Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1/18.2YQSTR.S1.L1-PICRS Relator: ANA ISABEL MASCARENHAS PESSOA Descritores: CONTRA-ORDENAÇÃO ARQUIVAMENTO IMPUGNAÇÃO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 02/04/2020 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Sumário: I. No regime anterior ao NRJC, estabelecido na LdC, e, por remissão, no RGCO são impugnáveis judicialmente as decisões, despachos e demais decisões tomadas pelas autoridades administrativas no decurso do processo, desde que colidam com direitos ou interesses dos visados (artigos 55º, ns. 1 e 2 do RGCO), bem como as decisões condenatórias (artigo 59º, n.º 1 do RGCO). II. As meras decisões preparatórias da decisão final e a decisão final de arquivamento são, portanto, inimpugnáveis - as decisões finais recorríveis são apenas as decisões condenatórias. III. Apenas a reação contra as decisões da AdC adotadas nos procedimentos administrativos, segue a forma impugnação contenciosa de atos administrativos a ser tramitada como ações administrativas especiais (agora, com as alterações do CPTA, como ações administrativas), nos termos dos artigos 54.º e 55.º da LdC e, subsidiariamente, o regime de definido no CPTA – cf. artigo 53.º da LdC. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na Secção da Propriedade Intelectual da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa: * I. RELATÓRIO. ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE ARMAZENISTAS DE TABACO, e RECENSERE, LDA. intentaram acção administrativa contra a Ré AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA, peticionando a declaração de nulidade ou anulação do acto administrativo de DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DO PROCESSO PRC/2017/…, proferida pelo Conselho de Administração da Autoridade da Concorrência em 22 de Agosto de 2017 e a condenação da Ré à prática do acto devido de dar execução ao Acórdão do STJ de 19.01.2017, mediante a investigação (efectiva) dos factos denunciados pelas Autoras e a realizar todas as diligências de prova necessárias à demonstração da verificação (ou não) desses factos e a pronunciar-se sobre a conformidade dos comportamentos que se vierem a provar com o Direito da Concorrência, invocando para o efeito o disposto nos artigos 37º, als.

a)e
b)e 50º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, “ultimamente alterado pelo Dec. Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, aplicáveis por remissão do Regime Jurídico da Concorrência”. Identificaram como Contra-interessados as partes TABAQUEIRA - EMPRESA INDUSTRIAL DE TABACOS, S.A., e TABAQUEIRA II, S.A., o objecto da presente acção e dos antecedentes do PRC/2017/… por referência ao PRC/2008/… e PRC/2010/… e à denúncia DA/2011/…, os factos por referência aos constantes da Sentença e Acórdão STJ proferidos no processo n.º …/…YQSTR quanto à caracterização das denunciantes e das denunciadas e da relação comercial estabelecida, sintetizaram a matéria objecto da Denúncia DA/2011/…, reproduziram as alegações vertidas em sede de pronúncia quanto à discordância com o projecto de decisão, concretizando factos complementares à Denúncia, juntando documentos e requerendo a realização de diligências probatórias, e realizaram nova síntese do enquadramento de facto a considerar. Sustentaram, em resumo, a procedência dos pedidos formulados nos seguintes fundamentos: - A Ré sustenta a sua decisão de arquivamento do inquérito numa alegada análise da factualidade vertida na denúncia face ao disposto nos artigos 6.º e 7.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, relativos, respectivamente, ao abuso de posição dominante e ao abuso de dependência económica, sem que, no entanto, tenha procedido a uma efectiva análise dos factos apresentados pelos Denunciantes; - A fase de inquérito impunha que a AdC promovesse as diligências de investigação necessárias à determinação da existência de uma prática restritiva da concorrência e dos seus agentes, bem como à recolha de prova; - Os factos são, pelo menos parcialmente, temporalmente e materialmente diferentes, sendo que para que a Ré pudesse concluir sobre dissemelhança entre os factos dos PRC/2008/… e PRC/2010/… e do PRC/2017/… teria sido crucial que procedesse, neste Inquérito, à prática das diligências necessárias a um cabal conhecimento dos factos, diligências essas que não foram efectuadas; - No caso vertente, é manifesto que a Ré não praticou os actos imprescindíveis à procura da verdade material, em clara violação do princípio da investigação, pelo que a Decisão Impugnada é ilegal por violação do disposto no n.º 1, do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003, e nos artigos 55.º e 158.º do C.P.A.; - Acresce que, a obrigação de investigação efectiva dos factos denunciados que recai sobre a AdC é uma obrigação reforçada não só por dever de respeito ao Acórdão do STJ de 19.01.2017 mas também face ao histórico do procedimento nomeadamente: face ao compromisso expresso assumido pela Ré perante a Comissão Europeia, de dar seguimento à Denúncia (já no longínquo ano de 2011); face aos erros de análise cometidos pela R. no âmbito do PRC/2008/… e, finalmente, face às necessidades de prevenção geral e especial dos factos denunciados, considerando a sua elevada gravidade, e que até hoje continuam impunes; - Ao desrespeitar, de forma manifesta, o citado Acórdão do STJ, de 19.01.2017, transitado em julgado, a Decisão Impugnada mostra-se ferida de nulidade, por força do disposto no n.º 2, do artigo 158.º, do C.P.T.A. e na alínea i), do n.º 2, do artigo 161.º do C.P.A.; - Adicionalmente, a Decisão Impugnada é ainda ilegal por violação do dever de execução plasmado no artigo 173.º do C.P.T.A., sendo que, uma vez que a AdC fundamenta o incumprimento da decisão judicial em apreço, precisamente nos mesmos argumentos que não só podia invocar, como efectivamente invocou, na acção judicial que redundou na sua condenação à abertura de Inquérito, é manifesta a ilegitimidade da inexecução nos termos do disposto no n.º 3, do artigo 163.º do C.P.T.A.; - A Ré ignorou, em absoluto, as diligências probatórias que foram requeridas pelos Denunciantes, com reflexo na própria decisão procedimental e em completo desrespeito do princípio da colaboração com os particulares, ao qual a Administração se encontra adstrita por força do n.º 1, do artigo 11.º do C.P.A., e que impõe àquela o dever de “apoiar e estimular as suas iniciativas e receber as suas sugestões e informações”, pelo que a Decisão Impugnada infringe ainda este preceito legal; - Ainda que a Ré goze de discricionariedade no que concerne à decisão a tomar findo o inquérito, está esta vinculada ao ato de abertura e realização efectiva daquele e, como tal, à prática de todas “as diligências de investigação necessárias”, não podendo, de qualquer modo, considerar-se que ocorreu, no caso em análise, uma verdadeira e suficiente investigação dos factos denunciados por parte da Ré e, como tal, um verdadeiro inquérito. - In casu, não é possível concluir-se que a Ré cumpriu “em termos de verdade material” a obrigação a que foi condenada, de instaurar inquérito contra as Denunciadas, tendo havido um mero cumprimento formal dessa obrigação, em claro incumprimento do princípio da materialidade subjacente, não podendo senão concluir-se que a Ré actuou em clara violação do princípio da boa-fé; - Com efeito, com a sua conduta, a R., na prática, contornou/incumpriu a decisão que lhe foi imposta pelo Supremo Tribunal de Justiça, e frustrou as legítimas expectativas das AA. (e dos demais Denunciantes) de verem finalmente realizada uma verdadeira investigação aos factos por si denunciados; - Assim, a Decisão Impugnada é ainda ilegal e anulável porquanto no procedimento que lhe subjaz a AdC não observou as regras da boa fé, conduzindo a um procedimento injusto que não deu tutela efectiva aos direitos dos Denunciantes; - O que não podia a R. fazer era inverter o princípio de qualquer Inquérito, decidindo arquivar primeiro e, só depois, procurar justificar essa decisão, sendo a Decisão Impugnada ilegal e nula, ou, pelo menos, anulável, por falta de fundamentação nos termos do disposto n.ºs 1 e 2, do artigo 153.º do C.P.A. e, assim, deverá ser declarada. * Citada, a Ré Autoridade da Concorrência contestou, excepcionando a nulidade do processo sob a forma de ação administrativa (cfr. artigos 36.º a 52.º); o erro na forma do processo ou no meio processual por inadmissibilidade legal da acção administrativa (cfr. artigos 53.º a 77.º); a falta dos pressupostos processuais (cfr. artigos 78.º a 80.º); a irrecorribilidade da decisão administrativa (cfr. artigos 81.º a 87.º). Alegou, em síntese, que; - procedeu a uma análise cuidada dos elementos apresentados na Denúncia e às diligências de investigação necessárias à determinação de existência de uma eventual prática restritiva da concorrência por parte da Tabaqueira, e acabou por concluir que a mesma deveria ser arquivada por os factos descritos não configurarem quaisquer indícios de eventual infração à Lei n.º 19/2012 (que apenas prevê três tipos de infração); - a denúncia não apresentava quaisquer factos novos em relação a dois processos contra-ordenacionais anteriormente analisados e arquivados pela AdC e que incidiam sobre essa mesma matéria, os processos sob as referências PRC/2008/… e PRC/2010/…; - os factos expostos na Denúncia foram observados a partir da introdução das CGF da Tabaqueira em 2006, tendo outros ocorrido em 2010; - tanto os factos reportados a 2006 como os factos reportados a 2010 haviam sido já objeto de análise e apreciação jusconcorrencial por parte da AdC nos processos referenciados; - no âmbito do PRC/2017/…, e perante a moldura jurídica descrita supra em III, a AdC procedeu à reanálise das diligências de investigação necessárias à determinação da eventual existência de práticas restritivas da concorrência por parte da Tabaqueira, considerando os factos denunciados; - foram reanalisados todos os elementos obtidos durante a fase de investigação dos procedimentos contraordenacionais PRC/2008/… e PRC/2010/…, bem como a factualidade subjacente à DA/2011/…, ora integrada no presente procedimento de contra- ordenação; - considerou-se não serem necessárias quaisquer diligências de investigação suplementares, pois que, do ponto de vista do Direito da Concorrência, não resulta da factualidade apurada, incluindo das exposições feitas pelas denunciantes nas suas múltiplas interações com a AdC no quadro da DA/2011/…, bem como da Pronúncia das denunciantes ao Sentido Provável de Decisão de Arquivamento do PRC/2017/…, oportunamente notificado, qualquer facto novo em relação aos que tinham sido objeto de apreciação e decisão pela AdC nos processos contraordenacionais PRC/2008/… e PRC/2010/…; - improcede a alegada violação de caso julgado por violação do n.º 2 do artigo 158.º do C.P.T.A. e da alínea i), do n.º 2 do artigo 161.º do C.P.A., e, portanto, pelo que a decisão de arquivamento não é nula; - a falta de fundamentação: omissão completa do elenco dos factos da denuncia e insuficiência da matéria de facto; e a falta de investigação também não podem proceder conquanto são falsas, pois, a Decisão de arquivamento descreve todos os factos da denúncia, analisa-os e refuta-os de forma fundamentada e é legal; - a Decisão é legal e não se encontra inquinada por qualquer vício formal ou procedimental, nomeadamente por violação dos números 1 e 2 do artigo 153.º e do princípio do inquisitório consagrado nos artigos 58.º e 115.º do C.P.A.. - a AdC reitera que em estrito cumprimento do determinado pelo STJ procedeu à abertura do processo nos termos do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003 “em cujo âmbito promoverá as diligências de investigação necessárias à identificação dessas práticas e dos respectivos agentes”; - dos pontos 12 a 49 da Decisão de arquivamento consta a descrição dos factos da denúncia por alegados indícios abuso de posição dominante e abuso de dependência económica pelas contra-interessadas; - consta na Decisão de arquivamento dos pontos 52 a 79 a fundamentação da Decisão, sendo improcedente todo o arrazoado quanto à falta de investigação da AdC e fundamentação da decisão de arquivamento; - a AdC praticou todos os atos imprescindíveis à descoberta da verdade material, em claro cumprimento do princípio da investigação, pelo que a Decisão Impugnada é legal e improcedente a violação do disposto no n.º 1 do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003, e nos artigos 55.º e 158.º do C.P.A.; - os processos PRC/2008/… e PRC/2010/… constam do PRC/2017/… portanto é falsa a alegação das Autoras em sentido contrário; - as diligências complementares de prova quando solicitadas – sobretudo não estando aqui em causa entidades visadas ou contra as quais foram apresentadas denúncias – são, ou não, deferidas pela AdC de acordo com um juízo de adequação e necessidade no âmbito do desenvolvimento das respectivas diligências de investigação; - o resultado de todas as diligências de investigação realizadas pela AdC consubstanciou-se na não existência de qualquer facto novo em relação à factualidade já anteriormente apurada, tendo-se as ora Autoras limitado a repetir a factualidade já previamente analisada e apreciada pela AdC; - ademais, esses factos não se reconduzem a quaisquer eventuais indícios práticas restritivas da concorrência, maxime a uma eventual infração por abuso de posição dominante por parte da Tabaqueira, não existindo sequer indícios da eventual verificação dos elementos do tipo que consubstanciam este ilícito anticoncorrencial. - a questão de abrir – ou não – procedimentos contraordenacionais é legalmente decidida pela AdC, de forma discricionária (ainda que sempre fundamentada e em pleno cumprimento do princípio da legalidade e dos demais princípios gerais de direito administrativo). - os processos contraordenacionais devem ser arquivados sempre que não estejam em causa infrações previstas na Lei da Concorrência (o que se verifica in casu) e apenas nesses casos, o que, salvo o devido respeito, cabe à AdC analisar e decidir e não a cada denunciante que perante a mesma se apresenta; - as Autoras, com o devido respeito, não podem alegar uma omissão de fundamentação da decisão de arquivamento, somente porque discordam do sentido da Decisão de arquivamento de que não existe o alegado ilícito anticoncorrencial e sem que, pelo menos, aflorem qualquer eventual erro grosseiro de análise em que a AdC pudesse ter incorrido; - a AdC pronunciou-se, aliás, na respetiva Decisão de arquivamento – também ao contrário do que é alegado pelas Autoras – especificamente sobre cada um dos factos apresentados na denúncia, por comparação à factualidade já anteriormente analisada; - a AdC cumpriu todos os aspectos legais (discricionários e vinculados) da norma do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003 tendo concluído que da investigação da denúncia não resultaram, por um lado, indícios de práticas restritivas da concorrência, por outro lado, as situações denunciadas haviam sido objecto dos PRC/2008/… e PRC/2010/…, já arquivados pela AdC em 12.08.2010 e em 18.08.2011, respectivamente; - a AdC agiu dentro das suas atribuições e competências ao arquivar a Denúncia das Autoras, sendo que tal decisão não decorreu de um mero juízo discricionário mas da investigação para o qual estava a AdC legalmente habilitada por via da disposição contida nos artigos 17.º e 24.º da Lei n.º 18/2003; - afigura-se, pois, notório que o legislador, a jurisprudência e a doutrina, confluem numa conclusão unívoca no sentido de sustentar que, uma vez na presença de atividade administrativa discricionária (sancionatória), não haverá lugar à condenação na prática de ato devido; - a norma do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003 e o artigo 10.º do C.P.A., invocada pelas Autoras deve ser interpretada no sentido de que, tal como decorre do princípio da legalidade, a prossecução da investigação no inquérito para a instrução por eventuais práticas proibidas, também comporta de forma expressa que uma denúncia de factos que não constituem práticas proibidas deve dar lugar ao seu arquivamento; - o artigo 24.º da Lei n.º 18/2003 reconhece, de forma expressa, a discricionariedade da AdC perante a ausência de indícios de práticas proibidas para arquivar denúncias, e esta, salvo o devido respeito, deve ser a interpretação do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003 em respeito pelo princípio da legalidade; - o poder-dever legal da AdC, porque dotada de maior aptidão técnica – por determinação da Lei – é aferir se, efetivamente, a situação relatada se poderia reconduzir a eventuais práticas proibidas que determinem a abertura de um inquérito porque é, efetivamente, uma questão de concorrência; - logo, dentro deste poder-dever legal, a AdC na persecução do interesse público (enquanto poder público independente) deve ter um espaço de decisão próprio que possibilite o arquivamento de queixa/denúncia, a AdC tem o dever de assim proceder nas situações em que lhe sejam denunciados factos que não constituem contra-ordenação jus concorrencial; - a AdC agiu dentro das suas atribuições e competências sancionatórias para efeitos da prossecução de uma investigação (e eventual instrução) de processos contra-ordenacionais por práticas restritivas da concorrência no estrito cumprimento da lei como é seu apanágio, sendo que tal posição decorreu de um juízo discricionário (em respeito do princípio da legalidade) para o qual estava a AdC legalmente habilitada, com total cumprimento dos aspectos vinculados, designadamente os pressupostos formais de audiência dos interessados e de fundamentação da decisão. Terminou, concluindo que deve ser rejeitado o pedido de condenação da AdC a prosseguir a investigação no processo de contraordenação contra a TABAQUEIRA da matéria constante da denúncia e subsequentes pronúncias dos denunciantes, através da realização de todas as diligências probatórias requeridas pelos denunciantes e subsequente instrução e que deve ser julgada totalmente improcedente, por não provada porque é manifesta a legalidade da decisão de arquivamento proferida no processo de contra-ordenação PCR/2017/… relativo à denúncia adotada pelo Conselho da AdC em 22 de Agosto de 2017. * Também as Contra-interessadas Tabaqueira – Empresa Industrial de Tabacos, S.A. e Tabaqueira II, S.A., citadas, vieram contestar, excecionando a inadmissibilidade da impugnação da Decisão de Arquivamento do Inquérito (cfr. artigos 21.º a 62.º da contestação), a absoluta inadequação do processo mobilizado (cfr. artigos 63.º a 78.º da contestação), mais se defendendo por impugnação motivada com os seguintes fundamentos: - Em nenhum momento do Acórdão de 19 de Janeiro de 2017, o STJ se pronuncia sobre o mérito da Denúncia ou sobre a bondade material da conduta da AdC; - Sendo a razão de ser da declaração de ilegalidade da Decisão de Arquivamento da Denúncia exclusivamente procedimental, a saber, falta de abertura de um processo contraordenacional à luz do artigo 24.º do anterior RJC, a AdC cumpriu integralmente o Acórdão do STJ ao abrir o processo PRC/2017/…; - A factualidade apreciada no PRC/2017/… é a mesma que já tinha sido analisada no DA/2011/…, que foi arquivado pelos mesmos motivos; - Ao contrário do que alegam as Autoras, o iter e a ratio decidendi da Decisão de Arquivamento do Inquérito, sendo claro que a AdC considera que deve arquivar um processo contra-ordenacional que incide sobre factos que foram já objeto de análise em processos de contra-ordenação anteriores, que, de resto, foram arquivados sem emissão de qualquer nota de ilicitude; - São as próprias Autoras que circunscrevem o objeto da sua Denúncia, no essencial, a uma alegada redução da margem comercial dos Grossistas de “8,885%” para “7,11%” entre 2006 e 2010 e à imposição de uma obrigação de utilização do meio de pagamento único, que consideram injusta e desproporcional; - Salvo o devido respeito, há um equívoco da parte das Autoras sobre os bens jurídicos que são tutelados pelo direito da concorrência. Esses bens jurídicos são distintos dos tutelados pelo direito privado, onde questões como o justo equilíbrio nas relações jurídicas entre partes são tratadas; - Nesse sentido, a preocupação da Autoridade da Concorrência relativamente aos Grossistas deve ser essencialmente a de que estes assegurem que os vários produtos alternativos presentes no mercado chegam ao retalho e, por essa via, aos consumidores; - Ora, as Autoras, nas múltiplas interações que tiveram com a AdC ao longo dos anos, não identificaram, nem sequer em termos especulativos, qualquer dano para o processo concorrencial no mercado da comercialização de cigarros que seja resultante desta alegada redução das margens comerciais, limitando-se a manifestar o seu descontentamento pelo que consideram ser uma redução injusta das suas margens comerciais na comercialização de cigarros que compram à Tabaqueira; - A conduta da Tabaqueira descrita na Denúncia não só não indicia qualquer infração do direito da concorrência, como foi já amplamente analisada pela Autoridade da Concorrência em processos contra-ordenacionais abertos anteriormente contra a Tabaqueira e arquivados sem emissão de nota de ilicitude; - Na Decisão de Arquivamento do Inquérito, o Conselho de Administração da AdC limitou-se, de forma fundamentada, a fazer um juízo de legalidade sobre os factos, tendo concluído, com base na análise feita em processos contraordenacionais anteriores, que o PRC/2017/… só poderia ser arquivado; - Não só foi dado cabal cumprimento ao decidido no Acórdão do STJ, ao contrário do que alegam as Autoras na PI, como essa Decisão de Arquivamento do Inquérito está fundamentada de forma clara e completa, sendo evidente que houve investigação dos factos (iniciada no âmbito do DA/2011/…, atendendo à investigação feita no âmbito dos processos PRC 2008/… e 2010/…), tendo havido igualmente respeito pelo princípio da boa-fé, ao contrário do que também alegam as Autoras na PI. Terminaram, requerendo que a acção instaurada pelas Autoras seja julgada totalmente improcedente, por não provada, absolvendo-se consequentemente a Ré da totalidade dos pedidos por aquelas formulados. * As Autoras responderam às excepções arguidas pela Ré e pelas Contra-interessadas (cfr. articulados de réplica de fls. 546 a 561 e de fls. 607 a 625), concluindo que deverão ser julgadas improcedentes, seguindo o processo os seus regulares termos até final, ou, na eventualidade de se entender que o meio processual não é o próprio, que se proceda, nos termos dos artigos 6º n.º 2 e 193.º do CPC e 1º do CPTA, à convolação da acção em recurso de impugnação, aliás, legal e tempestivo e para que o Tribunal é, igualmente, competente. Sustentaram que: ─ O acto de abertura do inquérito contra-ordenacional só ocorreu em 24.3.2017, sendo-lhe aplicável a Lei n.º 19/2012, de 8.5 – Novo Regime Jurídico da Concorrência (NRJC) – por vigente à data. ─ O procedimento em presença não é um Recurso da Decisão de Arquivamento de um processo contraordenacional, mas sim uma Acção Administrativa de Impugnação desse acto administrativo, com vista à sua anulação ou declaração de nulidade e à condenação da AdC à prática do acto legalmente devido de dar cumprimento efectivo à decisão judicial em que foi condenada; Acção Administrativa que é meio processual próprio e adequado; ─ Decidindo-se, porém, pela impropriedade e inadequação do meio processual, então, sempre deverá convolar-se o procedimento para Recurso de Impugnação de Contra-ordenação, nos termos art.os 6º n.º 2 e 193º do CPC e 1º do CPTA. Caso em que: ─ A decisão de arquivamento do processo contraordenacional é recorrível à luz dos art.os 411.º do CPP, 41.º, 49.º e 50.º do NRJC 55.º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10 (RGCO), e detendo as AA. a necessária legitimidade – art.º 401º n.º 1 al.ª
b)do CPP. ─ E o recurso tempestivo, quer considerando o regime da NRJC, quer o da Lei n.º 18/2003, de 11.7 – Regime Jurídico da Concorrência (LdC) –, por observado em qualquer caso o prazo de 30 dias respectivo – art.os 49º da LdC, 83º do NRJC, 41º do RGCO e 411º n.º 1 al.ª
a)do CPP. ─ O escopo da acção é que a AdC seja compelida a praticar real e efectivamente o acto de abertura e realização de inquérito a que foi condenada pelo Supremo Tribunal de Justiça e a que se furtou. ─ Sendo a decisão de arquivamento do processo contraordenacional nula ou anulável. Terminaram, pedindo a improcedência das excepções arguidas ou, assim não entendendo, que se convole o procedimento para recurso de impugnação em processo de contra-ordenação. * Notificado para a audiência prévia, o Ministério Público apresentou parecer, nos seguintes termos: ─ «As Autoras visam o despacho de arquivamento da AdC proferido a 22/08/2017 no âmbito do processo decontraordenação PCR/2017/…, o qual teve por fundamento a norma do art. 25°, n° 1,
a)e n° 2 da Lei 18/2003, de 11/06 para tanto intentaram acção administrativa especial na qual formulam a pretensão de declarar nulo ou em alternativa, anulado, o referido despacho de arquivamento da AdC. O Ministério Público considera que o meio de impugnação escolhido pelas Autoras não é (não era) consentido pela Lei 18/2003 face ao disposto no seu art. 50°. Isto mesmo resulta (resultava), a contrario, da norma do art. 54°, n° 1 deste Diploma, uma vez que a decisão de arquivamento da AdC não constitui decisão proferida em "procedimento administrativo'" – caso típico do procedimento de controlo das operações de concentração a que se referiam os artigos 30° e ss da Lei 18/2003. As outras decisões proferidas pela AdC que poderiam cair neste "procedimento administrativo" seriam as respeitantes à análise de questões fora do âmbito dos processos atinentes a práticas restritivas, como a realização de estudos, inquéritos, inspecções e auditorias (poderes de supervisão da AdC), a apreciação da compatibilidade de acordos ou categorias de acordos entre empresas com as regras da concorrência e, por fim, os poderes de regulamentação da AdC – vide o disposto no art. 7°. n° 3,
a)e
c)e n° 4 do DL 10/2003, de 18/01 que criou a AdC e regulou os respectivos Estatutos. Caso assim não se entenda, o Ministério Público considera que atua nos presentes autos em nome próprio uma competência meramente acessória ou ancilar, nos termos do disposto no art. 85° do CPTA e que dos elementos disponibilizados no momento da citação dos demandados não resulta a necessidade de intervir na defesa de direitos fundamentais dos cidadãos ou do interesse público. Assim, o signatário tem a honra de informar, na qualidade de representante do Ministério Público, que não estará presente na diligência agendada para o próximo dia 12/09/2018, pelas 10h neste TCRS». * Realizou-se a audiência prévia, no termo da qual veio a ser proferida sentença que julgou improcedentes as exceções dilatórias arguidas pela Ré e pelas Contra-Interessadas e totalmente improcedente a presente acção administrativa de impugnação de acto administrativo e condenação à prática de acto devido, e, em consequência, absolveu a Ré Autoridade da Concorrência e as Contra-Interessadas Tabaqueira – Empresa Industrial de Tabacos, S.A. e Tabaqueira II, S.A. dos pedidos formulados pelas Autoras. * * * Inconformadas com tal decisão, da mesma interpuseram as Autoras recurso, invocando o disposto no artigo 93º do Novo Regime da Concorrência, aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio (NRJC), concluindo a respetiva motivação da seguinte forma: A. O presente recurso tem como objeto a Sentença do Tribunal a quo, de 13.12.2018, que decidiu julgar totalmente improcedente “a ação administrativa de impugnação de ato administrativo e condenação à prática de ato devido”, onde as AA. haviam peticionado, além do mais, a declaração de nulidade e/ou anulação da Decisão de Arquivamento do Processo PRC/2017/…, proferida pela AdC (Decisão Recorrida) e incide exclusivamente sobre matéria de direito. B. Para melhor enquadramento do recurso importa ter presente a tramitação descrita no n.º 3, do Ponto I supra e, bem assim, os Factos dados como Provados na Decisão Recorrida, acima transcritos no n.º 20, do Ponto II, em particular, a prolação pela ….ª Secção deste Supremo Tribunal, do douto Acórdão de 19.01.2017, no âmbito do Processo n.º …/…YQSTR.S1, cuja infração pela decisão impugnada e consequentemente pela Decisão Recorrida constituem também fundamento do recurso. C. A Decisão Recorrida estriba-se, no essencial, no entendimento de que a denúncia das AA. que determinou, por imposição do STJ, a abertura do Inquérito PRC/2017/…, não contém qualquer nova matéria ou elemento probatório que obrigasse à AdC a mais do que dar como relidos os anteriores processos e arquivar o citado (novo) inquérito, com fundamento na preexistência daqueles outros processos de acordo com o princípio do caso decidido. D. E ainda no entendimento de que, mesmo que a decisão de arquivamento do PRC/2008/… padeça de incorreções jurídicas graves, nomeadamente na subsunção dos factos considerados às normas aplicáveis, tais vícios em nada alteram a legitimidade da AdC para decidir “não investigar” porque “já investigou” no âmbito desse outro processo. E. Considera também a Decisão Recorrida que “inexiste” no citado Acórdão do STJ “qualquer autoridade de caso julgado a fazer valer sobre a adstrição da AdC a uma efetiva e conforme investigação”. F. Porém, uma decisão de arquivamento baseada em pressupostos de direito e de facto manifestamente errados e/ou inexistentes, não pode servir de argumento para arquivar (sem investigar) um novo Inquérito cuja abertura foi judicialmente ordenada, onde além de denunciados novos factos, são alegados factos concretos que demonstram o erro cometido naquela outra investigação, particularmente se acompanhada da indicação de meios de prova concretos. G. Tal como um inquérito criminal (relativo a crime punível exclusivamente a título doloso) que, num primeiro momento, tenha sido arquivado por falta de provas concludentes (e diligências probatórias) relativamente à verificação do tipo subjetivo deverá ser reaberto perante a denúncia de factos concretos (e elementos probatórios) que possam demostrar o preenchimento desse mesmo elemento. H. Acresce que, nos PRC/2008/… e PRC/2010/… não chegou a ser elaborada Nota de Ilicitude (equivalente à Acusação) pelo que inexiste qualquer decisão absolutória relativamente à qual fosse de observar o princípio do caso decidido. I. De resto, é a própria AdC a declarar nas decisões de arquivamento daqueles PRCs que “mantém, com especial cuidado, a faculdade de prosseguir, no exercício dos seus poderes de supervisão e sancionatórios, um acompanhamento atento da actividade da Tabaqueira e dos mercados em que esta empresa opera, podendo o presente processo ser reaberto ou um novo processo ser iniciado caso surjam elementos de prova que possam invalidar, em parte ou totalmente, os fundamentos da presente Decisão de arquivamento ou caso ocorram alterações dos respectivos pressupostos”. J. Ora, uma das denúncias das AA. (suportada documentalmente) foi precisamente a de que, durante o PRC/2008/…, a Tabaqueira prestou à AdC informações erradas induzindo-a em erro, o que determinou uma decisão de arquivamento assente em pressupostos falsos. Porém, ainda assim, a AdC pura e simplesmente parece não ter qualquer interesse em saber se foi ou não enganada. K. Se o fundamento de arquivamento do PRC/2010/… foi a justificação da conduta da Tabaqueira por força da vigência do acordo OLAF – cf. Facto Provado 51 - ficou bem demonstrado nesta ação que, tivesse a AdC conduzido uma investigação minimamente diligente no âmbito do PRC/2017/… e teria constatado que, pelo menos, a partir de Junho de 2016, tal justificação deixou de existir - cf. Facto provado 53. L. Sendo que a cessação de vigência do acordo OLAF não pode considerar-se estranha à denúncia das AA. ou à investigação uma vez que a prática denunciada em 2011 – imposição de meio único de pagamento – se mantinha à data da abertura do inquérito (em 2017), tal como, aliás, se mantém nesta data. M. Assim, se o motivo de arquivamento do PRC/2010/… foi a existência de uma causa de justificação dinâmica, exigia-se à AdC que, ao abrir um inquérito em 2017 – sendo que o “atraso” da sua exclusiva responsabilidade - averiguasse a atualidade da prática denunciada e, bem assim, da causa justificativa do arquivamento do PRC/2010/… (que deixou de existir). N. Deste modo, estava a AdC obrigada a considerar que existiu uma alteração superveniente dos pressupostos de facto que levaram à prolação da decisão de arquivamento do PRC/2010/…, pelo que, mantendo-se a prática denunciada após 2016, haveria que reexaminar, no novo Inquérito, a sua conformidade com o Direito da Concorrência, desde essa data, e à luz da nova realidade de facto, o que a AdC deixou de fazer. O. Nos PRCs anteriores não se encontra a análise concreta nomeadamente da denúncia de que a Tabaqueira impõe aos distribuidores grossistas, ano após ano, um estrangulamento cada vez mais acentuado das suas margens, violando os contratos pré- estabelecidos e provocando o seu afastamento no mercado. P. A AdC também nunca investigou qual a vantagem económica (em muitos milhões de euros) que as Denunciadas retiraram da aplicação do “fator de correção” durante a sua vigência e, bem assim, após a sua “eliminação”, através da manutenção dos seus efeitos, em abuso de posição dominante e em distorção da concorrência, uma vez que as suas concorrentes, que já praticavam descontos superiores, não puderam impor medida idêntica - o que, aliás, o próprio Tribunal a quo admite - cf. Ponto 205 da Decisão Recorrida – embora depois desconsidere de forma benevolente. Q. Além do mais, as AA. denunciaram concretamente que a breve referência que é feita no PRC/2008/… quando aos efeitos do fator de correção – ou seja, que este se limita a fazer recair sobre os distribuidores o aumento dos impostos sobre o tabaco - está também factualmente errada, alegação que suportaram com um Relatório Pericial. Porém, mais uma vez nada se refere na decisão impugnada sobre esta matéria. R. A AdC recusou-se igualmente a investigar a denúncia de que a “eliminação” do fator de correção foi realizada com integral manutenção dos seus efeitos restritivos da concorrência cumulados ao longo de, pelo menos, 3 anos de aplicação daquela medida (o que resulta também do Relatório Pericial junto). S. Todos os comportamentos imputados pelas AA. às Tabaqueiras no âmbito do PRC/2017/… (DA/2011/…) o são a título de dolo, invocando-se concretamente os factos em que assenta essa imputação. Ora, no âmbito dos PRC/2008/… e PRC/2010/… não existe uma única referência a qualquer diligência que tenha sido realizada relativamente ao elemento subjetivo das infrações, assim, se evidenciado a dissemelhança do ali analisado. T. A denúncia das AA. e os concretos meios probatórios ali indicados são manifestamente aptos a demonstrar que a Tabaqueira tinha plena consciência e intenção de restringir a concorrência através das práticas que concretizou, assim se demonstrando a manifesta falsidade do pressuposto essencial do arquivamento do PRC/2004/…. U. O que sempre seria razão mais do que suficiente para concluir que a AdC está obrigada a investigar efetivamente a realidade do denunciado. V. A Decisão Recorrida incorre, assim, em erro de julgamento na subsunção dos factos às normas aplicáveis, quando conclui pela inexistência de qualquer situação de novidade factual ou probatória face ao objeto dos PRC/2008/… e PRC/2010/… que obrigasse à AdC a, no mínimo, avaliar criticamente a veracidade do alegado pelas AA. no âmbito do PRC/2017/…, com base nos meios probatórios oferecidos – cf. Pontos 217 e 230 da Decisão Recorrida (págs. 107 e 111). W. Fazendo uma incorreta interpretação e aplicação do princípio do Inquisitório (ou da investigação) que vincula a Administração à procura da verdade material, infringido, em consequência, o disposto nos artigos 58.º e 115.º do CPA. X. A Decisão Recorrida infringiu ainda, pelos mesmos motivos, o disposto no n.º 1, do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003 e o artigo 7.º do NRJC. Y. A adstrição da AdC a uma efetiva e conforme investigação decorre, em primeiro lugar, da lei e nomeadamente do princípio do Inquisitório, sendo que, o dever de conduzir um Inquérito efetivo mostra-se reforçado, no caso concreto, pela citado Acórdão do STJ que condenou a AdC precisamente a dar sequência à Denúncia das AA. e abrir inquérito por abuso de posição dominante e de dependência económica. Z. As AA. (e os outros distribuidores de tabaco), apesar de serem os principais “ofendidos” pelas práticas das Tabaqueiras que denunciaram à AdC (várias delas ainda em curso, como a imposição do meio único de pagamento e a aplicação de descontos que incorporam os efeitos da aplicação do fator de correção) nunca foram chamadas a pronunciar-se no âmbito dos PRC/04/08 e PRC/2010/…, nem foram notificadas das respetivas decisões finais, pelo que delas não puderam recorrer. AA. Apesar de a AdC não ter condenado a Tabaqueira no âmbito dos referidos PRCs, a existência destes tem servido de justificação, desde 2011, para que não seja dada a devida sequência às denúncias das AA., o que configura uma forma sui generis de denegação da tutela jurisdicional efetiva. BB. Se é certo que o Supremo determinou a abertura de um Inquérito que, no final, poderia ter vários resultados consoante aquilo que se viesse a apurar (admitindo-se até que pudesse vir a ter o mesmo desfecho que havia tido a Denúncia DA/2011/…) não avalizou seguramente que a AdC procedesse a uma mera aparência de inquérito. CC.Porém, o resulta da decisão impugnada é precisamente uma aparência de Inquérito, uma mera repetição do arquivamento da DA/2011/…, agora redenominada de PRC/2017/…. DD. Perante esta evidência não deveria o Tribunal a quo ter ignorado o incumprimento material e substancial, por parte da AdC, do determinado pelo Acórdão do STJ de 19.01.2017. EE. Assim, na medida em que sufraga a atuação da AdC de nada investigar, a Decisão Recorrida infringe o citado comando judicial, a autoridade do caso julgado e, consequentemente o disposto no n.º 2, do artigo 266.º da CRP e o n.º 1, do artigo 173.º do CPTA. Terminou pedindo que o recurso seja julgado procedente, determinando-se, em consequência, a revogação da Decisão Recorrida e a sua substituição por outra que declare a nulidade e/ou anulação da decisão impugnada e condene a AdC especificamente como peticionado na p.i., ou seja, a conduzir uma investigação (efetiva) dos factos denunciados pelas AA. e a realizar todas as diligências de prova necessárias à demonstração da verificação (ou não) desses factos e a pronunciar-se sobre a conformidade dos comportamentos que se vierem a provar com o Direito da Concorrência. * Respondeu a Tabaqueira II, requereu a ampliação do recurso e apresentou a seguinte síntese conclusiva: “IV. CONCLUSÕES RELATIVAS À MATÉRIA DE AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO A. Da inadmissibilidade da impugnação da Decisão de Arquivamento do Inquérito
a)Para ser dado cumprimento ao Acórdão do STJ, tem de aplicar-se in totem ao processo contraordenacional o regime previsto no Anterior RJC, o que significa que não podem deixar de ter aplicação in casu as regras previstas nesse diploma relativas à impugnação das decisões que põem termo ao processo contraordenacional.
b)Qualquer desvio a esta aplicação integral do anterior RJC, ainda que sem qualquer sustento legal, só poderia ocorrer em benefício do visado pelo processo sancionatório, e nunca contra si, por força dos inultrapassáveis direitos de defesa (artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa), que eventualmente poderiam obrigar a adaptações in concreto da aplicação do Anterior RJC, caso se antevisse nessas regras uma frustração de direitos de defesa do visado.
c)O Anterior RJC, ao contrário do atual, não previa a possibilidade de impugnação das decisões de arquivamento de processos contraordenacionais iniciados ao abrigo do seu artigo 24.º, n.º 1, sendo precisamente esta a norma que o STJ mandou aplicar para abertura pela AdC do processo contraordenacional em causa.
d)As normas aplicáveis em matéria de recorribilidade de decisões adotadas pelo Conselho de Administração da AdC, no âmbito de processos contraordenacionais iniciados ao abrigo do artigo 24.º do Anterior RJC, estão previstas nos artigos 49.º e 50.º do mesmo diploma, sendo ainda relevantes, por aplicação subsidiária, os artigos 55.º e 59.º do RGCO. Não há qualquer lacuna legal que deva ser integrada.
e)Decorre do conjunto de normas acabadas de referir que as decisões não condenatórias que põem termo ao processo contraordenacional iniciado nos termos do artigo 24.º do Anterior RJC, como é o caso das decisões de arquivamento, não são recorríveis, por não estarem abrangidas pelos artigos 49.º e 50.º do Anterior RJC, nem pelos artigos 55.º e 59.º do RGCO.
f)Este mesmo iter e ratio decidendi foi seguido em dois despachos transitados em julgado do Tribunal do Comércio de Lisboa, que se pronunciaram negativamente sobre a possibilidade de os denunciantes recorrerem de decisões de arquivamento de processos contraordenacionais iniciados pela AdC ao abrigo do artigo 24.º do Anterior RJC.
g)O mesmo entendimento é perfilhado pela doutrina que, não por acaso, classifica como inovadora a norma do artigo 24.º, n.º 5 do NRJC, que passou a prever a possibilidade de recurso pelos denunciantes de decisões de arquivamento da AdC.
h)É um facto que, no NRJC, foi feita uma opção por parte do legislador de reforçar os poderes de controlo dos denunciantes sobre a atividade sancionatória da Autoridade da Concorrência, designadamente passando a admitir a impugnação por estes de decisões de arquivamento do Conselho de Administração da AdC.
i)Mas esta regra só pode valer para os processos abertos ao abrigo do NRJC. É que, decisivamente, na base desta alteração legislativa, não está qualquer princípio constitucional ou regra do direito da União Europeia que precisassem de ser acautelados. Trata-se de uma mera opção de política legislativa.
j)Com efeito, não se diga que o regime que vigorava no Anterior RJC põe em causa o princípio da tutela jurisdicional efetiva. Como bem lembra M. MOURA E SILVA, os denunciantes têm sempre a possibilidade de intentar ações nos tribunais contra uma empresa por eventual infração de normas de concorrência, se considerarem que essa conduta que reputam proibida lhes provocou danos.
k)As ora Recorrentes estão de resto, presentemente, a utilizar essa via jurisdicional contra a Tabaqueira, em ação cível que está em curso e que tem por objeto os factos relatados na Denúncia (cf. Processo n.º …/…TVLSB).
l)Em face do exposto, e na senda da jurisprudência do Tribunal do Comércio de Lisboa, a presente ação não deveria ter sido admitida, pelo facto de a decisão impugnada ser irrecorrível, nos termos do artigo 414.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 22.º, n.º 1 do Anterior RJC e artigo 41.º, n.º 1 do RGCO; caso se considerasse a aplicação do CPTA, tratar-se-ia de uma exceção dilatória prevista no artigo 89.º, n.º 4 alínea
i)do referido diploma. B. Da absoluta inadequação da forma processual mobilizada
m)Ainda que se admitisse a impugnabilidade contenciosa da Decisão de Arquivamento do Inquérito – o que não se concede e apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona – a forma processual utilizada pelas ora Recorrentes nunca poderia ser uma ação administrativa.
n)Quer o Anterior RJC, quer o NRJC preveem, no capítulo dos recursos, duas secções distintas, uma relativa a processos contraordenacionais (“SECÇÃO I – Processos Contraordenacionais”), com um regime próprio, a que se aplica subsidiariamente o RGCO, e outra relativa a procedimentos administrativos, também com um regime próprio, onde se preveem as ações administrativas, com aplicação subsidiária do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
o)Não é possível fazer-se uso de um regime de impugnação, e de uma forma processual, que se circunscreve a procedimentos administrativos, para impugnar uma decisão proferida num processo contraordenacional, cuja impugnação tem o seu próprio – e distinto – regime procedimental e processual.
p)Ora, não só a forma processual utilizada pelas Autoras é manifestamente ilegal, como a PI assenta (indevidamente) num enquadramento de direito administrativo, sendo, p. ex., múltiplas as referências às normas do Código do Procedimento Administrativo para fundamentar a posição das Autoras.
q)Devia ter ficado assim irremediavelmente prejudicado o conhecimento (do mérito) da presente ação, quer pela total desadequação do processo escolhido, quer pelo seu errado enquadramento jurídico, pensada para uma realidade materialmente administrativa e não para uma realidade materialmente sancionatória, devendo tal exceção ter dado lugar a absolvição da instância.
r)Não foi, contudo, esse o entendimento do Tribunal a quo, razão pela qual se impugna o decidido, a este respeito, na Sentença recorrida, por se verificar a absoluta inadequação do processo intentado e, portanto, uma nulidade processual, que in casu também obsta a que este douto Tribunal conheça o mérito da causa, nos termos do artigo 89.º, n.º 4 alínea
b)do CPTA, dos artigos 193.º, n.º 1 e 641.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, também aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA. C. A posição adotada pelo Tribunal a quo relativamente às exceções suscitadas pela Tabaqueira
s)Tendo o Tribunal a quo começado por admitir que, no quadro do Anterior RJC - regime jurídico que declara ser o aplicável à situação em apreço -, não era possível recorrer de decisões de arquivamento de processos contraordenacionais, acaba por aceitar que a presente ação se processe no âmbito do contencioso administrativo para assim assegurar às ora Recorrentes a possibilidade de reagir contenciosamente à Decisão de Arquivamento do Inquérito.
t)O Tribunal a quo escuda a sua posição num despacho saneador proferido pelo Tribunal da Concorrência no processo n.º 774/12.6TYLSB, cuja abordagem teria sido implicitamente aceite pelo STJ.
u)Contudo, trata-se nesse despacho saneador de uma situação distinta: nesse processo estava em causa um pedido de condenação à prática de um ato devido ao abrigo do Anterior RJC, qual seja, o de abertura de um inquérito na sequência da apresentação de uma denúncia.
v)Importa frisar que não se estava ainda, nesse caso, no quadro de um processo contraordenacional proprio sensu; aliás, o que se solicitava era que a AdC desse início a um processo contraordenacional por estar vinculada a fazê-lo no âmbito do Anterior RJC.
w)Diferentemente, no caso sub judice, a decisão que foi impugnada foi proferida no âmbito de um processo contraordenacional. Trata-se de uma decisão de arquivamento de um inquérito resultante do facto de a AdC ter concluído não estarem “reunidas as condições para a prossecução do presente processo de contraordenação para a fase de instrução”.
x)E ainda que se concluísse que deveria ser admitido o recurso – o que apenas por cautela de patrocínio se equaciona -, sempre o mesmo deveria ser tramitado à luz das regras aplicáveis à impugnação de decisões proferidas no âmbito de processos contraordenacionais.
y)Atendendo o que vem de ser enunciado, a Tabaqueira impugna assim o dispositivo do Despacho Saneador proferido com a Sentença, mantendo o entendimento que as duas exceções por si oportunamente invocadas justificam a absolvição da instância. D. Subsidiariamente, da incompetência absoluta do STJ para apreciar o mérito do presente Recurso
z)O erro na forma do processo mobilizado, ainda que não tenha por consequência a absolvição da instância, caso se admita a convolação do processo na forma adequada, gera inevitavelmente uma incompetência absoluta do STJ para apreciar o mérito do presente Recurso.
aa)Com efeito, ainda que se aceitasse que (
i)a Decisão de Arquivamento do Inquérito era suscetível de impugnação à luz do regime aplicável à impugnação de decisões adotadas no âmbito de processos contraordenacionais, e que (
ii)poderia haver lugar a uma correção da forma do processo, o que se equaciona por mera cautela de patrocínio, o STJ não é um dos tribunais de recurso ordinário no âmbito de processos contraordenacionais, como decorre dos artigos 49.º a 52.º do Anterior RJC e dos artigos 83.º a 90.º do NRJC.
bb)Nestes termos, para além da exceção dilatória de inimpugnabilidade da Decisão de Arquivamento do Inquérito, e da absoluta inadequação do processo intentado, que gera uma nulidade processual, a própria sanação do erro da forma do processo, a ser considerada possível, também obsta in casu a que este douto Tribunal conheça o mérito do Recurso nos termos dos artigos 11.º e 32.º, n.º 1 e 414.º, n.º 2 do CPP, aplicáveis ex vi artigo 22.º, n.º 1 do Anterior RJC e artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, ou, em todo o caso, do artigo 641.º, n.º 2, alínea
a)do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA. V. CONCLUSÕES RELATIVAS ÀS CONTRA-ALEGAÇÕES
a)Tanto a Sentença recorrida como, na verdade, as Alegações dos Recorrentes assentam a sua fundamentação em dois vetores essenciais: (
i)existência ou ausência de factos novos na Denúncia face aos factos apreciados no âmbito dos processos PRC …/08 e …/10 e (
ii)aplicação do princípio do caso decidido como corolário do princípio do ne bis in idem existindo identidade de factos, i.e., rebus sic stantibus.
b)É esta a matéria essencial em análise neste processo, sendo aparentemente aceite por todos os participantes processuais que, sendo idênticos os factos objeto da Denúncia e os factos apreciados no âmbito dos PRC …/08 e …/10, tem aplicação o princípio do caso decidido. Apenas há divergência na qualificação da factualidade como idêntica ou divergente.
c)Todavia, ao contrário do que pretendem as Recorrentes, dificilmente se encontrará uma maior semelhança entre o pedaço de vida real que foi recortado na Denúncia e o que foi objeto dos processos contraordenacionais PRC …/08 e PRC …/10.
d)O que muda verdadeiramente entre os PRC e a Denúncia não são os factos (estão em causa as mesmas disposições das CGF da Tabaqueira), o que muda é o enfoque que é dado a esses factos: enquanto que a AdC os apreciou à luz do direito da concorrência, as ora Recorrentes abordam-nos à luz dos seus interesses comerciais, procurando equivaler, de forma infundada, esses interesses a bens jurídicos protegidos pelo direito da concorrência.
e)Descontada a circunstância de o enfoque dado aos factos pelas Recorrentes ser distinto, a realidade é que, como bem refere a AdC, “do ponto de vista jusconcorrencial, a factualidade é exatamente a mesma”.
f)Tendo isto presente, o Tribunal a quo concluiu que a fundamentação da Decisão de Arquivamento do Inquérito é inatacável, por ser evidente que as matérias objeto da Denúncia já haviam sido apreciadas pela AdC nos processos PRC …/08 e PRC …/10, tendo sido essa a justificação avançada pela AdC para, com base no princípio do caso decidido, encerrar o inquérito e não prosseguir para a fase de instrução, que pressuporia a emissão de uma nota de ilicitude contra a Tabaqueira.
g)As Recorrentes, quando tentam detalhar a sua visão de que há divergência quanto à factualidade, invocam a ausência da análise (completa?) do fator de correção pela AdC, mas sem razão.
h)O fator de correção esteve previsto, entre 2006 e 2009, nas CGF da Tabaqueira, tendo sido uma medida adotada para neutralizar, no nível do desconto comercial atribuído aos Grossistas, o impacto do aumento exponencial de impostos sobre produtos de tabaco ocorrido em 2005.
i)A falta de sentido da referência ao fator de correção é evidente pela circunstância de o fator de correção corresponder, pura e simplesmente, a uma das cláusulas das CGF analisadas pela AdC no âmbito do PRC …/08. A conduta relativa ao fator de correção está plasmada na cláusula.
j)Por outras palavras, não há comportamentos da Tabaqueira que tenham sido ocultados à AdC no que respeita ao fator de correção, pela razão simples de que o fator de correção se reconduz às disposições que constam das CGF que a AdC analisou.
k)Sucede que, no PRC …/08, a AdC não considerou que o fator de correção revelasse indícios de violação do direito da concorrência, como não poderia deixar de ser.
l)Não é assim verdade o que consta dos parágrafos 55 a 57 alegações de Recurso, onde aparentemente se refere que o fator de correção constituía uma preocupação que teria sido afastada pelos “compromissos” da Tabaqueira.
m)No mais, nem se percebe como é que uma cláusula que, tendo sido analisada pela AdC na Decisão PRC …/08, não suscitou preocupações de natureza jusconcorrencial, pode ter efeitos no processo concorrencial que se arrastariam no tempo, como alegado pelas ora Recorrentes no parágrafo 54 das suas alegações…
n)Mais uma vez, as Recorrentes confundem o que consideram ser uma medida injusta, que as terá privado de vantagens económicas adicionais, com o que seria um dano no processo concorrencial.
o)Não tendo a AdC sido confrontada, quer na Denúncia, quer em interações posteriores com as ora Recorrentes, com elementos novos relevantes à luz do direito da concorrência (e é só a esta luz que a AdC é competente para se pronunciar), não analisou novamente o fator de correção.
p)Acresce que o fator de correção, por opção da Tabaqueira, deixou de ser aplicado em 2009, pelo que, de acordo com as regras aplicáveis à prescrição, quer no âmbito do Anterior Regime da Concorrência, quer no âmbito do NRJC, já teria cessado a possibilidade de exercício do jus puniendi da AdC.
q)As Recorrentes, em mais uma tentativa infrutífera de consubstanciarem a sua alegação de que os efeitos do fator de correção (que, como vimos, nada tem de materialmente relevante do ponto de vista jusconcorrencial) se prolongam no tempo, referem-se, genericamente, sem qualquer concretização e só nas Conclusões do Recurso, a outros descontos aplicados pela Tabaqueira “que incorporam os efeitos da aplicação do fator de correção” (Cf. ponto Z das Conclusões).
r)Mas verdadeiramente, não há qualquer identificação e muito menos descrição de tais descontos, sendo que a Tabaqueira tem mantido ao longo do tempo a mesma estrutura de descontos que é conhecida e já foi analisada pela AdC, quer no âmbito do PRC …/08, quer no âmbito do PRC …/10.
s)Num dos parágrafos das suas alegações, as Recorrentes referem-se ainda ao preço fixo por caixa como uma medida gravosa para a concorrência que não teria sido analisada pela AdC (Cf. parágrafo 35.º das Alegações de Recurso).
t)Sucede que a realidade é ao contrário. A opção pelo preço fixo por caixa, com o correspondente incremento do desconto comercial fixo, visou, precisamente, afastar as preocupações manifestadas pela AdC, no âmbito do PRC …/08, quanto a um possível efeito de exclusão de concorrentes da Tabaqueira que resultaria dos descontos de escalão de volume que até então estavam previstos nas CGF da Tabaqueira.
u)Recorde-se que o que estava em causa era o risco de a política de descontos da Tabaqueira poder levar a uma concentração de compras dos Grossistas nos seus produtos, em detrimento dos produtos dos seus concorrentes.
v)O preço fixo por caixa e a valorização do desconto comercial fixo foi assim uma solução discutida com a AdC para afastar essas preocupações, tendo a sua introdução nas CGF sido expressamente referida na Decisão PRC …/08, como uma das alterações às CGF que permitiam afastar as preocupações da AdC que estiveram na base do referido processo.
w)Acresce que, já depois de o preço fixo por caixa estar em vigor há mais de um ano, a AdC em nova análise das CGF da Tabaqueira, na sua integralidade, no âmbito do PRC …/10, não manifestou qualquer preocupação quanto a essa cláusula das CGF.
x)As Recorrentes procuram ainda dar a entender que haveria danos para a concorrência resultantes do comportamento da Tabaqueira que a AdC não teria identificado.
y)A este propósito, uma das observações mais esdrúxulas das ora Recorrentes na sua Denúncia (Cf. página 39 da Denúncia) é a de que a Tabaqueira estaria a violar o direito da concorrência pelo facto de oferecer aos Grossistas condições comerciais distintas (menos vantajosas) do que as oferecidas pelos seus concorrentes, distorcendo assim – ao que parece – o processo concorrencial.
z)Esta observação das Recorrentes é mais um exemplo do manifesto desconhecimento dos bens jurídicos que o direito da concorrência visa tutelar. O direito da concorrência visa promover a concorrência entre os operadores, sobretudo ao nível do preço; o direito da concorrência não pretende, antes procura prevenir, que haja um alinhamento dos preços entre empresas concorrentes, como são os vários produtores de cigarros.
aa)Se há concorrentes da Recorrida que oferecem melhores preços aos Grossistas, isso é apenas uma evidência de que há concorrência no mercado, podendo explicar em parte a perda constante de quota de mercado da Recorrida ao longo dos anos, por poder ser, eventualmente, mais apetecível para os Grossistas vender os produtos de concorrentes da Tabaqueira.
bb)Nas suas alegações de Recurso, as Recorrentes notam que os concorrentes da Tabaqueira, que já praticavam descontos superiores, não poderiam impor o fator de correção, por não terem o mesmo poder de mercado. Mas que conclusão se pretende extrair dessa afirmação, quanto a possíveis infrações ao direito da concorrência?
cc)As preocupações com os concorrentes da Tabaqueira foram abundantemente tratadas pela AdC no PRC …/08, sendo que as cláusulas das CGF que eventualmente poderiam penalizar os concorrentes, com destaque para a que previa os descontos de escalão de volume ou a que definia determinadas regras relativas a quantidades mínimas de aquisição, foram removidas pela empresa no âmbito do PRC …/08.
dd)Na sequência do pacote de alterações às CGF apresentas pela Tabaqueira à AdC, o concorrente da Tabaqueira que tinha feito a denúncia que esteve na origem do inquérito não se opôs ao arquivamento do PRC …/08, quando notificado para se pronunciar quanto à proposta de arquivamento, atendendo aos pressupostos do arquivamento (Cf. artigo 34.º da Decisão PRC …/08).
ee)A referência aos concorrentes da Tabaqueira é, pois, desprovida de sentido, não representando qualquer elemento novo que devesse ter sido objeto de nova pronúncia pela AdC.
ff)Na sua demanda por algum efeito anticoncorrencial resultante das supostas práticas da Tabaqueira que não teria sido identificado pela AdC, as Recorrentes destacam nas suas acusações a redução do número de Grossistas entre 2002 e 2009.
gg)Contudo, a evolução do número de Grossistas foi, mais uma vez, expressamente analisada na Decisão PRC …/08, não constituindo qualquer novidade trazida pela Denúncia (cf. artigos 93.º a 96.º da Decisão),
hh)Apesar de, nessa Decisão, a AdC ter dado nota que uma das causas da redução do número de Grossistas seria as quantidades mínimas de aquisição impostas pela Tabaqueira, as quais, como referido, foram revistas no âmbito do PRC …/08, não concluiu que essa redução do número de grossistas, em si mesma, fosse restritiva da concorrência.
ii)Também as ora Recorrentes são incapazes de retirar qualquer ilação relevante, do ponto de vista da concorrência, desse facto.
jj)Há também que notar que há várias causas que podem explicar a saída do mercado de grossistas de tabaco, a começar pela redução da dimensão total do mercado, resultante da acentuada quebra do número de consumidores, sinalizada aliás na própria Denúncia.
kk)Por outro lado, a redução do número de Grossistas pode até ter tornado mais eficiente a comercialização dos produtos, pelo aumento de escala e consequente redução de custos, sendo que o direito da concorrência favorece o incremento de eficiência no processo de comercialização, uma vez que os consumidores são beneficiados.
ll)Decorre do exposto que a referência contínua à redução do número de Grossistas por parte das Recorrentes nem é nova, nem se afigura, em si mesma, relevante do ponto de vista do direito da concorrência.
mm)Procuram ainda as ora Recorrentes demonstrar a diferença entre o processo PRC …/08 e a Denúncia, afirmando que tal dissemelhança pode ser achada numa reanálise aos elementos subjetivos da infração.
nn)Contudo, esta asserção revela desconhecimento do sentido e alcance do princípio do ne bis in idem, já bastamente escalpelizado supra nestas alegações.
oo)O que releva para aplicação desse princípio é a circunstância de estarem sob análise os mesmos factos que já foram apreciados anteriormente.
pp)A diferente análise proposta pelas ora Recorrentes quanto ao elemento subjetivo do comportamento da Tabaqueira não é manifestamente relevante para estabelecer qualquer diferença quanto aos factos, tratando-se apenas de uma diferente proposta de qualificação jurídica desses factos.
qq)Por último as Recorrentes, depois de ignorarem na sua PI a cessação do Acordo CE ocorrida em 2016, apesar de essa cessação ter sido expressamente mencionada na Decisão de Arquivamento do Inquérito, vêm agora invocá-la para extrair a conclusão de que se trata de um facto novo, ocorrido 5 anos depois da Denúncia, que põe em causa a aplicação do princípio do caso decidido.
rr)O meio de pagamento único foi objeto de investigação num processo contraordenacional aberto pela AdC em 15 de outubro de 2010, o processo PRC …/10.
ss)A AdC acabou por não prosseguir a investigação quanto ao caráter potencialmente restritivo dessa cláusula das CGF por ter concluído, de forma perentória, que a obrigatoriedade do meio de pagamento único era imposta pelo Acordo CE.
tt)Decorre do que vem de ser enunciado que não existe qualquer dúvida de que se aplica o princípio do caso decidido à análise desta cláusula porquanto a licitude da mesma foi confirmada num processo contraordenacional aberto pela AdC.
uu)Ora, à data da Denúncia e até 2016, a Tabaqueira estava vinculada a este acordo internacional, sendo a realidade material subjacente à Denúncia a mesma que existia aquando da pronúncia da AdC sobre a validade da cláusula.
vv)Atendendo a que as CGF que correspondem ao âmbito temporal da Denúncia estiveram sempre ao abrigo do Acordo CE, o tema deve ter-se por resolvido, estando a AdC inelutavelmente impedida de reanalisar os factos em razão da aplicação do princípio do caso decidido.
ww)Mas mesmo que a AdC devesse ter em atenção estes factos supervenientes, através de uma questionável “atualização do objeto” dos autos, o princípio do caso decidido continuaria a aplicar-se indiscutivelmente, uma vez que o enquadramento material que esteve na base da pronúncia da AdC no PRC …/10 se mantém aos dias de hoje, mesmo após a cessação de vigência do Acordo CE.
xx)Com efeito, sendo evidente que o Acordo CE deixou de estar em vigor em julho de 2016, não é menos verdade que em data anterior, mais precisamente no dia 12 de novembro de 2012, foi adotado, no seio da Organização Mundial de Saúde (doravante, “OMS”) o Protocolo para a Eliminação do Comércio Ilícito de Produtos do Tabaco (doravante “Protocolo”) que prevê que os fabricantes e os comerciantes de produtos de tabaco fiquem sujeitos ao mesmo tipo de exigências.
yy)Este Protocolo, adotado no âmbito da Convenção Quadro da OMS para o Controlo do Tabaco, foi aprovado pelo Parlamento Português em 15 de maio de 2015 e ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 42/2015 de 22 de junho de 2015, estando desde 25 de setembro de 2018 em plena vigência internacional.
zz)Como é bom de ver, este Protocolo aponta para que os pagamentos de produtos de tabaco sejam feitos por um meio de pagamento único (“sejam apenas permitidos na mesma moeda e quantidade [rectius, montante] que a fatura”), sob pena de os agentes económicos em causa ficarem sujeitos a sanções de diferente ordem. aaa) Resulta, pois, da análise destas disposições que o contexto regulatório, imposto por regras de origem público-internacional, que obrigou a Tabaqueira a introduzir a cláusula relativa ao meio de pagamento único nas suas CGF, se mantém aos dias de hoje. bbb) Tanto no Acordo CE, como no Protocolo, foi a União Europeia um ator central na definição das regras que visam limitar, nesta matéria, a atuação de empresas como a Tabaqueira ccc) O meio de pagamento único insere-se no âmbito de um movimento amplo, crescente e imutável, de cariz jus-internacional, para controlar os pagamentos de produtos de tabaco, movimento esse que é bem conhecido e tem merecido o apoio da Tabaqueira e do Grupo Philip Morris International. ddd) Não faria, pois, qualquer sentido que estas obrigações constantes das Condições Gerais de Fornecimento fossem alteradas em julho de 2016, para logo depois serem reassumidas na sequência do início de vigência deste Protocolo. eee) Tudo isto para se concluir que, acaso os presentes autos tivessem um objeto temporalmente mais hodierno, a resposta a dar quanto à aplicação do princípio do caso decidido seria a mesma, dada a existência de uma justificação objetiva para o comportamento em causa, adveniente de uma norma jurídica de cariz internacional. fff) Cabe também, neste ensejo, recordar o disposto no n.º 2 do artigo 1.º do Anterior RJC (existindo norma equivalente no NRJC), que limita o jus puniendi do Estado português em matéria de aplicação das regras de concorrência, quando tal aplicação contenda com as suas obrigações internacionais. ggg) Na situação em apreço, estaria sempre em causa um interesse supranacional, assumido pelo Estado Português, de combate ao comércio ilícito de cigarros, que se corporiza inter alia nesta exigência de ser feito um único pagamento por fatura. hhh) De resto, a fonte normativa dessa exigência tem efetiva supremacia sobre a lei ordinária portuguesa, como resulta do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa. iii) Repare-se ademais que, além de inconstitucional e ilegal, seria absurdo o Estado português condenar uma empresa pelo facto de estar a adotar um comportamento que o mesmo Estado português se comprometeu, através de instrumento normativo internacional, a tornar obrigatório para todos os agentes económicos num determinado setor de atividade. Seria um autêntico venire contra factum proprium. jjj) Apesar de esta matéria não dever ter sido conhecida pela AdC no âmbito do PRC 09/17, por fugir ao escopo e ao objeto dos autos, tem-se por demonstrado que (
i)a AdC tem pleno conhecimento desta realidade normativa e regulamentar, tendo-a invocado já na presente ação, o que faz entrever (
ii)o óbvio desinteresse, sob ponto de vista jusconcorrencial, do “facto novo” ora análise. kkk) Neste sentido e por último, há que ressaltar que a AdC não está legalmente obrigada a reinvestigar comportamentos que já investigou quando, do ponto de vista do Direito da Concorrência, os mesmos continuam manifestamente a ser lícitos, como é o caso do meio de pagamento único ora em apreço.” Terminou, pedindo que:
a)seja julgada procedente a exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato impugnado, com a consequente absolvição da instância;
b)subsidiariamente, que seja julgada procedente a exceção dilatória da nulidade de todo o processo decorrente da total inadequação da forma processual adotada, com a consequente absolvição da instância;
c)subsidiariamente, se for considerado possível convolar a ação para a forma adequada, que o STJ se declarar incompetente para apreciar o presente Recurso;
d)se assim não se entender, seja o Recurso ser julgado totalmente improcedente, por não provado, confirmando-se a Sentença recorrida. * Também a Ré AdC respondeu e requereu a ampliação do recurso, concluindo como se segue: “PARTE I – DA AMPLIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
b)Para obstar ao trânsito em julgado das exceções dilatórias arguidas de: (
i)“Nulidade do processo: do processo sob a forma de ação administrativa”; (
ii)“Erro na forma do processo ou no meio processual: Inadmissibilidade legal da ação administrativa”; (iii) “Falta dos pressupostos processuais”; e (
iv)Princípio da adequação formal: Intempestividade do recurso contraordenacional e ilegitimidade processual das Autoras em recurso contraordenacional” que determinam a absolvição da AdC da instância, e obstam ao conhecimento do mérito, nos termos do artigo 576.º, da alínea
e)do artigo 577.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA, mas foram julgadas improcedentes pelo tribunal a quo a AdC, nos termos do artigo 636.º do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA vem arguir a nulidade da sentença que desde já requerer com a ampliação do objecto do recurso.
c)A Sentença, salvo o devido respeito, está irremediavelmente ferida de nulidade quanto à improcedência das exceções dilatórias arguidas pela AdC, por violação do princípio da legalidade e da tipicidade legal das formas processuais resultante da errada interpretação e aplicação dos artigos 49.º a 51.º da Lei n.º 18/2003 e do n.º 2 do artigo 55.º RGCO ex vi n.º 3 do artigo 50.º da Lei n.º 18/2003.
d)E, ainda, dos artigos 54.º e 55.º da Lei n.º 18/2003 e, subsidiariamente, o regime definido no CPTA para a impugnação de actos administrativos, artigo 50.º e ss do CPTA – cf. artigo 53.º da Lei n.º 18/2003.
e)Finalmente, por violação dos artigos 17.º, 22.º, 24.º e 25.º da Lei n.º 18/2003 e dos artigos n.º 2 do 2.º, n.º 2 do 6.º, 193.º e 195.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA ao aceitar a prática de um acto que a Lei não admite porquanto existe incompatibilidade substancial intrínseca entre a forma de processo administrativa e comum, ou seja, a admissão da ação administrativa para impugnação de uma decisão adotada num processo de contraordenação (para o qual as Recorrentes não têm legitimidade processual) – artigos 576.º e 577.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.
f)Por força da norma especial de atribuição de competência aos tribunais, o Tribunal competente para julgar questões de direito da concorrência é, exclusivamente, o TCRS, a ser tramitado no caso de processos de contraordenação, quando está em causa uma decisão da AdC (final ou interlocutória) adotada ao abrigo dos seus poderes sancionatórios, sob a forma de impugnação judicial nos termos dos artigos 49.º a 51.º da Lei n.º 18/2003 e n.º 2 do artigo 55.º do RGCO ex vi n.º 3 do artigo 50.º da Lei n.º 18/2003.
g)A Decisão de Arquivamento de 2017 adotada num processo de contraordenação, nos termos do artigo 24.º e 25.º da Lei n.º 18/2003, não pode ser configurada como um acto administrativo impugnável numa Ação Administrativa.
h)E, em caso de procedimentos administrativos quando está em causa um ato administrativo, adotado ao abrigo de poderes de supervisão, como ação administrativa, nos termos dos artigos 53.º e 54.º da Lei n.º 18/2003.
i)Sucede que o pedido e causa de pedir das ora Recorrentes reconduz-se à apreciação da legalidade de uma Decisão tomada pela AdC no âmbito de matéria contraordenacional e não administrativa, como as próprias admitem.
j)Com efeito, a decisão em causa foi produzida no âmbito dos poderes sancionatórios da AdC no exercício dos seus poderes de inquérito e inspeção, em conformidade com o disposto nos artigos 17.º, 22.º, 24.º da Lei n.º 18/2003 e dos Estatutos.
k)E, não sendo os vícios de um “ato administrativo” mas a matéria sobre que incide a decisão de arquivamento num processo contraordenacional que determinou a ação a propor, no caso dos autos, estamos no âmbito de matéria contraordenacional, logo, a ação proposta não é a competente e não é o meio processual adequado para tutelar a pretensão formulada, pois, como resulta do despacho de abertura do processo PCR/2017/…, no qual foi proferida a Decisão objeto da presente ação administrativa, estamos no âmbito de um processo de contraordenação, o que as Recorrentes não afastam;
l)Estando o processo a correr como ação administrativa, o mesmo está viciado de nulidade por constituir a prática de um ato que a lei não admite, nos termos do artigo 193.º do CPC ex vi do artigo 1.º do CPTA, porquanto existe uma incompatibilidade substancial intrínseca entre as duas formas de processo conforme igualmente defendido na doutrina e jurisprudência do STA e do STJ.
m)A Sentença é nula por violação do princípio da legalidade e da tipicidade legal das formas de processo e dos meios processuais, nos termos do n.º 2 do artigo 2.º e n.º 1 do artigo 195.º do CPC ex vi do artigo 1.º e artigo 50.º e ss do CPTA.
n)O recurso aos meios previstos no CPTA, para os efeitos pretendidos, constitui uma via imprópria, desadequada e sem cobertura legal e, como tal, insuprível pelo juiz – n.º 2 do artigo 6.º do CPC a contrario ex vi artigo 1.º do CPTA.
o)A Ação Administrativa não poderia ter prosseguido porque o ato objeto da mesma não é um ato administrativo, logo não é suscetível de ser impugnado em sede de ação administrativa e, consequentemente, não deveria ter sido admitido por erro insanável na forma do processo – cf. artigos 50.º a 77.º do CPTA e artigo 193.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.
p)A Decisão de arquivamento da AdC proferida num processo contraordenacional não consubstancia um acto administrativo impugnável que mereça a tutela de uma ação administrativa.
q)De acordo com o disposto nos números 1 e 2 do artigo 50.º da Lei n.º 18/2003 só são recorríveis as decisões finais que apliquem uma coima ou uma sanção e as decisões intercalares ou interlocutórias dos processos, que não se destinem a preparar a decisão final de arquivamento ou de aplicação de coima.
r)Deste modo as decisões de arquivamento de denúncias são irrecorríveis – cf. artigo 50.º da Lei n.º 18/2003 e n.º 1 do artigo 55.º e n.º 2 do artigo 59.º do RGCO ex vi artigos 49.º e n.º 2 do 50.º da Lei n.º 18/2003.
s)Na verdade, o que as Recorrentes pretendem também não se enquadra na previsão do artigo 4.º do ETAF, norma essa que circunscreve os poderes dos Tribunais Administrativos, ao nível do contencioso administrativo, à declaração de invalidade ou anulação dos atos impugnados.
t)Sendo que, é no processo de contraordenação previsto nos artigos 19.º, 22.º a 29.º e 42.º a 52.º da Lei n.º 18/2003, que o Tribunal poderá declarar os “atos em que a execução” da decisão “anulatória” se deva traduzir, o âmbito do meio e da forma processual de que se socorreram as Recorrentes – a impugnação contenciosa de um ato administrativo – não é numa Ação Administrativa que o Tribunal pode condenar a AdC nos moldes pretendidos pelas Recorrentes, pelo que é insuprível pelo juiz – n.º 2 do artigo 6.º do CPC a contrario, ex vi artigo 1.º do CPTA.
u)A pretensão das Recorrentes não cabe no âmbito da jurisdição administrativa, logo, a Ação Administrativa não é o meio próprio e constitui erro na forma de processo que consubstancia uma exceção dilatória inominada pelo que não sendo possível o aproveitamento da PI e do recurso da Sentença para a forma adequada todo o processo é anulável e a AdC deveria ter sido absolvida da instância – cf. artigos 576.º e artigo 577.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.
v)Ainda que assim também não se considere e se recorra à jurisdição comum, apesar de o TCRS, ser competente para julgar o recurso, contudo, o mesmo é inadmissível, pois, a decisão em causa é irrecorrível (acto inimpugnável).
w)Efetivamente só podem ser impugnadas as decisões da AdC que apliquem coimas, ou outras sanções, e, ainda, algumas decisões interlocutórias por parte do arguido ou pelo seu defensor – cf. artigo 50.º da Lei n.º 18/2003 e n.º 1 do artigo 55.º e n.º 2 do artigo 59.º do RGCO ex vi artigos 49.º e n.º 2 do 50.º da Lei n.º 18/2003. Assim caso se determine a convolação a impugnação é extemporânea, nos termos do artigo 411.º do CPP ex vi artigos 41.º do RGCO e 49.º da Lei n.º 18/2003, pois, o prazo é de 30 dias (a mesma consequência resulta da aplicação da Lei n.º 19/2012) porquanto, o recurso foi interposto fora do prazo e, como tal, é inadmissível.
x)Outrossim, caso assim também não se considere – o que não se concede – que a decisão quanto à impossibilidade de convolação da ação administrativa em recurso de impugnação não está transitada em julgado, ainda assim, a convolação sempre determinaria que as Recorrentes não têm legitimidade processual – cf. artigo 50.º da Lei n.º 18/2003 e n.º 1 do artigo 55.º e n.º 2 do artigo 59.º do RGCO ex vi artigos 49.º e n.º 2 do 50.º da Lei n.º 18/2003.
y)Ora a ilegitimidade processual das denunciantes, em processos de contraordenação, resulta da irrecorribilidade (para estas) de qualquer decisão proferida pela AdC – nos termos da Lei n.º 18/2003 e, subsidiariamente, do RGCO – e, ainda, pela impossibilidade da constituição de assistente em processo contraordenacional.
z)E, finalmente, caso se entenda convolar a ação administrativa, o STJ é materialmente incompetente para julgar os recursos das decisões adotadas em processos de contraordenação, nos termos do artigo 52.º da Lei n.º 18/2003 (artigo 89.º da Lei n.º 19/2012) e artigo 73.º do RGCO ex vi artigo 49.º da Lei n.º 18/2003 (artigo 83.º da Lei n.º 19/2012).
aa)Do exposto a Sentença ao declarar improcedente as exceções dilatórias arguidas pela AdC é nula, o que deve ser declaro pelo Venerando Tribunal.
bb)Acresce que, salvo o devido respeito, o TCRS faz uma incorreta e ab-rogante interpretação e aplicação do Acórdão do STJ de 20.01.2017 ao entender, por um lado, que se aplica a Lei n.º 19/2012 ao processo sub judice, e, por outro lado, ao julgar improcedentes as exceções de incompetência por preterição de forma legal arguidas pela AdC ao explicitar que o Venerando tribunal (implicitamente) pretendeu dar uma oportunidade de recurso às denunciantes, em respeito do princípio da tutela jurisdicional – cf. Sentença, pp. 13-14.
cc)Contudo, nada desta natureza resulta do dispositivo ou decisão do Acórdão, nem perfunctoriamente nem do iter racional seguido pelos Venerandos Conselheiros que é claro e inteligível quanto à lei que se aplica ao caso concreto e quanto à obrigação, e, somente à obrigação, de a AdC ter de proceder à abertura de um processo, nos termos do n.º 1 do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003, por ser a lei que se aplica à análise da denúncia o que a Sentença também considera, mas, ao invés, acaba por decidir ser de aplicar a Lei n.º 19/2012.
dd)O Acórdão do STJ considerou que, à luz do disposto no n.º 1 do artigo 100.º da Lei n.º 19/201: “os processos contraordenacionais abertos durante a vigência da lei antiga mas que, à data do início de vigência da lei nova, ainda não tenham sido objeto de decisão que lhe ponha fim nos termos dessa mesma lei (…) continuam a ser pela mesma regulados” – Destaques da AdC.
ee)Sendo o regime jurídico aplicável o da Lei n.º 18/2003 concluiu, por isso, o STJ que: “[…] sabendo que no dia em que a denúncia deu entrada na AdC a lei em vigor determinava de forma clara e expressa, em cumprimento de um princípio da legalidade, que tendo esta conhecimento, por qualquer via, de eventuais práticas proibidas, «sempre (…) procede à abertura de inquérito» (art. 24.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003), […] essas denúncias, entradas no âmbito da lei anterior, teriam que dar lugar, necessariamente, à abertura de um inquérito de um processo contraordenacional” […] “uma vez que não estava previsto no regime anterior qualquer decisão de arquivamento de denúncia antes de aberto o processo contraordenacional”.
ff)Ora, salvo o devido respeito, a aplicação da Lei n.º 19/2012 foi intencionalmente afastada pelo STJ que, também, não defende o princípio da lei mais favorável ao denunciantes, assim sendo, a adoção de uma decisão de arquivamento com base nesta lei, sempre violaria o caso julgado deste acórdão do STJ, bem como a aplicação da Lei mais favorável ao arguido (artigo 3.º do RGCO ex vi artigo 22.º da Lei n.º 18/2003).
gg)O artigo 100.º da Lei n.º 19/2012, salvo o devido respeito, tem de respeitar o princípio da aplicação da lei mais favorável ao arguido (não ao denunciante) – cf. artigo 32.º da CRP densificado no artigo 3.º do RGCO aplicado ex vi artigo 19.º e 22.º da Lei n.º 18/2003 (n.º 1 do artigo 13.º da Lei n.º 19/2012) aos processos contraordenacionais de infração às normas da concorrência (artigos 4.º, 6.º e 7.º – atuais, artigos 9.º, 11.º e 12.º).
hh)Por último refira-se que, salvo o devido respeito, a adoção de tal regime (Lei n.º 19/20012) na decisão que deu origem ao Acórdão do STJ, foi declarada ilegal, portanto, em cumprimento daquele aresto a AdC sempre teria de aplicar a Lei n.º 18/2003, sob pena de violação de caso julgado.
ii)A Sentença é nula por violação das disposições legais supra referidas quanto à forma dos recursos, em matéria de recursos de decisões adotadas ao abrigo de um processo de contraordenação, tal como previstas na Lei n.º 18/2003 (atual Lei n.º 19/2012) e no RGCO, bem como à aplicação da Lei n.º 19/2012.
jj)Assim, o STJ deverá analisar se os pressupostos processuais de admissibilidade da recorribilidade das decisões de arquivamento em processos de contraordenação proferidas pela AdC ao abrigo da Lei n.º 18/2003, sob a forma de ação administrativa, foram incorretamente julgadas improcedentes pela Sentença do TCRS e declarar nula a referida Sentença.
kk)E, caso não julgue procedente a ampliação do recurso e a arguição de nulidade da Sentença, o que se coloca por dever de patrocínio mas sem conceder, subsequentemente, terá de julgar o limite do controlo jurisdicional das decisões de arquivamento proferidas em processo de contraordenação, como ação administrativa: ao apreciar o enquadramento do processo da denúncia, situando o conhecimento judicial da legalidade administrativa no enquadramento legal em que a decisão tomada tal como foi feito pelas Recorrentes, que, em bom rigor, nem configuram como um ato administrativo, e julgar o recurso improcedente. PARTE II. DA RESPOSTA DA ADC AOS FUNDAMENTOS DO RECURSO DE REVISTA
ll)Caso assim não se considere, o que se coloca por dever de patrocínio mas sem conceder, a AdC vem contra-alegar a manifesta improcedência do Recurso das Recorrentes: - Os seus fundamentos e conclusões da Sentença são claros e inteligíveis, fazendo uma correta interpretação e aplicação do Direito quanto à legalidade da decisão de arquivamento da AdC com fundamento no caso decidido e, - O pedido de condenação ao “acto devido” – ordenar a investigação (efectiva) dos factos constantes da denúncia das Recorrentes e a realizar todas as diligências de prova necessárias à demonstração da verificação (ou não) desses factos e a pronunciar-se sobre a conformidade dos comportamentos que se vierem a provar com o Direito da Concorrência – não é legalmente possível de se cumprir porque a decisão de arquivamento de 2017 foi adotada no âmbito dos poderes discricionários da AdC por violação do principio da separação de poderes – cf. artigos 24.º e 25.º da Lei n.º 18/2003 ex vi artigo 53.º da Lei n.º 18/2003 (atual artigo 91.º da Lei n.º19/2012) e artigo 3.º, n.º 2 do artigo 71.º, n.º 5 do artigo 95.º do CPTA e do artigo 266.º CRP e artigo 655.º do CPC ex vi artigo 679.º do CPC e n.º 3 do artigo 140.º do CPTA –, pelo que não deve ser conhecido o objeto do recurso quanto a esta pretensão.
mm)O objeto do recurso de revista tem de ser o erro de julgamento do TCRS nos termos e para os efeitos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 93.º da Lei n.º 19/2012, dos números 2 a 4 do artigo 150.º, do n.º 1 do artigo 151.º e do CPTA e do artigo 678.º CPC ex vi n.º 1 do artigo 140.º do CPTA e artigo 91.º da Lei n.º 19/2012.
nn)O controlo jurisdicional está assim balizado pela margem discricionária de decisão (limitada pelo principio da legalidade) que a entidade administrativa goza na administração e exercício do interesse público que prossegue, sob pena de violação do princípio da separação de poderes – cf. artigos 3.º, n.º 2 do artigo 71.º e n.º 5 do artigo 95.º, todos do CPTA e ainda artigo 267.º da CRP.
oo)Em suma, se o direito aplicável confere à Administração, in casu AdC, a possibilidade de escolher entre várias opções, como se verifica no caso da alínea
a)do n.º 1 do artigo 25.º da Lei n.º 18/2003, confere um espaço de liberdade de atuação, uma autonomia de escolha de entre várias possibilidades de atuação juridicamente admissíveis.
pp)E, tal como estatui o n.º 1 in fine do artigo 3.º do CPTA, não cabe aos tribunais apreciar a bondade e conveniência desta decisão da AdC pois impõe-se o princípio da separação de poderes quanto ao controlo judicial das decisões da Administração adotadas ao abrigo de poderes discricionários, in casu, de natureza técnica-jurídica jusconcorrencial para determinar a existência de indícios de práticas restritivas da concorrência – cf. também n.º 5 do artigo 95.º do CPTA.
qq)Os poderes de controlo judicial deste Venerando Tribunal no âmbito de ações administrativas estão limitados à aferição da legalidade do acto no que se reconduz aos seus aspetos vinculados (exceto erro grosseiro ou manifesto, o que salvo o devido respeito, não se verifica!) e, consequentemente, não pode determinar a atuação concreta da AdC, nomeadamente, ordenar uma investigação quanto a certos factos, a realização de determinadas diligências e, finalmente, decidir o sentido da pronúncia sobre a conformidade dos comportamentos que se vierem a provar com o Direito da Concorrência – cf. n.º 1 do artigo 3.º do CPTA.
rr)A procedência do recurso e do pedido de condenação à prática do “acto devido” não se basta com a apreciação da legalidade do acto administrativo sindicado, impondo ao Tribunal a análise da legalidade da pretensão do interessado aferida no momento em que é proferida a decisão final da ação administrativa e atendendo também ao conceito de interesse público e conceitos jusconcorrencias de abuso de posição dominante e/ou abuso de dependência económica utilizados pela AdC, todos conceitos jurídicos indeterminados e, como tal, insuscetíveis de escrutínio (sempre com salvaguarda do princípio da legalidade) – Cf. artigo 3.º e n.º 2 do artigo 71.º do CPTA.
ss)As Recorrentes pretendem o escrutínio da Sentença (por referência à decisão de arquivamento que é o alegado “acto administrativo” a anular) quanto ao que são valorações próprias do exercício da função administrativa discricionária, ou seja, pretendem que seja apreciada e julgada a conveniência e oportunidade da atuação da administração quanto à verificação da existência de indícios de práticas restritivas da concorrência que o próprio Tribunal a quo determinou estar fora do seu controlo jurisdicional
tt)A Sentença do TCRS é clara e amplamente fundamentada quanto à existência de suficiente fundamentação na Decisão de arquivamento de 2017 e, consequente, fez uma correta aplicação e interpretação dos artigos 152.º e do n.º 1 do 153.º do CPA, em respeito da obrigação constitucional que impende sobre a Administração Pública de responder de forma fundamentada aos pedidos e solicitações que lhe sejam dirigidos pelos particulares (artigos 266.º e 268.º da CRP).
uu)As questões a decidir que as Recorrentes reconduzem a erros de julgamento são na realidade vícios/falhas que assaca à decisão de arquivamento de 2017 e à atuação da AdC e não diretamente à Sentença objecto do recurso de revista.
vv)As Recorrentes vêm discorrer sobre a “sua” interpretação de factos alegadamente novos que entende corresponderem a infrações “novas” que não foram devidamente investigadas pela AdC e que o tribunal a quo desconsiderou erroneamente. O que é manifestamente improcedente.
ww)Efetivamente no que respeita os pontos
b)a
d)das questões a decidir supra referidas (Cap. IV) que respeitam a considerações, interpretações e juízos das Recorrentes respeitantes às Decisões da AdC nos processos PRC/2008/… e PRC/2010/… estão foram do escopo judicial porquanto constituem caso decidido e o seu conhecimento sempre implicaria a violação do princípio ne bis in idem portanto não foram sindicados nem pela AdC nem pelo TCRS e, também agora pelas mesmas razões, não podem ser sindicados pelo STJ, pelo que devem ser julgados improcedentes
xx)A AdC sufraga a Sentença do TCRS que não merece qualquer reparo quando determina que a norma do n.º 1 do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003 deve ser interpretada no sentido de que a necessidade de investigação ou de inquérito por eventuais práticas proibidas, manifesta um poder de direção da AdC e um grau de discricionariedade dos poderes que a AdC tem para a investigação de um inquérito (que na atual Lei da Concorrência figura de forma expressa), pois uma denúncia de factos que não constituem práticas proibidas deve dar lugar ao seu arquivamento, tal como decorre do princípio da legalidade.
yy)O princípio da decisão decorre de um dever de decidir, isto é, de prática de, ao menos, um ato jurídico sobre a pretensão do interessado, o que efetivamente se verifica, como sustentado na Sentença do TCRS ora em recurso, porque a AdC adotou uma decisão que fundamentou, nos termos do artigo 125.º do CPA.
zz)Assim sendo o entendimento das Recorrentes quanto à insuficiência, contradição ou ilegalidade imputados à decisão de arquivamento de 2017, novamente, reflete o descontentamento com a decisão legal da AdC que não acompanhou a sua pretensão e, como tal, entendem que está inquinada de nulidade. aaa) Pelo que esta alegação das Recorrentes é absolutamente improcedente porquanto a Decisão de arquivamento de 2017 foi adotada no exercício de um poder discricionário previsto nos artigos 25.º da Lei n.º 18/2003, no exercício do interesse público, como muito bem foi determinado na Sentença do TCRS que a AdC acompanha. bbb) A alegada ilegalidade da Sentença do TCRS por violação do princípio da decisão devido à existência de factos novos que não haviam sido analisados nos PRCs …/08 e …/10 e que aquela não acolheu, também é manifestamente improcedente porque o Meritíssimo juiz a quo igualmente fez uma correta interpretação e aplicação do direito, nomeadamente do n.º 1 do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003, do artigo 58.º, e 115.º do CPA, ao caso concreto, ao determinar, quanto aos vícios materiais invocados de violação de lei, por incumprimento do princípio da decisão e do dever de abertura de inquérito que: - Os factos constantes da denúncia que deu origem a estes autos coincidem integralmente com os factos apreciados nos processos anteriores (o PRC …/08 e o PRC …/10, tramitados na AdC), não lhes acrescentando qualquer facto novo; - A AdC não estava vinculada à abertura de instrução. ccc) A AdC não tinha obrigação de decidir dar seguimento à denúncia, cumprindo o princípio da decisão, pois estava perante uma de caso decidido, sendo que o princípio do caso decidido se aplica mesmo quando as decisões anteriores sejam de arquivamento e mesmo quando os denunciantes não hajam tido qualquer intervenção nos processos anteriormente arquivados e não tenham podido sindicar tais decisões, por delas nem sequer lhes ter sido permitido o conhecimento. ddd) Os pretensos erros quanto à falta de coincidência dos factos denunciados limitam-se a descrever a perspetiva das Recorrentes sobre a evolução contratual já apresentada, analisada e decidida no PRC/2008/… pela AdC, bem como, no PCR/2010/… e confirmada pela Sentença do TCRS em nada se reconduzindo a erros de interpretação ou aplicação do direito ao caso concreto assacados à Sentença. Pelo que é manifestamente improcedente toda a alegação das Recorrentes quanto à alegada existência de factos novos de que o tribunal a quo não tomou conhecimento em desrespeito do artigo 58.º do CPA. eee) A Sentença decidiu de forma correta e irrepreensível pela improcedência da Ação Administrativa e absolvição a AdC dos pedidos (
i)de declaração de ilegalidade da decisão de arquivamento de 2017 e (
ii)de condenação a instaurar contra a TABAQUEIRA um processo de contraordenação. A verdade é que o Tribunal a quo não fez uma errada aplicação ou interpretação do direito face ao controlo judicial das decisões da AdC (pelo TCRS) adotadas no âmbito sancionatório, nos termos do n.º 1 do artigo 24.º e alínea
a)do n.º 1 do artigo 25.º da Lei n.º 18/2003 e dos artigos 3.º e n.º 3 do artigo 71.º do CPTA, ex vi n.º 1 do artigo 91.º da Lei n.º 19/2012. fff) O Meritíssimo juiz a quo discorre de forma clara e objetiva, respaldado na prova dos autos e amplamente fundamentado no direito aplicável ao caso concreto, mormente quanto à aplicação do n.º 1 do artigo 24.º e alínea
a)do n.º 1 do artigo 25.º da Lei n.º 18/2003 e, ainda, do artigo 7.º da Lei n.º 19/2012. ggg) A alegada ilegalidade do arquivamento com base em “caso decidido” produzido em processos nos quais os denunciantes não intervieram (e dos quais defendem não tiveram conhecimento) é manifestamente improcedente em desrespeito do artigo 9.º do CPA e dos artigos 24.º e 25.º da Lei n.º 18/2003, que se aplicam ao caso concreto. hhh) Efetivamente é correta a interpretação do Meritíssimo juiz a quo ao determinar que a AdC não tinha obrigação de decidir dar seguimento à denúncia, cumprindo o princípio da decisão e o princípio do inquisitório pois estava perante um caso decidido, sendo que o princípio do caso decidido se aplica mesmo quando as decisões anteriores sejam de arquivamento e mesmo quando os denunciantes não hajam tido qualquer intervenção nos processos anteriormente arquivados e não tenham podido sindicar tais decisões. iii) A aplicação ou interpretação do juiz a quo do princípio da imparcialidade da decisão constante das normas do CPA (artigo 9.º) está correta e não merece qualquer reparo (o que em abono da verdade as Recorrentes nem alegam). jjj) Na Sentença do TCRS de forma amplamente dilucidada e fundamentada nos termos legais foi feita a correta aplicação e interpretação dos artigos 24.º e 25.º da Lei n.º 18/2003 (princípio da discricionariedade da AdC para proceder ao arquivamento de processos) e do artigo 3.º do CPA (princípio da legalidade) e do artigo 3.º do CPTA (princípio da separação de poderes), também, aplicáveis aos recursos de decisões da Administração adotadas no âmbito dos seus poderes discricionários. kkk) Deste modo a Sentença do TCRS, em síntese, determinou que, efetivamente, existe um poder discricionário da AdC nesta matéria (artigos 24.º e 25.º da Lei n.º 18/2003). lll) Não obstante, o controlo judicial não pode levar o órgão jurisdicional de controlo a substituir-se à entidade administrativa designada para a fiscalização e aplicação da política da concorrência como de forma fundamentada, o juiz a quo analisa, nomeadamente, quando discorre sobre a limitação do controlo jurisdicional em face do poder discricionário da AdC para, in casu, arquivar denúncias – sob pena de violação do princípio constitucional da separação de poderes em prol do interesse público que lhes compete assegurar, densificado nos artigo 3.º e no n.º 3 do artigo 71.º da CPTA e, dos artigos 3.º, 7.º e 9.º do CPA ex vi artigo 91.º da Lei n.º 19/2012. mmm) Assim sendo a AdC sufraga a Sentença do TCRS que não merece qualquer reparo quando determina que a norma do n.º 1 do artigo 24 e alínea
a)do artigo 25.º da Lei n.º 18/2003 deve ser interpretada no sentido de que a necessidade proceder a investigação e de abertura de instrução por eventuais práticas proibidas, manifesta um poder de direção da AdC e um grau de discricionariedade dos poderes que a AdC, pois uma denúncia de factos que não constituem práticas proibidas deve dar lugar ao seu arquivamento, tal como decorre do princípio da legalidade. nnn) A decisão de arquivamento de 2017 foi adotada ao abrigo da Lei n.º 18/2003 (regime em vigor à data da apresentação da denuncia) em cumprimento do Acórdão do STJ, pelo que é improcedente a alegado violação de caso julgado por incumprimento da obrigação de inquérito. ooo) Reitera-se que, as Recorrentes não identificaram qualquer erro de direito na análise imputável à Sentença; apenas reclamam um resultado diferente perante os factos apontados como assentes e ao direito aplicável aos mesmos que entendem estar incorreto pois foram asseguradas às Recorrentes, nomeadamente, as garantias previstas no n.º 2 do artigo 56.º, no n.º 1 do artigo 266.º e dos n.ºs 1 a 3 do artigo 268.º, todos, da CRP. ppp) O recurso reside na circunstância de não ter sido proferida a decisão (quer do TCRS quer anteriormente da AdC) que as Recorrentes pretendiam e, como tal, vêm trazer à apreciação deste Venerando Tribunal uma mera discordância com uma decisão de arquivamento perfeitamente legal como bem foi assinalado e fundamentado pelo tribunal a quo. qqq) A Sentença do TCRS não padece de violação de caso julgado por ofensa do caso julgado, por violação material e substancial do decidido pelo Acórdão do STJ de 19.01.2017 e por falta de Inquérito e por violação do princípio do inquisitório por violação do Acórdão do STJ. rrr) A alegada violação do caso julgado por violação material e substancial do decidido pelo Acórdão do STJ de 19.01.2017 não se verifica porque o juízo do STJ foi tão-somente: a abertura de um processo ao abrigo do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003 (lei aplicável ao caso concreto), o que a AdC fez ao abrir o processo de contraordenação PCR/2017/…. Terminou pedindo que seja a ampliação do recurso julgada procedente e deferida a arguição nulidade da sentença e declarada a sua nulidade, ou, caso assim não se considere, que o recurso das Recorrentes seja rejeitado por manifestamente improcedente, ou caso assim não se entenda, julgado manifestamente improcedente e, consequentemente, confirmada a Sentença do Tribunal a quo. * O Ministério Público reiterou o requerimento apresentado em 04.07.2018. * O Recurso foi admitido como revista a subir ao Supremo Tribunal de Justiça, nos próprios autos e com efeito devolutivo, nos termos do disposto nos artigos 140º, 141º, 142º, 144º, 145º, 147º, todos do CPTA e 93º e 91º do NRJC, assim como o foram as ampliações e respostas apresentadas, tudo nos termos do disposto nos artigos 636º do Código de Processo Civil, aplicável por via do disposto no artigo 140º do CPTA. * Remetidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, ali foi elaborado pelo Exmo Sr. Procurador Geral Adjunto o parecer de folhas 1024 e seguintes, no qual se conclui da seguinte forma: “(…)o Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça é de parecer que, sucessiva e subsidiariamente: ─ O recurso deve proceder no tocante às questões suscitadas pelas Recorridas AdC e Tabaqueira II na ampliação permitida pelos art.os 636º do CPC e 140º do CPTA, a saber: ─ A da inimpugnabilidade da decisão de arquivamento do inquérito contra-ordenacional; ─ A do erro na forma do processo e da inconvertibilidade da acção administrativa de impugnação de acto administrativo em recurso de impugnação em processo de contraordenação; ─ A da inadmissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, em qualquer caso com a consequência da revogação do despacho saneador sentença recorrido e da sua substituição por outro que decrete a absolvição da instância das demandadas. ─ O recurso deve ser julgado improcedente no tocante às questões da violação do caso julgado e do erro de julgamento suscitadas pelas Recorrentes APAT e Recensere, com a consequência da confirmação do despacho saneador-sentença recorrido. * Por Acórdão de 31 de outubro de 2019, o Supremo Tribunal de Justiça declarou-se incompetente para conhecer do recurso interposto pelas Autoras, determinando, em consequência, a remessa dos autos a este Tribunal da Relação de Lisboa, por entender ser o competente para dele conhecer. * Remetidos os atos a este Tribunal, o Ministério Público emitiu o parecer de folhas 1156, reiterando o teor do parecer junto a folhas 1024-1063. * II. QUESTÕES A DECIDIR. Sendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões das Recorrentes, ampliado pelas conclusões das Recorridas, em sede de requerimento de ampliação do objeto do recurso, (artigos 635º, n.º 4, 636º, n.º 1 e 639º, n.º 1 do Código de Processo Civil, aplicável por via do disposto nos artigos 1º e 140º do CPTA) importa no caso, apreciar e decidir, pela seguinte ordem, por uma questão de lógica, porquanto a apreciação da última das questões poderá ficar prejudicada pela procedência das demais: A) Das questões suscitadas pela Contra-Interessada Tabaqueira II e pela Ré ADC em sede de ampliação dos recursos: i. Inimpugnabilidade da decisão de arquivamento do inquérito; ii. Erro na forma de processo e (in)convertibilidade do procedimento em recurso de impugnação em processo de contra-ordenação; B) Questões suscitadas pelas Autoras: iii. Violação de caso julgado que recobre o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.01.2017 proferido no âmbito do processo n.º …/…YQSTR-…ª Secção; iv. Erro de julgamento na aferição da identidade de objeto e da novidade factual e de provas entre o PRC/2017/… e os PRC/2008/… e PRC/2010/…. *** III. FUNDAMENTAÇÃO III.1. O Tribunal Recorrido considerou, com interesse para a boa decisão da causa, assentes os seguintes factos: A) Das denunciantes e das denunciadas : 1. A denunciante Tabacos António Ribeiro, Lda., actual RECENSERE, é uma sociedade comercial que desenvolve a actividade de armazenagem e distribuição de produtos de tabaco. 2. A denunciante Associação Portuguesa de Armazenistas de Tabaco é uma associação com personalidade jurídica, legalmente constituída e registada junto do Ministério com competência para a área laboral, sendo o seu objecto a representação da actividade comercial de armazenistas de tabacos nacionais, tabacos estrangeiros, fósforos e papéis de fumar. 3. O objectivo primordial desta associação, que representa quarenta

(40)associados, de entre empresas e comerciantes em nome individual, é a representação e a defesa dos interesses comuns de todos os associados no exercício da sua actividade. 4. Na prossecução da respectiva actividade, a denunciante Tabacos António Ribeiro, Lda. e associados da denunciante Associação Portuguesa de Armazenistas de Tabaco compram por grosso produtos de tabaco, por estas produzidos e comercializados, e que estas se comprometeram a vender, para depois os revender a clientes daquelas que são retalhistas, em postos de venda variados, ou para venda directa ao consumidor, por intermédio de máquinas de venda automática de cigarros. 5. A Contra-interessada Tabaqueira – Empresa Industrial de Tabacos, S.A. é uma sociedade de direito português, controlada, desde a sua privatização em 1996, indirectamente, por via da PMM SGPS S.A., pelo Grupo Phillip Morris, que se dedica, a nível mundial, à produção e venda de produtos de tabaco, designadamente, cigarros brancos, charutos, tabaco para cachimbo e tabaco de corte fino. 6. A Contra-interessada Tabaqueira II, S.A. foi constituída por efeito de cisão ocorrida na Tabaqueira, comunicada aos distribuidores por carta de 9 de Novembro de 2007, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2008, como o objectivo de “aumentar os níveis de eficiência da actividade”, sendo também indirectamente controlada, por via da PMM SGPS S.A., pelo Grupo Phillip Morris. 7. Desde a data em que a cisão produziu efeitos, os produtos de tabaco disponibilizados pelas Tabaqueiras, em Portugal, são produzidos pela 1ª Contra-interessada e, posteriormente, comercializados e distribuídos pela 2ª Contra-interessada, sociedade do mesmo grupo que surge como intermediária na relação entre a 1ª Contra-interessada e os grossistas resultante do contrato de distribuição a que se fez referência. 8. As actividades de distribuição e comercialização de cigarros e produtos afins são desenvolvidos pela 2ª Contra-interessada, prosseguindo a 1ª Contra-interessada a actividade de produção industrial de cigarros e produtos afins. B) Da relação comercial estabelecida entre denunciadas e denunciantes : 9. A actividade de distribuição de produtos de tabaco é desenvolvida em Portugal com base em contratos de concessão comercial celebrados com os denunciantes e outros grossistas, contratos esses que eram, inicialmente, individualmente celebrados. 10. Desde 1992 actividade de distribuição de produtos de tabaco passou a ser feita com base em condições gerais, iguais e aplicáveis a todos os distribuidores, com novas versões em 1997, 2002, 2005 e 2006, que passaram, após a cisão ocorrida, a ser parcialmente assumidas e comunicadas pela 2ª Contra-interessada, conforme: - Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros pela Tabaqueira-empresa industrial de tabacos, S.A. a grossistas que pratiquem distribuição aberta; - Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros e Tabelas de Preços de venda ao Público e de Descontos Comerciais, Anexos V e VI das Condições Gerais de Fornecimento, em vigor a partir de 2 de Janeiro de 2002; - Comunicação e Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Agosto de 2002; - Comunicação, datada de 18 de Novembro de 2005, de alteração das Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Janeiro de 2006; - Comunicação, datada de 19 de Dezembro de 2005, de alteração do Anexo V e das tabelas de preços de venda ao público de marcas de cigarro comercializadas pela Tabaqueira, S.A., em vigor a partir de 22 de Dezembro de 2005; - Comunicação, datada de 17 de Fevereiro de 2004, de alteração do Anexo VI e dos escalões de volume, em vigor a partir 2.º trimestre de 2004; - Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Janeiro de 2006; - Comunicação, datada de 20 de Novembro de 2007, de manutenção de vigência até 30 de Junho de 2008, das Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor desde 1 de Janeiro de 2006; - Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor até 30 de Junho de 2008; - Comunicação, datada de 30 de Maio de 2008, de alteração das Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Julho de 2008; - Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Julho de 2008; - Comunicação, datada de 9 de Fevereiro de 2009, de alteração do Anexo VI e dos escalões de volume, em vigor para o 1.º trimestre de 2009; - Comunicação, datada de 25 de Maio de 2009, de alteração das Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Julho de 2009; - Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Julho de 2009; - Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Outubro de 2010; 11. Os contratos entre a Tabaqueira e respectivos distribuidores contiveram desde Janeiro de 2002 a Julho de 2009 descontos comerciais variáveis em função dos volumes de aquisição de produtos das Tabaqueiras, com obrigações de aquisição de quantidades mínimas. 12. No mercado de produção e comercialização de Factory Made Cigarrets, em Portugal, a quota de mercado das Tabaqueiras correspondiam a 85,5% em 2005, a 81,6%, em 2006, a 82,3% em 2007, a 81,6% em 2008, a 82,6% em 2009 e a 79,4% em 2010. 13. No mercado de produção e comercialização de Factory Made Cigarrets, em Portugal, as quotas de mercado da concorrente BAT correspondia a 4,0% em 2005, a 4,7%, em 2006, a 3,5% em 2007, a 3,5% em 2008, a 3,9% em 2009 e a 3,5% em 2010. 14. No mercado de produção e comercialização de Factory Made Cigarrets, em Portugal, as quotas de mercado da concorrente JTI correspondia a 6,8% em 2005, a 9,3%, em 2006, a 9,6% em 2007, a 9,6% em 2008, a 8,6% em 2009 e a 9,3% em 2010. 15. No mercado de produção e comercialização de Factory Made Cigarrets, em Portugal, as quotas de mercado da concorrente IMPERIAL correspondia a 3,3% em 2005, a 3,4%, em 2006, a 3,8% em 2007, a 4,4% em 2008, a 4,0% em 2009 e a 6,0% em 2010. 16. No mercado de produção e comercialização de Factory Made Cigarrets, em Portugal, as quotas de mercado de outros concorrentes correspondia a 0,4% em 2005, a 1,0%, em 2006, a 0,8% em 2007, a 0,9% em 2008, a 1,3% em 2009 e a 1,7% em 2010. 17. As principais marcas de cigarros de produção fabril comercializadas em Portugal pelas Tabaqueiras são as marcas da família “SG” (“SG Ventil”, “SG Filtro”,“SG Gigante”) e da marca “Marlboro”, que é, em Portugal, o produto que tem maior implantação. 18. A marca Marlboro contém várias outras de relevante renome internacional: Marlboro Red; Marlboro Gold; Marlboro Intense. 19. Desde 2006, as condições gerais passaram a ser apresentadas às denunciantes e demais grossistas apara que estes emitissem uma declaração de “conhecimento” quanto ao teor das mesmas, nos termos do qual cada um deles “Declara ter tomado conhecimento dos termos e condições constantes das “Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros pela Tabaqueira S.A. a Grossistas que pratiquem Distribuição Directa”. 20. As denunciantes, ou quem os antecedeu na relação contratual, recusaram-se a assinar a declaração de aceitação das Condições de 2006, manifestando à Tabaqueira que tal decorria da sua oposição à introdução do Factor de Correcção. 21. Quando começaram a ser facturados pela Tabaqueira aos distribuidores os novos preços de tabaco, acrescidos do “Factor de Correcção”, muitos dos distribuidores passaram a emitir Notas de Débito à Tabaqueira, debitando-lhe o valor que na factura correspondia ao quantitativo resultante do “Factor de Correcção”. 22. A minuta de “declaração de conhecimento”, que acompanhava também as Condições de 2008, não foi assinada pelas denunciantes ou por quem as antecedeu. 23. As denunciantes recusaram expressamente a alteração contratual que se destinava a vigorar a partir de 1 de Julho de 2009. 24. As denunciantes afirmaram expressamente à Tabaqueira, na pessoa do seu Director Comercial, e por comunicações escritas e orais, por intermédio dos seus representantes ou titulares da empresam que não estavam de acordo com a introdução do Factor de Correcção, ou com a alteração de Julho de 2009. 25. Em 21 de Setembro de 2010 a Tabaqueira II enviou às denunciantes: “/…/ em conformidade com os Pontos 11.3 alínea

a)e
b)e 11.4 das Condições Gerais: /…/ Apenas poderá utilizar um único meio de pagamento relativamente a cada factura emitida pela Tabaqueira II, S.A., não sendo admitidos pagamentos múltiplos, ou seja, por cada factura apenas poderá ser emitido um único cheque cruzado ou efectuada uma única transferência bancária; Poderá utilizar também um único meio de pagamento relativamente a um grupo de facturas que se vençam no mesmo dia; Deverá enviar para a Tabaqueira II, S.A., no próprio dia do pagamento, as cópias do processamento pelo banco da ordem de transferência ou cópia do cheque depositado e do respectivo comprovativo do depósito. Por outro lado, em conformidade com o ponto 11.7 das mesmas Condições Gerais, relembramos ainda que Tabaqueira II, S.A. terá o direito de recusar encomendas e/ou suspender imediatamente todas as entregas e/ou anular as encomendas em curso /…/ se o Cliente:
a)Pagar, ainda que pontualmente, uma ou mais facturas vencidas emitidas pela Tabaqueira II, SA, em desrespeito do estabelecido nos Pontos 11.1 a 11.4, podendo a Tabaqueira II, SA considerar tal pagamento como não efectuado”. 26. Os pagamentos efectuados pela 2ª Autora, no período de 16 de Setembro a 30 de Setembro de 2010, eram feitos por depósito de dois cheques na conta da Tabaqueira junto do Banco Espírito Santo. C) Do processamento da denúncia DA/2011/… : 27. As Autoras e demais denunciantes apresentaram, em 18 de Julho de 2011, perante a Comissão Europeia e perante a Directorate-General for Competition, uma denúncia contra as empresas TABAQUEIRA e TABAQUEIRA II por práticas violadoras do artigo 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). 28. A referida denúncia deu origem ao Processo COMP/… – APAT/TABAQUEIRA, que, ao abrigo do Regulamento (CE) n.º 1/2003, foi, por comunicação da Comissão Europeia datada de 11 de Novembro de 2011, atribuído à Ré AdC, mediante a confirmação expressa e escrita, por parte do seu presidente, Senhor Dr. MS…, de que a AdC iria prosseguir com o procedimento desencadeado pela referida denúncia. 29. Encaminhada a denúncia para a AdC, foi-lhe por esta dado o número de processo DA/2011/…. 30. O registo de entrada na AdC, com a referência E-DPR/2011/…, data de 11 de Novembro de 2011. 31. Os denunciantes foram notificados do sentido provável da decisão de arquivamento, acompanhado de cd com decisão de arquivamento, versão não confidencial, dos processos PRC/2008/… e PRC/2010/…. 32. As denunciantes vieram requerer a prorrogação do prazo de resposta e apresentação de observações. 33. O pedido foi deferido conforme decisão da AdC. 34. As denunciantes vieram requerer acesso aos elementos descritos no ponto 19) da resposta de fls. 797 a 802 do processo DA/2011/…, 2.º Dossier. 35. O pedido foi deferido nos termos da decisão da AdC de fls. 804 e 805 do processo DA/2011/…, 2.º Dossier. 36. Em 3 de Agosto de 2014, foi notificado às denunciantes, ora Autoras, o Sentido Provável de Arquivamento de Denúncia adotado pelo Conselho da AdC em relação à DA/2011/…, tendo sido, igualmente, facultado o acesso das mesmas aos autos processuais correspondentes. 37. Os denunciantes consultaram o processo de acordo com os termos de consulta constantes de fls. 808 e 809 do processo DA/2011/…, 2.º Dossier. 38. Os denunciantes apresentaram observações à notificação do sentido provável da decisão requerendo o prosseguimento da investigação da matéria constante da denúncia ou, subsidiariamente, a repetição da notificação do projecto de decisão, devidamente fundamentado e acompanhado de todos os aspectos relevantes para a decisão. 39. Por decisão de 24 de Novembro de 2014, a AdC disponibilizou, para consulta, os elementos descritos no ofício de fls. 877 a 878 do processo DA/2011/…, 2.º Dossier, concedendo novo prazo para apresentação de observações e deferindo a audição dos legais representantes dos grossistas denunciantes. 40. Os denunciantes consultaram o processo de acordo com os termos de consulta constantes de fls. 888 e 891 do processo DA/2011/…, 2.º Dossier. 41. Os denunciantes apresentaram observações complementares à notificação do sentido provável da decisão requerendo o prosseguimento da investigação da matéria constante da denúncia ou, subsidiariamente, a repetição da notificação do projecto de decisão, devidamente fundamentado e acompanhado de todos os aspectos necessários para que os denunciantes fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão. 42. Foi realizada diligência de audição dos legais representantes dos denunciantes. 43. A AdC arquivou, por decisão de 3 de Setembro de 2015, a mencionada denúncia, por considerar que os factos reportados já tinham sido objeto de análise e apreciação jusconcorrencial por parte da AdC nos procedimentos PRC/2008/… e PRC/2010/…. 44. O PRC/2008/… foi desencadeado pelo Estudo n.º PRÉ-PRC …/07 e por uma denúncia apresentada pela British American Tobacco Exports B.V. em 28 de Agosto de 2006. 45. O PRC/2010/… foi aberto por iniciativa da Ré e versou as Condições Gerais de Fornecimento implementadas em 1 de Outubro de 2010. 46. O PRC/2008/… foi objecto de decisão de arquivamento do Conselho da AdC datada de 12 de Agosto de 2010, na sequência de alterações introduzidas (Compromissos), pela Tabaqueira, nas CGF, em resultado das quais a AdC considerou terem sido eliminadas as preocupações de cariz jusconcorrencial que deram origem à abertura do processo contra-ordenacional . 47. No ponto 10, do capítulo II, da Decisão de Arquivamento do PRC/2008/… , a AdC considerou, quanto às modificações das CGF introduzidas pela Tabaqueira no decurso do processo, o seguinte: “228.º Tendo presente o conjunto de alterações acima indicado, a AdC considera que foram ultrapassadas as preocupações e insuficiências de natureza jusconcorrencial identificadas por esta Autoridade a propósito das CGF em vigor entre 2006 e 2009. 229.º Sublinhe-se, no entanto, que as CGF de 2009/2010 atrás referidas reflectem outras alterações que não foram analisadas pela AdC no âmbito do presente processo de contra-ordenação. 230.º Neste contexto, importa salientar que a AdC não dispõe, neste momento, de elementos que permitam aferir do impacto concorrencial e/ou do carácter eventualmente restritivo da concorrência das CGF de 2009/2010, cuja entrada em vigor está prevista pata Outubro de 2010, conforme comunicação da empresa Tabaqueira de 28 de Maio de 2010 (fls. 3829).” 48. No Ponto 11.2, do capítulo III, da Decisão de Arquivamento do PRC/2008/…, a AdC observou que: “327.º Conforme referido, atento o descrito no capítulo 11.1.3 supra, a Autoridade da Concorrência constatou a possibilidade de as CGF apreciadas (2006-2008) conterem cláusulas com um carácter eventualmente restritivo da concorrência. Os elementos constantes do PRC …/08, todavia, não permitem demonstrar cabalmente que a Arguida conhecia, na realidade, esse carácter restritivo da concorrência. 328.º Aliás, na sequência da manifestação pela AdC das preocupações jusconcorrenciais que tais cláusulas suscitavam, a Tabaqueira decidiu, voluntariamente, pôr-lhes termo, eliminando-as ou substituindo-as nas respectivas CGF. Manifestou, pois, a Arguida, com esta postura concreta, sensibilidade aos valores tutelados pelas normas concorrenciais, reveladora de uma atitude conforme ao direito.” 49. No ponto quarto, do Capítulo IV, da Decisão de Arquivamento do PRC/2008/…, consta: “Declarar que esta Autoridade mantém, com especial cuidado, a faculdade de prosseguir, no exercício dos seus poderes de supervisão e sancionatórios, um acompanhamento atento da actividade da Tabaqueira e dos mercados em que esta empresa opera, podendo o presente processo ser reaberto ou um novo processo ser iniciado caso surjam elementos de prova que possam invalidar, em parte ou totalmente, os fundamentos da presente Decisão de arquivamento ou caso ocorram alterações dos respectivos pressupostos.” 50. O PRC/2010/… foi arquivado por decisão do Conselho da AdC datada de 18 de Agosto de 2011, nos termos da qual se concluiu pela não verificação de um abuso de posição dominante e/ou de um abuso de dependência económica por parte da Tabaqueira relativamente aos seus clientes grossistas no que se refere à alegada recusa de fornecimento, por parte desta, face ao incumprimento da imposição de um meio de pagamento único para cada factura emitida pelo fornecimento de tabaco a clientes grossistas, nos termos do disposto das CGF em vigor – cfr. fls. 450 a 480 dos autos. 51. A AdC concluiu, no ponto IV.2.2, do capítulo IV.2, da Decisão de Arquivamento do PRC/2010/… , que: “151.º (…) a introdução nas CGF da cláusula acima identificada por parte da Tabaqueira aos clientes grossistas (fls. 70) encontra justificação no próprio Acordo OLAF, cujos princípios assentam em políticas anti-lavagem de dinheiro com o objectivo de evitar os padrões típicos deste tipo de práticas (fls. 1419 e 1424), não se provando, deste modo, a existência de um abuso de posição dominante. 152.º Tal conclusão decorre expressamente da resposta negativa do OLAF à questão da admissibilidade de pagamentos de produtos de tabaco à Tabaqueira através de meios de pagamento múltiplos (artigo 97.º).” 52. A AdC considerou, no ponto IV.3.2, do capítulo IV.3, da Decisão de Arquivamento do PRC/2010/… que: “168.º (…) a introdução nas CGF da cláusula acima identificada por parte da Tabaqueira aos clientes grossistas no próprio Acordo OLAF e no compromisso da Tabaqueira no seu integral cumprimento, cujos princípios assentam em políticas anti-lavagem de dinheiro com o objectivo de evitar os padrões típicos deste tipo de práticas (fls. 1419 e 1424), não se provando, deste modo, a existência de um abuso de dependência económica. 169.º Com efeito, tal conclusão decorre da resposta do OLAF à questão da admissibilidade de pagamentos de produtos de tabaco à Tabaqueira através de meios de pagamento múltiplos (artigo 97.º).” 53. O Acordo OLAF expirou no dia 9 de Julho de 2016, não tendo sido renovado . 54. As denunciantes, tendo por base o sentido provável de arquivamento da DA/2011/…, intentaram uma acção de intimação para prestação de informações contra a AdC, junto do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa (TACL), processo sob a referência n.º …/….OBELSB, visando o acesso a diversos documentos que entendiam como sendo de disponibilidade essencial no âmbito da denúncia em causa. 55. O TACL, por sentença datada de 12 de Junho de 2015, transitada em julgado, julgou a

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