Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 25924/15.7T8LSB-A.L1-1 Relator: FÁTIMA REIS SILVA Descritores: INSOLVÊNCIA VERIFICAÇÃO E GRADUAÇÃO DE CRÉDITOS RESPONSABILIDADE DO INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO DEVER DE INFORMAÇÃO ÓNUS DA PROVA ILICITUDE NEXO DE CAUSALIDADE Nº do Documento: RL Data do Acordão: 07/12/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: 1 – A regra do nº2 do art. 14º do CIRE, tal como a do nº9 do art. 638º do CPC, não significa que aproveite a todos os recorrentes o último prazo a terminar. Para isso teria que ter sido prevista uma regra similar à do nº 2 do art. 569º do CPC, e não foi essa a opção do legislador. 2 - Quando a parte constituiu mandatário, a notificação a partir da qual se deve contar o prazo perentório de interposição de recurso é a que foi efetuada ao mandatário judicial, nos termos do nº1 do art. 247º nº1 do CPC. 3 - As máximas de experiência não são, por si, um meio de prova mas desempenham uma função probatória, intervindo na construção de presunções judiciais – funcionando como a premissa maior do silogismo que se produz ao adotar o facto indiciário como premissa menor; servindo para completar o resultado de outra prova, confirmando-o ou infirmando-o; atuando como elemento auxiliar de análise das provas, na respetiva valoração; servindo de referência ou critério; e podendo mesmo intervir como critério de admissibilidade de prova. 4 - É admissível a prova de factos negativos, devendo os factos negativos definidos ser provados por via presuntiva com base na demonstração de factos secundários ou instrumentais dos quais se possa inferir como provável o facto negativo, e os factos negativos indefinidos mediante a prova facto específico positivo contrário. 5 - São objeto da prova os factos e não as fontes ou os meios de prova; a mera enunciação do teor de um documento, por si, não deve constar de um elenco de factos provados dado que o documento, por regra, não é objeto de prova. A fixação da factualidade assente passa pelo crivo valorativo do juiz e não se confunde com a mera enunciação acrítica do teor integral dos documentos que são juntos ao processo. 6 - Quando o conteúdo do documento é uma declaração de ciência o tema da prova não incidirá sobre a própria declaração, mas antes sobre o objeto da declaração, constituindo o documento uma fonte indireta de prova dos factos que são objeto de declaração. 7 - Um processo concursal puro, em que uma pluralidades de partes processuais se encontra em determinada posição na lide (os credores), com uma contra-parte comum a todas elas (a massa insolvente, representada pelo respetivo administrador de insolvência ou Liquidatário Judicial), é campo fértil para aplicação do princípio da aquisição processual. 8 - Para aplicar o princípio da aquisição processual deve indagar-se se o facto invocado pode ser considerado genérico, se foi devidamente contraditado pela parte contra quem foi alegado, se foi objeto de devida instrução e se está a ser invocado pela parte que dele beneficia. 9 - A classificação dos instrumentos financeiros como complexos ou não complexos depende da obrigação subscrita por cada credor, pelo que só impugnação a impugnação, e relativamente a cada um dos instrumentos em causa, se poderá aferir da possibilidade de utilização dos factos apurados no âmbito de outras impugnações. 10 - Uma vez que a não prova de um facto não implica prova do contrário, por regra não há contradição entre um facto positivo e um facto negativo, dado que o segundo nada representa em termos factuais. 11 - A análise da impugnação da matéria de facto só deve ser efetuada relativamente aos factos que revestem relevância para a decisão do mérito da causa, ponderadas as várias soluções plausíveis de direito. 12 - As normas aplicáveis à atividade de intermediação financeira (centralmente o Código dos Valores Mobiliários, mas não só), são as normas vigentes à data da realização dos investimentos, atento o disposto no art. 12º do Código Civil. 13 - Os acórdãos de uniformização constituem um precedente qualificado, de carácter persuasivo, cujos argumentos merecem especial ponderação na apreciação e decisão de causas às quais tais argumentos possam ser aplicáveis. 14 - Embora uma transferência bancária não envolva mais que uma variação dos saldos das contas (da conta debitada e da conta creditada), insere-se numa teia jurídica, corporiza o meio de pagamento de uma obrigação, tem pressupostos, um dos quais a disponibilidade de fundos na conta origem, e concretiza-se num registo causal, que traduz uma operação real. Não se trata de uma operação abstrata que dê origem a um registo abstrato. 15 - A responsabilidade do intermediário financeiro insere-se, por regra, na responsabilidade obrigacional, dado que a relação de intermediação tem por base um negócio antecedente, designado como negócio de cobertura, que serve de base à subscrição ou transação de valores mobiliários, não havendo, porém, face à letra da lei que afastar a segmentação dos pressupostos de responsabilidade civil. 16 - Os intermediários financeiros são responsáveis pelo ressarcimento dos danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, presumindo-se a sua culpa, presunção esta que abrange o juízo de ilicitude quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais. 17 - Ao investidor, putativo lesado, incumbe a prova de que o intermediário financeiro incumpriu com o dever de informação que o onerava; por sua vez, ao intermediário financeiro incumbe o ónus de provar de que cumpriu com tal dever, de acordo com as regras legalmente previstas e com observância dos princípios ético-jurídicos aplicáveis. 18 - Não sendo possível concluir pela prova do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação apurada e o resultado danoso sofrido pelos recorrentes – que, tanto quanto foi possível apurar, teve como causa a rutura financeira da sociedade emitente dos instrumentos financeiros, possivelmente causada por alterações à estrutura do grupo em que se inseria, mas cujo reflexo não era conhecido na data em que os investimentos foram realizados – não é possível concluir pela responsabilidade do intermediário financeiro. 19 - A forma escrita e a redução a escrito das ordens de execução de investimento orais não são formalidades ad substantium, não sendo, assim, aplicável o regime do nº1 do art. 364º do Código Civil. 20 - Não revestem igualmente carater ad probationem: a não sujeição a escrito da ordem por parte do intermediário não contende com a validade da ordem dada, não se lhe aplicando o nº1 do art. 393º do CC, sujeitando-se o intermediário às consequências sancionatórias constantes do art. 397.º, n.º 2, alínea e), do CVM. 21 - Na relação de intermediação financeira a intensidade dos deveres de informação que impendem sobre o intermediário varia em função do tipo contratual em causa e do concreto perfil do cliente. 22 - A informação que, sendo prestada antes da tomada de decisão de subscrição, descreveu as caraterísticas do instrumento financeiro, transmitiu a informação disponível ao momento, não suscitou dúvidas no cliente, se adequou ao respetivo perfil de investidor – tratava-se de renovação de subscrições anteriores -, foi efetuada sem influência, ordem ou recomendação de colocação privilegiada, apesar de se tratar de um produto emitido por empresa do mesmo grupo que o intermediário, situação igualmente informada, e sem conteúdo ilícito, preenche os requisitos do art. 7º CVM. 23 - O intermediário financeiro, no âmbito de um contrato de transmissão e execução de ordem, não tem o dever de prestar todas as informações relativas a todos os riscos envolvidos, designadamente o risco de insolvência do emitente, que corre por conta do investidor, desde que imprevisível à data da subscrição. 24 - O respeito pelo procedimento previsto no artigo 317º-B nº5 do CVM, que regula o pedido de tratamento do cliente como investidor qualificado terá que ser preciso e integral, dada a função instrumental da norma em relação à proteção dos investidores – a não comunicação ao cliente, por escrito, do deferimento do seu pedido, implica que este não fica ciente da aplicabilidade, a partir desse momento, das consequências da alteração de estatuto, mesmo quando antecipadamente as tenha declarado conhecer. 25 - Os nºs 2 e 3 do art. 317º-B do CVM estabelecem, para a categorização do cliente como investidor qualificado, a necessidade de uma avaliação qualitativa por parte do intermediário e de uma avaliação quantitativa cuja responsabilidade recai, na maior parte dos casos, sobre o cliente, o único que domina a informação requerida. 26 - Uma vez deferido o estatuto de investidor qualificado, o cliente fica vinculado a deveres de informação em relação a qualquer alteração suscetível de afetar a qualificação atribuída e o intermediário financeiro fica sujeito a deveres de vigilância em relação ao ajustamento da qualificação feita, inexistindo qualquer previsão de periodicidade da revisão. 27 - A violação do dever de observar o procedimento para o tratamento como investidor qualificado, por si, não é suscetível de causar prejuízo. O que poderá eventualmente ser causador de prejuízo ao investidor nesta situação é se for tratado como investidor qualificado – quando dada a irregularidade, nunca deixou de ser um investidor não qualificado – e nessa medida não lhe seja, por exemplo, prestada informação proporcional ou avaliada a adequação dos seus investimentos. 28 - Os produtos financeiros são complexos se tiverem as caraterísticas previstas na lei para o efeito e não porque assim são designados, seja pelo intermediário, seja pelo emitente. 29 - Em matéria de conflitos de interesses, a modulação do dever de informação refletirá a intensidade da situação de conflito de interesses, se existir, ou da potencialidade do mesmo. 30 - O dever de lealdade apresenta uma dimensão positiva (atuação no melhor interesse do cliente) e uma dimensão negativa que se desenvolveu a partir de dois conceitos: o dever de evitar conflitos e a proibição de benefícios ilegítimos, que, como se denota do texto do nº3 do art. 309º, merece especial preocupação relativamente aos grupos de sociedades em que o intermediário esteja inserido. 31 - Em matéria de conflitos de interesses é irrelevante que o serviço esteja a ser prestado a um cliente qualificado, não qualificado ou contraparte elegível – a categorização é aqui indiferente, apenas relevando no cumprimento dos deveres de informação reflexos, não a categoria do cliente, mas sim o seu perfil, tendo o intermediário que garantir a compreensão dos riscos informados. 32 - O risco de conflito de interesses resultante do facto de o intermediário se inserir no mesmo grupo que o emitente varia também em função das concretas posições das sociedades em causa no grupo. 33 - Uma obrigação por prazo certo, com reembolso integral do capital na maturidade e taxa de juro fixa não é um produto financeiro complexo, dado que só depende do decurso do tempo e incorpora apenas os seus riscos próprios. 34 - As advertências previstas nos nºs 2 e 3 do art. 314º do CVM apenas são efetuadas caso não se tenha procedido à avaliação da adequação da operação ao perfil do cliente. 35 - O dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa o investidor de adotar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento. 36 - O dever de adequação previsto no art. 314º do CVM é um dever complexo que compreende, entre outros, o dever de conhecimento do cliente e o dever de conhecer os produtos aconselhados ou geridos e que visa a proteção do investidor também de si próprio; além de conhecer a vontade do investidor, o intermediário financeiro terá sempre que recolher mais informação objetiva sobre este. 37 - A diversificação é uma forma de atenuar ou eliminar certos tipos de risco que, em concreto, dependendo das caraterísticas dos investidores e dos ativos, pode estar compreendida na avaliação de adequação prevista no referido art. 314º do CVM. 38 - A avaliação da informação à data em que foi prestada é corolário da regra de que a responsabilidade do intermediário deve ser aferida com referência à data em que ocorreram os factos. 39 - A razão de ser da regra de proibição do conhecimento de questões novas em recurso prende-se com a função própria dos recursos, que não são aptos à discussão de questões que não o foram em 1ª instância. A limitação própria do recurso tornaria esse um exercício iníquo, nomeadamente para as partes, surpreendidas com matéria totalmente desconhecida e para a qual não se prepararam ou estão sequer cientes possa ser discutida. 40 - Num processo concursal, em que existe uma pluralidade de partes processuais (credores) colocadas numa determinada posição na lide, dificilmente se pode qualificar, em relação à contraparte comum a todas elas, a massa insolvente, representada pelo respetivo administrador ou Liquidatário, como questão nova uma questão que foi, efetivamente, discutida e apreciada pelo tribunal a quo, só que a propósito da pretensão de outro credor. 41 - A indagação a fazer é de se o facto invocado pode ser considerado genérico, se foi devidamente contraditado pela parte contra quem foi alegado, se foi objeto de devida instrução e se está a ser invocado pela parte que dele beneficia, ficando, porém, quem o invoca apenas em recurso, limitada pelos termos em que outros a alegaram e pela apreciação feita pelo tribunal a propósito da alegação de outros credores; 42 - A aferição da ilicitude da conduta do intermediário financeiro terá de se fazer tendo por referência a época em que a informação acerca do produto proposto ou solicitado foi ou deveria ter sido prestada. 43 - O dever de organização interna, previsto no art. 305º do CVM é uma das concretizações do princípio da atuação de boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, e que prevê que o intermediário financeiro deve manter a sua organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os seus serviços em condições adequadas de qualidade, profissionalismo e de eficiência. 44 - Outra das concretizações é o dever de execução nas melhores condições (best execution), previsto no art. 330º do CVM que assenta no desenvolvimento de esforços razoáveis, tratando-se de uma obrigação de meios e não necessariamente de resultado. 45 - Num contexto absolutamente invulgar, marcado por condicionantes sem paralelo, não é razoável exigir a uma instituição que aumente a sua estrutura organizativa para dar uma resposta atempada a um número muito elevado e concentrado de ordens cujo cumprimento envolve terceiros. (Pelo Relator) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa 1. Relatório Por sentença de 29/09/2015, transitada em julgado, foi determinado o prosseguimento da liquidação judicial de Banque Privée Espírito Santo, S.A. – Sucursal em Portugal nos termos dos arts. 8º e ss. do Regime Especial de Liquidação das Instituições de Crédito e Sociedade Financeiras. Foi reclamada a verificação e graduação de créditos sobre a devedora, nos termos e prazo estabelecidos para o efeito, tendo, entre outros, sido reclamados créditos por FRF, LCM e BCM, ASC, MLSC, SSC e PSC, EPR, LAC, MSL, SLL S.A., CCN; AFS e MFN, MCN. O Sr. Liquidatário Judicial apresentou a lista prevista no art. 129º do CIRE, na qual: - não reconheceu ao credor FRF um crédito reclamado de € 1.733.001,21; - não reconheceu aos credores LCM e BCM um crédito reclamado de € 300.000,00; - não reconheceu aos credores ASC, MLSC, SSC e PSC um crédito reclamado de € 295.083,83; - não reconheceu à credora EPR um crédito reclamado de € 593.276,72; - reconheceu ao credor LAC um crédito privilegiado não reclamado de € 938,14 e não reconheceu, ao mesmo credor, um crédito reclamado de € 160.000,00; - reconheceu à credora MSL um crédito privilegiado não reclamado de € 0,68 e não reconheceu, à mesma credora, um crédito reclamado de € 2.338.208,60; - reconheceu à credora SLL S.A. um crédito privilegiado reclamado de € 185,58 e não reconheceu à mesma credora os seguintes créditos reclamados: - € 254,35 (privilegiado); - € 514.659,00; - € 20.373.877,09; - € 16.446.885,85; - € 122.356.731,98; - € 4.686.999,02; e - € 314.161,95. - não reconheceu ao credor CCN um crédito reclamado de € 661.000,00; - não reconheceu à credora AFS um crédito reclamado de € 254.336,49; e - não reconheceu aos credores MFN e MCN um crédito reclamado de € 754.000,00. Impugnaram, nos termos previstos no artigo 130.º n.ºs 1 e 2 do CIRE, o não reconhecimento do crédito por si reclamado: - FRF e VJF; - ASC, MLSC, SSC e PSC ; - LCM e BCM; - MSL; - EPR; - MFN e MCN; - AFS; - CCN; - SLL, SA; e - LAC. O Sr. Liquidatário veio responder às impugnações apresentadas, pedindo a respetiva improcedência. Foi dispensada a realização de tentativa de conciliação e foi proferido despacho saneador que, em conhecimento parcial de mérito julgou não verificados vários créditos, entre os quais, declarando não verificados €143.649.905,48 reclamados por SLL, SA. Foi identificado o objeto do litígio e indicados, relativamente aos recorrentes, os seguintes temas da prova[1]: “(…)” Foi realizada audiência de julgamento e veio a ser proferida em 14/12/2020, sentença nos seguintes termos: “Considerando os fundamentos de facto e de direito supra expostos o tribunal julga: A) Verificados os créditos que infra se identificam, reclamados pelos Impugnantes: 15 - EPI, S.A.: um crédito comum (condicional) até ao valor máximo de €460.882,27; 21 - AMB: um crédito comum (condicional) até ao valor máximo de €140.000,00, acrescido de juros de mora à taxa legal, desde a data do termo da liquidação do Fundo ExS até efectivo pagamento 27 - MSL: um crédito comum (condicional) até ao valor máximo de €81.733,72, acrescido de juros de mora à taxa legal, desde a data do termo da liquidação do Fundo ExS até efectivo pagamento 32 - MMF: um crédito comum (condicional) até ao valor máximo de €213.526,64, acrescido juros de mora, à taxa legal, contabilizados desde a data do termo da liquidação do Fundo ExS até efectivo pagamento; 44 - CSV e ASV: um crédito comum (condicional) até ao valor máximo de €5.656,97; 52 - JRC: um crédito comum (condicional) até ao valor máximo de €69.702,25 e um crédito privilegiado no valor de €927,25. * B) Não verificados os créditos reclamados pelos seguintes Impugnantes: 1 - FRF e VJF 2 - LPS e JPS 4 - HB, S.A. (antigo Banco …, S.A.) 5 - ACS, MSC, SSC e PSC 6 - PGA 7 - PNA 8 - LMA 9 - MSN 10 - MCF e RNF 11 - FF Unipessoal, Lda. 12 - FM, Lda. 13 - NF Unipessoal, Lda. 14 - ALO, MGV, AOM e MGO. 16 - G, S.A. 18 - APL 19 - JSV 22 - MBR 23 - ABM e MCC 25 - LCM e BCM 28 - ART 29 - FFR 30 - FV, Lda. 31 - GR, Lda. 33 - JLA 34 - ASA 35 - EPR 36 - FRG, MCR e FJRG 38 - JCG 39 - JMM 40 - ATA 41 - MRG, RRG, ABB e CAB 42 - MQP 45 - LAS 46 - MUF, JUF, RUF e MJUF 47 - AP, Lda. 48 - MFN e MCN 49 - CCN 50 - AFS 51 - JJA 53 - SLL S.A. 54 - MTT 55 - LAC” E graduou os créditos verificados. * Inconformados apelaram: - FRF e VJF; - LCM e BCM; - ASC, MLSC, SSC e PSC; - EPR; - LAC; - MSL; - SLL S.A.; - Herdeiros de CCN; - AFS; e - MFN e MCN. * Foram juntas aos autos certidões de óbito e de habilitação notarial de herdeiros por óbito do reclamante CCN (requerimento ref.ª 37655148 de 08/01/2021 e requerimento ref.ª 41463218 de 28/02/2022). * 1.1. Recurso interposto por FRF e VJF – impugnação nº1: Inconformados apelaram FRF e VJF pedindo seja dado provimento ao recurso e revogada a sentença proferida, julgando-se procedente a impugnação apresentada pelos Recorrentes e verificando-se o crédito por estes reclamado, formulando as seguintes conclusões: “(…).” O Liquidatário Judicial apresentou contra-alegações, pedindo seja o recurso interposto julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida e apresentando as seguintes conclusões: “(…)” * 1.2. Recurso interposto por LCM e BCM – Impugnação nº 25: Igualmente inconformados apelaram LCM e BCM, pedindo a revisão e alteração da matéria de facto assente como provada e não provada, com todas as decorrências legais, designadamente a alteração da decisão recorrida no sentido da verificação do credito peticionado pelos Recorrentes, apresentando as seguintes conclusões: “(…).” O Liquidatário Judicial apresentou contra-alegações, pedindo seja o recurso interposto julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida e apresentando as seguintes conclusões: “(…)” * 1.3. Recurso interposto por ASC, MLSC, SSC e PSC – Impugnação nº5: Também inconformados apelaram ASC, MLSC, SSC e PSC, pedindo seja concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida e substituída por outra que julgue a impugnação procedente e reconheça aos Impugnantes o valor do crédito reclamado, apresentando as seguintes conclusões: “(…).” O Liquidatário Judicial apresentou contra-alegações, pedindo seja o recurso interposto julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida e apresentando as seguintes conclusões: “(…).” * 1.4. Recurso interposto por EPR – Impugnação nº 35: Inconformada apelou EPR, pedindo a procedência do recurso e, em consequência, a revogação da sentença recorrida e substituição que condene a Liquidanda em todas as quantias reclamadas, formulando as seguintes conclusões: “(…).” O Liquidatário Judicial apresentou contra-alegações, pedindo seja o recurso interposto julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida e apresentando as seguintes conclusões: “(…).” * 1.5. Recurso interposto por LAC – Impugnação nº 55: Inconformado apelou LAC, pedindo a procedência do recurso e formulando as seguintes conclusões: “(…).” O Liquidatário Judicial apresentou contra-alegações, pedindo seja o recurso interposto julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida e apresentando as seguintes conclusões: “(…).” * 1.6. Recurso interposto por MSL – Impugnação nº 27: Inconformada apelou MSL, pedindo seja provimento ao presente recurso e, em consequência, revogada a sentença recorrida e substituída por outra que julgue a Impugnação apresentada procedente nos seus precisos termos e ser reconhecido e graduado os créditos reclamados pela Impugnante, formulando as seguintes conclusões: “(…).” O Liquidatário Judicial apresentou contra-alegações, pedindo seja o recurso interposto julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida e apresentando as seguintes conclusões: “(…).” * 1.7. Recurso interposto por SLL S.A. – impugnação nº 53: Inconformada apelou SLL S.A., pedindo a alteração da decisão sobre matéria de facto e a revogação e substituição da decisão por outra que julgue verificados os créditos reclamados pela ora Recorrente, apresentando as seguintes conclusões: “(…).” O Liquidatário Judicial apresentou contra-alegações, pedindo seja o recurso interposto julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida e apresentando as seguintes conclusões: “(…)” * 1.8. Recurso interposto por MFN, MCN, e CFS, na qualidade de herdeiros do credor CCN – impugnação nº 49: Inconformados apelaram MFN, MCN, e CFS, na qualidade de herdeiros do credor CCN, juntando certidão de óbito do mesmo, pedindo seja dado provimento ao recurso e, em consequência, seja reconhecido aos herdeiros do credor CCN, o crédito reclamado de € 661.000,00, a título de danos causados, apresentando as seguintes conclusões: “(…).” O Liquidatário Judicial apresentou contra-alegações, pedindo seja o recurso interposto julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida e apresentando as seguintes conclusões: “(…).” * 1.9. Recurso interposto por AFS – impugnação nº 50: Inconformada apelou AFS, pedindo seja dado provimento ao recurso e, em consequência, ser reconhecido a AFS, o crédito reclamado de € 254.336,49, a título de danos causados, apresentando as seguintes conclusões: “(…).” O Liquidatário Judicial apresentou contra-alegações, pedindo seja o recurso interposto julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida e apresentando as seguintes conclusões: “(…).” * 1.10. Recurso interposto por MFN e MCN– impugnação nº 48: Inconformados apelaram MFN e MCN, pedindo seja dado provimento ao recurso e, em consequência, ser-lhes reconhecido o crédito reclamado de € 754.000,00, a título de danos causados, apresentando as seguintes conclusões: “(…).” O Liquidatário Judicial apresentou contra-alegações, pedindo seja o recurso interposto julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida e apresentando as seguintes conclusões: “(…).” * Os recursos foram admitidos por despacho de 09/07/2021 (ref.ª 407138034). * Tendo sido arguida, em contra-alegações e em requerimento autónomo, a intempestividade dos recursos interpostos por AFS, MFN, MCN e CFS, na qualidade de herdeiros do Impugnante CCN e a MFN e MCN, foi proferido pela relatora despacho concedendo prazo para pronúncia quanto à questão aos referidos recorrentes. Os identificados recorrentes vieram arguir a inadmissibilidade do requerimento apresentado e pugnando pela tempestividade dos recursos por si apresentados, dado que tendo sido notificados da sentença o mandatário e as partes, em datas diferentes, valerá a última data de notificação. * Foram colhidos os vistos. Cumpre apreciar. * Ir-se-á manter a numeração atribuída às impugnações de crédito ao longo do processo – vide despacho saneador de 28/08/2018 – com o intuito de facilitar a designação, leitura e compreensão da decisão que segue. Irá, igualmente, seguir-se a sistemática da decisão recorrida, conhecendo, em relação a cada um dos recursos de todas as questões suscitadas, incluindo a impugnação da matéria de facto, sendo inicialmente enunciada a matéria de facto comum, seguida da matéria de facto específica, em relação a cada um dos recursos. * 2. Objeto do recurso Como resulta do disposto nos arts. 608º, n.º 2, aplicável ex vi art. 663º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4, 639.º n.ºs 1 a 3 e 641.º n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se oficiosamente e daquela cuja solução fique prejudicada pela solução dada a outras, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objeto do recurso. Frisa-se, porém, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5º, nº3 do mesmo diploma. Consideradas as conclusões acima transcritas são as seguintes as questões a decidir por ordem lógico-processual: 1 – Como questão prévia a admissibilidade dos recursos referidos em 1.8., 1.9. e 1.10. correspondentes às impugnações 49, 50 e 48, interpostos por MFN, MCN e CFS, na qualidade de herdeiros do Impugnante CCN, por AFS, e por MFN e MCN; 2 – Quanto ao recurso constante de 1.1. interposto por FRF e VJF, correspondente à impugnação nº1: - determinar se foi impugnada a decisão relativa à matéria de facto. 3 – Quanto aos recursos referidos em 1.2. a 1.10. (e também quanto aos recursos constantes de 1.8., 1.9. e 1.10., caso sejam considerados admissíveis e ao recurso constante de 1.1. se a resposta à questão identificada em “2” for positiva): - Impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto. 4 - Quanto ao recurso constante de 1.1. interposto por FRF e VJF, correspondente à impugnação nº1: - determinar se foram alegadas questões novas, insuscetíveis de apreciação em sede recursória; - determinar se existe responsabilidade da liquidanda pela satisfação do crédito reclamado pelos recorrentes, por ter recebido o reembolso da aplicação efetuada por estes, por transferência bancária, em 20/06/2014, sem o ter creditado a seu favor. 5 – Quanto ao recurso 1.2. interposto por LCM e BCM, correspondente à impugnação nº25: - aferição de se a aplicação efetuada pelos recorrentes, que não veio a ser reembolsada, foi efetuada no âmbito do contrato de consultoria para investimento celebrado com a liquidanda ou em execução de ordem de investimento destes; - do conhecimento, por parte da liquidanda, da situação da emitente dos instrumentos financeiros à data da subscrição dos mesmos. 6 – Quanto ao recurso 1.3. interposto por ASC, MLSC, SSC e PSC, correspondente à impugnação nº5: - aferição da existência e validade de ordem de subscrição de “Rio Forte Investments EMTN SR 217 2014/27.02.2015” efetuada pelos recorrentes; - violação dos deveres de informação a que a liquidanda estava sujeita enquanto intermediária financeira. 7 – Quanto ao recurso 1.4. interposto por interposto por EPR, correspondente à impugnação nº35: - subscrição pela recorrente da ordem de execução de investimento relativa aos instrumento financeiro 4% Rio Forte Investments EMTN SR-258 2014/11.08.2014; - categorização da recorrente como investidora qualificada e respetiva relevância; - atualização do perfil de investidora da recorrente; - classificação dos instrumentos financeiro subscritos pela recorrente como produtos complexos e respetiva relevância; - aferição da violação dos deveres de informação por parte da liquidanda em matéria de conflito de interesses; - aferição da violação do dever de adequação pela Liquidanda. 8 – Quanto ao recurso 1.5. interposto por LAC, correspondente à impugnação nº55: - violação dos deveres de informação a que a liquidanda estava sujeita enquanto intermediária financeira; - errada a avaliação do perfil de investidor do recorrente, classificação dos instrumentos financeiros subscritos; 9 – Quanto ao recurso 1.6., interposto por MSL correspondente à impugnação nº 27: - aferir se foram violados os deveres de adequação, de conhecimento do cliente e de informação; - determinar, se admissível, se a liquidanda violou ordem expressa dada pelo Banco de Portugal; - determinar se a liquidanda assumiu a obrigação de reembolso à recorrente. 10 – Quanto ao recurso 1.7. interposto por SLL S.A., correspondente à impugnação nº 53: - violação dos deveres de informação, de agir com elevada diligência e de organização interna por parte da liquidanda, enquanto intermediária financeira; - âmbito dos prejuízos sofridos pela credora, incluindo valores que deixou de auferir, custos e perdas de clientela no mercado português e respetivos pressupostos de imputação à liquidanda. 11 – Em caso de admissão do recurso 1.8., correspondente à impugnação nº 49, interposto por MFN, MCN e CFS, na qualidade de herdeiros do Impugnante CCN, a verificação da existência dos pressupostos da responsabilidade da sucursal liquidanda pelas perdas sofridas pelo credor, na sua qualidade de cliente da sede. 12 – Em caso de admissão do recurso 1.9., correspondente à impugnação nº 50, interposto por AFS, a verificação da existência dos pressupostos da responsabilidade da sucursal liquidanda pelas perdas sofridas pelo recorrente na sua qualidade de cliente da sede. 13 – Em caso de admissão do recurso 1.10., correspondente à impugnação nº 48, interposto por MFN e MCN, a verificação da existência dos pressupostos da responsabilidade da sucursal liquidanda pelas perdas sofridas pelos recorrentes, na sua qualidade de clientes da sede. * 3. Fundamentação de facto: O Tribunal de 1ª instância proferiu a seguinte decisão relativa à matéria de facto[2]: “A) FACTOS PROVADOS[3] Excluídas as enunciações constantes dos articulados das partes que se reconduzem a meros juízos conclusivos e de direito, a afirmações genéricas, vagas e abstractas ou a alegações jurídicas e os factos exclusivamente relacionados com pedidos já conhecidos nos autos, com relevância para conhecer das impugnações deduzidas, encontram-se provados, os seguintes factos: I. Banque Privée Espirito Santo, S.A. – Sucursal em Portugal foi constituída em 12.10.2007, com um capital social de €17.500.000,00. II. Banque Privée Espirito Santo, S.A. – Sucursal em Portugal tem como objecto social a exploração de um Banco, principalmente orientado para a gestão de fortuna e direccionada a uma clientela privada e institucional essencialmente estrangeira, em particular europeia e sul americana, e igualmente a uma clientela Suíça. III. Aquando da constituição foram nomeados como representantes da Banque Privée Espirito Santo, S.A. – Sucursal em Portugal, JAC e BHG. IV. Em 28.9.2010 foi registado o aumento de capital de Banque Privée Espirito Santo, S.A. – Sucursal em Portugal para o montante de €20.000.000,00. V. A Liquidanda foi um intermediário financeiro registado na C.M.V.M. sob o n.º323 e esteve autorizada a exercer actividades de intermediação financeira no período de 31 de Outubro de 2007 a 21 de Setembro de 2015. VI. Em 19.9.2014 o Banco de Portugal deliberou aplicar à sucursal em Portugal da Banque Privée Espirito Santo, S.A., as seguintes medidas de intervenção correctiva: 1. Proibição de concessão de crédito e de aplicação de fundos em quaisquer espécies de activos; 2. Proibição de recepção de depósitos. VII. Por deliberação do Banco de Portugal de 19.9.2014, registada em 4.12.2014, JAC e BHG foram designados administradores provisórios da Banque Privée Espirito Santo, S.A. – Sucursal em Portugal, nos termos do art.143º do RGICSF. VIII. Aos administradores provisórios foram atribuídas competências para tomar as medidas adequadas à preservação dos activos da sucursal em Portugal da Banque Privée Espirito Santo, S.A. e ao cumprimento do disposto no art.54º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF). IX. Por deliberação datada de 21 de Setembro de 2015, o Banco de Portugal revogou a autorização da Banque Privée Espirito Santo, S.A. – Sucursal em Portugal para o exercício da actividade legalmente permitida às sucursais de instituições de crédito. X. Em 23 de Setembro de 2015 o Banco de Portugal requereu ao tribunal a liquidação da Banque Privée Espirito Santo, S.A. – Sucursal em Portugal. XI. Por decisão datada de 29.9.2015, proferida no processo principal, foi determinado o prosseguimento da liquidação judicial de Banque Privée Espirito Santo, S.A. – Sucursal em Portugal e nomeado Liquidatário Judicial BHG. XII. Por AP. 173 de 8.2.2019 mostra-se registada a dissolução e designação de Liquidatário Judicial da Banque Privée Espirito Santo, S.A. – Sucursal em Portugal, BHG. XIII. Banque Privée Espirito Santo, S.A., inscrita no registo em 13.1.1977, tem sede na Avenue Général-Guisan 70ª, 1009 Pully. XIV. Desde a constituição da Banque Privée Espirito Santo, S.A., a sociedade teve registados como administradores: JESS, Presidente do Conselho de Administração; JCB Vice-Presidente, Administrador; EHB, Administrador; MMA, Administrador; AMN, Administrador; MR, Vice-Presidente, Administrador; AR, Administrador; JBZ, Administrador; RESS, Administrador; THE, Administrador; CL, Administrador; FESS, Administrador; CBA, Administrador; PF, Administrador; TMA, Administrador; XV. O Comité Executivo da Banque Privée Espirito Santo, S.A. era composto por JCA; PAC e SF. XVI. No registo comercial referente à sociedade Banque Privée Espirito Santo, S.A., BHG está registado como: sub-director; director-adjunto, procurador e director, por inscrições com datas de Fevereiro de 2001, Fevereiro de 2002, Abril de 2003, Março de 2004 e Janeiro de 2005. XVII. Em assembleia geral extraordinária realizada no dia 22 de Julho de 2014, os accionistas da Banque Privée Espírito Santo, S.A. deliberaram proceder à dissolução e liquidação do Banco. XVIII. À data de 29.7.2014 mostravam-se registados como Administradores Liquidatários da Banque Privée Espirito Santo, SA: JESS, Presidente do Conselho de Administração da liquidação; JCB, Vice-Presidente do Conselho de Administração da liquidação; THE, Administrador da liquidação; PF, Administrador da liquidação; CL, Administrador da liquidação; TMA, Administrador da liquidação; AL, Administrador da liquidação; JBZ, Administrador da liquidação; XIX. À data de 29.7.2014 mostravam-se registados os seguintes órgãos do Banque Privée Espirito Santo, SA: Director-Geral: JCA; Director-Geral Adjunto: PAC Director-Geral Adjunto: SF XX. Por deliberação de 17.9.2014, a FINMA (Autoridade Suíça de Supervisão dos Mercados Financeiros) declarou a insolvência da Banque Privée Espírito Santo, S.A., com efeitos a partir de 19 de Setembro de 2014, entrando – e encontrando-se ainda – em processo de liquidação e de reclamação de créditos, tendo sido nomeado como liquidatário a sociedade “CC, SA”. XXI. Em 30 de Setembro de 2013, a estrutura do Grupo Espírito Santo era a seguinte: - A Espirito Santo International, S.A. (ESI) era detida em 55,5% pela sociedade denominada Espírito Santo Control; - A Espirito Santo International, S.A. (ESI) era detentora de 100% do capital da Rio Forte Investments S.A.; - A Espírito Santo Financial Group (ESFG) era detida em 36,2% pela Espírito Santo International (ESI) e em 10% pela Espírito Santo Irmãos; - A Espírito Santo Financière, S.A. (ESFIL) era detida a 100% pela ESFG; - A Banque Privée Espirito Santo, S.A. era detido em 99,3% pela sociedade Espírito Santo Financière (ESFIL) e em 0,7% pela Espírito Santo Finantial Group, S.A. (ESFG); XXII. Em 31.12.2013 o “Board of Directors” da Espírito Santo Finantial Group (ESFG) era integrado por: - RESS, - JPSS, - ARR, - MMA, - MESS, - JBG, - PMB, - PG, - JSR, - PBC, - CAF, - ARO, - OB, - IMM, - BB, - MGP, - JRP, - LDL, - RHH, - JMP. XXIII. Na mesma data constituíam o Comité Executivo da Espírito Santo Finantial Group (ESFG): - RHH, - GLP, - JCC, - JCS, - JMP. XXIV. Espirito Santo International, S.A. tem estabelecimento principal em 22/24 Boulevard Royal, L-2449 Luxemburgo. XXV. A administração da ESI foi composta pelos membros seguintes: (

1. i)EMM, Administrador - membro do Conselho de Administração, nomeado em 24.6.2011, que apresentou demissão das suas funções com efeitos a partir de 7 de Maio de 2014; (
2. ii)REP, Administrador - membro do Conselho de Administração, nomeado em 24.6.2011, que apresentou demissão das suas funções com efeitos a partir de 5 de Maio de 2014; (iii) JLSS, Administrador - membro do Conselho de Administração, nomeado em 24.6.2011, que apresentou demissão das suas funções com efeitos a partir de 11 de Abril de 2014; (
3. iv)FMSS, Administrador - membro do Conselho de Administração, nomeado em 24.6.2011, que apresentou demissão das suas funções com efeitos a partir de 9 de Abril de 2014; (
4. v)DPC, Administrador - membro do Conselho de Administração, nomeado em 24.6.2011, que apresentou demissão das suas funções com efeitos a partir de 8 de Abril de 2014; (
5. vi)RESS, Administrador - membro do Conselho de Administração, nomeado em 24.6.2011, que apresentou demissão das suas funções com efeitos a partir de 18 de Março de 2014; (vii) JSR, Administrador - membro do Conselho de Administração, nomeado em 24.6.2011, que apresentou demissão das suas funções com efeitos a partir de 14 de Março de 2014; (viii) RESS, Administrador - membro do Conselho de Administração, nomeado em 24.6.2011, que apresentou demissão das suas funções com efeitos a partir de 11 de Março de 2014; (
6. ix)PMB, Administrador - membro do Conselho de Administração, nomeado em 24.6.2011, que apresentou demissão das suas funções com efeitos a partir de 11 de Dezembro de 2013; (
7. x)JMESS, Administrador - membro do Conselho de Administração, nomeado em 24.6.2011, que apresentou demissão das suas funções com efeitos a partir de 11 de Abril de 2014; (
8. xi)PMA, Administrador -membro do Conselho de Administração, nomeado em 7.11.2011. XXVI. JCC, Director (procurador de gestão diária) da ESI, nomeado em 24.5.2000, apresentou demissão das suas funções com efeitos a partir de 18 de Março de 2014. XXVII. As contas da ESFIL estavam integradas e eram consolidadas com as da holding – Espírito Santo Financial Group S.A. XXVIII. As contas da ESFIL (consolidadas com a ESFG) eram auditadas e certificadas pela KPMG. XXIX. De acordo com as contas anuais a 31.12.2013, a ESFIL apresentava resultados positivos de €36.719. XXX. Em 31.7.2014, a ESFIL apresentou pedido de gestion contrôlée, pedido que foi negado. XXXI. Em 10.10.2014, a ESFIL foi declarada insolvente. XXXII. Rio Forte Investments, S.A., tem sede social em 22/241, Boulevard Royal, L-2449 Luxemburgo. XXXIII. Entre 2010 e 2013 e por novo período de 3 anos, em conformidade com deliberação da assembleia geral ordinária de 25.6.2013, o Conselho de Administração da Rio Forte foi composto por: - MESS – Presidente; - FFM - Vice-Presidente; - CMR – Administrador não Executivo; - FA – Administrador não Executivo; - GDJ III – Administrador não Executivo; - FMC - Administrador não Executivo; membro da Comissão de Auditoria; - JCRP - Administrador Executivo - membro da Comissão de Investimentos; - GGC - Administrador Executivo - membro da Comissão de Investimentos; - COG - Administrador Executivo - membro da Comissão de Investimentos; XXXIV. A Rio Forte era dona dos Hotéis Tivoli, da Espírito Santo Saúde, da Herdade da Comporta e da Espírito Santo Viagens. XXXV. A Rio Forte apresentava no seu portefólio investimentos em Portugal, no Brasil, em Angola, em Moçambique, na República do Congo e no Paraguai, e detinha interesses no turismo, na saúde, no imobiliário, na agricultura e na energia. XXXVI. Na análise de risco efectuada à Rio Forte, datada de 2.8.2013, o Departamento de Risco Global do Grupo Espírito Santo chegou à conclusão que o risco de crédito da Rio Forte era de “B+”. XXXVII. No final de Outubro de 2013 foi noticiado que a Rio Forte planeava a realização, em 2014, de um encaixe de aproximadamente mil milhões de euros, mediante a dispersão em bolsa de partes do capital da Espírito Santo Saúde, sua participada, e da própria Rio Forte. XXXVIII. A Rio Forte Investments, S.A. tinha contas supervisionadas e certificadas, sendo Revisor Oficial de Contas a sociedade E & Y, com sede social no …. XXXIX. As contas da Rio Forte de 2012 e 2013 eram auditadas, apresentando um EBITDA (resultado antes de encargos financeiros, impostos e amortizações) de €128.359.000,00 em 2013 e de €76.081.000,00 em 2012. XL. A Rio Forte apresentava um capital próprio positivo de €932.015.000,00 em 2013 e €966.938.000,00 em 2012. XLI. A Rio Forte era a holding da área não financeira do Grupo Espírito Santo, até à alteração da estrutura do grupo com a aquisição de 49,26% da ESFG, com efeitos a 31.12.2013, após a qual passou a deter a área financeira e a não financeira nos seguintes termos: XLII. Em data anterior a 31.12.2013 a seguinte a estrutura do Grupo Espírito Santo dividia-se em área financeira e não financeira nos seguintes termos: XLIII. Por referência à data de 15.5.2014, a Rio Forte detinha 100% da ES Irmãos, esta detinha 49,26% da ESFG, titular de 100% do capital da ESFIL, que era titular de 100% do capital social da Banque Privée Espirito Santo, S.A. XLIV. Em 24.6.2014 a Rio Forte estava a preparar o aumento de capital, a ser deliberado em início de Julho. XLV. Em 22.7.2014 a Rio Forte emitiu um comunicado de imprensa no qual informa ter apresentado um pedido de gestão controlada, pedido relacionado com dificuldades substanciais ocorridas na sociedade que detém 100% do seu capital, a Espirito Santo International, S.A. (ESI), a qual apresentou pedido semelhante no dia 18.7.2014, mais informando não ter condições para cumprir com as obrigações decorrentes de determinadas dividas, cuja maturidade ocorreu desde 9.7.2014 e que se venceram após 16.7.2014. XLVI. Em 22.7.2014, a Rio Forte apresentou pedido de gestion contrôlée, que foi negado. XLVII. Em 8.12.2014, a Rio Forte foi declarada insolvente. XLVIII. As holdings do Grupo Espírito Santo, Espirito Santo International, S.A. (ESI) e Espírito Santo Finantial Group (ESFG) foram declaradas insolventes, no segundo semestre de 2014. XLIX. Em 12 de Dezembro de 2013, o “Wall Street Journal” publicou uma notícia intitulada “Espírito Santo Engages in Financial Gymnastics to Survive Crisis”, com o teor constante de fls. 3241 a 3245 e 14844 a 14846 (tradução), que aqui se dá por integralmente reproduzido. L. Em 25.3.2014 a Espirito Santo Financial Group (ESFG) emitiu uma informação ao mercado dando conta que a próxima assembleia geral, a realizar no dia 25.4.2014, não iria apreciar as demonstrações financeiras auditadas, individuais e consolidadas relativas ao ano findo em 31.12.2013, sendo a assembleia para esse efeito adiada para data não posterior a 31.5.2014, antecipando que as demonstrações financeiras viessem a incluir uma provisão extraordinária de €700 milhões, referente a potencias riscos associados à exposição às actividades não financeiras do Grupo Espírito Santo. LI. No dia 25 de Março de 2014 foi publicado um artigo revelando que o Banco de Portugal, na sequência de uma auditoria da KPMG feita à ESI, havia obrigado o ESFG à criação de uma provisão de 700 milhões de euros para garantir pagamento de papel comercial vendido aos balcões do BES. LII. Em artigos publicados na imprensa datados de 25/3/2014, 26/3/2014, 30/3/2014, 14/4/2014, 28/4/2014, 5/5/2014, 20/5/2014 e 21/5/2015, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, são referidas questões relacionadas com dívida emitida pelo Grupo Espírito Santo, designadamente, pela ESI. LIII. Em 20 de Maio de 2014, no âmbito do processo de aumento de capital de €1.044.571.587,80, mediante a emissão de 1.607.033.212, 00 novas acções, o Banco Espírito Santo, S.A. emitiu o prospecto da oferta pública de subscrição cuja cópia se mostra a fls. 6409 e ss., dando-se o respectivo teor aqui por integralmente reproduzido. LIV. Na pág. 57 do prospecto podia ler-se: “A Espírito Santo International colocou em marcha um programa de reorganização do seu grupo e de desalavancagem, o qual se destina a reequilibrar a sua situação financeira, tendo as respetivas contas vindo a ser objeto de auditorias. Foram subscritos por clientes do BES – investidores institucionais e não-institucionais – determinados instrumentos de dívida, nomeadamente papel comercial, emitidos pela Espírito Santo International e por algumas das suas subsidiárias. Em 31 de dezembro de 2013, o montante total destes instrumentos de dívida que se encontravam por reembolsar era de € 3.035 milhões, dos quais € 1.565 milhões se referiam a instrumentos de dívida detidos por investidores não-institucionais e € 1.470 milhões eram relativos a instrumentos de dívida detidos por investidores institucionais. Em 30 de abril de 2014, o valor dos instrumentos de dívida detidos por investidores não-institucionais ascendia a € 516 milhões, enquanto o valor detido por investidores institucionais ascendia a €732 milhões. Em 19 de maio de 2014, o valor dos instrumentos de dívida detidos por investidores não institucionais ascendia a € 395 milhões, enquanto o valor detido por investidores institucionais ascendia a € 564 milhões. No seu relatório de auditoria às contas consolidadas do Grupo BES no exercício findo em 31 de dezembro de 2013, a KPMG incluiu uma ênfase respeitante à nota 46, que faz referência à colocação, pelo Grupo BES, de determinados instrumentos de dívida emitidos pela Espírito Santo International e algumas das suas subsidiárias. Em face da situação financeira global da Espírito Santo International e dos desafios associados à capacidade desta para implementar totalmente os seus programas de reorganização e de desalavancagem, a ESFG emitiu, ela própria, uma garantia incondicional e irrevogável destinada a assegurar o cumprimento das obrigações da ESI associados aos instrumentos de dívida por ela emitidos e colocados através do BES junto dos seus clientes não institucionais.” LV. Na pág. 58 do prospecto constava: “A Espírito Santo Internacional, S.A. (ESI) foi objeto de uma revisão limitada de finalidade especial, relativamente às demonstrações financeiras consolidadas pró-forma a 30 de setembro de 2013 e 31 de dezembro de 2013, efetuada por um auditor externo, que apurou irregularidades nas suas contas e concluiu que a sociedade apresenta uma situação financeira grave. A Comissão de Auditoria do ESFG identificou igualmente irregularidades materialmente relevantes nas contas da ESI.” LVI. Num artigo publicado no jornal “Público”, em 23 de Maio de 2014, pode ler-se: 1. “As irregularidades detetadas nas contas da Espírito Santo International (ESI) traduzem-se na ocultação de 1200 milhões de euros em dívida nas contas de 2012, de acordo com o relatório de auditoria da Espírito Santo Financial Group (ESFG), a que o semanário Expresso teve acesso. 2. Segundo o Expresso, a ESI não registou 1200 milhões de euros de dívidas nas contas de 2012 e “é essa a natureza e o valor das “irregularidades materialmente relevantes” detetadas na auditoria às contas da holding controlada pela família Espírito Santo (…) 3. Essas irregularidades deixavam a holding numa “situação financeira grave”, assumiu o banco liderado por RESS. Uma “situação de falência técnica”, segundo o Expresso, que cita o relatório de 7 de Abril da comissão de auditoria da ESFG, dona do BES (…) 4. Na sequência das conclusões da auditoria, a ESI, a holding que controla a área financeira (BES) e não financeira (Rioforte) do Grupo Espírito Santo (GES), foi obrigada a reescrever as suas contas e, em consequência, viu o passivo agravar-se, passando a capitais próprios negativos de 2500 milhões de Euros.” LVII. Em 29 de Maio de 2014, a Espírito Santo Financial Group, S.A. divulgou um comunicado, com cópia a fls. 3252 a 3254, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual se podia ler o seguinte: “A ESFG informa que foi concluída, recentemente, a segunda fase do trabalho de revisão limitada de finalidade especial às demonstrações financeiras consolidadas pró-forma da Espírito Santo International, S.A. (“ESI”), sociedade de direito luxemburguês, acionista com participação qualificada indireta de 49,2% na ESFG (“Auditoria Limitada”), efetuada por auditor independente, relativa à situação patrimonial da ESI, com referência à data de 31 de dezembro de 2013. Em resultado desta Auditoria Limitada, foram identificadas irregularidades materialmente relevantes nas demonstrações financeiras da ESI, pondo em causa a completude e veracidade dos seus registos contabilísticos, e que consistem, designadamente, na não preparação de contas consolidadas, não contabilização de passivos financeiros de elevada dimensão, sobrevalorização de ativos, não reconhecimento de provisões para riscos e contingências diversas, suporte inadequado de registos contabilísticos e transacções cuja forma não corresponde à respectiva substância. (…)” LVIII. Em Junho de 2014 foi realizado um aumento de capital do BES, no valor de €1.044.571.587,80, mediante a emissão de 1.607.033.212,00 novas acções. LIX. Num artigo publicado no Novojornal, em 23.10.2014, pode ler-se: “Já PSG (…) numa alusão a uma passagem da entrevista de RESS, hoje ao Jornal de Negócios, em que este responsabiliza o homem forte da contabilidade de Espírito Santo International (ESI) pelas irregularidades detetadas na auditoria realizada àquela holding do Grupo Espírito Santo (GES) a pedido do Banco de Portugal”(…); “PSG já tinha tocado no assunto BES/RESS na quarta-feira numa crónica intitulada “Diz-me quem és BES”. Escreveu, então: ”Não é um prospeto, é uma confissão. Por escrito. A confissão de prejuízos, de dívidas, de irregularidades, de falências – técnicas, porque há capitais próprios negativos; morais, porque os atos têm assinatura. E tiveram cérebro. O Grupo Espírito Santo está uma desgraça”(…). “Depois de falar de outros casos, CL toca também na operação de aumento de capital do BES: “O prospeto da operação avança que a auditoria pedida pelo Banco de Portugal à Espírito Santo International, holding que controla o Grupo, apresenta uma situação financeira grave”. Gravidade confirmada pela comissão de auditoria do Espírito Santo Finantial Group (braço financeiro do GES) que apurou “irregularidades materialmente graves nas contas da Espírito Santo International.” LX. No documento do Banco de Portugal, com data de 17 de Novembro de 2014, intitulado “Estratégia de ring-fencing desenvolvida pelo Banco de Portugal”, junto como doc. 70 com a impugnação da SL, SA a fls. 3336 e ss. que aqui se dá por integralmente consta, além do mais: - A decisão de incluir aquelas entidades aconteceu apesar da ESI não ter sido identificada como um mutuário de risco material no contexto do ETRICC e de uma parte significativa das exposições sobre as empresas não financeiras do Grupo Espírito Santo ter sido objecto de análise no âmbito dos exercícios transversais promovidos pelo Banco de Portugal sem que tenham sido apurados quaisquer desvios de imparidades. Tal significa que as quatro maiores empresas de auditoria, validaram imparidades quase nulas para estas exposições. – Cfr. ponto 4; - Em 11 de Junho de 2013, o Banco de Portugal determinou que o Espírito Santo Financial Group, S.A. deveria reduzir gradualmente a sua exposição directa e indirecta ao Grupo Espírito Sant. - Cfr. ponto 8; - Em 26 de Novembro de 2013, o Banco Espírito Santo, S.A. informou o Banco de Portugal de que os passivos financeiros da Espírito Santo International, S.A. ascenderiam, com referência a 30 de Setembro de 2013, a 5,6 mil milhões de euros - Cfr. ponto 5; - Os passivos financeiros da Espírito Santo International, S.A. ascenderiam a 3,4 mil milhões de euros em 31 de Dezembro de 2012 e a 3,9 mil milhões de euros, em 30 de Junho de 2013 - Cfr. ponto 5; - Em 29 de Novembro de 2013, o Banco de Portugal solicitou que fossem elaboradas contas consolidadas pró-forma da Espírito Santo International, S.A., com referência a 30 de Setembro de 2013, acompanhadas de parecer do auditor externo, tendo a ESFG seleccionado a KPMG - Cfr. ponto 11; - Em 3 de Dezembro de 2013, o Banco de Portugal determinou a constituição de uma barreira de protecção (“ring fencing”) face aos riscos emergentes do ramo não financeiro do Grupo Espírito Santo, ordenando que o grupo Espírito Santo Financial Group adoptasse as seguintes medidas: (
9. i)Eliminação da exposição, resultante quer do financiamento directo ou indirecto, quer da concessão de garantias do grupo Espírito Santo Financial Group, S.A. à Espírito Santo International, S.A. que não estivesse coberta por garantias juridicamente vinculativas e prudentemente avaliadas; (
10. ii)Constituição de uma conta à ordem (conta escrow) alimentada por recursos alheios ao grupo Espírito Santo Financial Group, S.A., com um montante equivalente à dívida emitida pela Espírito Santo International, S.A. e detida por clientes do Banco Espírito Santo, S.A. na sequência da colocação na respectiva rede de retalho, devendo essa conta ser exclusivamente destinada ao reembolso dessa dívida. - Cfr. ponto 12; - O Banco de Portugal determinou ainda que o incumprimento das medidas supramencionadas implicaria a necessidade de constituir uma provisão nas contas do grupo Espírito Santo Financial Group para cobertura dos riscos associados à situação financeira da Espírito Santo International, S.A. - Cfr. ponto 13; - Em 7 de Fevereiro de 2014, a KPMG informou o Banco de Portugal de que o valor da provisão a constituir para cobertura dos riscos associados à situação financeira da Espírito Santo International, S.A. ascendia a 700 milhões de euros. - Cfr. ponto 15; - A PWC analisou os modelos económico financeiros de suporte aos planos de negócio das entidades que compunham o Grupo Espírito Santo, tendo concluído que, de modo a assegurar um nível de endividamento sustentável das “holdings” não operacionais do Grupo Espírito Santo, deveria ser registada uma imparidade sobre as exposições em balanço destas entidades no valor equivalente a 10%. - Cfr. ponto 16; - A Espírito Santo Financial Group, S.A. constituiu uma provisão extraordinária de 700 milhões de euros para cobrir os riscos da exposição ao sector não financeiro do Grupo Espírito Santo. – Cfr. ponto 20. Em 21 Maio de 2014, foi concluída a segunda fase do trabalho de revisão das demonstrações financeiras consolidadas pró-forma da Espírito Santo International, S.A. com referência a 31 de Dezembro de 2013. – Cfr. ponto 21; - Em 14 de Fevereiro de 2014, o Banco de Portugal determinou que fossem implementadas várias medidas de reforço de governo interno, entre as quais, a proibição de comercialização, directa ou indirecta (designadamente, através de fundos de investimento ou outras instituições financeiras), de dívidas de entidades do ramo não financeiro do Grupo Espírito Santo junto de clientes de retalho. - Cfr. ponto 26; - Em 26 de Fevereiro de 2014, com o objectivo de assegurar o envolvimento de todos os membros do órgão de administração do Banco Espirito Santo, S.A. e da ESFG nas decisões tomadas em respostas às determinações impostas, o Banco de Portugal determinou que as matérias em causa deveriam ser levadas ao conhecimento de todos os membros dos órgãos de administração da ESFG e do Banco Espirito Santo, S.A. - Cfr. ponto 27; - No dia 30 de Julho de 2014 o Banco Espirito Santo, S.A anunciou, com referência a 30 de Junho de 2014, que ultrapassaram largamente os valores previsíveis à luz da informação até então disponibilizada, incorporando uma perda adicional na ordem de 1,5 mil milhões de euros. – Cfr. ponto 35; - Em 28 de Maio de 2014, foi entregue no Banco de Portugal cópia de um relatório elaborado por uma sociedade de advogados luxemburguesa, que concluiu por uma forte suspeita de falsificação das demonstrações financeiras da Espírito Santo International, S.A. - Cfr. ponto 42. LXI. O relatório da auditoria da KPMG às contas da ESI (com cópia), só foi divulgada ao público pelo Jornal “Expresso” em Dezembro de 2014. LXII. O Fundo “ExS Cash Plus Segregated Portfolio” foi constituído em 19.2.2007, ocorrendo as primeiras subscrições em 19.6.2007, e tendo atingindo um pico máximo de capital em 2010. LXIII. A cotação do Fundo “ExS Cash Plus” entre 18.6.2007 e 16.6.2014 é a que se mostra espelhada no doc. de fls. 7187 a 7193, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. LXIV. A rentabilidade/desempenho absoluto do Fundo “ExS Cash Plus Segregated Portfolio” foi de 4,11% no ano de 2008, 4,45% no ano de 2009, 1,62% no ano de 2010, 4,58% no ano de 2011, 4,30% no ano de 2012, 3,95% no ano de 2013 e 1,52% a 31.5.2014. LXV. O Banco Privée Espírito Santo, S.A. era o Corretor Principal, Depositário e Consultor de Investimentos do Fundo ExS Cash Plus Segregated Portfolio. LXVI. A gestão do Fundo era efectuada pela S& GFA Ltd., na qualidade de “Agente Administrativo”. LXVII. As actividades de gestão do Fundo eram geridas pela ECM Limited (antes designada E& P Limited), na qualidade de “Gestora de Investimentos”. LXVIII. As contas do Fundo eram auditadas pela KMPG C. LXIX. O Banque Privée Espirito Santo, S.A. foi designado pelo Fundo ExS para proceder ao registo individualizado da totalidade das acções emitidas por este fundo, as quais se encontravam registadas numa única conta aberta pela Banque Privée Espirito Santo, S.A. em nome próprio, mas por conta dos clientes por conta dos quais se realizou o investimento nessas acções. LXX. O cálculo periódico do valor líquido das acções representativas dos Sub-Fundos era efectuado pela S&GFA Ltd. LXXI. No que respeita às contas do exercício de 2011, os auditores do Fundo ExS produziram um relatório de auditoria sem quaisquer reservas. LXXII. O Fundo “ExS Cash Plus Segregated Portfolio” tinha investimento em empresas do Grupo Espirito Santo de, pelo menos, 54,52% em 2010, e 61,56% em 2011. LXXIII. Em 2010 o Fundo tinha investimentos em obrigações da Espirito Santo International, SA e também em acções preferenciais, sendo este último no valor de €23.286.475 e o investimento em dívida no valor de €72.185.404. LXXIV. Por referência a 31.12.2011, o Fundo ExS era, designadamente, composto por Obrigações da Espirito Santo International, SA e da Rio Forte, bem como por acções preferenciais da E.S. International Overseas Limited). LXXV. Por referência a 31.12.2011, o Fundo ExS era, designadamente, composto por acções preferenciais (investimento em capital), no valor de €25.388.503 e Obrigações (investimento em dívida) no valor de €24.128.000. LXXVI. Por comunicação dirigida aos accionistas pela administradora do Fundo ExS – S&GFA Ltd. datada de 2.7.2014, a mesma informa que “(…) o gestor de investimentos do fundo notificou os seus Administradores que o pagamento de dividendos de uma emissão de acções preferenciais e o reembolso do capital e pagamento de juros na maturidade de uma obrigação de taxa fixa, ambas pertencentes ao portfólio da ExS Cash Plus Portfólio segregado se encontram vencidas e não pagas e que o portfólio do ExS Cash Plus (US Dollar) Portfólio Segregado contém acções preferenciais emitidas pelo mesmo emitente e obrigações emitidas por uma das suas sociedades subsidiárias. Como consequência o valor desses produtos é incerto. Em resposta os Administradores emitiram uma deliberação em 2 de Julho de 2014, pela qual suspenderam o cálculo do valor líquido do fundo, bem como os resgates e subscrições dos sub-fundos (…)”. LXXVII. A rentabilidade do Fundo BPI Liquidez era a indicada na informação de fls. 7209/7210, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. LXXVIII. A rentabilidade do Fundo de Investimento Mobiliário Aberto Banif Euro Tesouraria era a indicada na informação de fls. 7212, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. LXXIX. A rentabilidade dos Fundos de Investimento Mobiliário comercializados pelo Montepio era a indicada na informação de fls. 7214/7215, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. LXXX. No período anterior a 1.8.2013 a oferta comercial da Banque Privée Espirito Santo para depósitos a prazo não mobilizáveis antecipadamente a 3 meses era de 2,10% de taxa; a 6 meses era de 2,60%. LXXXI. Após 1.8.2013 a oferta comercial da Banque Privée Espirito Santo para depósitos a prazo a 3 meses era de 2,10% de taxa; a 6 meses era de 2,35%. LXXXII. Após 3.1.2014 a oferta comercial da Banque Privée Espirito Santo para depósitos a prazo a 3 meses era de 1,85% de taxa; a 6 meses era de 2,10%. LXXXIII. No período anterior a 1.8.2013 a oferta comercial da Banque Privée Espirito Santo para produtos ESFIL a 3 meses era de 3,25% de taxa; a 6 meses era de 4%. LXXXIV. Após 1.8.2013 a oferta comercial para o mesmo produto com prazo a 3 meses era de 3% de taxa; a 6 meses era de 3,50%. LXXXV. Após 3.1.2014 a oferta comercial da Banque Privée Espirito Santo (BPES) para os mesmos produtos era de 3% de taxa; a 6 meses era de 3,50%. LXXXVI. No período anterior a 1.8.2013 a oferta comercial da Banque Privée Espirito Santo (BPES) para produtos Rio Forte e Euroamerican EMTN a 3 meses era de 4,25% de taxa; a 6 meses era de 4,75%. LXXXVII. Após 1.8.2013 a oferta comercial para o mesmo produto com prazo a 3 meses era de 3,75% de taxa; a 6 meses era de 4,25%. LXXXVIII. Após 3.1.2014 a oferta comercial da Banque Privée Espirito Santo (BPES) para os mesmos produtos era de 4,25% de taxa; a 6 meses era de 4,35%. LXXXIX. Foram apreendidos para a massa insolvente os seguintes bens: - Títulos carteira própria Interbolsa no valor de €144.596,00; - Saldos bancários no valor de €738.458,00+€13.997.170,38; - Bens móveis melhor descritos a fls. 5 a 8 do apenso F, incluindo 10 Quadros Aguarela do pintor Vasco Bobone; 2 Barcos madeira do escultor Lenine e o valor de €520.259,80 arrestado no P. n.º3354/15.3T8LSB-A do J19 da Juízo Central Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa; - Prédio Urbano denominado “Lote 5”, composto de terreno para construção, sito no Lugar de Vila Verde, União das Freguesias de Fânzeres e S. Pedro da Cova, concelho de Gondomar, descrito ma Conservatória do Registo Predial de sob o n.º2207 e inscrito na matriz sob o artigo 10983; - Prédio Urbano denominado “Lote 10”, composto de terreno para construção, sito no Lugar de Vila Verde, União das Freguesias de Fânzeres e S. Pedro da Cova, concelho de Gondomar, descrito ma Conservatória do Registo Predial de sob o n.º2212 e inscrito na matriz sob o artigo 10986; - Prédio Urbano denominado “Lote 17”, composto de terreno para construção, sito no Lugar de Vila Verde, União das Freguesias de Fânzeres e S. Pedro da Cova, concelho de Gondomar, descrito ma Conservatória do Registo Predial de sob o n.º2219 e inscrito na matriz sob o artigo 10993.” * 3.1. Matéria de facto provada relativamente à impugnação nº1, correspondente ao Recurso 1.1. interposto por FRF e VJF: 1.1. Os Impugnantes celebraram com a Liquidanda um contrato de abertura de conta, com o clausulado idêntico ao constante a fls. 9461 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, à qual foi atribuído o nº 850601, tendo como gestora da conta de que eram contitulares APR. 1.2. Em Junho de 2011, os Impugnantes celebraram com a Banque Privée Espirito Santo, S.A. um contrato de abertura de conta, passando a ser contitulares da conta bancária nº 802118, sediada na Suíça. 1.3. Os Impugnantes celebraram com a Banque Privée Espirito Santo, S.A. um acordo denominado “mandato para aplicações fiduciárias”, cuja cópia se mostra a fls. 57 dos autos, dando-se o respectivo teor por integralmente reproduzido, nos termos do qual se prevê, além do mais: “Artigo 1 O cliente mandata o Banco para aplicar, em seu próprio nome, mas por conta e risco do Cliente, os seus fundos disponíveis em conta corrente sob forma de depósitos ou empréstimos a prazo fixo, junto de bancos ou de sociedades associadas ao Grupo Espirito Santo. O Banco actua na qualidade de mandatário nos termos dos artigos 394º e seguintes do Código das obrigações e de acordo com a sua livre apreciação. Todavia o Cliente tem o direito, nos termos do presente mandato, de transmitir instruções especificas ao Banco relativas a esses depósitos. (…) as aplicações junto de sociedades associadas ao Grupo Espírito Santo podem executar-se, nomeadamente, junto da Espírito Santo Control, S.A., Espírito Santo International S.A., Espírito Santo Resources Limited e Rio Forte Investments, S.A.” Artigo 3 O montante, o devedor e as condições de aplicação são determinadas para cada operação, no exclusivo critério do Banco, ou pelo cliente, mediante instruções especificas transmitidas para o efeito. (…) Artigo 4 Os depósitos são constituídos em função das disponibilidades do cliente. A este respeito fica convencionado que o Banco não está autorizado a utilizar os depósitos realizados com origem em facilidades de crédito concedidas ao Cliente para a realização de aplicações financeiras concretizadas de acordo com o seu livre critério. Esta restrição não abrange a liquidez momentaneamente disponível, salvo instruções contrárias do Cliente transmitidas ao Banco. Artigo 5 O Banco só é obrigado a transferir para o cliente os montantes a título de reembolso de capital e de pagamento dos juros que tenham sido colocados à sua disposição no local da sua sede. O Banco não assume qualquer outra responsabilidade independente da sua natureza, mesmo em caso de insolvência do banco ou da sociedade depositária, excepto quando o Cliente prove ter ocorrido falha grave do Banco na escolha do banco ou sociedade depositária e desde que o Cliente não tenha decidido ou consentido essa escolha. O Cliente fica assim informado que suporta e aceita assumir, o risco do incumprimento do banco ou da sociedade depositária (risco de convenção “del credere”). No caso de aplicações concretizadas junto de uma sucursal do Banco no estrangeiro, o risco de incumprimento engloba igualmente o do próprio Banco. Artigo 6 No caso de incumprimento, total ou parcial, das obrigações de um Banco ou de uma sociedade depositária estrangeira, por força de regulamentação em matéria de transferência e/ou de câmbio aplicável no seu país ou no país de moeda do depósito, o Banco só tem a obrigação de ceder ao Cliente o crédito que detém sobre a sua conta. O Banco não está vinculado a qualquer outra obrigação.” 1.4. A abertura de conta junto da Banque Privée Espirito Santo, S.A. foi acompanhada da designação de PE, funcionário daquela instituição, como gestor da mesma, passando a acompanhar os Impugnantes na gestão da referida conta e do contrato de mandato, mantendo estes contactos com aquele gestor. 1.5. No que ao dinheiro depositado na conta dos Impugnantes aberta junto da Banque Privée Espirito Santo, S.A. respeita, APR apenas procedia à consulta dos movimentos efectuados, pedia e entregava extractos desta conta, quando tal lhe era solicitado pelos Impugnantes. 1.6. Os Impugnantes autorizaram APR a, em seu nome, solicitar e agilizar a chegada de informação ou documentos referentes à conta aberta na Suíça. 1.7. Nem a referida APR, nem qualquer outro colaborador ou funcionário da Liquidanda, podiam dar instruções ou executar ordens para a realização de aplicações na conta dos Impugnantes, aberta junto da Banque Privée Espirito Santo, S.A. 1.8. As ordens relativas a operações a realizar com a liquidez depositada na conta aberta na Suíça, eram dadas directamente aa Banque Privée Espirito Santo, S.A. pelos Impugnantes. 1.9. Em 21 de Março de 2014, os Impugnantes foram informados, através de carta cuja cópia se mostra a fls.86, que a Banque Privée Espirito Santo, S.A., enquanto mandatário, havia realizado por sua conta, uma aplicação junto da Espirito Santo Internacional (ESI), capital de €1.634.000,00, com prazo de 90 dias, sendo o vencimento em 19 de Junho de 2014. 1.10. A aplicação em causa consistia na compra de “Notes” emitidas pela sociedade ESI, com prazo de 90 dias. 1.11. Na maturidade a aplicação poderia ser renovada ou os Impugnantes poderiam exigir o pagamento das “Notes”, ficando a ESI obrigada a pagar o montante devido aos compradores. 1.12. Os Impugnantes já haviam realizado sucessivas aplicações deste tipo ao abrigo do contrato de mandato. 1.13. A Liquidanda não podia fazer este tipo de aplicações fiduciárias. 1.14. Por carta datada de 11 de Junho de 2014, cuja cópia se mostra a fls.90, foi comunicado pelos Impugnantes ao Banque Privée Espirito Santo, S.A., que não pretendiam a renovação da aplicação supra identificada, pretendendo que em 19 de Junho de 2014, data de vencimento da referida aplicação, fosse saldada a conta n.º 802118 e transferido o montante aplicado para a conta da titularidade dos Impugnantes na sociedade em liquidação. 1.15. No dia 19 de Junho 2014 venceu-se a referida aplicação, com a referência 14257615. 1.16. Em 20 de Junho de 2014, foi emitido o seguinte documento: (…) 1.17. Nesse documento, o valor total de €1.644.000,00, corresponde a €1.634.000,00 de capital, €13.889,00 de juros, deduzido de €2.042,50 de comissão de gestão do banco e €1.846,50 de despesas de transferência. 1.18. Esse documento foi remetido ao Impugnante VF, via e-mail, pela gestora de conta, APR. 1.19. O documento emitido pela Banque Privée Espirito Santo, S.A. em 20 de Junho de 2014 foi originado no Back Office da Banque Privée Espirito Santo, S.A., na Suíça, onde PP era colaboradora. 1.20. No dia 23 de Junho de 2014, os Impugnantes constataram que o dinheiro não constava na sua conta aberta junto da sociedade em liquidação. 1.21. Em 10 de Setembro de 2014, o Impugnante VF enviou um e-mail a PE, com o seguinte teor: (…) 1.22. PE respondeu, também por e-mail datado de 12 de Setembro de 2014, nos termos que seguem: (…) 1.23. As ordens de transferência eram colocadas em sistema por uma assistente do serviço a clientes, de seguida tinham que ser validadas pelo departamento jurídico, após o que eram executadas pelo Back-Office. 1.24. O documento emitido pela Banque Privée Espirito Santo, S.A., em 20 de Junho de 2014, não era uma instrução de um banco para outro para pagamento de fundos. 1.25. Este documento era emitido previamente à transferência dos fundos para confirmação pelo banco emissor da transferência, ao banco em que se encontrava a conta de destino, que os valores estavam correctos e que a conta de destino era a indicada. 1.27.[4] O investimento feito pelos Impugnantes em “Notes” emitidas pela ESI não foi reembolsado para a conta daqueles na Banque Privée Espirito Santo, S.A. 1.28. A transferência do valor investido pelos Impugnantes para a conta aberta na Liquidanda não chegou a realizar-se. 1.29. A Banque Privée Espirito Santo, S.A. emitiu o pré-aviso da transferência solicitada pelos Impugnantes sem saber que a ESI não realizaria o pagamento. 1.30. A Liquidanda não tinha conhecimento de uma ruptura financeira do Grupo Espírito Santo. 1.31. A Liquidanda e a Banque Privée Espirito Santo, S.A. foram surpreendidos com o incumprimento pela ESI. * 3.2. Matéria de facto provada relativamente à impugnação nº25, correspondente ao recurso 1.2., interposto por LCM e BCM: 25.1. O Impugnante LCM nasceu a 24.10.1948 e é licenciado em Engenharia. 25.2. A Impugnante BCM nasceu a 28.8.1951 e é licenciada em Farmácia. 25.3. Em 26 de Setembro de 2013, os Impugnantes e a Banque Privée Espírito Santo, S.A. – Sucursal em Portugal celebraram o denominado “Contrato de abertura de conta”, cuja cópia se mostra a fls. 11184 e ss., dando-se o respectivo teor aqui por integralmente reproduzido, passando a ser titulares da conta n.º 850815. 25.4. Em 26 de Setembro de 2013, os Impugnantes celebraram com a Liquidanda um denominado “Contrato de consultoria para investimento”, cuja cópia se mostra a fls. 1335 e ss., dando-se o respectivo teor aqui por integralmente reproduzido. 25.5. No questionário designado “Perfil de Investidor”, cuja cópia se mostra a fls. 1337 a 1339, dando-se o respectivo teor por integralmente reproduzido, a Impugnante BCM assinalou, além do mais: - Ter mais de 60 anos; - Ter como habilitações académicas licenciatura ou superior; - O seu sector de actividade: reformada; - Moeda de referência: EUR; - Investir em produtos financeiros há mais de 15 anos; - Investir em produtos financeiros directamente ou delegando em terceiros; - Investir em produtos financeiros regularmente (6 a 12 transacções por trimestre); - Já ter investido no mercado em Portugal e na Europa; - Avaliar os seus conhecimentos sobre instrumentos, produtos e mercados financeiros como “Médios” (alguma percepção dos riscos associados aos diferentes instrumentos financeiros); - Conhecer e ter: depósitos a prazo; obrigações que não incorporem derivados (ex. obrigações do tesouro, obrigações de empresa); instrumentos do mercado monetário (ex. bilhetes do tesouro, papel comercial; - Conhecer acções negociadas em mercado regulamentado (nacionais ou estrangeiras); fundos de investimento harmonizados; Exchange Trade Funds); - Desconhecer: acções não negociadas em mercado regulamentado; fundos de investimento não harmonizados; convertíveis; obrigações que incorporem derivados (ex. obrigações com warrants); instrumentos financeiros derivados, incl. futuros, swaps e forwards (sobre acções, divisas, taxas de juro, matérias-primas, etc.); - Conhecer produtos estruturados, incl. reverse convertibles e credit link notes; - Valor do património 2 a 5M€; - Do qual em activos financeiros 50 a 75%; - Principal razão de investimento nos mercados financeiros: preservar o valor do capital; - Expectativa de rendimento médio anual: >inflação; Preocupar-se com a preservação do capital, mas pretender potenciar a valorização e nesse sentido permitir flutuações; - Do seu património financeiro estaria disposta a investir em activos de risco médio ou elevado, tais como acções e unidades de participação em fundos de investimento de acções até 10%. 25.6. O resultado do questionário corresponde a um perfil “moderado”, a que a instituição bancária atribuiu as seguintes características: Conhecimentos: O investidor tem elevados conhecimentos económico-financeiros, é capaz de distinguir claramente as diferentes classes de activos e sabe o que está a ocorrer nos mercados financeiros (desenvolvidos ou emergentes). Também conhece os mercados cambiais ou de investimentos alternativos. Investimentos: obrigações e instrumentos do mercado monetário, com uma exposição considerável a acções e outras classes de activos. Elevada experiência de investimento em mercados financeiros e investimento regular quer em mercados desenvolvidos quer emergentes. Objectivos: Crescimento do valor do capital. Está disposto a assumir flutuações consideráveis de capital por forma a potenciar e rentabilidade. Riscos: A tolerância ao risco é média a elevada. 25.7. No questionário designado “Perfil de Investidor”, cuja cópia se mostra a fls. 1340 a 1342, dando-se o respectivo teor por integralmente reproduzido, o Impugnante LCM assinalou, além do mais: - Ter mais de 60 anos; - Ter como habilitações académicas licenciatura ou superior; - O seu sector de actividade: consultoria engenharia; - Moeda de referência: EUR; - Investir em produtos financeiros há mais de 15 anos; - Investir em produtos financeiros directamente ou delegando em terceiros; - Investir em produtos financeiros regularmente (6 a 12 transacções por trimestre); - Já ter investido no mercado em Portugal e na Europa; - Avaliar os seus conhecimentos sobre instrumentos, produtos e mercados financeiros como “Médios” (alguma percepção dos riscos associados aos diferentes instrumentos financeiros); - Conhecer e ter: depósitos a prazo; obrigações que não incorporem derivados (ex. obrigações do tesouro, obrigações de empresa); instrumentos do mercado monetário (ex. bilhetes do tesouro, papel comercial; - Conhecer acções negociadas em mercado regulamentado (nacionais ou estrangeiras); fundos de investimento harmonizados; Exchange Trade Funds); - Desconhecer: acções não negociadas em mercado regulamentado; fundos de investimento não harmonizados; convertíveis; obrigações que incorporem derivados (ex. obrigações com warrants); instrumentos financeiros derivados, incl. futuros, swaps e forwards (sobre acções, divisas, taxas de juro, matérias-primas, etc.); - Conhecer produtos estruturados, incl. reverse convertibles e credit link notes; - Valor do património 2 a 5M€; - Do qual em activos financeiros 50 a 75%; - Principal razão de investimento nos mercados financeiros: preservar o valor do capital; - Expectativa de rendimento médio anual: >inflação; - Preocupar-se com a preservação do capital, mas pretender potenciar a valorização e nesse sentido permitir flutuações; - Do seu património financeiro estaria disposta a investir em activos de risco médio ou elevado, tais como acções e unidades de participação em fundos de investimento de acções até 10%. 25.8. O resultado do questionário corresponde a um perfil “moderado”, a que a instituição bancária atribuiu as seguintes características: Conhecimentos: O investidor tem elevados conhecimentos económico-financeiros, é capaz de distinguir claramente as diferentes classes de activos e sabe o que está a ocorrer nos mercados financeiros (desenvolvidos ou emergentes). Também conhece os mercados cambiais ou de investimentos alternativos. Investimentos: obrigações e instrumentos do mercado monetário, com uma exposição considerável a acções e outras classes de activos. Elevada experiência de investimento em mercados financeiros e investimento regular quer em mercados desenvolvidos quer emergentes. Objectivos: Crescimento do valor do capital. Está disposto a assumir flutuações consideráveis de capital por forma a potenciar e rentabilidade. Riscos: A tolerância ao risco é média a elevada. 25.9. Em 30.9.2013 os Impugnantes subscreveram “Notes” com a designação “4,75% RIO FORTE INVESTMENTS SA, EMTN SR – 173”, no valor de €200.000,00, com vencimento em 1.10.2014. 25.10. Em Janeiro de 2014, os Impugnantes subscreveram obrigações Rio Forte, no valor de €100.000,00, com vencimento em 10.4.2014. 25.11. O capital de €100.000,00, investido em Janeiro de 2014, foi reembolsado e reinvestido no mesmo dia, 10.4.2014, na aplicação “Notes” com a designação “4% RIO FORTE INVESTMENTS SA, EMTN SR – 231”, no valor de €100.000,00, com vencimento em 10.7.2014. 25.12. O pagamento da aquisição das aplicações financeiras foi efectuado pelos fundos depositados na conta n.º 850815, as comissões da intermediação financeira da instituição em liquidação também e os juros e as remunerações das aplicações adquiridas também caíam na mesma conta. 25.13. A Liquidanda executou as ordens de investimento nas obrigações Rio Forte que foram associadas à conta n.º850815.01, conta “Non géré”, titulada pelos Impugnantes. 25.14. Nas obrigações Rio Forte subscritas as datas de vencimento das obrigações de reembolso do capital e do pagamento de juros remuneratórios já estavam definidas no momento da subscrição e foram transmitidas aos Impugnantes mediante documento. 25.15. As obrigações subscritas venciam juros a uma taxa de juros remuneratórios fixa e determinada no momento da subscrição do produto pelos Impugnantes. 25.16. O investimento em “Notes” Rio Forte não foi o resultado de conselhos prestados pela Liquidanda ao abrigo do contrato de consultoria para investimento celebrado com os Impugnantes. 25.17. A subscrição das “Notes” Rio Forte pelos Impugnantes foi tomada na sequência da colocação (comercialização) desse produto financeiro por parte da Liquidanda. 25.18. A colocação de obrigações da Rio Forte inseriu-se num programa quadro de colocação de obrigações desta sociedade, denominado “Euro Medium Term Note Programme”. 25.19. Na data da subscrição pelos Impugnantes das “Notes” com a designação “4,75% RIO FORTE INVESTMENTS SA, EMTN SR – 173” e “Notes 4% RIO FORTE INVESTMENTS SA, EMTN SR – 231” a Liquidanda tinha conhecimento que as mesmas eram produtos financeiros que comportavam os riscos expressos no verso dos documentos designados “Execução de Ordem sobre Instrumento Financeiro”. 25.20. Consta do verso dos documentos designados “Execução de Ordem sobre Instrumento Financeiro” referentes às subscrições referidas na impugnação “Declaro que fui devidamente informado e esclarecido pela Banque Privée Espirito Santo – Sucursal em Portugal (O BPES), sobre as características dos instrumentos financeiros em causa e que não pretendo ou necessito de qualquer informação adicional. Também fui informado pelo BPES sobre as consequências que resultam ou podem resultar do investimento que pretendo concretizar em instrumentos financeiros, incluindo as adversas, nomeadamente que: (
11. i)qualquer investimento em instrumentos financeiros está sempre exposto a riscos de natureza diversa, incluindo de mercado, crédito, operacional, legal, solvabilidade da contraparte e outros; (
12. ii)da sujeição ao risco de mercado pode resultar do instrumento financeiro abaixo do seu valor nominal ou do valor de aquisição, estando, nomeadamente sujeito à cotação e à liquidez de cada momento; (iii) da sujeição ao risco de solvabilidade da contraparte pode resultar, sempre e em qualquer circunstância, a perda da totalidade do capital investido e/ou da rentabilidade associada, ainda que as características dos instrumentos financeiros prestem tal garantia; (
13. iv)a existência de uma call (opção de compra) ou de uma put (opção de venda) não assegura a concretização da compra/venda na data indicada e a consequente antecipação da maturidade do investimento, que poderá ser perpétua. O BPES aconselhou-me a diversificar sempre a minha carteira de investimentos, evitando uma concentração excessiva num mesmo risco ou tipo de risco. Também estou perfeitamente esclarecido sobre a natureza da intervenção do BPES, que se limita a receber ordens sobre instrumentos financeiros, nos termos do contrato de registo e depósito junto do BPES e que o BPES não é o emitente dos instrumentos financeiros que pretendo adquirir, nem tão pouco presta ou prestará qualquer tipo de garantia sobre as suas características ou sobre o cumprimento das obrigações pelos emitentes, ainda que o investimento tenha sido concretizado na sequência de uma sugestão de investimento pelo mesmo apresentada.” 25.21. Os Impugnantes recebiam extractos periódicos da sua conta junto da Liquidanda com informação relativa aos investimentos realizados, com menção à aplicação concreta, e avisos de subscrição 25.22. A Liquidanda nunca integrou produtos financeiros da Rio Forte no âmbito da prestação de serviços de consultoria de investimento (advisory) ou mandatos de gestão discricionária por uma questão de posicionamento da Liquidanda no mercado como private banker, que procurava prestar aos seus clientes um serviço, diferente dos comercializados por uma instituição com um perfil mais generalista, como era o Banco Espirito Santo, SA. 25.23. A Liquidanda colocava ao dispor dos seus clientes outros produtos financeiros que não estavam relacionados com o Grupo Espírito Santo. 25.24. A Liquidanda não recebeu quaisquer instruções, ordens ou recomendações para colocar obrigações da Rio Forte. 25.25. Nenhum dos gerentes da Liquidanda deu qualquer ordem, instrução ou recomendação aos seus colaboradores para aconselhar a subscrição de obrigações da Rio Forte aos Impugnantes. 25.26. A Liquidanda não recebeu qualquer prémio, incentivo ou remuneração especial pela colocação de obrigações da Rio Forte. 25.27. A Liquidanda não assumiu perante a Rio Forte obrigações de colocação de um mínimo de valores mobiliários ou de subscrição de eventuais valores mobiliários não colocados. 25.28. A Liquidanda tinha acesso à informação pública sobre a Rio Forte, nomeadamente ao relatório e contas da sociedade. 25.29. A gestão corrente da Banque Privée Espirito Santo, S.A. e a articulação com a sua sucursal em Portugal, era assegurada por um Comité Executivo composto por JCA, PAC e SF. 25.30. Nenhum dos administradores da Banque Privée Espirito Santo, S.A. tinha intervenção no relacionamento directo entre a Liquidanda e os seus clientes. 25.31. A Sucursal Liquidanda dispõe de escrituração contabilística própria específica das operações realizadas em Portugal. 25.32. Os Impugnantes já reclamaram o montante que reclamam nesta liquidação junto da massa insolvente da Rio Forte Investments, S.A. * 3.3. Matéria de facto provada relativamente à impugnação nº5, correspondente ao recurso 1.3., interposto por ASC, MLSC, SSC e PSC: 5.1. Em 15.12.2010, os Impugnantes procederam à abertura de conta de depósito à ordem na Sucursal em Portugal da Banque Privée Espírito Santo, S.A., nos termos constantes do contrato cujo clausulado se mostra a fls. 8576 a 8595, que aqui se dá por integralmente reproduzido por questões de economia processual, à qual foi atribuído o n.º850529. 5.2. Os Impugnantes subscreveram obrigações Rio Forte, no valor de USD 300.000,00, em 1.3.2011, 1.3.2012 e 1.3.2013, com duração anual. 5.3. Os Impugnantes foram sucessivamente reembolsados dessas aplicações, obtiveram rendimentos e reinvestiram os valores reembolsados em mais obrigações Rio Forte. 5.4. As ordens de subscrição eram dadas presencial, ou telefonicamente, à Liquidanda e foram sempre assinadas por um só Impugnante, ASC. 5.5. A Liquidanda executou as ordens dadas pelo Impugnante ASC, entre 2011 e 2013, para investimento do valor de USD 300.000,00 em obrigações Rio Forte, com cópia a fls. 8568 a 8572, dando-se o respectivo teor aqui por integralmente reproduzido. 5.6. Consta da 2ª página dos documentos designados “Execução de Ordem sobre Instrumento Financeiro” referentes às subscrições referidas em 5.5. “Declaro que fui devidamente informado e esclarecido pela Banque Privée Espirito Santo – Sucursal em Portugal (O BPES), sobre as características dos instrumentos financeiros em causa e que não pretendo ou necessito de qualquer informação adicional. Também fui informado pelo BPES sobre as consequências que resultam ou podem resultar do investimento que pretendo concretizar em instrumentos financeiros, incluindo as adversas, nomeadamente que: (
14. i)qualquer investimento em instrumentos financeiros está sempre exposto a riscos de natureza diversa, incluindo de mercado, crédito, operacional, legal, solvabilidade da contraparte e outros; (
15. ii)da sujeição ao risco de mercado pode resultar do instrumento financeiro abaixo do seu valor nominal ou do valor de aquisição, estando, nomeadamente sujeito à cotação e à liquidez de cada momento; (iii) da sujeição ao risco de solvabilidade da contraparte pode resultar, sempre e em qualquer circunstância, a perda da totalidade do capital investido e/ou da rentabilidade associada, ainda que as características dos instrumentos financeiros prestem tal garantia; (
16. iv)a existência de uma cal (opção de compra) ou de uma put (opção de venda) não assegura a concretização da compra/venda na data indicada e a consequente antecipação da maturidade do investimento, que poderá ser perpétua. O BPES aconselhou-me a diversificar sempre a minha carteira de investimentos, evitando uma concentração excessiva num mesmo risco ou tipo de risco. Também estou perfeitamente esclarecido sobre a natureza da intervenção do BPES, que se limita a receber ordens sobre instrumentos financeiros, nos termos do contrato de registo e depósito junto do BPES e que o BPES não é o emitente dos instrumentos financeiros que pretendo adquirir, nem tão pouco presta ou prestará qualquer tipo de garantia sobre as suas características ou sobre o cumprimento das obrigações pelos emitentes, ainda que o investimento tenha sido concretizado na sequência de uma sugestão de investimento pelo mesmo apresentada.” 5.7. A Liquidanda informou os Impugnantes, na pessoa de ASC, das características da aplicação que subscreveram. 5.8. A Liquidanda esclareceu os Impugnantes de que a subscrição das obrigações Rio Forte não era um depósito junto da Liquidanda. 5.9. A Liquidanda não assumiu o pagamento das obrigações em caso de incumprimento ou insolvência do emitente. 5.10. Os Impugnantes sabiam, no momento em que foi dada a ordem de subscrição, que na data de vencimento o emitente teria de reembolsar integralmente o capital e pagar os juros na taxa fixada. 5.11. A Liquidanda informou e esclareceu os Impugnantes sobre a entidade emitente da aplicação em causa – a Rio Forte –, nomeadamente sobre o facto de esta entidade integrar o Grupo Espírito Santo, a que pertente a Banque Privée Espirito Santo, S.A. 5.12. Os Impugnantes são titulares de obrigações com a designação “4,25% Rio Forte Investments SA EMTN SR-217 2014/27.02.2015