para € 165.054,20, alteração decorrente do aumento do valor das custas (de € 1.162,82 para € 2.579,24), devidas nos processos de execução fiscal instaurados na sequência da acção inspectiva tributária e dos juros moratórios do valor de € 16.888,20, ampliação que foi admitida. Foi proferida sentença que julgou improcedente a acção. A Autora interpôs o presente recurso dessa sentença tendo apresentado alegações. A Allianz apresentou contra-alegações, defendendo o julgado e propugnando a rejeição do recurso por as conclusões não cumprirem o legalmente imposto e a impugnação da decisão de facto por não estarem cumpridos os ónus impostos pelo artigo 640.º, do CPC. O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. Nesta Relação, a Relatora proferiu despacho de aperfeiçoamento das conclusões. Aceitando o convite, a Recorrente apresentou novas conclusões nos seguintes termos: I – Da Nulidade da Sentença 1. O facto constante do Ponto 3 dos temas da prova não consta da Fundamentação de facto da douta sentença recorrida, não constando quer do descritivo de Factos Provados quer do descritivo dos Factos Não Provados; 2. Não obstante o Tribunal a quo refere-se ao mesmo em duas circunstâncias distintas e discordantes, constando quer da motivação dos factos provados como da motivação dos factos não provados; 3. Ou seja, apesar dessa matéria vertida sob o tema de prova 3 estar omissa na fundamentação de facto, a mesma, antagonicamente, foi descrita na motivação dos factos provados e da motivação dos factos não provados, o que inquina a douta sentença com o desvalor da nulidade por contradição entre os seus fundamentos e a decisão final, ou por ambiguidade ou obscuridade, que a torna ininteligível, o que expressamente se invoca; 4. Ademais, o Tribunal a quo não se refere, quando expõe as motivações da fundamentação de facto, ao facto constante do Ponto 12 dos temas da prova, o qual consta dos “Factos Não Provados” da douta sentença recorrida, designadamente no ponto 2.2.6; 5. Ora, a Sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão é nula nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC; 6. Assim, e sempre salvo melhor opinião, o Tribunal a quo não cumprir o seu dever (constitucional e legal) de fundamentação da sua decisão, profere uma sentença inquinada de nulidade, nulidade que expressamente se invoca para os devidos e legais efeitos; II – Do Recurso da Matéria de Facto 7. De todo o modo, ao contrário do vertido pelo Tribunal a quo na douta sentença recorrida, foi produzida prova do número 3 dos Temas da Prova, e concretamente constante “(n)a simples declaração do sócio gerente da autora” conforme àquela se refere a sentença recorrida, mas, ademais, acompanhada por prova documental que a corrobora, nomeadamente no Documento nº 4 junto à Petição Inicial onde consta o 1.º R., Técnico Oficial de Contas, portador do NIF ..., entre os representantes da A. perante a ATA; 8. Pelo que se conclui que a matéria constante do Ponto 3 dos Temas da Prova deve ser considerado como PROVADA na sua íntegra, com base na prova documental constante dos Documento 4 junto à Petição Inicial e do Documento 2 junto ao requerimento da A. com ref.ª 31533653, conjugada com as declarações de parte prestadas, devendo, por isso, considerar-se como provado que: - A A. designou o 1.º R., na qualidade de contabilista certificado, como seu representante nas relações com a ATA, para coordenar os contactos entre a A. e esta entidade e para assegurar o cumprimento das obrigações legais que lhe são impostas pela atividade comercial que prossegue. 9. No que respeita aos pontos 2.2.1 a 2.2.3 e 2.2.5 dos Factos Não Provados, a Apelante fundamenta a sua discordância com a sentença recorrida por considerar ter-se feito prova de que, efetivamente, a atividade comercial da A. consistia em efetuar transações intracomunitárias de viaturas usadas, sendo que tal atividade foi arquitetada pelos seus sócios e gerentes da A. com base na informação que lhes havia sido prestada pelo 1.º R., nomeadamente no exercício da sua atividade como contabilista certificado para uma empresa que exercia exatamente a mesma atividade e que pertencia a um dos sócios gerentes da A. .. 10. Cremos que não é consentâneo com as regras da experiência comum e da normalidade da vida o que vem alegado pelo 1.º R. no sentido de que desconhecia como a A. efetuava a formação de preços e de que apenas recebia as faturas da A. sem qualquer justificação; 11. Na verdade, tal “desculpa” do 1.º R., que se mostra refletida nos factos provados 2.1.36 e 2.1.38, não tem qualquer amparo na prova documental produzida, sustentando-se, apenas, no declarado pelo 1.º R. 12. Mais, cremos, não poderia o Tribunal a quo amparar a resposta positiva ao facto 2.1.38 no depoimento da testemunha (como se infere da motivação de facto) já que tal testemunha não confirma, antes nega, tal facto! 13. Inclusivamente, o Tribunal a quo classifica tal depoimento como “pouco credível, não isento e incongruente”, pelo que, necessariamente, não foi produzida qualquer prova que sustente a afirmação do 1.º R. de que não lhe foi dado qualquer conhecimento de como a A. efetuava a formação dos preços, enviando apenas as faturas a este; 14. Mais, em sentido diametralmente oposto ao declarado pelo 1.º R., os factos narrados pelo legal representante da A. são lógicos e consentâneos com as regras da experiência comum, na medida em que, tendo sido constituída a sociedade A., e sendo do conhecimento do legal representante da A. de que o 1.º R. era contabilista com experiência contabilística em empresas do ramo automóvel (nomeadamente na empresa do sócio .. que realizavam transações intracomunitárias, tenha sido o 1.º R. quem informou a A. como eram tributados os veículos; 15. Essa informação e explicação, que permitiu à A. delinear o seu negócio, é a única que se coaduna com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, e que, cremos, em erro de julgamento foi desconsiderada pelo Tribunal a quo; 16. Não obstante, e mesmo que o 1.º R. não tivesse dado aos sócios gerentes da A. qualquer esclarecimento inicial, estava nos seus deveres funcionais enquanto Contabilista Certificado analisar devidamente os documentos que lhe eram entregues, mormente verificar se as faturas tinham sido corretamente elaboradas, e especificamente no que se refere à tributação e ao regime aplicável e ainda assim prestar toda a informação necessária sobre as questões das quais ele era responsável, que incluem obrigatoriamente as áreas de contabilidade e fiscalidade, responsabilidades essas que decorrem, nomeadamente, do artigo 10.º do Estatuto da Ordem dos Contabilistas Certificados (EOCC), alterado e republicado pela Lei n.º 139/2015, de 07 de Setembro; 17. Nestes termos, e como igualmente referido em juízo pela testemunha.., era dever do 1.º R. confirmar as faturas antes de as introduzir na contabilidade da A. e com estas apresentar as declarações de IVA, e se concluísse que as faturas não estavam a ser emitidas corretamente então na primeira venda de viatura deveria de imediato ter informado os sócios e gerentes da A. que não o estavam a fazer corretamente e que, nessa transação, tendo em conta sujeito a quem compraram, não se aplicaria o regime da margem do lucro mas sim o regime geral; 18. Pelo que se conclui que as matérias constantes dos Pontos 1 a 3 e 5 (2.2.1 a 2.2.3 e 2.2.5) dos Factos Não Provados devem ser considerados como PROVADOS na sua íntegra, com base nos factos provados 2.1.39, na prova testemunhal, no depoimento do Representante legal da A., do depoimento do 1.º R e do testemunho …. – para tanto, reapreciando-se a prova gravada –, ao que se associam as regras da experiência comum e da normalidade da vida, e bem assim aos deveres legais e contratuais do 1.º R. como contabilista certificado, devendo considerar-se como provado que: - A autora, através dos seus sócios e gerentes, no que concerne às viaturas importadas de Estados Membros da Comunidade Europeia, solicitou, antes de iniciar as importações, que o 1.º réu os informasse qual era o regime de IVA aplicável. (ponto 6.); - Tendo o 1º réu informado a autora que o regime de IVA aplicável a essas importações era o da margem de lucro aplicável. (ponto 7.); - E foi de acordo com essa informação que os sócios e gerentes da autora arquitetaram o seu negócio, nomeadamente quanto ao valor pelo qual poderiam vender cada veículo importado no mercado nacional, e, bem assim, o valor pelo qual era competitivo adquirir veículos no mercado europeu, face aos custos com a importação e impostos a pagar. (ponto 8.); - Incumbindo ao 1.º réu informar a autora sobre o regime de IVA aplicável à sua atividade comercial e, bem assim, os montantes devidos. (ponto 10.); - Em consequência, e por falta de prova que o sustente, deverá considerar-se como não provada a matéria vertida no ponto 2.1.38 (ponto 35.) 19. Ademais, a “não prova” do ponto 2.2.4 dos Factos Não Provados resulta de manifesto erro de julgamento, consubstanciado num erro na valoração crítica da prova carreada para os autos, porquanto se provou que as faturas emitidas pela A., respeitantes aos veículos importados de Estados-Membros, tinham sido enviadas ao 1.º R., que, após analisá-las, sempre disse estarem corretas; 20. A Apelante fundamenta a sua discordância por considerar ter feito prova de tal facto pelo depoimento de parte do sócio e gerente da A. conjugado com o depoimento de parte do 1.º R., que, efetivamente, o corroboram, nomeadamente, o facto de as faturas das transações intracomunitárias serem remetidas ao 1.º R. que as confirmava como certas, tendo o mesmo declarado inequivocamente que “eles liquidavam IVA, a 23% todas sobre a margem de lucro. Como é natural, tinha de ser”… 21. Pelo que se conclui que a matéria constantes do Pontos 4 (2.2.4) dos Factos Não Provados deve ser considerada como PROVADA na sua íntegra, com base no depoimento do Representante legal da A. e do depoimento do 1.º R. – para tanto reapreciando-se a prova gravada -, de onde se infere que o mesmo analisava as faturas entregues e às mesmas não levantava qualquer objeção considerando aplicável o regime da margem de lucro, termos em que deverá considerar-se como provado que: - Tendo todas as faturas emitidas pela A., respeitantes aos veículos importados de Estados Membros da Comunidade Europeia, sido enviadas ao 1.º réu., nas quais aquela não liquidara o IVA à taxa de 23%, e que, após analisá-las, sempre disse estarem corretas. (ponto 9.) 22. Quanto à matéria vertida no ponto 2.2.5, para sustentar “como não provada a contratação desses serviços [de fiscalidade]”, entendeu o Tribunal a quo que, tendo os 1º e 2ª RR negado a contratação desses serviços na área da fiscalidade, e considerando que “o ónus de prova quanto a estes factos recai sobre a A., enquanto factos constitutivos do seu direito – objecto do contrato – (artigo 342.º do Código Civil), e não logrando aquele efectuar prova segura e credível, considerou o Tribunal tais factos como não provados.” 23. Todavia, salvo melhor opinião, tais conclusões resultam de manifesto erro de julgamento, consubstanciado num erro na valoração crítica da prova carreada para os autos, porquanto resultou demonstrado que o 1.º R. assumiu funções de prestação de informação fiscal, desde logo quando se evidenciou que o 1.º R. cometeu um erro quando informou os sócios e gerentes da A. que nas transações intracomunitárias de compra e posterior venda em Portugal de veículos usados seria sempre e indiscriminadamente aplicável o regime especial de tributação de IVA pela margem de lucro; 24. Justamente, não pode vingar a tese alegada pelo 1.º R. ao tender reduzir a prestação dos serviços única e exclusivamente ao registo dos documentos contabilísticos e à mera entrega mecânica das declarações fiscais, porquanto tal tese não tem respaldo nas regras da experiência comum e da normalidade da vida, nem no depoimento do 1.º R. quando declarou inequivocamente que prestou informação fiscal à A. (ainda que errada…); 25. Com efeito, importa realçar que a prestação de serviços de fiscalidade não poderia ser descartada dos serviços prestados, dado que tais serviços estão implícitos nas funções inerentes aos Contabilistas Certificados, conforme prescreve o artigo 10.º, n.º 2,
3. a)do Estatuto da Ordem dos Contabilistas Certificados, alterado e republicado pela Lei n.º 139/2015, de 07 de Setembro, onde se estatui que compete aos Contabilistas Certificados “Exercer funções de consultoria nas áreas da contabilidade e da fiscalidade”; 26. Em suma, o cálculo da margem de lucro, que foi admitido pelo 1.º R. como tendo sido objeto da sua atividade, só pode ser entendido como prestação de um serviço de fiscalidade que o referido 1.º R. reputava como sendo aplicável a todas as transações, mas que, após notificação do relatório da ação inspetiva dos autos, veio a admitir como errado; 27. Na verdade, não seria compreensível que o 1.º R. procedesse ao cálculo de tal margem de lucro se as funções se limitassem a declarar as faturas entregues pela A., já que, nesse caso, nenhum cálculo haveria que fazer, bastaria ao 1.º R. introduzir as informações constantes das faturas e submeter as declarações de IVA… 28. Ora, quando a A. tributou todas as transações pelo regime da margem, então, nas situações em que não o poderia fazer porque não estavam reunidos os pressupostos legais, deixou de cobrar IVA sob o regime geral de tributação e deixou também a A. de cobrar ao cliente final, e comprador das referidas viaturas, o valor de IVA que veio depois a ser-lhe imposto pela ATA; 29. O 1.º R., prestando serviços de fiscalidade, cometeu um erro, quando informou a A. que poderia optar pelo regime especial da margem de lucro para tributar todas as transações intracomunitárias de veículos usados, tanto que é o próprio 1.º R. que admitiu em audiência de julgamento que estava errada a sua interpretação dos regimes fiscais e de que só depois de alertado pela ATA, na sequência do relatório de inspeção, tomou conhecimento de que aquele regime especial não poderia ser aplicado indiscriminadamente e por essa razão as declarações de IVA periódicas entregues por si em representação da A. continham erros, porquanto em algumas viaturas não estava correto o cálculo; 30. Ou seja, resulta demonstrado quer a prestação de serviços de fiscalidade, dada a própria natureza da profissão do 1.º R (Cfr. ponto 2.1.4 dos factos provados), quer o próprio erro na prestação de serviços pelo 1.º R.; 31. Pelo que se conclui que a matéria constante dos Pontos 5 e 6 (2.2.5 e 2.2.6) dos Factos Não Provados deve ser considerada como PROVADA na sua íntegra, com base na prova decorrente do depoimento do Representante legal da A. e do depoimento do 1.º R. – para tanto, reapreciando-se a prova gravada –, pelo que deverá considerar-se como provado que: - Incumbe ao 1.º réu informar a autora sobre o regime de IVA aplicável à sua atividade comercial e, bem assim, os montantes devidos. (ponto 10.); - Tendo o 1.º réu sido informado pelas técnicas da ATA de que, na ação inspetiva, tinha sido detetado erro na aplicação do regime de IVA, que este admitiu aos sócios e gerentes da autora. (ponto 12. dos temas de prova); 32. Para sustentar como não provada a matéria constante dos pontos 2.2.7 e 2.2.8 dos Factos Não Provados, entendeu o Tribunal a quo que o “conhecimento que a autora tinha dos contornos deste tipo de transacção e tributação, não viabiliza a conclusão que a autora pretende retirar”, motivação essa que, cremos, não se coaduna com o relatório inspetivo da ATA constante do documento 17 junto à Petição Inicial, concretamente nos quadros 7 e 8, 12 e 13, 17 e 18 daquele documento, que demonstram que quando se aplica o regime normal de IVA às vendas de viaturas feitas pela Apelante nos anos 2015 e 2016 resulta em prejuízo em quase todas as viaturas; 33. De facto, vendo-se o valor de aquisição da viatura com o IVA e aplicando-se o regime normal de tributação de IVA na fatura de venda da mesma viatura resulta em quase todas elas um valor superior àquele pela qual essa viatura foi vendida, o que perfaz um prejuízo para a Apelante que não cobrou aquele valor de impostos ao comprador da viatura; 34. Ademais, tal prejuízo é ainda agravado face a outros custos e despesas inerentes ao transporte regularização e manutenção da viatura até esta ser vendida ao cliente final; 35. Daqui se conclui que, a Apelante não teria comprado tais viaturas se tivessem conhecimento, ou melhor, se 1.º R. os tivesse devidamente informado, como estava obrigado, que para aquelas viaturas não poderiam optar pelo regime espacial da margem de lucro, mas teria que tributar aquela transação pelo regime normal; 36. Como o 1.º R. não deu essas indicações, a Apelante cuidava que estava a laborar de acordo com as normas legais e aplicar o regime de IVA que era devido e continuou a fazer esta importação de viaturas não tendo em atenção o vendedor no mercado de origem por desconhecer que isso tinha implicações na taxa de IVA, pelo que houve, sem dúvida, prejuízos que a A. veio a ter por causa da aplicação do IVA pelo regime da margem de lucro e não à taxa normal, resultando a aplicação desta última em prejuízo na maioria das viaturas transacionadas; 37. Pelo que se conclui que as matérias constantes dos Pontos 7 e 8 (2.2.7 e 2.2.8) dos Factos Não Provados devem ser consideradas como PROVADAS na sua íntegra, com base no relatório inspetivo da ATA constante do documento 17 junto à Petição Inicial, concretamente nos quadros 7 e 8 , 12 e 13, 17 e 18, e na prova decorrente do depoimento do Representante legal da A., do depoimento do 1.º R. e do testemunho do BL – para tanto, reapreciando-se a prova gravada –, assim devendo considerar-se como provado que: - Se a A. tivesse conhecimento que o regime aplicável era o normal (23%), só teria adquirido viaturas no mercado europeu em que fosse aplicado o regime de IVA da margem de lucro; - Deixaria de ser rentável a compra e venda das mesmas, porquanto, face ao valor de venda no mercado português de viaturas usadas, as margens de comercialização seriam, adicionando os impostos a pagar (IA e IVA à taxa normal) ao valor de custo, nulas ou negativas, facto evidenciado no Relatório da ATA; 38. Em suma, atendendo-se ao disposto no artigo 662.º, n.º 1, do C.P.C., e por apelo à prova produzida, verificado o erro de julgamento do Tribunal a quo, deverá, salvo melhor opinião, aditar-se aos Factos Provados: − Designou o 1.º R., na qualidade de contabilista certificado, como seu representante nas relações com a ATA, para coordenar os contactos entre a A. e esta entidade e para assegurar o cumprimento das obrigações legais que lhe são impostas pela atividade comercial que prossegue. (ponto 3) − A autora, através dos seus sócios e gerentes, no que concerne às viaturas importadas de Estados Membros da Comunidade Europeia, solicitou, antes de iniciar as importações, que o 1.º réu os informasse qual era o regime de IVA aplicável. (ponto 6.) − Tendo o 1.º réu informado a autora que o regime de IVA aplicável a essas importações era o da margem de lucro aplicável. (ponto 7.) − E foi de acordo com essa informação que os sócios e gerentes da autora arquitetaram o seu negócio, nomeadamente quanto ao valor pelo qual poderiam vender cada veículo importado no mercado nacional, e, bem assim, o valor pelo qual era competitivo adquirir veículos no mercado europeu, face aos custos com a importação e impostos a pagar. (ponto 8.) − Tendo todas as faturas emitidas pela A., respeitantes aos veículos importados de Estados Membros da Comunidade Europeia, sido enviadas ao 1.º réu., nas quais aquela não liquidara o IVA à taxa de 23%, e que, após analisá-las, sempre disse estarem corretas. (ponto 9.) − Incumbindo ao 1.º réu informar a autora sobre o regime de IVA aplicável à sua atividade comercial e, bem assim, os montantes devidos. (ponto 10.) − Tendo o 1.º réu sido informado pelas técnicas da ATA de que, na ação inspetiva, tinha sido detetado erro na aplicação do regime de IVA, que este admitiu aos sócios e gerentes da autora. (ponto 12.) − Se a autora tivesse conhecimento que o regime aplicável era o normal (23%), só teria adquirido viaturas no mercado europeu em que fosse aplicado o regime de IVA da margem de lucro. (ponto 15.) − Deixaria de ser rentável a compra e venda das mesmas, porquanto, face ao valor de venda no mercado português de viaturas usadas, as margens de comercialização seriam, adicionando os impostos a pagar (IA e IVA à taxa normal) ao valor de custo, nulas ou negativas, facto evidenciado no Relatório da ATA. (ponto 16.) − Em consequência, e por falta de prova que o sustente, deverá considerar-se como não provada a matéria vertida no ponto 2.1.38 (ponto 35 dos Temas da Prova) III – Do Recurso da Matéria de Direito 39. De todo o modo, e ainda que improceda a impugnação do julgamento da matéria de facto, avulta que são aplicáveis ao referido contrato, subsidiariamente e com as necessárias adaptações, as regras próprias do contrato de mandato, de acordo com o estabelecido no artigo 1156.º, do Código Civil (doravante CC); 40. Assim, e desde logo, o 1.º R. estava obrigado a praticar todos os atos compreendidos no contrato, sendo que, tendo a Apelante e o 1.º R. celebrado um contrato verbal e não ficando provado nos autos quais os concretos atos e ações que foram acordados entre as partes, teria de ter sido tida em consideração pelo Tribunal a quo os que cabem no âmbito das normais funções de um Contabilista Certificado tal como vem legalmente definido; 41. Prescreve o artigo 10.º do Estatuto da Ordem dos Contabilistas Certificados, alterado e republicado pela Lei n.º 139/2015, de 07 de Setembro, que, compete aos Contabilistas Certificados nomeadamente assumir a responsabilidade pela regularidade técnica, nas áreas contabilística e fiscal, das entidades referidas na alínea anterior e exercer funções de consultoria nas áreas da contabilidade e da fiscalidade; 42. Considerando-se assim o exercício das atividades supra referidas, entende-se que subjaz a tais funções que: - O 1.º R. tinha responsabilidade de informar e esclarecer corretamente a A. das circunstâncias em que poderia optar pelo regime especial de tributação de IVA da margem de lucro; - O 1.º R. tinha responsabilidade de informar e esclarecer a A. das menções obrigatórias que deveriam constar nas faturas de compra dos veículos, aquando da aplicação do regime especial de tributação da margem de lucro; - O 1.º R. tinha responsabilidade de validar os valores tributáveis e os valores de IVA calculados nas faturas emitidas pela A.; - O 1.º R. tinha responsabilidade de à A. a incorreção dos valores tributáveis e os valores de IVA calculados nas faturas emitidas pela A.; - Para o preenchimento das declarações de IVA que o 1.º R. fazia em representação da A. junto da ATA aquele tinha responsabilidade de validar os valores tributados, correspondente ao IVA, constantes nas faturas de compra e venda dos veículos usados e declarar corretamente os montantes de IVA tributáveis. 43. Como resulta dos factos provados o 1.º R. não cumpriu as obrigações e deveres inerentes à prestação de serviço de contabilidade e fiscalidade; 44. Ademais, resulta do seu depoimento que este desconhecia que o regime da margem de lucro não era aplicável a todas as transações intracomunitárias; 45. De facto, e concretizando, e mesmo que improceda a impugnação do julgamento da matéria de facto, temos que resulta demonstrado que o 1.º R.:
4. i)não informou a A. das circunstâncias em que poderia optar pelo regime especial da margem
5. ii)nem a informou das exigências fiscais (menções obrigatórias nas faturas) a quando da aplicação de tal regime, iii) não validou os valores tributáveis e os valores de IVA calculados nas faturas emitidas pela A.,
6. iv)não comunicou à A. a incorreção dos valores tributáveis e os valores de IVA calculados nas faturas emitidas por aquele e
7. v)e não assegurou a correção dos valores tributáveis nas declarações de IVA que apresentavam à ATA em representação da A.; 46. Neste sentido entende a Apelante que o 1.º R. violou grosseiramente o dever de informação que impedia sobre si, nos termos do artigo 11.º do Código Deontológico dos Contabilistas Certificados, alterado e republicado pela Lei n.º 139/2015, de 07 de Setembro, o que resulta no cumprimento defeituoso do contrato; 47. Entende a Apelante que o 1.º R. não afastou a presunção de culpa que sobre si recaia, cf. artigo 799.º, n.º 1 do CC, porquanto o simples facto de o 1.º R. alegar não era responsável pela fiscalidade da A. e não receber uma contrapartida monetária atinente a tais funções, não o desonera de desempenhar consciente e diligentemente as suas funções; 48. Entende-se, pois, que se o 1.º R. não tinha capacidades técnicas para executar a contabilidade da Apelante, que sabia desde sempre iria incluir a análise de faturas estrangeiras sobre transações intracomunitárias, então deveriam ter a princípio recusado tal prestação de serviços, tal como flui do artigo 70.º, n.º 2 do Estatuto da Ordem dos Contabilistas Certificados; 49. Mesmo que o 1.º R. tivesse aceite a prestação de serviços de contabilidade à A., sabendo da complexidade técnica que a mesma envolvia, sempre poderia ter recorrido de assessoria técnica ou solicitar um parecer a alguém com mais conhecimento da matéria e que o permitisse exercer aquela atividade corretamente, sendo que tal possibilidade decorre do artigo 6.º,
8. d)do Código Deontológico dos Contabilistas Certificados; 50. Neste sentido, e independentemente das transações que eram efetuadas pela A., o dever de diligência e de correção técnica no exercício da atividade do 1.º R. como contabilista certificado, seria sempre o mesmo e deveria ser baseado na diligência, no rigor e na exatidão técnica, pois são estes princípios que estão inerentes ao exercício da sua profissão; 51. Quanto à ilicitude da conduta do 1.º R., a mesma traduz-se, no caso concreto, na divergência entre (
9. i)a prestação de serviços de contabilidade em detrimento do exercício de funções de consultoria nas áreas da contabilidade e de fiscalidade que foi contratado pela Apelante e como é inerente às funções de Contabilista Certificado de acordo com os Estatutos da ordem daqueles profissionais; (
10. ii)os incorretos e/ou incompletos esclarecimentos prestados pelo 1.º R. à Apelante e aqueles que lhe eram devidos no âmbito do dever de informação e esclarecimentos a que o 1.º R. estava adstrito; (iii) a não validação e correção dos valores tributáveis e os valores de IVA calculados nas faturas emitidas pela Apelante, em prejuízo do cumprimento do contrato celebrado com a Apelante e do dever de aplicar os princípios e as normas contabilísticas de modo a obter a verdade da situação financeira e patrimonial das entidades a quem prestam serviços e que é inerente às funções do 1.º R. e de acordo com artigo 7.º nº 1 do Estatuto da Ordem dos Contabilistas Certificados, e (
11. iv)a declaração incorreta dos valores tributáveis nas declarações de IVA que apresentavam à ATA em representação do Apelante, em desconformidade com a realidade financeira e patrimonial da Apelante; 52. De todo o vertido resulta que o 1.º R. não ilidiu, antes confirmou, a presunção de culpa que sobre este impendia; 53. O nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei e os danos que a Apelante reclama salta à vista, pois que foi com base no erro do 1.º R., que se consubstancia na deficiente informação e esclarecimento que prestou à A. e na falta de validação dos valores tributáveis e o regime a aplicar nas faturas contabilizadas e declaradas à ATA pelo 1.º R. em representação da Apelante que adveio a ação inspetiva e consequente decisão fiscal condenatória da A.; 54. É manifesto que o cumprimento defeituoso do contrato pelo 1.º R foi a causa natural determinante que esteve na base da inspeção da ATA e consequente condenação fiscal da A. da qual adveio a dívida à ATA; 55. Com efeito, a Apelante não teria comprado tais viaturas, se o 1.º R. a tivesse devidamente informado, como estava obrigado, que para aquelas viaturas não poderiam optar pelo regime espacial da margem de lucro mas teriam que tributar aquela transação pelo regime normal… 56. Em conclusão, entende a Apelante que se o 1.º R tivesse esclarecido corretamente e tivesse validado as faturas contabilizadas face ao regime aplicável, esta, com toda a probabilidade, não teria sofrido os danos já identificados; 57. Por seu turno, a quantificação do dano traduz-se, em termos patrimoniais, na dívida da A. perante a ATA, na sequência da ação inspetiva, que se contabilizou no montante global superior a € 165.000,00 (cento e sessenta e cinco mil euros), facto este que foi considerado como provado de acordo com o cômputo dos valores constantes nos pontos 2.1.29, 2.1.30, 2.1.31, 2.1.41 e 2.1.42 dos factos provados, da decisão sob censura; 58. Nestes termos, é necessário concluir que foram provados factos suficientemente conclusivos para estabelecer uma relação causal entre o facto (falta de esclarecimento ao queixoso por parte dos arguidos) e o dano; 59. À data das condutas ilícitas e culposas supra descritas praticadas pelo 1.º R, este tinha transferido para as 2.ª e 3.ª RR, a sua responsabilidade civil profissional mediante contrato de seguro – cfr. factos provados nos pontos 2.2.10 a 2.2.15 da decisão sob censura; 60. Desconhece a A. a data em que as 2.ª e 3.ª RR tiveram conhecimento do sinistro, uma vez que, anteriormente à instauração da presente ação, a A. já tinha comunicado o mesmo ao 1.º R e à OCC, por cartas datadas de 07 de Setembro de 2018, juntas à Petição Inicial, desconhecendo se estes, como estavam obrigados, após a receção das referidas missivas, participaram o sinistro às 2.ª e 3.ª RR.; 61. É líquido que o contrato de seguro de responsabilidade civil do contabilista certificado consubstancia um contrato a favor de terceiro, de acordo com o disposto no artigo 443.º do Código Civil, como acontece, aliás, em regra, com os contratos de seguro de responsabilidade civil profissional, em que o beneficiário não é parte contratante, sendo um terceiro que não intervém na elaboração e na celebração do contrato de seguro; 62. Por outro lado, o seguro de responsabilidade do contabilista certificado, estabelecido no artigo 70.º, n.º 1, do Estatuto da OCC, alterado e republicado pela Lei n.º 139/2015, de 07 de Setembro, tem a natureza de seguro obrigatório; 63. Assim configurado, se entende que não são oponíveis à Apelante, enquanto lesado, beneficiário e terceiro face ao contrato celebrado, as exceções previstas no contrato em que o mesmo não foi parte e que se referem ao incumprimento ou omissão por parte do segurado ou do tomador do seguro dos deveres que para eles decorrem de tal contrato ou da lei, sem prejuízo do direito de regresso da seguradora, contemplado no artigo 101.º, n.º 4, da Regime Jurídico do Contrato de Seguro, não lhe sendo, por isso, oponível qualquer exceção de pré-conhecimento previstas nas apólices de seguro que a 2.ª e 3.ª RR. Celebraram com a OCC; 64. Neste sentido, qualquer cláusula de limitação temporal da cobertura do sinistro, não é oponível aa A. enquanto terceiro lesado, beneficiário do contrato de seguro obrigatório, podendo ser acionada a apólice à primeira reclamação, embora o facto gerador do dano tenha tido lugar em momento anterior, nos termos do artigo 7.º das Condições Gerais da Apólice; 65. Atentas as Condições Particulares e as Cláusula de Cosseguro da Apólice junta como doc. n.º 114 à P.I., constata-se que a repartição de responsabilidade entre as cosseguradoras não obsta à liquidação global do sinistro pela cosseguradora líder, na medida em que naquelas condições o cossegurador líder procede à liquidação global do sinistro; 66. Ora, no caso vertente, a cosseguradora líder é a R. MAPFRE, que emitiu a apólice única e assumiu 60% da responsabilidade civil que viesse a ser imputada aos segurados, sendo que era a R. MAPFRE que, nessa qualidade, fazia a gestão do contrato de seguro, recebia do tomador do seguro a declaração do risco a segurar, procedia à cobrança dos prémios, emitindo os respetivos recibos e recebia as participações de sinistros e procedia à sua regularização; 67. Nestes termos e atento o disposto no n.º 1 do artigo 444.º do CC, pode a A. /Apelante exigir diretamente das 2.ª e 3.ª RR. a indemnização fundada na responsabilidade civil profissional do 1º R.; 68. Termos em que deverá revogar-se a douta sentença recorrida, substituindo-se a mesma por douto Acórdão que condene as 2.ª e 3.ª RR. no pagamento ao A. da indemnização, a título de danos patrimoniais, no montante de € 165.054,20, e no pagamento à A. de juros de mora vencidos e vincendos sobre a indemnização que a cada uma competir, contabilizados à taxa legal, desde a data da citação das RR. para a presente ação até integral e efetivo pagamento, ou, a título subsidiário, no caso de se apurar que a responsabilidade das 2.ª e 3.ª RR. Está limitada, quanto aos sinistros acima descritos, ao montante máximo de € 50.000,00, ou concluindo que os mesmos não estão cobertos pelos contratos de seguro celebrados entre a OCC e as 2.ª e 3.ª RR., então deverá o 1.º R. ser condenado a indemnizar a A. nas quantias que excederem a responsabilidade assumida pelas 2.ª e 3.ª RR. nos sobreditos contratos de seguro, ou, não estando os sinistros cobertos, pela totalidade de tais quantias, e, em qualquer hipótese, acrescidas dos juros de mora, à taxa legal, vencidos e vincendos. • A Sentença sob censura violou, entre outros, os seguintes preceitos legais: Artigos 342.º, 483.º e 798.º, do Código Civil. Nestes termos e nos mais de Direito, deverá a Veneranda Relação de Lisboa dar provimento ao presente recurso, e, por via dele, revogar a Sentença recorrida e substituir a mesma por douto Acórdão favorável in totum às alegações da Apelante, nos termos acima melhor aduzidos, Fazendo-se, assim, a habitual e necessária JUSTIÇA! Foi proferido despacho pela Relatora admitindo as novas conclusões por corresponderem ao despacho de aperfeiçoamento. Foi suscitada para pronúncia prévia a questão de eventual preterição de forma legal do contrato celebrado entre a Autora e o Réu e suas consequências. A Autora defendeu que o contrato não está sujeito a forma escrita por terem cariz meramente deontológico as normas que aludem a tal forma, acrescentando que, a assim não se entender, sempre a exigência de forma teria mera natureza ad probationem, estando o contrato provado por outros meios admissíveis, sendo que, entendendo-se que assim não é, tem de considerar-se que a alegação de preterição de forma constitui abuso de direito, não podendo ser-lhe oposta. A Ré Mapfre pronunciou-se pela verificação de uma situação de preterição de forma legal. Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II) OBJECTO DO RECURSO Tendo em atenção as conclusões da Recorrente - artigo 635.º, n.º 3, 639.º, nº 1 e 3, com as excepções do artigo 608.º, n.º 2, in fine, ambos do CPC -, cumpre apreciar as seguintes questões: 1) Da nulidade da decisão recorrida. 2) Da rejeição da impugnação da decisão de facto. 3) Da impugnação da decisão de facto. 4) Da responsabilidade civil do Réu por danos patrimoniais e não patrimoniais. 5) Da responsabilidade das Rés seguradoras. III) FUNDAMENTAÇÃO 1. DA NULIDADE 1.1. A Recorrente defende ser nula a sentença recorrida por contradição, obscuridade, ininteligibilidade e falta de fundamentação. Especificamente quanto à contradição, obscuridade e ininteligibilidade alega que o ponto 3 dos temas da prova não consta nem do elenco dos factos provados nem do elenco dos factos não provados. Não obstante, o Tribunal refere-se-lhe em duas diferentes circunstâncias quer na motivação dos factos provados, quer na motivação dos factos não provados do que resulta contradição entre a fundamentação e a decisão ou ininteligibilidade em razão de obscuridade e ambiguidade. No que respeita à falta de fundamentação, entende que decorre de a sentença incluir o ponto 12 dos temas da prova nos factos julgados não provados sem que indique a razão de assim julgar, pelo que, conclui, a decisão é nula por falta de fundamentação, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC. 1.2.1. O ponto 3 dos temas da prova tem o seguinte teor: 3. A. designou o 1.º R., na qualidade de contabilista certificado, como seu representante nas relações com a ATA, para coordenar os contactos entre a A. e esta entidade e para assegurar o cumprimento das obrigações legais que lhe são impostas pela actividade comercial que prossegue. Nenhum dos factos elencados como provados ou como não provados reproduz a factualidade indicada no parágrafo anterior quanto à designação do Réu como representante da Autora junto da ATA. Na sentença recorrida, a propósito, consta o seguinte na motivação da decisão relativa aos factos julgados provados: 1. e 3. A convicção probatória que presidiu à resposta restritiva quanto a estes temas resultou da apreciação concatenada do depoimento de parte do 1º réu que negou que actividade a que se obrigou perante a autora tivesse a abrangência indicada nestes pontos, corroborado pela asserção constante do relatório de inspecção tributária, a páginas 4/24, junto de fls. 28 a 45 dos autos segundo a qual o 1º réu era responsável pela contabilidade da autora. Ademais não foi produzida qualquer prova que apontasse a amplitude das funções que a autora alega, para além daquelas contempladas no conteúdo funcional que o próprio estatuto do contabilista certificado prevê. Atendeu-se ainda ao relatório da inspecção da AT, concretamente à asserção constante de 97v, (pág. 4), onde se acha identificado o nome e NIF do responsável pela contabilidade da autora, de acordo com informação obtida no sistema informático da ATA. Na sentença recorrida, a propósito, consta o seguinte na motivação da decisão relativa aos factos julgados não provados: 3. (…). Acresce ter o 1º réu referido que sempre foi a sociedade autora a ser notificada de toda a correspondência provinda da ATA, o que não sucederia se ele tivesse sido indigitada para representante fiscal junto desta entidade, sendo este esclarecimento corroborado desde logo pelo documento 2, junto com o requerimento da autora de 13.02.2019, ref.ª 31533653, correspondente a comunicação da ATA endereçada à autora. 1.2.2. Como invoca a Recorrente, o tribunal não indicou o facto reproduzido no ponto 3 dos temas da prova no elenco dos factos provados nem no dos factos provados, limitando-se a referir-se na motivação à mencionada factualidade. Certo é que o fez nos passos transcritos que se referem à factualidade julgada provada e à que foi considerada não provada. Todavia, nenhuma contradição resulta de tal. A mesma apenas ocorreria, obviamente, se o mesmo facto fosse julgado provado e não provado. Ora, é patente que a motivação transcrita se inscreve no capítulo relativo aos factos provados, mas, na parte respeitante à factualidade em causa, reporta-se especificamente a explicitar porque entende não estar provada na sua globalidade a matéria alegada pela Autora relativa às funções a exercer pelo Réu, justamente no segmento em causa. Veja-se a indicação de que se trata de fundamentar resposta restritiva quanto à actividade a que se obrigou perante a autora tivesse a abrangência indicada nestes pontos. Em suma, num e noutro dos passos da sentença o que se refere é sempre a decisão de não considerar provada a factualidade relativa às funções de representação da Autora pelo Réu, pelo que nenhuma contradição se verifica que permita fazer intervir o artigo 615.º, n.º 1, alínea c). 1.2.3. O artigo 615º, nº 1, alínea b), determina que é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. Este o enquadramento normativo que permite abordar a questão suscitada de falta de fundamentação por não inclusão da factualidade do ponto 3 dos temas da prova no elenco de factos provados ou não provados. A nulidade por ausência de especificação dos fundamentos de facto, decorre da ausência de especificação dos factos fundamento. Na verdade, distingue-se da omissão de pronúncia quanto a factos alegados, da qual pode decorrer a insuficiência da decisão de facto da previsão específica do artigo 662.º, n.º 2, alínea c), do mesmo Código. Por isso que a doutrina e a jurisprudência sejam constantes em considerar que a nulidade prevista ocorre apenas quando se verifique falta absoluta de fundamentação[2] que, no caso da fundamentação de facto, consiste em o juiz discriminar os factos que considera provados, declarando quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados – artigo 607.º, n.º 3 e 4, do CPC. No caso dos autos é manifesto que se não verifica a nulidade por completa ausência de fundamentação de facto, uma vez que a mesma existe, o que é bastante para que se considere não se verificar a arguida nulidade. 1.2.4. Acresce dizer que, sendo patente da sentença o sentido da decisão quanto a determinada factualidade, é irrelevante a sua inclusão em capítulo diverso do que abriga o elenco dos factos provados ou não provados Por isso, no caso nem sequer se verifica ausência de pronúncia quanto ao facto em causa, já que a mesma encontra-se evidenciada nos passos da motivação que se transcreveram[3]. 1.2.5. Diga-se ainda, por exaustão de razões, que eventual ausência de decisão quanto a facto incluído nos temas da prova que integre a previsão do artigo 5.º, n.º 1, e 2, alíneas
12. a)e b), do CPC, convocaria a norma do artigo 662.º, n.º 2, alínea c), do CPC, não a do artigo 615.º, n.º 1, do mesmo Código, pelo que sempre improcederia também por este motivo a arguição de nulidade. 1.3. O ponto 12 dos temas da prova (julgado não provado sob o ponto 2.2.6) tem o seguinte teor: 12. Tendo o 1.º R. sido informado pelas técnicas da ATA de que, na acção inspectiva, tinha sido detectado erro na aplicação do regime de IVA, que este admitiu aos sócios e gerentes da A. Na notação utilizada na sentença este facto é considerado, na fundamentação da decisão que o julgou não provado, como facto 6, sendo certo que a sua fundamentação, embora conjunta com a dos pontos 7, 8 e 10, consta da sentença recorrida nos termos que se transcrevem: 6., 7, 8., 10., No que toca à factualidade contemplada nestes pontos, a ausência de convicção negativa radica na circunstância da prova produzida que a confirmou se reconduzir unicamente aos depoimentos dos gerentes da autora, cujos depoimentos se mostraram parciais tendenciosos, visando confirmar uma certa versão condizente com a tese que consideram ser-lhes favorável na perspectiva de a sua representada obter vencimento de causa. Carece, assim, de fundamento a invocação de nulidade, sendo certo que a falta de fundamentação da decisão de facto nunca poderia ser reconduzida à previsão do artigo 615.º, por se reconduzir à do artigo 662.º, n.º 2, alínea d), do CPC. Improcede a arguição de nulidade. 2. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO 2.1. Impugnação e apreciação Defende a Allianz nas suas contra-alegações que se não encontra cumprido o ónus de impugnação a que alude o artigo 640.º, n.º 2, alínea a), do CPC, por falta de menção exacta do passo das gravações em que se funda ou por indicação vaga dos documentos a que alude. Refere que deve o recorrente indicar com exactidão as passagens dos mesmos e, querendo, inclusive, proceder à transcrição dos excertos que considere importantes. Concretizando: incumbe ao recorrente, sob pena de rejeição imediata do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição. Antecipe-se que entendemos que foram adequadamente cumpridos os mencionados ónus. Na verdade, como resulta das alegações de recurso, o Recorrente alude abundantemente aos passos da gravação em que estão documentados os depoimentos e declarações, transcrevendo por vezes o respectivo teor. Por outro lado, as menções a documentos, muitas vezes pela referência ao assunto de que se ocupam, é suficientemente clara, pese embora a, por vezes, deficiente referenciação dos documentos feita pelas partes quando os apresentaram. Em suma, entendemos que tal basta a que se tenham por cumpridos os ónus impostos pelo artigo 640.º, não havendo lugar a rejeição da impugnação da decisão de facto[4].
13. a)Defende a Recorrente que o ponto 3 dos temas da prova deve ser julgado provado com fundamento no depoimento do representante legal da Autora e nos documentos 4 da petição e 2 do requerimento com a referência 315233653, indicando a redacção que segue (cls 8): - A A. designou o 1.º R., na qualidade de contabilista certificado, como seu representante nas relações com a ATA, para coordenar os contactos entre a A. e esta entidade e para assegurar o cumprimento das obrigações legais que lhe são impostas pela atividade comercial que prossegue. A propósito da apreciação da nulidade invocada (III) 1.) já referimos o teor do ponto 3 e o da motivação que a respeito consta da sentença recorrida. Importa agora apreciar a questão na perspectiva da prova produzida, uma vez que resulta da sentença recorrida que o facto em causa foi julgado não provado e a Recorrente entende que deveria ter sido julgado provado. No que se refere ao depoimento de…, gerente da Autora, resulta a afirmação do facto que, aliás, a Autora alegou nos autos. O depoimento de parte, quando não tenha as características de confissão, está sujeito à livre apreciação do juiz, nada obstando a que seja considerado como meio de prova bastante, mesmo na ausência de corroboração. Naturalmente, visto o interesse na causa e o convencimento da sua razão, a ausência de corroboração por outros meios de prova implica uma credibilidade do depoimento de que resulte que o mesmo em nada é influenciado pelo seu interesse, nomeadamente por manifestar imparcialidade não exigível e indicar factores de coadjuvação de credibilidade que podem ser diversos de meio de prova. Não é esse o caso do depoimento de …cuja gravação foi ouvida nesta Relação. Pelo contrário, o depoente manifestou evidente parcialidade, afirmou factos sem congruência entre si, como são os relativos ao carácter determinante das informações do Réu para a sua decisão pelo negócio, quando afinal o seu sócio tinha um negócio igual, na mesma rua, à distância de duas portas, desde 2007, tendo sido quem o “acolheu” na nova sociedade que constituíram (não resultou esclarecida a razão porque o outro sócio da Autora optou por constituir uma sociedade concorrente na mesma rua), sendo o Réu contabilista em ambas. Certo é que o Réu nas suas declarações referiu que …apenas teria começado a importar em 2014, o que reduz a experiência deste em importação de automóveis. Todavia, fê-lo de forma dubitativa, inexiste outra prova do facto e a redução da experiência não anula que o modelo de negócio estruturado para a Autora em 2015 se tenha decalcado no que estava anteriormente definido pelo sócio .. em outra empresa. Não teve sucesso na explicação da razão porque imputava às informações do Réu a sua decisão de estabelecer o modelo de negócio. Em suma, concluímos que as declarações de… sem corroboração por outro meio de prova não podem firmar a convicção do tribunal quanto ao sentido da decisão de facto. A Recorrente entende que essa corroboração existe e decorre dos documentos 4 da petição e 2 do requerimento com a ref.ª 315233653. Embora a Recorrente refira o documento 4 da petição, o mesmo é completamente alheio ao que alega (trata-se de citação da ATA que não refere o Réu em nenhum ponto), afigurando-se que pretendia referir o documento 4 do requerimento com a ref.ª 30335432 em que consta a menção que indica. Todavia a mesma refere-se apenas à indicação do técnico oficial de contas da Autora, como da mera leitura resulta, não a qualquer indicação de representante. Quanto ao documento 2 mencionado, trata-se da comunicação da ATA de que foi recebida e aceite a alteração da indicação da actividade da Autora junto da ATA (feita para incluir as transacções intracomunitárias) entregue pelo Réu através das funcionalidades disponíveis no Portal das Finanças. Em suma, completamente alheia à designação como representante da Autora para além do que fossem as suas responsabilidades como técnico oficial de contas. A Recorrente não refere o depoimento da testemunha ..a este respeito, mas o mesmo pronunciou-se no mesmo sentido de …. As suas declarações foram manifestamente incoerentes quanto à matéria na medida em que afirmava a experiência de muitos anos do … sócio ..(tio da testemunha) e a aplicação por ele do regime da margem de lucro, pretendia que tal se devia a acção do Réu, mas não situava a intervenção deste no início de actividade do tio, sem conseguir explicar a razão porque afirmava que as informações do Réu tinham sido determinantes. A testemunha, aliás, dizendo que era empregado da empresa do tio concorrente da Autora, desempenhava afinal funções em ambas de modo informal e enredou-se em explicações sobre as relações das empresas do tio e da empresa Autora que mais ocultaram do que desvendaram a realidade. Não merece crédito. Improcede a impugnação.
14. b)Defende a Recorrente que os pontos 2.2.1., 2.2.2. e 2.2.3 dos factos não provados devem ser julgados provados e o ponto 2.1.36. dos factos provados deve ser julgado não provado, com fundamento nos depoimentos do representante legal da Autora, do Réu e das testemunhas … Os pontos impugnados têm o seguinte teor: 2.2.1. A autora, através dos seus sócios e gerentes, no que concerne às viaturas importadas de Estados Membros da Comunidade Europeia, solicitou, antes de iniciar as importações, que o 1.º réu os informasse qual era o regime de IVA aplicável. (ponto 6.) 2.2.2. Tendo o 1º réu informado a autora que o regime de IVA aplicável a essas importações era o da margem de lucro aplicável. (ponto 7.) 2.2.3. E foi de acordo com essa informação que os sócios e gerentes da autora arquitectaram o seu negócio, nomeadamente quanto ao valor pelo qual poderiam vender cada veículo importado no mercado nacional, e, bem assim, o valor pelo qual era competitivo adquirir veículos no mercado europeu, face aos custos com a importação e impostos a pagar. (ponto 8.) 2.1.36. Quando foi declarado início de actividade da autora junto da ATA os sócios-gerentes transmitiram ao 1º réu que apenas trabalhariam com o mercado nacional. (ponto 33.) Os pontos 2.2.1. a 2.2.3. referem-se à influência do Réu na opção pelo modelo de negócio da Autora, mormente à influência da informação que o Réu teria prestado de que a regime de tributação de IVA era o regime especial de tributação da margem de lucro. Como já se referiu na análise do ponto anterior, a prova produzida não sustenta decisão no sentido de julgar provados estes factos. Assim, os depoimentos de ….não merecem crédito. Nenhuma outra prova existe dos factos em causa, nomeadamente através do depoimento da testemunha …, esse sim credível, sabedor e isento, testemunha que quanto a esta matéria nada sabia. Improcede a impugnação quanto a estes pontos. Quanto ao ponto 2.1.36. respeita a terem os sócios da Autora informado o Réu de que se dedicariam unicamente à actividade de compra e venda de automóveis no mercado nacional. A sentença indica a seguinte fundamentação: 36. Os documentos de fls. 321v a 324v consubstanciam a declaração de alteração, porquanto a concatenação dos dois documentos, permite comprovar que o documento 1 (fls. 321v/324) foi entregue à ATA, uma vez que o documento 2 (fls. 324v) o confirma indica o número do primeiro coincidente com o que consta no canto inferior direito das páginas do documento 1 (fls. 321v a 324). Acresce que o 1º réu confirmou este facto. Não oferece dúvida que os documentos comprovam que houve uma indicação inicial de actividade apenas no mercado nacional e uma alteração para incluir aquisições intra-comunitárias. Todavia, a indicação inicial de actividade restrita ao mercado nacional e a alteração subsequente não demonstram, por si sós, que a indicação inicial correspondia ao comunicado pelos sócios da Autora ao Réu. Do depoimento do Réu também não retiramos que a declaração se tivesse fundado em informações dos sócios. Na verdade, o Réu disse que falou sempre com o, que só conheceu ..depois de a empresa estar criada, que abriu actividade e depois acertei com ..para fazer a contabilidade da empresa. Perguntado especificamente pela Ex.ma Senhora Juiz sobre junto de quem recolheu informações para a declaração de início de actividade disse que …enviou a documentação - certidão comercial, pacto social e número de contribuinte e eu faço a abertura perante esses dados. Esclareceu ainda que o …disse que ia abrir um stand com o I ..para o ajudar por estar desempregado, mas era uma coisa pequena: compra e venda de automóveis e não explicou mais nada dizendo que ia abrir um negócio igualzinho. Não retiramos destes meios de prova que deva julgar-se provado que a restrição ao mercado nacional decorreu de informação dos sócios nesse sentido. Procede a reclamação, julgando-se não provado o facto constante do ponto 2.1.36.
15. c)Defende a Recorrente que o ponto 2.2.5. dos factos não provados deve ser julgado provado e o ponto 2.1.38 dos factos provados deve ser julgado não provado, com fundamento nos depoimentos do representante legal da Autora, do Réu e das testemunhas…., indicando a seguinte redacção quanto aos factos a julgar provados (cls 18). Os pontos impugnados têm o seguinte teor: 2.2.5. Incumbindo ao 1.º réu informar a autora sobre o regime de IVA aplicável à sua actividade comercial e, bem assim, os montantes devidos. (ponto 10.) 2.1.38. A autora importou viaturas do estrangeiro e comercializava-as em Portugal, sem ter dado conhecimento ao 1º R. como efectuava a formação dos preços, enviando apenas as facturas a este. (ponto 35.) Defende ainda Recorrente que ponto 2.2.4. dos factos não provados deve ser julgado provado com fundamento nos depoimentos do representante legal da Autora e do Réu. O ponto impugnado tem o seguinte teor: 2.2.4. Tendo todas as facturas emitidas pela A., respeitantes aos veículos importados de Estados Membros da Comunidade Europeia, sido enviadas ao 1.º réu., nas quais aquela não liquidara o IVA à taxa de 23%, e que, após analisá-las, sempre disse estarem correctas. (ponto 9.) Quanto aos pontos 2.1.38., 2.2.4 e 2.2.5 a matéria em causa tem a ver com a facturação e o cálculo do Iva e com a actividade da Autora e do Réu a tal respeito. O ponto 2.2.5. julgado não provado pronuncia-se sobre o dever de o Réu, na qualidade de contabilista, informar a Autora sobre o regime de IVA aplicável e incumbir-lhe o cálculo do montante de IVA em dívida. Como resulta do mero enunciado do ponto transcrito, o mesmo contém uma conclusão pela existência de uma obrigação a cargo do Réu que resultará de factos que não enuncia e do direito aplicável. Nessa medida, contém uma conclusão de direito e não um facto. No pretérito Código de Processo Civil, o artigo 646.º, n.º 4, determinava que houvessem de ser tidos como não escritos determinados factos constantes das respostas do tribunal colectivo, entre as quais se encontravam as que respeitavam a questões de direito. O actual Código de Processo Civil não contém norma equivalente à do artigo 646.º, n.º 4. Entendemos que tal não resulta de uma redefinição do regime, mas, antes, de a mesma constituir mero afloramento do regime geral que estabelece que o tribunal se pronuncia sobre factos, destinando-se as provas a demonstrarem a realidade desses factos (artigo 341.º, do Código Civil). Um outro caminho nos conduz à mesma solução, qual seja o de as consequências jurídicas da factualidade assente respeitarem à actividade do juiz a que alude o artigo 608.º do Código de Processo Civil, enquanto a decisão de facto se encontra prevista nos n.º 4 e 5, do artigo 607.º, do mesmo Código. Em suma, deve considerar-se não escrito o indicado ponto 2.2.5. na parte em que se refere à obrigação de o Réu informar a Autora quanto ao regime de IVA aplicável à sua actividade. Quanto ao cálculo do montante de IVA devido, a matéria relaciona-se com as dos demais pontos em análise nesta alínea e nessa perspectiva se apreciará. Na verdade, os pontos em apreciação respeitam ao tratamento das facturas efectuado pela Autora e pelo contabilista no regime de tributação da margem de lucro. Relativamente a essa matéria há que relevar o depoimento de… , contabilista actual da Autora, que explicou de forma congruente e coerente, com razão de ciência adequada e depondo dentro dos limites da mesma com assertividade e conhecimento, que no regime especial de tributação pela margem de lucro o contabilista analisa as facturas de aquisição e de venda do veículo e as despesas de importação, determinando a margem e aplicando o IVA, mais referindo que era isso que o Réu efectivamente fazia, constando anotações nesse sentido na documentação da Autora. O próprio Réu depôs no mesmo sentido, explicando que recebia as facturas em causa, calculava a diferença/margem e por ela calculava o IVA. Ninguém dissentiu quanto a este aspecto, limitando-se o Réu a afirmar que não tinha conhecimento de que em certos casos não podia seguir o regime especial de tributação da margem para o cálculo do IVA (o que só ficou a saber após a inspecção realizada). Este aspecto foi também abordado pela testemunha …que explicou como até ao final dos anos 90 do século XX havia dúvidas na aplicação do regime de tributação, nomeadamente em virtude dos procedimentos das empresas alemãs, mas que após esse momento, por promoção das autoridades francesas, a questão ficou esclarecida no sentido que foi seguido no relatório de inspecção que foi junto aos autos, não sendo de esperar que um contabilista desconhecesse a questão. Explicou a situação das diversas circunstâncias que influenciam a aplicação de um ou de outro regime em termos que, aliás, constam do relatório de inspecção junto aos autos, nomeadamente quando indica as quatro situações diversas e suas incidências no regime de tributação. Explicou também que, tratando-se de regime especial pela margem de lucro, a factura de venda não indica o IVA e o montante deste é obtido no confronto com a factura de aquisição e eventuais despesas. A testemunha ..explicou ainda como, face às facturas emitidas e às menções que as mesmas contêm não é sempre possível ao contabilista saber qual o regime de tributação aplicável, devendo recorrer às facturas de aquisição. O mesmo aliás consta do relatório de inspecção quanto às facturas de Alemanha, França e Bélgica (fls 9/24). Referiu ainda a testemunha que também a ausência de menções nas facturas implica análise no sentido de determinar o regime a aplicar, o que é prévio aos lançamentos e cálculos que o contabilista tem de fazer. O Réu foi claro ao afirmar que desconhecia que não era sempre aplicável o regime especial. Embora sublinhasse nunca me perguntaram qual o regime, também afirmou que para compra e venda de veículos em segunda mão era o regime de margem de lucro e que antes do relatório da ATA eu não sabia que não era o regime de margem de lucro; eu fazia o cálculo da margem de lucro e era sobre isso que eles pagavam IVA. Em suma, resulta da prova efectuada que a Autora remetia ao Réu a documentação referente a cada veículo, constituída pelas facturas de aquisição, as facturas de venda do veículo em Portugal, nas quais fazia constar ser o regime de tributação de IVA o regime especial de tributação da margem de lucro, que a transacção se reportava a bens em segunda mão e indicando o preço final da venda, sem menção a IVA, e a documentação relativa a despesas. Mais resulta que face a esses documentos o Réu calculava o IVA pela margem de lucro, o que fez em todos os casos, nomeadamente naqueles que a ATA indica no relatório como estando sujeitos ao regime geral de tributação, e que o fazia sem ter em atenção os elementos que constavam do conjunto das facturas (aquisição e venda), pelo que não determinou o regime aplicável em cada caso. Assim, procede parcialmente a reclamação julgando-se provado apenas o seguinte (com o que os pontos 2.2.4. e 2.2.5. são retirados do elenco dos factos não provados): A autora importou viaturas do estrangeiro e comercializou-as em Portugal enviando ao Réu a documentação referente a cada veículo, constituída pelas facturas de aquisição, pelas facturas de venda do veículo em Portugal, nas quais fazia constar ser o regime de tributação de IVA o regime especial de tributação da margem de lucro, que a transacção se reportava a bens em segunda mão e indicando o preço final da venda sem menção a IVA, e a documentação relativa a despesas. Com os documentos enviados pela Autora o Réu calculou em todas as aquisições a margem de lucro e aplicou a essa margem a taxa de IVA, indicando o resultado como sendo o IVA a pagar pela Autora por cada aquisição. O Réu nunca opôs à Autora objecção à aplicação do regime especial de IVA de tributação de margem de lucro nas aquisições no espaço comunitário por entender que era esse o regime aplicável a todas as aquisições que não fossem feitas a particulares.
16. d)Pretende a Recorrente que o ponto 2.2.6. dos factos não provados deve ser julgado provado, com fundamento nos depoimentos do representante legal da Autora e do Réu. O ponto impugnado tem o seguinte teor: 2.2.6. Tendo o 1.º réu sido informado pelas técnicas da ATA de que, na acção inspectiva, tinha sido detectado erro na aplicação do regime de IVA, que este admitiu aos sócios e gerentes da autora. (ponto 12.) Quanto ao ponto 2.2.6 já reproduzimos acima a motivação da sentença, que por facilidade de análise se transcreve de novo: 6., 7, 8., 10., No que toca à factualidade contemplada nestes pontos, a ausência de convicção negativa radica na circunstância da prova produzida que a confirmou se reconduzir unicamente aos depoimentos dos gerentes da autora, cujos depoimentos se mostraram parciais tendenciosos, visando confirmar uma certa versão condizente com a tese que consideram ser-lhes favorável na perspectiva de a sua representada obter vencimento de causa. Concordamos inteiramente com a fundamentação transcrita, nomeadamente pelo que já referimos quanto ao depoimento do único gerente da Autora ouvido, …, em termos de não se poder alicerçar nele a prova. Acresce dizer que o Réu admitiu em julgamento que não sabia que o regime de tributação pela margem de lucro não era aplicável a todas as aquisições intracomunitárias. Conduto o facto reporta-se a admissão pelo Réu perante os gerentes da Autora de que isso fosse um erro. Improcede a reclamação.
17. e)Os pontos 2.2.7. e 2.2.8. dos factos não provados devem ser julgados provados, com fundamento no relatório de inspecção da Autoridade Tributária e nos depoimentos do representante legal da Autora, do Réu e da testemunha…. Os pontos impugnados têm o seguinte teor: 2.2.7. Se a autora tivesse conhecimento que o regime aplicável era o normal (23%), só teria adquirido viaturas no mercado europeu em que fosse aplicado o regime de IVA da margem de lucro. (ponto 15.) 2.2.8. Deixaria de ser rentável a compra e venda das mesmas, porquanto, face ao valor de venda no mercado português de viaturas usadas, as margens de comercialização seriam, adicionando os impostos a pagar (IA e IVA à taxa normal) ao valor de custo, nulas ou negativas, facto evidenciado no Relatório da ATA. (ponto 16.) Nos pontos agora em apreciação, a Autora pretende que se julgue provado que nunca se dedicaria à actividade de compra e venda de veículos usados no mercado intracomunitário se soubesse que o regime de tributação não era o de tributação da margem de lucro, uma vez que o valor de mercado dos veículos, face às despesas de importação e ao valor do IVA a pagar, inviabilizava a rentabilidade da actividade. Pretende que tal resulta dos depoimentos de parte, do depoimento da testemunha …e do relatório da autoridade tributária. Não entendemos que seja esse o caso. O relatório da actividade tributária não se refere, naturalmente, a preços de mercado dos veículos, limitando-se a anotar em alguns casos que a margem apurada é negativa (p.e. a fls 17/24), referenciando que tal acontece em transacções específicas. Ora, não é isso que está em causa na factualidade em apreciação, por um lado, nem é essa a questão endereçada pelo relatório, que não faz uma avaliação financeira ou económica das transacções, mas, tão somente, tributária. O depoimento …afirmou a versão da Autora no processo, já tendo sido apreciada a sua credibilidade. O Réu disse ter referido a …várias vezes que ele não estava a ganhar dinheiro; havia veículos em que eles não ganhavam dinheiro. Mas não estava a referir-se ao regime geral de tributação por preço de venda mas ao próprio regime especial de tributação por margem de lucro que a Autora seguia. A testemunha …demonstrou parcialidade a favor da Autora, incoerência, memória selectiva, e primou pela defesa das conclusões que serviam à Autora sem que muitas vezes as conseguisse estribar em factos. Improcede a impugnação. 2.2. Rectificação de erro de escrita Nos factos julgados provados na sentença recorrida consta (facto 2.1.24.) que o IVA em falta quanto ao exercício de 2016 era no montante de € 92.072,46, mais constando que tal facto foi recolhido do ponto 17 dos temas da prova. Na mesma sentença consta (facto 2.1.29.) que o IVA em falta quanto ao exercício de 2016 era no montante de € 91.954,64, mais constando que tal facto foi recolhido no ponto 23 dos temas da prova. Em ambos os pontos da sentença consta que o IVA em falta global quanto aos anos de 2015 e 2016 era no montante de € 137.732,54 (sendo o de 2015 indicado em ambos com o valor de € 45.777,90). O valor do IVA de 2016 indicado no ponto 2.1.24. somado ao valor de 2015 não dá a indicada soma, contrariamente ao que resulta do que vem indicado no ponto 2.1.29. Acresce que o montante indicado nos pontos 17 e 23 dos temas da prova é o de € 91.954,64 e que não há indicação de que outra coisa se pretendeu julgar provada. A incongruência em causa constitui, assim, mero erro de escrita que o contexto revela e que dá lugar apenas à sua rectificação, o que infra se fará. 2.3. Factos aditados na Relação Dos autos resulta ainda com pertinência, o que se adita nos termos do artigo 663.º, n.º 2, com referência ao artigo 607.º, n.º 4, ambos do CPC, por não ser controverso: A. Os acordos entre a OCC e a Allianz estabeleceram uma franquia a cargo do contabilista certificado segurado correspondente a 10% do valor da indemnização no mínimo de € 500,00 por sinistro, não aplicável nas relações com terceiros, estando garantidas as reclamações apresentadas pela primeira vez, ao Segurado ou diretamente ao Segurador, durante o período de vigência deste contrato ou, relativamente a erros, atos ou omissões geradores de responsabilidade, desconhecidos das partes e ocorridos durante o período de vigência do contrato, nos 24 (vinte e quatro) meses subsequentes ao seu termo, ficando, contudo, sempre excluídas as reclamações abrangidas pelo seguro anterior, nomeadamente as reclamações participadas nos 24 meses subsequentes ao termo da apólice do seguro anterior desde que o ato gerador da responsabilidade tenha ocorrido durante o período de vigência da referida apólice. B. Das condições particulares dos acordos entre a OCC e a Allianz consta no artigo 1.º alínea
18. d)que é segurado, a pessoa singular, titular do interesse seguro na qualidade de Contabilista Certificado, que exerça efectivamente a profissão, considerando-se que exerce efetivamente a profissão, o contabilista certificado que, à data do erro, ato ou omissão gerador(
19. a)de responsabilidade, se encontre identificado como responsável pela contabilidade da(
20. s)entidade(
21. s)a que o sinistro respeita, nos termos do disposto no artigo 10° do Estatuto da Ordem dos Contabilistas Certificados; Da alínea
22. g)do mesmo artigo consta que constitui sinistro, a reclamação formal ou série de reclamações formais resultantes de um mesmo evento suscetível de fazer funcionar as garantias do contrato. C. O acordo entre a OCC e a Mapfre estabeleceram uma franquia a cargo do contabilista certificado segurado correspondente a 10% do valor da indemnização no mínimo de € 150,00 por sinistro, não aplicável nas relações com terceiros, estando garantidas as reclamações apresentadas pela primeira vez, ao segurado ou directamente à MAPFRE, durante o período de vigência deste contrato ou, relativamente a erros, atos ou omissões geradores de responsabilidade, desconhecidos das partes e ocorridos durante o período de vigência do contrato, nos 24 (vinte e quatro) meses subsequentes ao seu termo. D. Das condições particulares do O acordo entre a OCC e a Mapfre consta a cláusula CX102 que define como segurados os Técnicos Oficiais de Contas, pessoas singulares, inscritos na Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, que exerçam efetivamente a profissão, considerando-se que exerce efetivamente a profissão, o técnico oficial de contas que, à data do erro, ato ou omissão gerador(
23. a)de responsabilidade, se encontre Identificado como responsável pela contabilidade da(
24. s)entidade(
25. s)8 que o sinistro respeita, nos termos do disposto no artigo 10.° do Estatuto da Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas. E. No acordo entre a OCC e a Mapfre foi estabelecido o seguinte: 1. Fica estabelecido que este contrato vigora em regime de cosseguro, entendendo-se como tal a assunção conjunta do risco por vários seguradores, denominados cosseguradores, de entre os quais um é o líder, sem solidariedade entre eles, através de um contrato de seguro único, com as mesmas garantias e idêntico período de duração e com um prémio global. 2. O presente contrato é titulado por uma apólice única, emitida pelo líder e assinada por todos os cosseguradores, na qual figurará a quota-parte do risco ou a parte percentual do capital assumido por cada um. 3. O líder fará a gestão do contrato, em seu próprio nome e em nome dos restantes cosseguradores, competindo-lhe exercer as seguintes funções em relação à globalidade do contrato:
26. a)Receber do tomador do seguro a declaração do risco a segurar, bem como as declarações posteriores de agravamento ou diminuição desse mesmo risco;
27. b)Fazer a análise do risco e estabelecer as condições do seguro e respetiva tarifação;
28. c)Emitir a apólice, sem prejuízo de esta dever ser assinada por todos os cosseguradores;
29. d)Proceder à cobrança dos prémios, emitindo os respetivos recibos;
30. e)Desenvolver, se for caso disso, as ações previstas nas disposições legais aplicáveis em caso de falta de pagamento de um prémio ou de uma fração de prémio;
31. f)Receber as participações de sinistros e proceder à sua regularização;
32. g)Aceitar e propor a cessação do contrato. 4. Os sinistros decorrentes deste contrato podem ser liquidados através de qualquer das seguintes modalidades, a constar expressamente da respetiva apólice:
33. a)O líder procede, em seu próprio nome e em nome dos restantes cosseguradores, è liquidação global do sinistro;
34. b)Cada um dos cosseguradores procede â liquidação da parte do sinistro proporcional à quota-parte do risco que garantiu ou à parte percentual do capital que assumiu. 5. 0 líder é civilmente responsável perante os restantes cosseguradores pelos danos decorrentes do não cumprimento das funções que lhe sejam atribuídas, não podendo destes factos resultar prejuízo para o segurado. F. No acordo entre a OCC e a Mapfre foi estabelecido que a taxa de gestão do cosseguro era de 10% e que o sistema de liquidação era feito de acordo com o ponto 4. alínea
35. a)da claúsula de cosseguro. 2.4. Fixação da matéria de facto assente Estão assentes os factos constantes da decisão de primeira instância com as alterações resultantes da apreciação da impugnação, como segue (procede-se a nova numeração seguindo critérios lógicos e cronológicos em lugar de critérios de ocorrência ou aquisição processual, mantendo-se em parêntesis a referência à numeração da sentença recorrida para facilidade de leitura): 1. (2.1.1.) A autora é uma sociedade comercial por quotas, constituída em 13 de Abril de 2015, com o capital social de € 5.000,00 e tem como objecto a importação, exportação, comércio e manutenção de veículos automóveis e motociclos e mediação de crédito. 2. (2.1.2.) À data da sua constituição, a autora tinha dois sócios, …., cada um titular de uma quota social no valor nominal de € 2.500,00. 3. (2.1.3.) A Gerência da A. foi exercida, desde a data da sua constituição até Julho de 2018, pelos seus dois sócios. 4. (2.1.4.) O 1.º R. é Contabilista Certificado, inscrito na Ordem dos Contabilistas Certificados (doravante, OCC) sob o n.º 71700. 5. (2.1.5.) Em 13 de Abril de 2015, a A. declarou o início de actividade junto da Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante, ATA), com início em 14 de Abril de 2015, na área de “Comércio de Veículos Automóveis Ligeiros”, com o CAE 45110. 6. (2.1.6.) Sendo, desde essa data, sujeito passivo de IVA, enquadrado no regime normal de periodicidade trimestral. 7. (2.1.7.) Bem como sujeito passivo de IRC, enquadrado no regime geral de tributação. 8. (2.1.35.) No exercício da sua actividade, a autora tinha responsabilidades junto do Montepio Geral e do Banco Santander. (ponto 30.) 9. (2.1.17) Em Abril de 2015, a pedido da autora o 1.º réu, obrigou-se a tratar da contabilidade inerente à actividade comercial daquela na qualidade de contabilista certificado, sendo responsável pela contabilidade da autora desde 14.04.2015. (pontos 1. e 3.) 10. (2.1.18.) Obrigando-se a autora, como contrapartida, ao pagamento de uma retribuição mensal ao 1.º réu, no valor de €120,00. (ponto 2.) 11. (2.1.37.) Pelo que o 1º réu apresentou a declaração de início de actividade com as seguintes informações: - Efectua importações? (só de países fora da EU) – Não; - Efectua aquisições intracomunitárias? – Não; - Efectua exportações? (só para países da EU – Não; Efectua transmissões intracomunitárias? Não. (ponto 34.) 12. (2.1.39.) No dia 13 de Maio de 2015, o 1º réu procedeu à correcção da informação constante da declaração de início de actividade e informando a ATA que efectuaria aquisições intercomunitárias. (ponto 36.) 13. (2.1.19.) A autora dedica-se, designadamente à aquisição de veículos usados no mercado nacional e em Estados-Membros da União Europeia, designadamente na Alemanha, Bélgica, França e Itália, e na posterior revenda dos mesmos em território nacional. (ponto 4) 14. (2.1.20.) Na prossecução da sua actividade comercial, a autora explora um estabelecimento comercial de stand de automóveis, sito na morada da sua sede social. (ponto 5) 15. A autora importou viaturas do estrangeiro e comercializou-as em Portugal enviando ao Réu a documentação referente a cada veículo, constituída pelas facturas de aquisição, pelas facturas de venda do veículo em Portugal, nas quais fazia constar ser o regime de tributação de IVA o regime especial de tributação da margem de lucro, que a transacção se reportava a bens em segunda mão e indicando o preço final da venda sem menção a IVA, e a documentação relativa a despesas. 16. Com os documentos enviados pela Autora o Réu calculou em todas as aquisições a margem de lucro e aplicou a essa margem a taxa de IVA, indicando o resultado como sendo o IVA a pagar pela Autora por cada aquisição. 17. O Réu nunca opôs à Autora objecção à aplicação do regime especial de IVA de tributação de margem de lucro nas aquisições no espaço comunitário por entender que era esse o regime aplicável a todas as aquisições que não fossem feitas a particulares. 18. (2.1.21.) Em 31 de Julho de 2017, a ATA iniciou um procedimento externo de inspecção tributária, para verificação da situação tributária da autora em sede de IVA, relativamente aos exercícios de 2015 e 2016. (ponto 11.) 19. (2.1.22.) Em Dezembro de 2017, a autora foi notificada, por via postal, do Relatório de Inspecção Tributária realizado na sequência de acção inspectiva externa, de âmbito parcial em sede de IVA, quanto aos exercícios de 2015 e 2016. (ponto 13) 20. (2.1.23.) A ATA concluiu que tinha havido uma utilização indevida do regime da margem de lucro e que muitas das aquisições de viaturas efectuadas pela autora no mercado europeu estavam sujeitas a IVA à taxa normal e não o regime de IVA da margem de lucro. (ponto 14.) 21. (2.1.24) O IVA em falta, pela aplicação do regime da margem, no que respeita aos anos de 2015 e 2016, totaliza a quantia de €137.732,54, não recebida pela autora dos clientes aos quais vendeu as viaturas importadas: IVA em falta referente ao ano de 2015……………………………………€45.777,90 IVA em falta referente ao ano de 2016………………………………€91.954,64. (ponto 17.) 22. (2.1.25.) Tendo a autora sido notificada para efectuar o pagamento desses valores. (ponto 18.) 23. (2.1.26.) Não tendo a autora possibilidades de proceder ao pagamento imediato de tais valores, a ATA instaurou contra autora, em Fevereiro de 2018, catorze processos de execução fiscal (dois por cada trimestre do IVA em falta), para satisfação coerciva do IVA em falta e dos juros compensatórios contabilizados sobre esse imposto, aos quais acrescem custas, totalizando os juros e as custas o montante de €9.017,04. (ponto 19.) 24. (2.1.27.) A autora foi notificada, na sequência da aprovação do plano de recuperação, pela Autoridade Tributária para pagar em 142 prestações, mensais e sucessivas, no valor de €1.025,26 cada, a quantia de €145.586,76, a título de IVA e de juros compensatórios referentes aos exercícios de 2015 e 2016. (ponto 20.) 25. (2.1.28.) A cada uma das prestações acrescerá o valor devido a título de juros de mora.(ponto 21.) 26. (2.1.29.) A autora, a título de IVA devido pelas transacções realizadas no âmbito da sua actividade comercial, nos exercícios de 2015 e 2016, ascende à quantia total de € 137.732,54 sendo do: Exercício de 2015 2.º trimestre………………………………………………………….€413,56 3.º trimestre………………………………………………………...€20.750,01 4.º trimestre…………………………………………………………€24.614,33 Total de 2015…….…..€45.777,90 Exercício de 2016 1.º trimestre………………………………………………………….€10.935,91 2.º trimestre………………………………………………………….€19.565,19 3.º trimestre………………………………………………………….€32.372,56 4.º trimestre………………………………………………………….€29.080,98 Total de 2016……..….€91.954,64 (ponto 23.) 27. (2.1.30.) Sendo devida a quantia, a título de juros compensatórios, pela falta de pagamento pontual do IVA a importância total de €7.854,22, conforme abaixo se discrimina: Exercício de 2015 2.º trimestre…………………………………………………………….€39,11 3.º trimestre…………………………………………………………….€1.755,50 4.º trimestre…………………………………………………………….€1.836,97 Total de 2015…….….€3.631,58 Exercício de 2016 1.º trimestre………………………………………………………….€707,08 2.º trimestre………………………………………………………….€1.067,77 3.º trimestre………………………………………………………….€1.443,90 4.º trimestre………………………………………………………….€1.003,89 Total de 2016…….….€4.222,64 (ponto 24.) 28. (2.1.31.) A autora está obrigada ao pagamento das custas dos processos executivos instaurados pela ATA, no montante total de €1.162,82, conforme abaixo se discrimina: Exercício de 2015 2.º trimestre……………….………………………….……………….€41,82 3.º trimestre……………….………………………….……………….€190,71 4.º trimestre……………….………………………….……………….€204,02 Total de 2015…….….€436,55 Exercício de 2016 1.º trimestre……………….…………………….…………………….€127,53 2.º trimestre……………….…………………….…………………….€174,08 3.º trimestre……………….…………………….…………………….€217,32 4.º trimestre……………….……………………….………………….€207,34 Total de 2016…….….€726,27 (ponto 25.) 29. (2.1.41.) Além da quantia referida no ponto 25. foi cobrado pela ATA à autora a título de custas dos processos executivos a quantia de 1.416,42€. 30. (2.1.42.) A ATA liquidou nos processos executivos instaurados à autora, a título de juros de mora, a quantia de 16.888,20€. 31. (2.1.8. h)) A autora intentou processo especial de revitalização que correu termos, sob o nº1105/18.7TBRR, no Juiz 1 do Juízo de Comércio do Barreiro do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa no âmbito do qual foi homologado por sentença proferida em 03.08.2018, o plano de recuperação. 32. (2.1.9.) A ATA iniciou contra a autora e os seus gerentes um processo-crime por crime de fraude fiscal, que corre os seus termos junto da Equipa de Investigação Criminal da Direcção de Finanças de Setúbal, sob o NUIPC 345/17.0IDSTB. 33. (2.1.10. j)) A OCC, na qualidade de tomadora do seguro, contratou com a COMPANHIA DE SEGUROS ALLIANZ PORTUGAL, S.A., aqui 2.ª ré, através do mediador LUSO ATLÂNTICA - CORRETOR DE SEGUROS, S.A., um Seguro Obrigatório de Responsabilidade Civil dos Contabilistas Certificados para o período compreendido entre 01 de Abril de 2016 e 31 de Março de 2017, através da Apólice n.º203719533, com uma franquia a cargo do contabilista certificado segurado correspondente a 10% do valor da indemnização no mínimo de € 500,00 por sinistro, não aplicável nas relações com terceiros, estando garantidas as reclamações apresentadas pela primeira vez, ao Segurado ou diretamente ao Segurador, durante o período de vigência deste contrato ou, relativamente a erros, atos ou omissões geradores de responsabilidade, desconhecidos das partes e ocorridos durante o período de vigência do contrato, nos 24 (vinte e quatro) meses subsequentes ao seu termo, ficando, contudo, sempre excluídas as reclamações abrangidas pelo seguro anterior, nomeadamente as reclamações participadas nos 24 meses subsequentes ao termo da apólice do seguro anterior desde que o ato gerador da responsabilidade tenha ocorrido durante o período de vigência da referida apólice. 34. (2.1.11.) A OCC, na qualidade de tomadora do seguro, contratou com a COMPANHIA DE SEGUROS ALLIANZ PORTUGAL, S.A., aqui 2.ª R., através do mediador LUSO ATLÂNTICA - CORRETOR DE SEGUROS, S.A., um Seguro Obrigatório de Responsabilidade Civil dos Contabilistas Certificados para o período compreendido entre 01 de Abril de 2017 e 31 de Março de 2018, através da Apólice n.º 204236164, nomeadamente nos termos seguintes:
36. a)Constando das condições particulares, no artigo 1.º alínea d), que é segurado, a pessoa singular, titular do interesse seguro na qualidade de Contabilista Certificado, que exerça efectivamente a profissão, considerando-se que exerce efetivamente a profissão, o contabilista certificado que, à data do erro, ato ou omissão gerador(
37. a)de responsabilidade, se encontre identificado como responsável pela contabilidade da(
38. s)entidade(
39. s)a que o sinistro respeita, nos termos do disposto no artigo 10° do Estatuto da Ordem dos Contabilistas Certificados.
40. b)Constando da alínea
41. g)do mesmo artigo que constitui sinistro, a reclamação formal ou série de reclamações formais resultantes de um mesmo evento suscetível de fazer funcionar as garantias do contrato.
42. b)Estabelecendo uma franquia a cargo do contabilista certificado segurado correspondente a 10% do valor da indemnização no mínimo de € 500,00 por sinistro, não aplicável nas relações com terceiros;
43. c)Estando garantidas as reclamações apresentadas pela primeira vez, ao Segurado ou diretamente ao Segurador, durante o período de vigência deste contrato ou, relativamente a erros, atos ou omissões geradores de responsabilidade, desconhecidos das partes e ocorridos durante o período de vigência do contrato, nos 24 (vinte e quatro) meses subsequentes ao seu termo, ficando, contudo, sempre excluídas as reclamações abrangidas pelo seguro anterior, nomeadamente as reclamações participadas nos 24 meses subsequentes ao termo da apólice do seguro anterior desde que o ato gerador da responsabilidade tenha ocorrido durante o período de vigência da referida apólice. 35. (2.1.12.) A OCC, na qualidade de tomadora do seguro, contratou com a COMPANHIA DE SEGUROS ALLIANZ PORTUGAL, S.A., aqui 2.ª R., através do mediador LUSO ATLÂNTICA CORRETOR DE SEGUROS, S.A., um Seguro Obrigatório de Responsabilidade Civil dos Contabilistas Certificados para o período compreendido entre 01 de Abril de 2018 e 31 de Março de 2019, através da Apólice n.º 204880686, nomeadamente nos termos seguintes:
44. a)Constando das condições particulares, no artigo 1.º alínea d), que é segurado, a pessoa singular, titular do interesse seguro na qualidade de Contabilista Certificado, que exerça efectivamente a profissão, considerando-se que exerce efetivamente a profissão, o contabilista certificado que, à data do erro, ato ou omissão gerador(
45. a)de responsabilidade, se encontre identificado como responsável pela contabilidade da(
46. s)entidade(
47. s)a que o sinistro respeita, nos termos do disposto no artigo 10° do Estatuto da Ordem dos Contabilistas Certificados.
48. b)Constando da alínea
49. g)do mesmo artigo que constitui sinistro, a reclamação formal ou série de reclamações formais resultantes de um mesmo evento suscetível de fazer funcionar as garantias do contrato.
50. b)Estabelecendo uma franquia a cargo do contabilista certificado segurado correspondente a 10% do valor da indemnização no mínimo de € 500,00 por sinistro, não aplicável nas relações com terceiros;
51. c)Estando garantidas as reclamações apresentadas pela primeira vez, ao Segurado ou diretamente ao Segurador, durante o período de vigência deste contrato ou, relativamente a erros, atos ou omissões geradores de responsabilidade, desconhecidos das partes e ocorridos durante o período de vigência do contrato, nos 24 (vinte e quatro) meses subsequentes ao seu termo, ficando, contudo, sempre excluídas as reclamações abrangidas pelo seguro anterior, nomeadamente as reclamações participadas nos 24 meses subsequentes ao termo da apólice do seguro anterior desde que o ato gerador da responsabilidade tenha ocorrido durante o período de vigência da referida apólice. 36. (2.1.13.) Está coberta nos referidos Contratos de Seguro a responsabilidade civil profissional decorrente do exercício da actividade de Contabilista Certificado, com um limite de €50.000,00 por sinistro (capítulo 2 das Condições Particulares das Apólices). 37. (2.1.14.) Anteriormente aos contratos de seguro celebrados com a 2.ª R., a OCC havia contratado com a Seguradora MAPFRE SEGUROS GERAIS, S.A., aqui a 3.ª R. AIG Europe, um Seguro Obrigatório de Responsabilidade Civil dos Técnicos Oficiais de Contas (anterior denominação dos Contabilistas Certificados) para o período compreendido entre 01 de Abril de 2015 e 01 de Abril de 2016, através da Apólice n.º 6001591100162, nomeadamente nos termos seguintes:
52. a)com uma franquia a cargo do contabilista certificado segurado correspondente a 10% do valor da indemnização no mínimo de € 150,00 por sinistro, não aplicável nas relações com terceiros.
53. b)estando garantidas as reclamações apresentadas pela primeira vez, ao segurado ou directamente à MAPFRE, durante o período de vigência deste contrato ou, relativamente a erros, actos ou omissões geradores de responsabilidade, desconhecidos das partes e ocorridos durante o período de vigência do contrato, nos 24 (vinte e quatro) meses subsequentes ao seu termo.
54. c)Constando das condições particulares a cláusula CX102 que define como segurados os Técnicos Oficiais de Contas, pessoas singulares, inscritos na Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, que exerçam efetivamente a profissão, considerando-se que exerce efetivamente a profissão, o técnico oficial de contas que, à data do erro, ato ou omissão gerador(
55. a)de responsabilidade, se encontre Identificado como responsável pela contabilidade da(
56. s)entidade(
57. s)8 que o sinistro respeita, nos termos do disposto no artigo 10.° do Estatuto da Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas.
58. d)Em regime de cosseguro, como segue: 1. Fica estabelecido que este contrato vigora em regime de cosseguro, entendendo-se como tal a assunção conjunta do risco por vários seguradores, denominados cosseguradores, de entre os quais um é o líder, sem solidariedade entre eles, através de um contrato de seguro único, com as mesmas garantias e idêntico período de duração e com um prémio global. 2. O presente contrato é titulado por uma apólice única, emitida pelo líder e assinada por todos os cosseguradores, na qual figurará a quota-parte do risco ou a parte percentual do capital assumido por cada um. 3. O líder fará a gestão do contrato, em seu próprio nome e em nome dos restantes cosseguradores, competindo-lhe exercer as seguintes funções em relação à globalidade do contrato:
59. a)Receber do tomador do seguro a declaração do risco a segurar, bem como as declarações posteriores de agravamento ou diminuição desse mesmo risco;
60. b)Fazer a análise do risco e estabelecer as condições do seguro e respetiva tarifação;
61. c)Emitir a apólice, sem prejuízo de esta dever ser assinada por todos os cosseguradores;
62. d)Proceder à cobrança dos prémios, emitindo os respetivos recibos;
63. e)Desenvolver, se for caso disso, as ações previstas nas disposições legais aplicáveis em caso de falta de pagamento de um prémio ou de uma fração de prémio;
64. f)Receber as participações de sinistros e proceder à sua regularização;
65. g)Aceitar e propor a cessação do contrato. 4. Os sinistros decorrentes deste contrato podem ser liquidados através de qualquer das seguintes modalidades, a constar expressamente da respetiva apólice:
66. a)O líder procede, em seu próprio nome e em nome dos restantes cosseguradores, è liquidação global do sinistro;
67. b)Cada um dos cosseguradores procede â liquidação da parte do sinistro proporcional à quota-parte do risco que garantiu ou à parte percentual do capital que assumiu. 5. 0 líder é civilmente responsável perante os restantes cosseguradores pelos danos decorrentes do não cumprimento das funções que lhe sejam atribuídas, não podendo destes factos resultar prejuízo para o segurado.
68. d)No acordo entre a OCC e a Mapfre foi estabelecido que a taxa de gestão do cosseguro era de 10% e que o sistema de liquidação era feito de acordo com o ponto 4. alínea
69. a)da claúsula de cosseguro. 38. (2.1.15.) Estando coberta no referido Contrato de Seguro a responsabilidade civil profissional decorrente do exercício da actividade de Contabilista Certificado, com um limite de €50.000,00 por segurado, por sinistro e anuidade (CX102 das Cláusulas Anexas das Condições Particulares). 39. (2.1.32.) Por carta datada de 07 de Setembro de 2018 e recebida em 10 de Setembro de 2018, a A. notificou o 1.º R. do teor do Relatório de Inspecção Tributária junto como doc. n.º 17 e solicitoulhe que participasse o sinistro à OCC e accionasse o Seguro de Responsabilidade Profissional de que o 1.º R. beneficia enquanto Contabilista Certificado inscrito na OCC, de modo a agilizar o ressarcimento dos danos que causou à autora. (ponto 26.) 40. (2.1.33.) Por carta datada de 07 de Setembro de 2018 e recebida em 10 de Setembro de 2018, a autora participou à OCC os factos acima descritos e a conduta perpetrada pelo 1.º R., solicitando o accionamento do Seguro de Responsabilidade Profissional celebrado pela OCC. (ponto 27.) 41. (2.1.34.) Embora a Ordem dos Contabilistas Certificados e o 1º réu tivessem recepcionado as cartas da autora, mencionadas em 26. e 27. até à presente, esta não obteve qualquer resposta por parte daqueles. (ponto 28.) 42. (2.1.40.) As 1ª e 3ª rés tomaram conhecimento dos factos constantes dos pontos 1. a 25. na data da citação para a presente acção. (ponto 37.) 43. (2.1.16.) A autora contratou os serviços de consultadoria a prestar pelo economista … 3. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO 3.1. A Recorrente funda a sua pretensão em o Réu ter incumprido o contrato de mandato entre ambos celebrado. Quanto a tal, especifica que o Réu:
70. a)prestou-lhe informações incorrectas quanto ao regime de tributação aplicável à sua actividade, o que a levou a estabelecer um modelo de negócio ruinoso;
71. b)prestou esclarecimentos incorrectos à Autora e aos seus colaboradores nas áreas de fiscalidade e contabilidade que determinaram a elaboração da facturação de forma incorrecta;
72. c)calculou de forma incorrecta os valores de IVA a pagar pela Autora assim os declarando à ATA. Independentemente da procedência da impugnação da decisão de facto, entende que os factos provados em primeira instância já permitiriam a procedência da pretensão com base no disposto nos artigos 342.º, 483.º. 798.º, 799.º e 1156.º, do Código Civil, 444.º, n.º 1, do CCOM, 10.º e 70.º do Estatuto da Ordem dos Contabilistas Certificados (EOCC) e 6.º, alínea
73. d)do Código Deontológico dos Contabilistas Certificados (CDCC). O Recorrido defende que o contrato que celebrou com a Autora não incluía a consultoria em questões de fiscalidade, limitando-se a fazer a contabilidade com base nos documentos que recebia da Autora, pelo que lhe não pode ser imputada responsabilidade por incorrecções fiscais. 3.2. No que respeita ao contrato celebrado entre a Autora e o Réu, resultou assente (pontos 9 e 10 supra) que, em Abril de 2015, a pedido da autora o réu, obrigou-se a tratar da contabilidade inerente à actividade comercial daquela na qualidade de contabilista certificado, sendo responsável pela contabilidade da autora desde 14.04.2015, mediante uma retribuição mensal. O acordo celebrado enquadra-se na previsão do contrato de prestação de serviço em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual (artigo 1154.º, do CC), que se desdobra no contrato inominado e nas modalidades nominadas de mandato, depósito e empreitada (artigo 1155.º, do CC). Não está em causa o enquadramento no depósito ou na empreitada, mas defende a Recorrente que o contrato em causa é um contrato de mandato e não um contrato de prestação de serviço inominado como o qualificou a primeira instância. A qualificação é indiferente ao sentido de apreciação das questões suscitadas, por isso que ao contrato inonimado são aplicáveis genericamente as disposições do mandato – artigo 1156.º, do CC. A posição da Autora funda-se em ter alegado que o contrato envolvia que o Réu fosse o seu representante junto da autoridade fiscal. Todavia, tal não resultou provado, tão-somente se provou o que supra se transcreveu, o que não suporta a tese da Autora. Na verdade, o conteúdo contratado referia-se à responsabilidade pelo tratamento da contabilidade o que não caracteriza o contrato como visando a prática de um ou mais actos jurídicos. Concluímos, como a primeira instância, pela qualificação do contrato como de prestação de serviço inominado. 3.3. Foi suscitada pela Recorrida a questão da nulidade do contrato por falta de forma uma vez que não foi sujeito a forma escrita que a Recorrida entende ser a legal face ao disposto no artigo 70.º, n.º 5, do DL 452/99, de 5 de Novembro (Estatuto da Ordem dos Contabilistas Certificados – EOCC). A questão não foi apreciada na sentença recorrida nem é suscitada no recurso, embora a Recorrida Aliianz a ela aluda sem tirar consequências quanto à validade do contrato. No entanto, podendo implicar o conhecimento oficioso pelo tribunal, nos termos do artigo 286.º, do CC, deve ser apreciada. A regra aplicável às declarações negociais é a de liberdade de forma, sendo que a violação de prescrição legal de forma determina a nulidade – artigos 219.º e 220.º, do CC. No que se refere aos contabilistas certificados a evolução legislativa quanto à redução a escrito do contrato é a seguinte: Na versão original do DL 452/99, de 5 de Novembro, nada consta quanto a um dever de redução a escrito do contrato. Na 2.ª versão, a introduzida pelo DL 310/2009 de 26 de Outubro, o artigo 7.º, n.º 2, do Estatuto dispunha o seguinte, sob a epígrafe “modos de exercício”: Com excepção das situações referidas no n.º 6 do artigo 8.º e da prestação de serviços no âmbito de sociedades de contabilidade, os técnicos oficiais de contas celebram, obrigatoriamente, por escrito, com as entidades referidas na alínea
74. a)do n.º 1 do artigo 6.º, o contrato de prestação de serviços referido no n.º 5 do artigo 52.º, devendo assumir, nesse documento, pessoal e directamente, a responsabilidade pela contabilidade a seu cargo. E nessa mesma versão, o artigo 52.º, n.º 5, passou a ter a seguinte redacção: Os técnicos oficiais de contas, sem prejuízo do disposto na legislação laboral aplicável, devem celebrar, por escrito, um contrato de prestação de serviços. Esta norma inseria-se no capítulo dos direitos e deveres dos técnicos oficiais de contas e tinha a epígrafe “deveres gerais”. Por seu turno, o artigo 9.º, do Código Deontológico, aprovado pelo artigo 1.º, n.º 2, do DL 310/2009, do qual é anexo II, estabelece, sob a epígrafe “contrato escrito”: O contrato entre os contabilistas certificados e as entidades a quem prestam serviços deve ser sempre reduzido a escrito. O mesmo Código Deontológico, no artigo 17.º, estatui que a infracção à redução a escrito constitui infracção disciplinar. Na versão introduzida pela Lei 139/2015, de 7 de Setembro, o artigo 11.º, n.º 2 corresponde ao anterior artigo 7.º, n.º 2, com a mesma redacção e a mesma inserção sistemática, e o artigo 70.º, n.º 5, corresponde ao anterior artigo 52.º, n.º 5, com a mesma redacção. As Leis 119/2019, de 18 de Setembro, e 12/2022, de 27 de Junho, que alteraram o DL 452/99, não alteraram as mencionadas disposições legais que são as actualmente vigentes. Nos termos do artigo 12.º, n.º 2, do CC, quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos (…). Este o quadro legal a considerar na apreciação da validade formal do contrato em causa nos autos. 3.4. O contrato é de prestação de serviços de contabilista certificado, como concluímos no capítulo anterior, resultando dos factos assentes que foi celebrado em Abril de 2015, ou seja na vigência do DL 452/99 (Estatuto) na redacção introduzida pelo DL 310/2009, vigorando as normas indicadas quanto à sua celebração por escrito. Do conjunto de normas que se transcreveram resulta sem dúvida que o contabilista certificado está deontologicamente obrigado a celebrar por escrito os contratos relativos à sua actividade profissional, vinculação a que o Réu estava sujeito, em consequência, no contrato que celebrou com a Autora. Importa saber se tais normas estabelecem uma obrigatoriedade de redução do contrato à forma escrita fora do contexto dos deveres deontológicos dos contabilistas certificados, ou seja, se podem considerar-se como incorporando a prescrição legal de forma escrita do contrato, para os efeitos do artigo 220.º, do CC. Ou seja, cumpre apreciar se por estas normas o legislador afastou o regime geral de liberdade de forma ou se consagrou apenas um dever de uma classe profissional que apenas aos seus membros vincula. O código deontológico constitui uma espécie particular dos códigos de conduta que constituem conjuntos de regras sem carácter juridicamente vinculativo, editadas pelos poderes públicos ou, mais geralmente, por organizações provadas (…) e que se destinam a reger o exercício de uma determinada profissão ou actividade económica[5]. Isto quando se reconduzam a uma regulamentação convencional de uma determinada profissão. No caso presente o código deontológico foi aprovado por decreto-lei, com o que entendemos que não pode excluir-se a sua aplicabilidade externa, para além do universo dos contabilistas certificados[6]. Em sentido contrário o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14 de Fevereiro de 2008, proferido no processo JTRP00041092 (Manuel Capelo), ao considerar que a norma tem carácter meramente convencional: (…) este Código Deontológico não é um diploma legal no sentido de haver sido produzido pelas entidades públicas com poder legislativo e por isso esta prescrição de forma, que o próprio código deontológico apenas sanciona como infracção disciplinar (art. 18), não fere de nulidade o negócio que se faça em contradição com ela porque, para que a nulidade ocorresse, seria necessária que fosse uma disposição legal a determinar essa exigência[7]. A interpretação da lei deve tomar em atenção o conjunto do sistema em que se insere, mantendo sempre um mínimo de correspondência verbal – artigo 9.º do CC. No caso em apreciação é patente de todas as normas a menção ao dever do contabilista de celebrar o contrato por escrito, sendo nesse contexto específico que a norma do Código Deontológico é elaborada. A finalidade de um código deontológico e a previsão da inobservância da forma escrita como infracção disciplinar, podem inculcar a conclusão de que a questão da forma do contrato é encarada apenas no âmbito dos deveres deontológicos do contabilista e não instituída como influindo na validade substancial do contrato ou na sua prova. Todavia, em sentido contrário milita a aprovação do código deontológico por decreto-lei e a recepção da norma no Estatuto da Ordem tanto no regime dos artigos 7.º e 52.º como no subsequente dos artigos 11.º e 70.º. Embora essas normas encarem a redução a escrito na perspectiva do dever profissional do contabilista, não na da validade do contrato, certo é que se referem à forma deste e, no que respeita ao artigo 9.º do Código Deontológico o acento é colocado na forma do contrato e não no dever do profissional. Lembramos a redacção: O contrato entre os contabilistas certificados e as entidades a quem prestam serviços deve ser sempre reduzido a escrito (nossos sublinhados). Concluímos, assim, que está legalmente prescrita a forma escrita do contrato[8]. 3.5. A inobservância de forma legalmente prescrita determina a nulidade do contrato – artigo 220.º, do CC – da qual o tribunal pode conhecer mesmo oficiosamente – artigo 286.º, do mesmo Código -, o que determina o afastamento da limitação da cognição do tribunal de recurso a questões já decididas no processo (fora do caso de substituição que se não coloca). Só aparentemente a regra da oficiosidade do conhecimento da nulidade não permite excepção, uma vez que nos casos em que a nulidade se fundamenta, em termos predominantes, na tutela de um interesse particular, não pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal nem invocada por terceiro interessado[9]. Trata-se da distinção entre nulidades absolutas e nulidades relativas, centrada no diferente regime da legitimidade de arguição e congruente impossibilidade de conhecimento oficioso nos casos em que estão em causa interesses puramente privados cuja protecção se impõe com base no princípio da confiança[10]. No caso dos autos a previsão da forma escrita é feita num contexto de interesse público de regulamentação de uma determinada profissão que visa a protecção dos clientes, mas também a dos interesses do Estado na vertente fiscal e de protecção da legalidade da actuação contabilística das empresas com contabilidade organizada. Entendemos por isso que deve considerar-se estarem envolvidos interesse de ordem pública na estatuição de forma escrita, o que, na ausência de norma que estabeleça excepções ao regime da denominada nulidade absoluta – v.g. a inivocabilidade contra os clientes –, pode/deve o tribunal dela conhecer oficiosamente. O mesmo é dizer que entendemos, contrariamente ao defendido pela Autora, que a exigência de forma implica a invalidade do negócio e não apenas a sua prova, uma vez que visa assegurar a fiscalização pública do mesmo negócio e não meros interesses das partes relacionados com a facilidade de demonstração da sua celebração. É o que resulta das normas analisadas. Refere o Professor Menezes Cordeiro quanto a essa finalidade de fiscalização pública: múltiplos deveres, de natureza administrativa e fiscal, podem resultar dos negócios concluídos; a sua sindicância depende da objetivação, dada pela forma[11]. Vem defendido pela Autora a inalegabilidade da nulidade por preterição de forma legal uma vez que o Réu , profissionalmente vinculado à observância da forma, não pode beneficiar da inobservância, consubstanciando a alegação um verdadeiro venire contra factum proprium. Chamamos inalegabilidade formal à situação em que a nulidade, derivada da inobservância da forma prescrita para um determinado negócio jurídico, não possa ser alegada sob pena de se verificar um “abuso de direito” contrário à boa-fé[12]. A questão das inalegabilidades formais, de que dá nota o Autor citado[13], tem vindo a constituir uma construção jurisprudencial de difícil desenho conceptual pela doutrina que, todavia, responde a necessidades manifestas de obstar a que seja sufragada pelo direito uma situação de clamorosa injustiça. A evolução na nossa ordem jurídica por via jurisprudencial encontra-se descrita exaustivamente no passo referido, importando retirar que a evidência de que o direito não pode justificar clamorosas injustiças pode justificar a inalegabilidade do vício resultante da preterição de forma, com particulares restrições nos casos de oficiosidade de conhecimento em que, propriamente, a questão já não é de inalegabilidade, mas de impedimento do conhecimento oficioso. Estas restrições à aplicação de regras de forma que não podem ser abandonadas ao sentimento ou à deriva linguística dos “casos clamorosamente contrários à Justiça”, carecem assim de enquadramento que, na sendo do Autor que estamos a seguir, demandam a verificação dos requisitos do venire contra factum proprium e, ainda que estejam em jogo apenas os interesses das partes envolvidas; nunca, também, de terceiros de boa-fé; a situação de confiança deve ser censuravelmente imputável à pessoa a responsabilizar; o investimento de confiança apresentar-se-á sensível, sendo dificilmente assegurado por outra via[14]. No caso dos autos, como se indicará infra, o instituto da responsabilidade civil extra-contratual permite responder de forma similar à que decorreria do instituto da responsabilidade contratual, não se verificando, em consequência, situação de violação da confiança da contraparte contratual na conformidade legal do contrato às exigências legais de forma. 3.6. Nos termos do artigo 289.º, n.º 1, a nulidade do negócio tem efeito retroactivo e implica a restituição do prestado em espécie ou, na impossibilidade, em valor. A restituição não está pedida porque o contrato foi invocado no pressuposto da sua validade, mas não está vedada decisão sobre a mesma, visto o teor do assento 4/95, com o valor de uniformização de jurisprudência nos termos do disposto no artigo 17.º, n.º 2, do DL 329-A/95, de 12 de Dezembro[15]. É o seguinte o teor do segmento uniformizador: Quando o Tribunal conhecer oficiosamente da nulidade de negócio jurídico invocado no pressuposto da sua validade, e se na acção tiverem sido fixados os necessários factos materiais deve a parte ser condenada na restituição do recebido com fundamento no n.º 1 do artigo 289.º do Código Civil. Os elementos fixados na acção a tal respeitantes são os de que a Autora se comprometeu a entregar ao Réu uma contrapartida mensal pelo seu trabalho e este se comprometeu a prestar-lho. Tais elementos não permitem fixar qualquer restituição em espécie ou em valor. Entendemos por isso que não há lugar a fixação de restituição com fundamento na nulidade do contrato. A questão que se coloca é a das consequências da nulidade na responsabilidade que a Autora assaca ao Réu. 3.7. A Autora imputa ao Réu a prestação de informações erradas que levaram à definição de um modelo de negócio ruinoso, a orientação incorrecta da elaboração da facturação e o cálculo incorrecto do IVA a pagar pela Autora. 3.7.1. No caso dos autos, nada resultou assente que permita considerar que o modelo de negócio delineado pela Autora o foi com base nas informações prestadas pelo Réu quanto ao regime tributário, como resulta dos factos não provados elencados na sentença sob os pontos 2.2.1. e 2.2.3., nem quanto a ter sido o Réu a orientar a Autora e os seus colaboradores a elaborarem a facturação nos termos em que o fizeram, tendo sido confirmada a decisão de facto nesta Relação. 3.7.2. Resta por isso a questão atinente ao cálculo do IVA devido pela Autora. Sendo nulo o contrato, encontra-se arredada a responsabilização contratual do Réu que a Autora visava em primeiro plano. No entanto, não se encontra arredada a qualificação jurídica em outra sede de responsabilidade civil que não a da responsabilidade contratual (a extra-contratual), o que não constitui alteração da causa de pedir, vedada desde logo pelo princípio do dispositivo, mas liberdade do juiz na interpretação e aplicação das regras de direito – artigo 5.º, n.º 3, do CPC. O regime geral da responsabilidade extra-contratual tem como pressupostos a ocorrência de um facto ilícito, a sua imputação ao agente, como acção ou omissão, a título de culpa, a ocorrência de danos indemnizáveis e a relação de causalidade entre o facto e os danos. É o que dispõe o artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil: aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. 3.7.3. Quanto à facturação e ao cálculo do IVA, resultou assente com pertinência, nos termos da apreciação de facto feita nesta Relação, o seguinte: 13. (2.1.19.) A autora dedica-se, designadamente à aquisição de veículos usados no mercado nacional e em Estados-Membros da União Europeia, designadamente na Alemanha, Bélgica, França e Itália, e na posterior revenda dos mesmos em território nacional. (ponto 4) 14. (2.1.20.) Na prossecução da sua actividade comercial, a autora explora um estabelecimento comercial de stand de automóveis, sito na morada da sua sede social. (ponto 5) 15. A autora importou viaturas do estrangeiro e comercializou-as em Portugal enviando ao Réu a documentação referente a cada veículo, constituída pelas facturas de aquisição, pelas facturas de venda do veículo em Portugal, nas quais fazia constar ser o regime de tributação de IVA o regime especial de tributação da margem de lucro, que a transacção se reportava a bens em segunda mão e indicando o preço final da venda sem menção a IVA, e a documentação relativa a despesas. 16. Com os documentos enviados pela Autora o Réu calculou em todas as aquisições a margem de lucro e aplicou a essa margem a taxa de IVA, indicando o resultado como sendo o IVA a pagar pela Autora por cada aquisição. 17. O Réu nunca opôs à Autora objecção à aplicação do regime especial de IVA de tributação de margem de lucro nas aquisições no espaço comunitário por entender que era esse o regime aplicável a todas as aquisições que não fossem feitas a particulares. Em suma, está provado que o Réu, no tratamento da contabilidade da Autora, nos termos do contrato entre ambos celebrado, calculou o IVA pelo chamado regime da margem de lucro em todas as aquisições intracomunitárias com revenda no mercado nacional. Não está assente que tenha orientado a Autora e seus colaboradores a fazê-lo, mas está assent