Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 6255/15.9TDLSB.L1-5 Relator: ALDA TOMÉ CASIMIRO Descritores: PROVA CUSTÓDIA APREENSÃO ALEGAÇÕES ORAIS SUSPENSÃO PRODUÇÃO DE PROVA SUPERVENIENTE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO CONTRADIÇÃO INSANÁVEL AGENTE PROVOCADOR SEGREDO PROFISSIONAL ADVOGADO RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO PESSOA COLECTIVA DANOS NÃO PATRIMONIAIS MANDADO DE DETENÇÃO EUROPEU PERDÃO DA PENA CO-AUTORIA EXTORSÃO ISENÇÃO DE PENA CORREIO ELECTRÓNICO CORRESPONDÊNCIA TELECOMUNICAÇÕES NON BIS IN IDEM ASSISTENTE INTERESSE EM AGIR MODIFICAÇÃO MATÉRIA DE FACTO PERDA DE BENS A FAVOR DO ESTADO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 01/07/2025 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSOS PENAIS Decisão: NÃO PROVIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS Sumário: I- Não há necessidade de proceder a perícia informática relativa à questão da custódia da prova se os esclarecimentos prestados pelas autoridades húngaras se afiguram suficientes para concluir que a mesma foi segura e se os esclarecimentos prestados pelas autoridades húngaras e pela Polícia Judiciária, após o exame realizado aquando da remessa do material se afiguram suficientes para concluir que a prova não foi contaminada ou adulterada (tanto mais que o recorrente não alega qualquer adulteração efectiva da prova recolhida). II- Se os elementos probatórios que o arguido/recorrente queria que fossem juntos aos autos “não se afiguram adequados para o efeito pretendido e/ou relevantes para a boa decisão da causa e descoberta da verdade material”, não deve ser deferida apreensão. III- Conforme a previsão do nº 4 do art. 360º do Cód. Proc. Penal, a possibilidade de suspensão das alegações para produção de meios de prova supervenientes exige que se esteja perante um caso excepcional e que tal se revele indispensável para a boa decisão da causa. IV- a eventual omissão de factos que, em abstracto, se pudessem considerar de interesse para a decisão, não é susceptível de configurar a alegada nulidade por falta de fundamentação. V- a previsão da alínea
(2005), para que a matéria seja considerada a coberto do segredo profissional não basta que tenha sido conhecida pelo advogado por mera ocasião da prestação dos serviços ou dessa actividade, sendo necessário que haja uma conexão ou uma relação directa entre o exercício de determinado mandato e o conhecimento dos factos." 26 – Todos os factos relatados por NN, bem como a correspondência enviada por este para a PJ, estão abrangidos pelo segredo profissional dos advogados, não tendo este pedido à Ordem dos Advogados o levantamento desse segredo. 27 – Ao contrário do afirmado na decisão recorrida, as comunicações entre NN e o recorrente inserem-se, inequivocamente, na atividade profissional do recorrente, porquanto este apenas atuou enquanto mandatário de AA, tendo participado nas negociações com a EMP02... nessa qualidade, na expectativa de, nessa qualidade, auferir os seus honorários, como, aliás, resulta das comunicações reproduzidas nos factos provados. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO, PELO TOCANTE À OMISSÃO DE FACTOS RELEVANTES NO CATÁLOGO DOS FACTOS PROVADOS – artigo 379.º n.º 1, alínea a), por referência ao disposto no artigo 374.º, n.º 2. 28 – A este propósito, foi feito um excurso desenvolvido acerca da fundamentação da sentença, com recurso a elementos doutrinais e jurisprudenciais. 29 – O tribunal a quo não se pronunciou, na factualidade assentada, sobre alguns factos que resultaram da discussão da causa, que se mostram incontroversamente provados e que apresentam, no correspondente somatório, uma cogente relevância para a apreciação do caso em pauta e para a correlativa decisão, na amplitude da não configuração do crime de extorsão e da desistência da tentativa, situações ambas redarguidas na contestação. 30 – Tais factos foram expostos nas alíneas
- a)a
- n)e foi indicado o amparo dessa matéria de facto omitida, cujo teor (exposição e arrimo) se dá aqui por totalmente reproduzido. 31 – Uma vez que tal conjunto fáctico, no contexto da (não) conformação do crime de extorsão, maiormente na fração alusiva ao mal importante, e na tessitura, subsidiária, da desistência da tentativa, em atenção a todas as soluções jurídicas pertinentes, tem inteira proficuidade e habilitação ponderosa para figurar no elenco dos factos provados e relevar para a decisão final, a respetiva preterição, por pretensa inocuidade, determina a nulidade do Acórdão, por omissão de fundamentação, com a consequência de dever ser repetido o Acórdão pelo tribunal a quo, com a integração desses factos. INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA PARA A DECISÃO 32 – A insuficiência que se invoca está inteiramente conglobada com a omissão dos factos determinantes da invocada nulidade do Acórdão – adstringe-se, pois, a essa matéria de facto que foi totalmente preteridais no âmbito do Acórdão. 33 – Foram feitas algumas considerações teóricas acerca deste vício. 34 – O Tribunal a quo não tomou posição sobre factos discutidos em audiência de julgamento e relevantes para a decisão, não os fazendo constar dos provados ou não provados, nem sobre factos alegados na contestação, também eles prevalentes. O tribunal deixou de se pronunciar sobre factos concretos com relevo para a decisão da causa que constituíam o objecto do processo e que devia ter fixado. 35 – O proferimento de decisão condenatória com omissão de factos relevantes para a determinação da sanção, como são os sobreditos factos, determina o vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, prevenido no artigo 410.º, n.º 2, alínea a). EFEITO DECORRENTE DO VÍCIO INDIGITADO. 36 – Uma vez que o vício em tela não pode ser superado de outra forma, deverá determinar-se o reenvio parcial do processo, para novo julgamento, limitado aos premencionados factos, em ordem à sua ponderação reflexiva na contextura da decisão final. FACTOS INDEVIDAMENTE DADOS COMO PROVADOS E FACTOS QUE DEVIAM TER SIDO CONSIDERADOS ASSENTES, para os efeitos do estabelecido no artigo 412.º, n.º 3, alínea
- a)37 – FACTOS QUE FORAM INDEVIDAMENTE DADOS COMO PROVADOS – os factos descritos, no Acórdão, sob os subsequentes números, na totalidade ou nos segmentos realçados, sublinhados ou italicizados: “118 – No apartado em que se refere que o JJ agiu “com receio de que o arguido AA publicasse na internet ou fornecesse a jornalistas documentos relacionados com a actividade da “EMP02... Limited”, contendo elementos sujeitos a segredo comercial”. “126 – Com efeito, ainda nesse dia, o arguido AA contactou com o arguido DD e deu-lhe conta do seu plano em abordar o legal representante da “EMP02... Limited”, JJ, e pedir-lhe uma quantia, entre o meio milhão e um milhão de euros, para não tornar públicos certos documentos alegadamente comprometedores para aquela sociedade e/ou para o seu legal representante.” “127 – O arguido DD, tendo tomado conhecimento do plano do arguido AA, aceitou colaborar com este nas abordagens que viessem a ser feitas a JJ.” “142 – Temendo publicações de documentos que pudessem comprometer a atividade e o segredo comercial da “EMP02... Limited”, no site “...” (tal como já havia ocorrido nos dias 1 e 2 de Outubro), no dia 19 de Outubro de 2015, pelas 21:15h, JJ enviou uma mensagem de correio eletrónico para o arguido AA, com conhecimento ao arguido DD, sugerindo um encontro para dia 21 de Outubro de 2015, entre si, o seu advogado NN e o arguido DD.” “148. Na tarde desse dia, o arguido DD deslocou-se a ..., a expensas da “EMP02... Limited”, por imposição do primeiro, como condição prévia para realização do encontro.” “149. Exigiu, igualmente, o arguido DD, que os encargos que tivesse com voos de ida e volta .../..., bem como o transporte rodoviário entre o aeroporto ... e o local do encontro (bem como o percurso inverso - com recurso a carro de aluguer - com a matrícula ..-JA-.. - e motorista) fossem suportados pela EMP02....” “150 – Face à gravidade da divulgação dos elementos da “EMP02...” na posse do arguido AA, JJ anuiu nessa pretensão e custeou as passagens áreas e uma viatura com motorista.” “151 – Foi, ainda, colocada como exigência prévia pelo arguido DD, que a “EMP02... Limited” assumisse o compromisso do pagamento dos seus honorários, situação que JJ protelou para discutir aquando do encontro, receoso que a negação desse pedido pudesse desencadear algum tipo de divulgação imediata dos conteúdos confidenciais.” “153. Na totalidade: “Tal acordo visava estabelecer os termos em que se concretizaria a entrega da informação que o arguido AA tinha na sua posse sobre a EMP02... e de que modo receberia a contrapartida monetária proposta para essa entrega.” “155. Na totalidade: “Nesse acordo estariam envolvidas quantias a entregar ao arguido AA em troca da não divulgação pública de documentos referentes à “EMP02... Limited”. “160 – Na totalidade. Ou seja: “Nesse mesmo encontro, JJ referiu que não sabia como é que os advogados presentes iriam conseguir transformar um crime de extorsão num contrato juridicamente válido, tendo o arguido DD referido para não se preocupar com isso.” “166 – Uma vez que JJ não avançou com nenhuma proposta de acordo, no dia 5 de Novembro de 2015, pelas 08:58h, o arguido DD, apercebendo-se de que não havia já intenção de JJ em efetuar qualquer tipo de pagamento ao seu cliente AA, e por recear ser criminalmente ou disciplinarmente responsabilizado pela sua atuação, remeteu a seguinte mensagem de correio eletrónico para NN: […] “172 – Pese embora a referida mensagem, o certo é que o arguido AA havia já publicado diversos documentos respeitantes à “EMP02... Limited” , a partir do dia 4 de Novembro de 2015 (vd. infra) por ter percebido, logo em finais de Outubro, que nenhuma quantia lhe seria entregue por JJ. “175 – Uma vez que não foram prontamente alcançadas as pretensões dos arguidos AA e DD no que respeita à obtenção de um montante pecuniário por parte da “EMP02... Limited”, no dia 4 de Novembro de 2015, dando continuidade à atuação que vinha desenvolvendo, o arguido AA publicou novos conteúdos confidenciais retirados do sistema informático da “EMP02...”. “406. O arguido AA ao solicitar a JJ uma quantia situada entre os € 500.000,00 e os €1.000.000,00 para não divulgar as informações confidenciais de que dispunha e que sabia serem relevantes para a actividade comercial desenvolvida pela “EMP02... Limited”, nomeadamente através do site ..., actuou com intenção de se apropriar daquela quantia que bem sabia não lhe ser devida, a qual apenas lhe seria entregue por JJ para não ver divulgadas publicamente informações confidenciais da sociedade que representa e que poderiam prejudicar os negócios da mesma.” “407. Por sua vez, o arguido DD tomou conhecimento da actuação do arguido AA e do seu plano, e aderiu ao mesmo, apoiando-o através da troca de e-mails e encontros a realizar para receção da quantia peticionada.” “408 – Em conjugação de esforços, atuaram os arguidos AA e DD, sempre com o intuito de fazerem sua quantia situada entre 500 000 € e 1 000 000 € que, caso lhes tivesse sido entregue, sabiam resultar de um constrangimento na actuação de JJ e não da sua livre vontade.” “409. Tal quantia apenas não lhes foi entregue por razões alheias à sua vontade.” “419 – Os arguidos agiram sempre com vontade livre e consciente, bem sabendo que as respectivas condutas eram proibidas e punidas por lei.” “562. Na totalidade. Ou seja: “Em consequência das condutas dos demandados AA e DD a assistente sentiu desassossego e intranquilidade no seu quotidiano diário, bem como sentiu-se constrangida e insegura relativamente ao futuro da sua atividade, e ao que da concretização de tais ameaças poderia advir para o negócio que estava a prosseguir.” 38 – FACTOS QUE DEVIAM TER SIDO CONSIDERADOS ASSENTES (da factualidade vertida na contestação apresentada pelo arguido DD): os constantes da matéria de facto negativa, sob os sequentes números: “48.º – O envolvimento do arguido DD no encontro realizado no dia 21/10/2015, apenas surge porque NN lhe transmitiu que a respetiva intervenção seria indispensável para a realização do negócio.” “49.º – Se NN não tivesse tomado a iniciativa de contactar o arguido DD este jamais tinha intervindo nas negociações com a EMP02...” “50.º – Após ter tomado conhecimento do teor do email de 11/10/2015 (referido no ponto 526) o arguido DD apartou-se totalmente da operação sinalizada pelo AA.” “52.º – Após ter recebido o email descrito no ponto 133 (de 13/10/2015, enviado pelo NN) o arguido DD questionou o arguido AA sobre a efectiva finalidade do contrato.” “53.º – O arguido AA esclareceu o arguido DD de que a EMP02... pretendia obter os seus serviços em apoio informático, além do mais para a auxiliar e lhe explicar o que devia fazer para não voltar a ser atacada (hackeada).” “54.º – O arguido DD desconhecia a concreta origem da informação que o AA afirmou ter, tendo sido por isso que se disponibilizou a negociar o contrato de prestação de serviços em nome do AA.” “55.º – Na sequência do referido no ponto 541 e após a sua análise o arguido DD contactou novamente o arguido AA para este lhe clarificar o que, na realidade, pretendia, tendo ele asseverado que o seu desígnio estrutural era a feitura de um contrato de prestação de serviços informáticos.” “59.º – O arguido DD nunca aceitou intermediar o negócio, que envolvia verbas entre meio milhão e um milhão de euros, para o qual o arguido AA o tinha contactado e pedido o seu auxílio.” “60.º – O arguido DD determinou, em 9/11/2015, o arguido AA a desistir das negociações com JJ.” “61.º – Foi o arguido DD quem com o seu comportamento logrou que o arguido AA desistisse das negociações com JJ.” “62.º – O arguido DD incrementou diligências para cooperar com as autoridades.” “63.º – O arguido DD desconhecia, e não podia conhecer, que a EMP02... estava a ser objeto de uma ameaça com mal importante.” 39 – OUTROS FACTOS QUE DEVIAM TER SIDO DADOS COMO PROVADOS
- a)Desde a primeira interpelação, no dia 03/10/2015, feita pelo arguido AA, então na veste de OO, até ao fim das conversações,a EMP02... jamais teve a intenção de pagar alguma quantia ao OO e, por consequência, ao arguido DD;
- b)A EMP02... manteve sempre o diálogo com o OO e com o arguido DD e acedeu à realização do encontro com o desígnio, magno, de descobrir a verdadeira identidade do OO e com o propósito, meramente residual, de retardar as publicações;
- c)Na perspetiva da EMP02..., inexistia qualquer ilegalidade, ilicitude, criminal ou outra, secretismo ou falta de transparência correlacionada com as publicações feitas no site ... – nesse recortado, nunca receou a correspondente publicação;
- d)A publicação de documentação interna pertencente à EMP02... respeitava apenas ao facto de ser um acervo privado.
- e)O público em geral não tinha interesse nessas publicações;
- f)A Imprensa tinha interesse nessas publicações;
- g)O único receio da EMP02..., na focalização profissional, justaposto às publicações da sua documentação interna, residia na eventual diminuição da sua vantagem competitiva relativamente aos concorrentes;
- h)A EMP02... nunca viu replicado, pela concorrência, os seus modelos contratuais ou as algumas das pertinentes cláusulas;
- i)A EMP02... contratou uma empresa para identificar a verdadeira identidade de OO;
- j)No âmbito dos presentes autos, a EMP02... apresentou duas queixas-crime: a primeira, no dia 3 de outubro de 2015, referente a publicações, feitas em ..., a propósito de contratos celebrados entre a EMP02... e os seus clientes; e a segunda, no dia 7 de outubro de 2015, pelas 16h15, por extorsão/interceção ilegítima, correlacionada com o contacto, por email, estabelecido, no dia 03/10/2015, por OO com o representante da EMP02..., JJ;
- l)Facto 140 da contestação, no que corresponde ao segmento que ora se indica em itálico, e que respeita a matéria imbricada à desistência da tentativa: “Prevalece, porém, agregar ainda as subsecutivas passagens, respeitante ao diálogo, em torno da proposta/minuta de acordo, que se estabeleceu entre o NN e o arguido DD: “NN: Entretanto, como sabe, não sei se sabe, alegadamente o seu cliente já publicou mais documentos da EMP02...… DD: Não sabia… NN: Pois… DD: Depois da nossa reunião? NN: Sim publicou ontem ou hoje DD: Então olhe não foi nada disso que eu falei com ele, vou tentar falar hoje com ele. NN: “[…] relativamente a parte de garantias e a coisas que ficaram, aquilo que eu tinha ficado percebido na altura era que o montante que se conseguia fazer ou que o que o colega tinha falado tinha sido dos trezentos mil, não eram mais valores adicionais […] em termos de garantias para nós as coisas são muito pouco palpáveis e pensei que o colega fizesse mais ou menos um contrato ou um draft de um contrato propriamente dito… agora eu vou fazer um draft… DD: Doutor o importante ali é chegarmos a acordo com os valores e com as garantias e com as formas de pagamento… e lá saber se o homem é útil com o JJ… obviamente situações que falamos, lá na situação de ele entrar lá na Federação… isso é um problema deles e se eles têm de facto interesse ou não. O draft depois o senhor doutor faz com facilidade naturalmente. Agora […] o homem tem-me perguntado e eu não tenho resposta, mas convinha dar uma resposta. Claro que a gente pode dizer que isto demora uma semana ou demora dois dias ou então dizemos” – cf. ff. 1530 verso-1531.
- m)– Facto 141 da contestação: “O NN ficou ainda de responder a essa proposta/minuta de acordo após dialogar com o JJ – ver fls. 1530 verso”
- n)– Na conversação a que referem as precedentes alíneas
- l)e m), ocorrida no dia 04/11/ 2015 (quarta-feira), pelas 18h49, consta ainda o seguinte: o NN disse que ia falar com o JJ, mas que, nesse momento, ele estava fora; que julga que ele virá no fim de semana; e que até ao fim de semana (ou seja, até os dias 7 ou 8 de novembro) falaria com ele – cf. fls. 1530 verso. 40 – ERRO DE JULGAMENTO. Neste recorte, fez-se uma digressão acerca do seguinte: pertinente vício; da prova judiciária; da avaliação das provas; e da livre apreciação da prova. 41 – A motivação do tribunal a quo conformou-se nitidamente intercisa e intercadente; com efeito, na motivação, divisa-se um desígnio cristalino, por banda do Tribunal a quo, de extratar apenas as parcelas (tidas por) importantes, sobretudo, do depoimento das testemunhas JJ e NN (ambas com terminante interesse no desfecho do processo e, ipso facto, com posicionamentos claramente flexuosos e esconsos, pois que o primeiro foi representante da EMP02..., ao passo que o segundo, além de ter prestado serviços para esta, foi denunciado, com uma queixa-crime e uma participação disciplinar, pelo arguido DD), para, dessa forma, atingir um objetivo bem direcionado e precogitado – a condenação do arguido DD pelo crime de extorsão, sob a forma tentada. Por tal razão, nesse percurso, foram omitidos alguns complexos fácticos imperativos, com idoneidade para, de uma parte, subverter a facticidade assentada e, de outra parte, para firmar ou sancionar os reportados factos erroneamente considerados não provados. 42 – Após, foi registada uma nótula acerca do posicionamento do arguido/recorrente na impugnação parcial da matéria de facto, em que se justapõem as regras da experiência e os critérios de normalidade com provas apontadas na motivação feita pelo Tribunal a quo. Nesse recorte, por mostrar total prestabilidade para a situação em foco, transcreveu-se um escólio de PP. 43 – No consectário desse procedimento, sem a convocação e o cotejo crítico de componentes probatórios relevantes, a correlacionar com alguma da matéria de facto assinalada na motivação, preteriu-se, de forma grave, a enumeração factual na sua exata e acertada dimensão, que se postulava mais concreta e rigorosa. 44 – De seguida, foi transcrito o teor superlativo, para o recurso, do depoimento das testemunhas JJ e NN (com a referência às datas dos depoimentos, aos ficheiros das gravações e aos períodos de tempo em que ocorreram os citados depoimentos) 45 – Dado que constitui referência matriz do presente recurso, o arguido enfatiza, de pronto, o seguinte: agiu sempre na qualidade de advogado; não cometeu nenhum ilícito criminal, notadamente o crime de extorsão; e sente-se sobremodo ofendido, por ter sido instigado, provocado e atraiçoado, entre outros, por um colega de profissão, que violou frontalmente o segredo profissional a que está adscrito – o advogado NN. 46 – Nesse alinho, simplificado e macroscópico, o arguido dissente da fixação, pelo Tribunal a quo, dos factos anteditos, dados como provados e não provados. Com efeito, tal assentamento, de um lado, e apartação, por outro, consolida-se em equívocos, imprecisões e desajustamentos da avaliação da prova. 47 – Foram, então, enfatizadas a imagem global dos factos e as incoerências, incongruidades e inconsequências deles emergentes, bem como dos factos negativos, e da motivação que lhes subjaz. 48 – Isso foi esquematizado em 30 tópicos largamente desenvolvidos, cujo teor se remete, na sua plenitude, para a motivação do recurso, com abundantes reflexões, em que se fez apelo, inter alia, a passagens dos depoimentos das testemunhas JJ e NN, às declarações do arguido DD, à abundante prova documental e às regras da experiência e aos critérios de normalidade. Foi também indicado; o arrimo que impõe o afastamento dos factos indevidamente dados como provados; o estribo que determina que se considerem assentes os factos dados como não provados pelo Tribunal a quo; e o esteio que requisita que se considerem provados outros factos, descritos sob a as alíneas
- a)a n). 49 – Na situação sub judice, em vista das replicações e questionamentos opostos, a fundamentação não está corretamente densificada, pois que o Tribunal não valorou, de forma atilada e judiciosa, a prova produzida; por tal motivo, as impostações indexadas sobrepõem-se claramente à convicção estabelecida pelo Tribunal, que fez apelo a presunções exorbitantes da realidade fáctica, preteriu a prova efetuada, na sua dimensão multiangular/poliédrica e infringiu as regras da experiência e os critérios de normalidade. Em jeito sinótico, foram concretizadas as provas que impõem decisão diversa da fixada pelo Tribunal a quo 50 – Subsidiariamente. No limite, perante a incidência da prova, no caso de não se conceder absoluto crédito às cogitações desenvolvidas, subsiste, pelo menos, uma dúvida insanável no atinente aos factos que suportam a responsabilidade do arguido DD. 51 – De facto, a prova produzida, no extremo, não determinou a persuasão bastante relativamente a tal facto. Verifica-se, assim, uma dúvida insuperável no que toca ao sobredito segmento – tais dúvidas deveriam, então, beneficiar oarguido. 52 – Tecnicamente, tal non liquet que se atingiu, no âmbito da prova, nesse particular aspeto, devia ter sido resolvido em benefício do arguido (nesta envolvência, foi feito um excurso jurídico acerca do princípio in dubio pro reo e foi ainda citado um excerto do Acórdão do STJ de 20/04/2006,no que tange às situações em que pode ocorrer aviolação do princípio in dubio pro reo). 53 – Pela sua servência, validade e acerto, aportaram-se duas decisões jurisprudenciais, a propósito do correto enfoque do princípio in dubio pro reo, proferidas na esfera do Acórdãos da Relação de ... de 22/09/2020 e da Relação de Évora de 13/09/2016. 54 – Tais escólios representam o mais ajustado entendimento acerca do princípio in dubio pro reo, pois que a reflexão objetiva de tal princípio é imposta pelos princípios da culpa e da presunção de inocência. Na verdade, o enfocamento subjetivo deste princípio convolaria o princípio in dubio pro reo em figura meramente decorativa do ordenamento processual penal, com aplicação inteiramente marginal ou residual, sendo certo que exsurge algo paradoxal e desarmónico que um juiz dê como provados factos desfavoráveis ao arguido e, simultaneamente, reconheça não estar convencido da verificação de tais factos. 55 – Conclui-se, assim, que o que interessa apurar é se o tribunal, perante a prova produzida, objetivamente, devia ter ficado num estado de dúvida sobre a matéria de facto – e não se o Tribunal ficou efetivamente com qualquer dúvida sobre essa matéria. 56 – Ao existirem, pelo menos, as dúvidas averbadas e tendo o arguido sido condenada, nos termos em que o foi, pelo crime de extorsão, sob a forma tentada, no Acórdão de que ora se recorre, considera-se existir violação do Princípio Constitucional da Presunção de Inocência e do princípio in dubio pro reo. 57 – Nos presentes autos, foi pelo menos criada uma claríssima dúvida razoável no atinente à convicção que, na sua amplitude transversal, coonestou toda a conduta do arguido. 58 – Tais dúvidas, por força do princípio in dubio pro reo, não podem deixar de ser valoradas a favor do arguido. 59 – O tribunal a quo, condenando o Recorrente, da forma como o fez, interpretou erroneamente o disposto no n.º 2 do artigo 32.º da CRP. 60 – Todas as referências e aclarações balizadas impõem, pois, uma decisão diversa da recorrida, que se deve firmar no exato sentido que consta dos números 37, 38 e 39 das presentes conclusões. 61 – Significa isso que a matéria de facto descrita no Acórdão, que se delimitou, devia, de uma parte, ter sido dada como não provada e, de outra parte, considerada assente. De outro lado, devia ainda ser dada como provada a matéria de facto indigitada sob as alíneas
- a)a n). Trata-se, portanto, de matéria que foi incorretamente julgada por nítido erro e violação do princípio da livre apreciação da prova – cf. o artigo 412.º, n.º 3, alínea a), do CPP. SUBSIDIARIAMENTE – NÃO VERIFICAÇÃO DO CRIME DE EXTORSÃO SOB A FORMA TENTADA 62 – A procedência da impugnação da matéria de facto determina a absolvição do arguido AA. Porém, caso assim se não entenda, ou se não entenda na totalidade, foi arrostada, subsidiariamente, a configuração do crime de extorsão 63 – Foi feito um excurso teórico relativo ao crime de extorsão e concluiu-se pela inexistência de materialidade suficiente para alicerçar o predito crime. 64 – Quando o arguido DD é contactado, pela primeira vez, pelo arguido AA, em 08/10/2015, os factos que suportaram a imputação da extorsão, sob a forma tentada, já se mostravam, na sua expressão nuclear, totalmente definidos. E esses factos, que se quedavam no estádio da tentativa, somente tiveram desenvolvimento, porquanto a EMP02..., por intermédio do seu representante, JJ, apenas pretendeu identificar a verdadeira identidade do OO – e não porque ela se sentisse minimamente constrangida, por meio de uma ameaça de mal importante, a efetuar uma disposição patrimonial. Em verdade, vale sobreluzir que a transferência patrimonial, desde o início da abordagem do OO/AA, sempre esteve completamente arredada do propósito ou de qualquer cogitação da EMP02.... 65 – Significa isso que, se a EMP02..., nesse momento, pela via do JJ, tivesse recorrido a um mecanismo natural de autotutela e, em resultância, não respondesse aos emails do OO, ou desativasse mesmo o email de contacto, os factos destes autos não progrediam e a investigação ficaria a cargo das autoridades – porém, reversamente, o JJ e a testemunha NN, seu acólito no procedimento, com o predito animus de apurarem a identidade do OO, agiram como nítidos instigadores, incitadores ou provocadores e com absoluta reserva mental, pois que foram sempre emitindo asserções contrárias à sua vontade real, ou omitindo respostas comprometedoras, justamente com o intuito de enganar e ilaquear os interlocutores e descobrirem a identidade do OO. 66 – Paralelamente às possibilidades alternativas da proteção estatal, afirmam-se igualmente as possibilidades privadas da tutela do bem jurídico. Ou seja: o Direito Penal deve contar com as possibilidades que a vítima dispõe, com frequência, para a tutela dos bens jurídicos, uma vez que o princípio da necessidade da pena se encontra conexo com tal aspeto. Em consequência, se a vítima tem a possibilidade, razoável, de se autoproteger e não o faz, perdese, também, a possibilidade da proteção estatal 67 – Figuram-se, corretas as teses que, no pertinente a determinados tipos penais, que, expressa ou implicitamente, requerem uma especial intensidade do comportamento do agente em confronto com a vítima, reconhecem a eficácia exoneradora/excludente da responsabilidade criminal em situações de omissão censurável, por parte da vítima, das medidas de autoproteção disponíveis e exigíveis. 68 – Porém, é evidente que a sobredita eficácia opera unicamente no âmbito dos designados delitos de relação – em que os factos surgem praticados no domínio de uma relação humana ou numa envolvência em que, pelo menos, foram determinados, de forma decisiva, por tal relação –, e já não, também, na órbita dos delitos de intervenção – que são aqueles em que a vítima não participa no comportamento do autor, e este acede ao bem jurídico sem mediação/interposição do seu titular. 69 – Ora, a extorsão subsume-se, iniludivelmente, à classe dos delitos de relação – é um crime com participação da vítima. Nesta classe, uma cooperação no facto, mas culpável, pode dar lugar à atipicidade da conduta, quando o comportamento do agente (no caso, do arguido DD), considerado em si mesmo, não punha em perigo o bem jurídico. 70 – Deve, pois, recusar-se a proteção da vítima que se encontra em condições de agir mais adequadamente ou de se abster de praticar o ato de disposição patrimonial, limitando o alcance do crime às ações idóneas a neutralizar as possibilidades de autodefesa da vítima. 71 – Na verdade, a conduta do autor apenas adquire saliência se se apresentar idónea a sobrepujar os mecanismos de defesa ou proteção exigíveis à vítima. Diante disso, quando se violam os elementares deveres de autoproteção, a eventual lesão patrimonial não é imputável, objetivamente, à ação do autor. 72 – No que afeta ao processo lógico a adotar, para aferir a conduta do sujeito ativo, a idoneidade do meio empregado e o comportamento da vítima, deve ele consolidar-se numa prognose póstuma, ou seja, num juízo de idoneidade, referido ao momento em que uma ação se realiza, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, o de um juízo ex ante. 73 – Serve o aduzido para dizer que, no caso em apreciação, a EMP02..., na pessoa do seu representante JJ, não observou, diligentemente, as precauções a que estava obrigada; de modo infenso, atendendo ao estádio em que o arguido DD começa a intervir nos factos, instiga, provoca e catalisa os colocutores, unicamente com um desígnio: a descoberta da identidade do OO – e não por se sentir constrangida, e muito menos com uma mal importante. De resto, a disposição patrimonial sempre esteve por si arredada desde o início. 74 – Não pode, por conseguinte, afirmar-se que ela foi vítima de uma extorsão, sob a forma tentada, por banda do arguido DD, dado que não acionou os mecanismos de autotutela que, no caso, lhe eram expostulados e cujo funcionamento sempre impediria que o resultado (dano) se pudesse produzir, sucedendo, todavia, que, na situação em foco, a possibilidade do prejuízo, por efeito de disposição patrimonial, nunca foi sequer representada pela EMP02... – no apontado itinerário, está excluído o crime de extorsão, sob a forma tentada, relativamente ao arguido DD. 75 – Sempre se acrescenta que se desconhece, em rigor, qual o segredo comercial, com aptidão para ser concretamente violado, que é enfocado no Acórdão (ver as referências vagas, genéricas e abstratas que constam dos artigos 118, 142 e 407 e que lhe são correlativas) e que entroniza ou finca o pretenso mal importante conectado à advertência feita inicialmente pelo AA ao JJ – advertência/ameaça que o arguido DD jamais fez, seja de forma expressa ou implícita. 76 – O segredo comercial invocado aparenta ser, no caso em tela, uma entidade nefelibata, transcendente e intangível, sem nenhum lastro descritivo associado; em vista disso, sensata e judiciosamente, o Acórdão da Relação de ... de 05/05/2020, relatado pela Juíza-Desembargadora Alda Tomé Casimiro (prolatado, na esfera dos presentes autos, no Recurso Penal n.° 6255/15.9TDLSB-D.L1), adscreveu que “a protecção do segredo comercial não será tão evidente, pois, salvo melhor opinião, carece de demonstração de que o valor comercial de tais elementos deriva do facto de serem secretos” (ver fls. 16 do citado Acórdão) – pela via desse acertado itinerário ou mandamento, fica insopitavelmente excluída a cogitação do crime de extorsão. 77 – De outra sorte, ponderando parcialmente o acervo fáctico que foi omitido, relativamente ao qual se solicitou o sancionamento da pertinente nulidade [alíneas
- a)a i)], em concatenamento com a demais matéria, conclui-se, com solidez, que o arguido DD nunca constrangeu, direta ou indiretamente, o JJ e/ou o NN, nem lhes dirigiu, expressa ou implicitamente, alguma ameaça, muito menos de mal importante. 78 – Do mesmo modo, jamais aderiu a uma suposta ameaça/advertência por banda do arguido AA – para tanto, basta ler, ainda que transversalmente, os emails enviados pelo arguido DD ao AA e ao NN. 79 – Contudo, mesmo considerando separadamente a conduta do arguido AA, não esponta dos autos nem se intui que a EMP02... se tenha sentido minimamente limitada ou contingentada, por algum temor ou receio, no correspondente comportamento. Pelo contrário: o JJ e o NN tudo fizeram, de forma armadilhada e maquinada com a Polícia Judiciária, para instigar e aliciar o arguido DD a comparecer ao encontro, malgrado as objeções/incertezas e hesitações por este invocadas, que nunca obtiveram resposta – com o fito, naturalmente, de lograrem a real identificação do OO. 80 – Em verdade, verificou-se que a publicação de documentos nunca foi especialmente/minimamente receada, pois o JJ e o NN sempre registaram, inconcussamente, que a documentação em causa não era ilegal nem, de nenhuma forma, ilícita. 81 – Podendo subsistir, pelo tocante à conduta isolada do arguido AA (a que o arguido DD jamais se conectou), um aviso ou advertência, não pode este, na ausência de elementos definidores, ser caracterizado ou considerado como envolvendo um mal importante. 82 – Não é igualmente ocioso referir que, mesmo a assistente, rigidamente, embora o tenha afirmado, não representou, na realidade, o mal importante – para tanto, vejam-se os valores peticionados pelo tocante ao pedido de indemnização civil, montante esse relativamente simbólico no que respeita ao arguido DD. E mesmo o Tribunal a quo, em face do valor de 7500 €, peticionado pela EMP02... em relação ao arguido AA, fixou, também simbolicamente, um valor de 3000 € – ou seja, também não considerou que se tratou, em rigor, de um mal importante. 83 – Está, pois, expungido o crime de extorsão, pela não ocorrência do elemento típico ameaça com mal importante. Em feição conclusiva: o Tribunal a quo, ao decidir nos termos em que o fez, violou o estabelecido no artigo 223.º do Código Penal. SUBSIDIARIAMENTE – RELEVÂNCIA DA DESISTÊNCIA DA TENTATIVA 84 – Na hipótese de, ainda assim, se entender que subsiste a verificação do crime de extorsão sob a forma tentada – o que não se concede, note-se – deve, então, nessa pressuposição, ser considerada a relevância da desistência da tentativa por parte do arguido DD. 85 – Dado que, nos presentes autos, a desistência da tentativa já foi apreciada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de ... de 6 junho de 2019, relativamente ao arguido AA, na subsequência do recurso interposto por este relativamente à medida de coação que lhe foi aplicada na esfera do seu primeiro interrogatório judicial de arguido detido, procedeu-se, pelo seu interesse, à transcrição dessa decisão na parcela apropositada. 86 – A tentativa acabada distingue-se da tentativa inacabada de acordo com a representação do agente no momento da desistência; nesse conspecto, deve atender-se à perspetiva mental que o agente tinha acerca do segmento final do processo causal, por ocasião do último ato de execução praticado antes da desistência. 87 – A tentativa acabada é aquela em que o sujeito está persuadido de que já praticou todos os atos de execução requisitados para a consumação material do crime; de outro lado, a tentativa conforma-se inacabada quando o agente está convencido de que ainda não realizou todos os atos de execução postulados para a supradita consumação. 88 – Nas situações de tentativa inacabada, é suficiente que o agente desista de prosseguir na execução do crime, ou seja, que ele cesse a correspondente atividade, quando ainda subsiste algum ato de execução por praticar – é a situação prevenida na primeira alternativa fixada pelo artigo 24.º, n.º 1, do Código Penal. 89 – Ajunte-se, no figurino da desistência da tentativa, que “toda a conduta que se refere a motivos é voluntária […] a conduta involuntária reporta-se não a motivos mas a coacção. E só o que se reporta a coação é involuntário” 90 – Na situação em pauta, verifica-se que, no dia 26/10/2015, no seguimento do encontro realizado cinco dias antes, o arguido DD enviou ao NN uma proposta/minuta de acordo, a fim de ele e o JJ verificarem a atinente conformidade. Perante tal, ficou a aguardar que eles tomassem posição sobre tal proposta. 91 – Após, no dia 27/10/2015, o arguido DD enviou uma mensagem de voz ao NN, no contexto da qual lhe referenciou que lhe tinha enviado a citada proposta; e acrescentou: “queria que me dissesse se está dentro dos interesses e daquilo que falamos e se o Senhor Doutor faz então um draft ou um acordo e se quer que e faça […] diga-me alguma coisa.” 92 – No dia 04/11/2015, pelas 18h49, na conversação que se estabeleceu entre eles, o arguido DD e o NN disseram o seguinte: NN: “[…] pensei que o colega fizesse mais ou menos um contrato ou um draft de um contrato propriamente dito… agora eu vou fazer um draft…” DD: “[…] O draft depois o senhor doutor faz com facilidade naturalmente.” O NN ficou ainda de responder a essa proposta/minuta de acordo após dialogar com o JJ – ver fls. 1530 verso. 93 – Nessa conversação, ocorrida no dia 04/11/ 2015 (quarta-feira), pelas 18h49, consta ainda o seguinte: o NN disse que ia falar com o JJ, mas que, nesse momento, ele estava fora; que julga que ele virá no fim de semana; e que até ao fim de semana (ou seja, até os dias 7 ou 8 de novembro) falaria com ele – cf. fls. 1530 verso. 94 – O arguido DD afasta-se do assunto no dia 5 de novembro de 2015, pelas 08h58. 95 – Do exposto, dimana que, nessa altura, se mantém cristalinamente a contextura das negociações, tendo o NN afirmado que agora iria ele fazer um draft do contrato e que, até ao dia 7 ou 8 de novembro, ia falar com o JJ a esse propósito. 96 – De outra parte, no dia 7 de novembro de 2015, quando o NN dá por terminada a sua atuação neste assunto, afirmou: deixo “ao critério do meu cliente a forma como o mesmo queira lidar com ele a partir de agora.” 97 – Por fim, no dia 09/11/2015, o JJ, inter alia, aduziu: - “Falta redatar o “contrato”; - “Se quisermos resolver as coisas a bem eu ainda estou disposto a pagar mas agora unicamente metade do acordado!” - “O NN não quer intervir nisto e eu entendo e respeito assim que eu tratarei de tudo pessoalmente. Posso ir ao seu escritório Dr DD ou podemos nos ver onde quiser.” 98 – Significa isso que decorriam negociações tendentes à celebração efetiva de um contrato. Nessa altura, a realização do acordo ainda estava dependente do seguinte: da aceitação da proposta assinalada; da elaboração de novo draft, agora por banda da EMP02... (ou seja, uma contraproposta ou a retificação de elementos constantes da proposta/minuta); da apresentação da contraproposta e da correspondente aceitação; da redação final do contrato; e da respetiva subscrição. 99 – Por isso, não corresponde à verdade, contrariamente ao que se afirma no Acórdão, que se estava na única etapa que já não dependia dos arguidos, mas da assistente – a assinatura do acordo e a entrega do dinheiro (ver fls. 450, in fine, do Acórdão). 100 – Em vista do exposto, desponta cristalino que, ainda que se prefigure, na perspetiva do Tribunal a quo, o crime de extorsão, sob a forma tentada, se conforma aqui uma situação de tentativa inacabada: na verdade, os atos praticados ainda não se mostravam aptos a produzir o resultado típico ou a consumação, pois persistiam ainda por realizar vários atos relevantes. 101 – Assim sendo, quando o arguido DD abandona o caso, essa desistência, independentemente da qualidade moral dos motivos que lhe possam subjazer, tem uma clara eficácia causal – tanto basta para que a tentativa deixe de ser punível, nos termos do artigo 24.º, n.º 1, 1.ª parte, do Código Penal. 102 – E essa desistência da tentativa não surge aqui subvertida por nenhum condicionalismo extrínseco coativo (que, note-se, também não se mostra minimamente identificado nos factos), antes foi plenamente voluntária e espontânea, o que lhe endossa, naturalmente, validade e determina a aplicação do artigo 24.º, n.º 1, 1.ª parte do Código Penal, com a correlativa não punibilidade da conduta 103 – Pelo seu relevo, foi ainda arrostado o argumentário da M.ma Juíza de Instrução desenvolvido a este respeito. 104 – Há casos, como ocorre no evento dos autos, em que a desistência do autor se deve incluir no artigo 24.º, e não no artigo 25.º, mesmo quando são vários os intervenientes. Daí desponta que “o critério delimitador do âmbito de aplicação dos dois preceitos, artigos 24.º e 25.º, não pode ser feito a partir da simples qualificação da situação como sendo um caso de “comparticipação criminosa”, no sentido de nela intervir uma pluralidade de sujeitos” 105 – O critério decisivo para determinar a aplicação do artigo 25.º será, por conseguinte, a posição que o comparticipante ocupa no cenário criminal, considerando o momento desistente: se for igual ou idêntica à que ocupa um autor singular, inexiste razão material para se aplicar essa norma. Não será, portanto, bastante para a aplicação do artigo 25.º que o desistente se encontre numa ocasião comparticipativa – dentro desta, deverá ocupar posição diferente do autor singular quanto à lesão do bem jurídico. Se o coautor não estiver dependente da conduta de outro, isto é, se o agente, com o seu comportamento desistente, per se, puder evitar a lesão do bem jurídico, ele não assume a qualidade de coautor para efeito da desistência. Dito de outra forma: se, no contexto da desistência, a posição do coautor é a mesma que a do autor singular, não há razão justificativa para a aplicação do artigo 25.º, devendo, antes, eleger-se o regime do artigo 24.º, porquanto da sua desistência resulta a não lesão do bem jurídico. 106 – Devem, pois, subpor-se ao artigo 24.º os casos de coautoria complementar, em que os agentes, como é a situação sub examine, não detêm totalmente o domínio do facto, mas apenas o possuem de forma repartida; ou seja, os atos de cada agente encontram-se reciprocamente condicionados na sua idoneidade lesiva, sendo expressão de um exercício repartido de um “domínio positivo do facto”. A concretização do crime fica, então, condicionada à participação objetiva de ambos, de tal modo que, se não sobrevier uma delas, é impossível que se verifique o preenchimento do tipo; a consumação ocorrerá unicamente com o somatório das atividades desempenhadas por cada comparticipante, uma vez que isoladamente ela não idónea a consumar o delito. 107 – No caso em apreciação, a desistência por banda do arguido DD tem aptidão para determinar a inviabilidade da consumação da suposta extorsão. Na verdade, esse afastamento do arguido provocou necessariamente um distrate do acordo inicialmente fixado, o que passaria a requisitar, para a sua subsistência, uma renovada cadeia causal, com outro interveniente; isto é: demandava-se um novo projeto. 108 – Deve, pois, aplicar-se, à desistência operada pelo arguido DD, o regime do artigo 24.º, n.º 1, 1.ª parte do Código Penal, com a correspondente não punibilidade da conduta 109 – Mas ainda que assim não fosse, embora seja, persiste a validade da desistência da tentativa. 110 – Em primeiro lugar, porque o arguido AA, reversamente ao afirmado, não prosseguiu com a prática de atos de execução do crime de extorsão, sendo certo que o arguido DD logrou que ele desistisse das negociações referentes ao acordo cuja proposta foi apresentada e a uma possível/futura tentativa de extorsão. De facto, não se antolha nenhum sinal ou indício – justamente por inexistência – de que o arguido AA, após ter sido persuadido pelo arguido DD, tenha, de algum modo, requestado à EMP02..., na pessoa do seu representante, alguma disposição patrimonial – muito menos que o tenha feito mediante constrangimento, pelo iter de uma ameaça com mal importante. 111 – Nesta parcela, não se pode naturalmente intermisturar o crime de extorsão com crimes de outra natureza, cometidos pelo arguido AA após o indigitado momento temporal, por efeito de uma suposta publicação de documentos relativos à EMP02.... 112 – Em segundo lugar, sendo certo que não sobrevieram novos atos de execução do crime de extorsão, sempre se regista que o arguido DD desenvolveu o tal esforço sério para impedir a consumação, requisitado pelo artigo 25.º do Código Penal. 113 – Na verdade, o arguido DD, por email de 10/11/2015, expôs ao Conselho Distrital ... da Ordem dos Advogados as vicissitudes ocorridas nos presentes autos e solicitou um Parecer sobre se devia comunicar os factos às autoridades competentes, ou manter o sigilo profissional – cf. o facto 553. 114 – Perante essa solicitação, o Conselho Distrital ... da Ordem dos Advogados, em 22/01/2016, conquanto não se tenha pronunciado de forma assertiva, deixou implícito que o arguido DD devia manter o sigilo profissional – pelo menos, foi assim que o arguido entendeu a correlativa resposta – ver o facto 554 115 – Por tal motivo, o arguido DD manteve, naturalmente, o sigilo profissional. 116 – Do relatado, deflui linearmente que o arguido incrementou diligências para cooperar com as autoridades, isto é, verificou-se um esforço sério para clarificar a situação. 117 – Acrescente-se que não assiste nenhuma razão ao tribunal, se atentarmos que, na perspetiva do agente, se mantinham, de facto, as negociações referentes a um contrato e que, no enfoque da pretensa vítima, nunca houve o perigo/risco da consumação de uma putativa extorsão. Ou seja; a consumação sempre esteve apartada. 118 – Atendendo às considerações aduzidas, numa latitude pan-ótica, conclui-se que a conduta do arguido DD se figura demitida ou privada de censura penal – em formato conclusivo: o Tribunal a quo, ao decidir nos termos em que o fez, violou o estabelecido nos artigos 24.º e 25.º do Código Penal. SUBSIDIARIAMENTE – MEDIDA DA PENA 119 – Não obstante se ter perfilhado que o arguido deve ser absolvido, ponderou-se, subsidiariamente, a medida da pena que devia corresponder à pressuposição de que partiu o Acórdão recorrido. 120 – Nesse âmbito, deve atender-se à culpa do agente e às exigências de prevenção de futuros crimes, não podendo a medida da pena ultrapassar a medida da pena. De outro lado, a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e o tribunal deve atender, na determinação concreta da pena, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele. 121 – No âmbito das exigências de prevenção, incluem-se aqui as vertentes da prevenção geral, negativa e positiva, e da prevenção especial. 122 – Os fins das penas só podem ter natureza preventiva – seja de prevenção geral, positiva ou negativa, seja de prevenção especial, positiva ou negativa –, e não natureza retributiva. 123 – Na determinação concreta da pena, o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele. 124 – Ao crime de extorsão, sob a forma tentada, previsto nos artigo 223.º, n.os 1 e 3, alínea a), por referência ao artigo 204.º, n.º 2, alínea a), 22.º e 23.º, todos do Código Penal, cabe uma pena abstrata cujos limites se situam entre 7 meses e 6 dias e 10 anos de prisão. 125 – O tribunal a quo aplicou ao arguido, neste hemisfério, a pena de 2 anos de prisão. 126 – Mesmo no enfoque do tribunal a quo, diante da apontada moldura abstrata, entende-se ser bem mais equitativa e ajustada, em face da correta apreciação dos factos assentados, a pena de 1 ano e 3 meses de prisão. 127 – O Tribunal a quo, ao decidir nos termos em que o fez, violou o estabelecido nos artigos 40.º, 71.º e 223.º, n.os 1 e 3, alínea a), por referência ao artigo 204.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal. PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL 128 – Não se tendo logrado demonstrar a comissão, pelo arguido, do crime de extorsão, sob a forma tentada, e sendo certo que o pedido de indemnização civil se fundara, em obediência ao fixado no artigo 71.º do Código de Processo Penal, na prática desse crime, a consequência será a improcedência do pedido de indemnização civil deduzido. * Ainda sem se conformar com a decisão, o assistente QQ, interpôs recurso onde formula as seguintes conclusões: 1.ª O arguido AA, vinha acusado (e pronunciado) pela prática, designadamente, de 14 (catorze) crimes de violação de correspondência, previsto e punido no art. 194.º, n.º 1, do Código Penal (caixas de correio de RR, SS, TT, UU e para registos e entradas da PGR, VV, QQ, WW, XX, YY, ZZ, GG, HH e II - caixa de correio da Ordem dos Advogados), 2.ª O ilícito em causa tem por base a factualidade dada como provada nos pontos 239 a 360 sob a epígrafe “Ataque à EMP03...” (sociedade de advogados na qual o ora recorrente, advogado, exercia a sua profissão). 3.ª O Tribunal a quo declarou extinto o procedimento criminal em relação a 10 crimes de violação de correspondência por força da aplicação da amnistia prevista nos artigos 2.º, n.º 1, e 4.º, da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto. 4.ª Acontece que, a Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, estabelece, no artigo 4.º, que [s]ão amnistiadas as infrações penais cuja pena aplicável não seja superior a 1 ano de prisão ou a 120 dias de multa. 5.ª Pelo que, posto que o crime em causa – violação de correspondência, previsto no artigo 194, n.º 1, do Código Penal – é punível com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias, não se mostra o mesmo abrangido pela referida amnistia (que contempla uma moldura distinta e menos gravosa: pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias). Termos em que, 6.ª Deverá a decisão de extinção do procedimento criminal – ocasionada pela amnistia, indevidamente aplicada –, ser revogada e substituída por decisão que – e dado que os correspondentes elementos típicos, objetivos e subjetivos, resultaram provados – condene o arguido pela prática dos crimes de violação de correspondência, punível com a pena de prisão até 1 ano ou com a pena de multa até 240 dias. * Também sem se conformarem com a decisão, os assistentes GG, II e HH, interpuseram recurso onde formulam as seguintes conclusões: 1.ª O arguido AA, vinha acusado (e pronunciado) pela prática, designadamente, de 1 crime de acesso ilegítimo, de 14 crimes de violação de correspondência, de entre os quais 3 crimes de violação de correspondência agravados (por referência às caixas de correio da EMP03... utilizadas por cada um dos assistentes aqui recorrentes), e de 68 crimes de acesso indevido agravados, três dos quais respeitantes ao acesso às caixas de correio utilizadas pelos assistentes aqui recorrentes). 2.ª A factualidade subjacente aos mencionados crimes vinha descrita nos artigos 239 a 360 da acusação/pronúncia e foi dada como provada pelo Tribunal a quo (Cf. pontos 239 a 360 da decisão final), sob a epígrafe “Ataque à EMP03...”, pelo que, estando preenchidos os respetivos elementos, veio o arguido a ser condenado pela prática dos crimes de acesso ilegítimo (ao sistema informático da sociedade de advogados EMP03...) e de violação de correspondência, na forma agravada (em relação às caixas de correio dos aqui recorrentes, advogados, à data a exercer a sua atividade naquela sociedade de advogados). Acontece que, 3.ª Em relação aos crimes de acesso indevido, entendeu o Tribunal a quo não ser de considerar o facto de o acesso a dados pessoais ter sido concretizado através da violação de regras técnicas de segurança, uma vez que tal circunstância agravativa se mostra consumida factualmente pela conduta que está na base da condenação do arguido pela prática do crime de acesso ilegítimo (ao sistema informático da EMP03...). 4.ª Assim, tendo concluído estar em causa o crime de acesso indevido na sua forma simples, punível com pena de prisão até um ano ou com multa até 120 dias, o Tribunal a quo aplicou ao arguido (à data dos factos com idade inferior a 30 anos) a amnistia prevista no artigo 4.º da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, o que motivou a extinção do procedimento criminal relativamente aos 67 crimes de acesso indevido relacionados com os advogados que exerciam funções na EMP03.... 5.ª A errada “desqualificação” do crime de acesso indevido, operada pelo Tribunal a quo, assentou, em traços largos, na seguinte lógica: “Se é certo que relativamente ao crime acesso indevido simples, previsto no nº 1, por se tratar do acesso a dados pessoais de 68 ofendidos distintos através do acesso às respectivas caixas de correio, a natureza dos bens jurídicos em causa nos permite estar perante um concurso efectivo relativamente ao crime de acesso ilegítimo, já temos mais dificuldade em ter como verificada a punição do arguido pela prática do crime de acesso indevido na sua forma agravada em concurso com os crimes de acesso ilegítimo, quando o mesmo em rigor não necessitou de violar quaisquer regras de segurança para aceder aos dados pessoais, ou seja, não necessitou de recorrer a qualquer intrusão para ter acesso a cada uma das referidas caixas de correio. O arguido quando acedeu às referidas caixas de correio, e por via delas aos dados pessoais dos respectivos titulares, já se encontrava dentro dos próprios sistemas informáticos onde as mesmas se encontravam alojadas, já tinha obtido as credenciais que lhe permitiriam aceder a tudo o que entendesse. Foi, aliás, através da violação de regras de segurança que conseguiu ter acesso à totalidade do sistema informático de cada uma das referidas 5 entidades e que, com credenciais de administrador, conseguiu aceder a tudo o que quis, a todos os dispositivos ligados e associados a cada um desses sistemas, incluindo aos dados pessoais dos 68 ofendidos, como se de um utilizador credenciado do próprio sistema se tratasse.” (pp. 474 e s. do Acórdão Recorrido). “Não há dúvidas que o arguido AA acedeu sem autorização para tal a dados pessoais dos ofendidos, e que como tal terá que ser punido pelo crime de acesso indevido, tal como o mesmo se encontra previsto no nº 1 do referido artigo. Contudo, tendo em conta que para tal acesso [a dados pessoais] não teve que quebrar quaisquer regras de segurança, dado que já o havia feito antes para aceder a todo um sistema informático, entendemos que deverá ser absolvido da prática deste crime na sua forma agravada” (pp. 475 e s. do Acórdão Recorrido). 6.ª Significa isto que o Tribunal a quo reconheceu a existência de um concurso real ou efetivo entre o crime de acesso ilegítimo e o crime de acesso indevido (o que é de aplaudir); mas, ao mesmo tempo e paradoxalmente, negou esse mesmo concurso em relação à circunstância agravante na qual se funda a qualificação dos dois crimes em apreço (a saber: o acesso ter sido “conseguido através de violação de regras técnicas de segurança”). O Tribunal a quo apenas considerou essa circunstância verificada em relação ao crime de acesso ilegítimo e não também em relação ao crime de acesso indevido. Não se concorda com este modo de ver as coisas por várias razões. Em primeiro lugar: 7.ª A interpretação do Tribunal a quo em relação à factualidade apurada quanto ao crime de acesso indevido qualificado é, salvo o devido respeito, errada. Dúvidas não podem subsistir de que a factualidade dada como provada se reconduz, de modo perfeito, ao crime de acesso indevido qualificado, previsto no artigo 44.º, n.º 1 e n.º 2, alínea a), da LPDP. Com efeito, 8.ª O acesso aos dados pessoais em causa não pode ser visto de forma atomística, desligado de todo o processo colocado em marcha para atingir esse fim. É por demais notório que na conduta apurada, o que é objeto de censura jurídico-penal é o produto de uma resolução criminosa complexa que implicou querer quebrar regras de segurança implementadas, justamente, para aceder a dados pessoais alheios sem autorização. Um aspeto não pode ser visto como desligado do outro. 9.ª Tudo fez parte de um continuum, assente na mesma resolução criminosa e, por isso, cunhado de um sentido acrescido de ilicitude, quando comparado com a conduta, mais simples, de tão-só querer aceder a dados pessoais tout court. É um continuum que revela uma especial censurabilidade em relação ao agente e que o legislador penal, para além de não querer deixar passar impune, quis punir mais severamente. 10.ª E não deixa de ser curioso que esta forma de ver as coisas está presente no discurso do Tribunal a quo. Ainda que acabe a defender tese contrária, é o próprio Tribunal a quo quem denuncia apreender a referida ligação umbilical e contínua entre o acesso a dados pessoais e a prévia violação de regras de segurança. Fá-lo ao dizer o seguinte: “Foi (...) através da violação de regras de segurança que [o Arguido AA] conseguiu ter acesso à totalidade do sistema informático de cada uma das referidas 5 entidades e que, com credenciais de administrador [(segundo o Tribunal a quo, uma das formas de violação de regras de segurança. O Tribunal a quo refere que “violação de regras de segurança poderá traduzir-se num acesso que ocorre mediante a utilização de uma password ou outro código de acesso ilegitimamente obtido pelo agente” (p. 460 do Acórdão Recorrido, a propósito de circunstância qualificante congénere, relativa ao crime de acesso ilegítimo).)], conseguiu aceder a tudo o que quis, a todos os dispositivos ligados e associados a cada um desses sistemas, incluindo aos dados pessoais dos 67 ofendidos, como se de um utilizador credenciado do próprio sistema se tratasse” (p. 475 do Acórdão Recorrido, com sublinhados nossos). 11.ª Com isto, não se nega que o acesso ilegítimo tenha sido feito “através de violação de regras técnicas de segurança” e que tal crime seja, por essa razão, qualificado. Aquilo que aqui se quer frisar é que também o acesso indevido foi executado da mesma forma e, como tal, merece a mesma qualificação e censura acrescida. Em segundo lugar: 12.ª A tese defendida pelo Tribunal a quo retira à alínea
- a)do n.º 2 do artigo 44.º da LPDP qualquer sentido útil ‒ conclusão que sempre seria de afastar à luz do artigo 9.º, n.º 3, in fine, do Código Civil. É que, se bem vistas as coisas, a alínea em causa ‒ que pune o acesso indevido quando o mesmo “[f]or conseguido através de violação de regras técnicas de segurança” ‒ remete, paradigmaticamente, para casos em que o crime de acesso indevido a dados pessoais é praticado em ambiente cibernético e por via da quebra de regras de acesso implementadas, onde se incluirá, obviamente, o cenário de ataque informático (factualidade típica do crime de acesso ilegítimo). 13.ª A seguir-se a tese do Tribunal a quo significaria que todos os casos desta índole nunca preencheriam a circunstância qualificante da “violação de regras técnicas de segurança”, relativa ao crime de acesso indevido a dados pessoais, pois tal circunstância seria sempre alheia a tal crime e, antes, privativa do crime de acesso ilegítimo. 14.ª Em face disto questiona-se: afinal, que sentido útil teria, em tal cenário, a alínea
- a)do n.º 2 do artigo 44.º da LPDP? Mais: que sentido faria o legislador prever a referida qualificação do crime de acesso indevido, se, depois, a mesma acaba sempre desconsiderada, tornando-se “letra morta”? A esta pergunta o Tribunal a quo não saberia responder, ficando à vista de todos a falibilidade da tese que propugna. Em terceiro lugar: 15.ª A argumentação supra sai reforçada se se pensar numa hipótese prática muito simples e que é, pelo menos teoricamente, possível. Pense-se no facto de, num caso como o presente, a factualidade subjacente à imputação do crime de acesso ilegítimo qualificado, p. e p. pelo artigo 6.º, n.ºs 1 e 4, alínea a), da Lei do Cibercrime, acabar por não redundar em responsabilidade penal do agente, por exemplo, porque o direito de queixa que lhe está associado não foi exercido, porque o seu titular renunciou a tal direito ou até porque o mesmo desistiu da queixa antes apresentada. 16.ª Em tal hipótese, estaria vedada qualquer tipo de responsabilização pelo crime de acesso ilegítimo qualificado, que, na modalidade em causa, é um crime semipúblico (artigo 6.º, n.º 1, n.º 4, alínea a), e n.º 7, da Lei do Cibercrime). Não obstante, continuaria a ser possível a punição do crime de acesso indevido qualificado, que, na modalidade que neste contexto releva, é sempre público (artigo 44.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), e n.º 3 a contrario da LPDP). 17.ª Está-se em crer que, em face de uma hipótese como esta ‒ em que, na prática e em rigor, teria existido o acesso a dados pessoais através de um ataque informático, que consubstancia uma violação de regras de segurança ‒, o Tribunal a quo não puniria o arguido AA apenas pelo crime de acesso indevido simples (mas sim pelo crime qualificado). O sentido de justiça dificilmente se compaginaria com isso. 18.ª É que não poderia ser ignorado que os dados pessoais, não só foram indevidamente acedidos, como o foram efetivamente por via de uma violação de regras de segurança. E, se o Tribunal a quo punisse apenas o crime simples, deixaria um tal plus de ilicitude indevida e injustificadamente impune (!). 19.ª É, pois, caso para perguntar: se assim é no caso de o crime de acesso ilegítimo qualificado não ser punido (por razões de índole procedimental), porquê alterar a lógica do raciocínio quando o mesmo crime pode ser punido (por não se verificarem quaisquer obstáculos daquela natureza)? 20.ª E, aqui chegados, conclui-se que tudo redunda no reconhecimento e no respeito da figura do concurso efetivo de crimes. Assim, e em quarto lugar: 21.ª O nosso ordenamento jurídico acolhe abertamente a punição do concurso efetivo de crimes. É o que decorre do artigo 30, n.º 1, do Código Penal. 22.ª Tal acontece porque se parte da conceção de que, “da pluralidade de normas típicas concretamente aplicáveis ao comportamento global, é legítimo concluir, prima facie, que aquele comportamento revela uma pluralidade de sentidos sociais de ilicitude que, segundo o mandamento da esgotante apreciação contido na proibição jurídico-constitucional da dupla valoração, devem ser integramente valorados para efeitos da punição” (com destaques nossos). 23.ª É por isso que se entende que, se determinada conduta se subsume a diversos tipos de crime, todos eles devem ser objeto de censura penal autónoma e concomitante, a título de concurso efetivo de crimes (por contraposição ao mero concurso aparente de crimes), se “os sentidos dos concretos ilícitos típicos forem autónomos, independentes entre si”. Nesse caso, a “pluralidade típica decorre, numa consideração global, um sentido social de ilicitude, formado pela justaposição dos concretos ilícitos” (com destaques nossos). 24.ª Neste contexto, a jurisprudência portuguesa tem sido perentória a assinalar que as ditas autonomia e independência dos ilícitos típicos (que justificam a punição do agente pelos vários crimes cometidos a título de concurso efetivo) derivam, desde logo, da constatação de que são distintos os bens jurídicos protegidos pelos crimes em concurso. 25.ª Diz-se que, “[c]om o n.º 1 do artigo 30.º do CP, o legislador optou por criar, na determinação do número de crimes efectivamente cometidos, um critério baseado na consideração dos tipos legais violados, ou seja, apontou decisivamente para a consagração de um critério teleológico referido ao bem jurídico”. Assim, “[c]airemos nesta hipótese ‒ de concurso ideal efetivo, em que de um mesmo agente, cuja conduta se analisa numa unidade de facto, se pode dizer que cometeu vários crimes ‒ sempre que os interesses jurídicos protegidos pelas diferentes normas se revelem, em resultado de uma análise global, de tal modo distintos entre si que a aplicação de uma dessas normas não conseguiria garantir a totalidade da censura objetiva que a esse facto deve ser dirigida pela ordem jurídica». Dito isto e volvendo ao caso concreto: 26.ª É justamente esta diferença de bens jurídicos protegidos que é reconhecida (e bem) no Acórdão Recorrido a propósito dos dois crimes em equação. De facto, se, por um lado, o Tribunal a quo entende que “o bem jurídico que se pretende acautelar [no crime de acesso ilegítimo] é primordialmente a segurança dos sistemas informáticos, procurando-se salvaguardar a possibilidade de gerir, operar e controlar tais sistemas de forma livre, tranquila e sem perturbação (p. 458 do Acórdão Recorrido); o mesmo Tribunal reconhece, por outro lado, que, “[n]o crime de acesso indevido é punido o acesso não autorizado a dados pessoais, pretendendo-se proteger [o bem jurídico d]a privacidade resultante do tratamento de dados pessoais, na sua vertente de direito à autodeterminação informacional” (p. 472 do Acórdão Recorrido). 27.ª Ora, tal é quanto basta para que se reconheça a premência da punição dos comportamentos do arguido AA que hajam preenchido os dois tipos de crime. E quanto a isto o Tribunal a quo, como vimos, concorda. O pecado capital do Tribunal a quo reside no facto de não levar este seu raciocínio até ao fim. Efetivamente: 28.ª O Tribunal a quo apenas teria que considerar que a conduta global do arguido AA, no que respeita ao ataque informático operado às várias instituições consideradas no acórdão recorrido, foi conformada por vários comportamentos parcelares, sequenciais e interligados, que preencheram vários tipos de crimes, entre si relacionados, mas absolutamente independentes entre si, por ferirem bens jurídicos distintos. 29.ª O facto de, nesse contexto, determinado ato ter servido resoluções criminosas distintas, tendentes a afetar bens jurídicos também eles diferentes, não o torna irrelevante, em qualquer uma das suas vertentes. E assim é quanto a todos os elementos típicos do crime, aí incluídas as circunstâncias agravantes, que qualificam os crimes. 30.ª O mesmo é dizer que se determinado ato (ou conjunto de atos) serviu para “violar regras de segurança” e se tal violação de regras serviu, tanto para aceder ilegitimamente a sistema informático, como para aceder indevidamente a dados pessoais, tal ato (ou conjunto de atos) não deixa de relevar criminalmente nessas duas vertentes, pois essa mesma violação serviu para afetar bens jurídicos distintos e essa afetação não é indiferente para o direito, relevando para efeitos da punição do concurso efetivo de crimes. Termos em que, 31.ª A “desqualificação” dos crimes 67 crimes de acesso indevido, operada pelo Tribunal a quo, deve ser revertida, com a consequente condenação do arguido AA pela prática de 67 crimes de acesso indevido agravados, previsto e punível pelo disposto no artigo 44, n.ºs 1 e 2, alínea a), da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro, na versão da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto. Mais, 32.ª Considerada a moldura abstrata aplicável ‒ pena de prisão até dois anos ou pena de multa até 240 dias ‒, não só se mostra inaplicável a amnistia prevista na Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, como ‒ em face do que de seguida se observará ‒ se impõe que a medida concreta das penas a aplicar se aproxime do limite máximo. Ademais, 33.ª Dentro de uma moldura que estabelece como limites da pena de prisão aplicável o mínimo de 1 mês e dez dias e máximo de 1 ano e quatro meses ‒ conforme decorre do disposto nos artigos 194, n.ºs 1 e 3 e 197, alínea b), do Código Penal ‒ o Tribunal a quo aplicou as penas concretas de 9 meses (quanto ao crime perpetrado contra o recorrente GG) e de 6 meses (quanto a cada um dos crimes perpetrados contra os recorrentes HH e II). 34.ª A este propósito, lê-se na decisão recorrida, por um lado, que “[r]elativamente aos crimes de acesso ilegítimo e violação de correspondência agravada pelos quais apenas AA será condenado não poderemos deixar de atender ao grau de ilicitude dos factos, que assume um nível elevado, considerando a pluralidade de situações e o universo de sistemas informáticos e de dados pessoais e confidenciais atingidos nos crimes em causa; à culpa, que se revela na modalidade de dolo directo e de elevada intensidade, tendo em conta a energia dolosa contida na actuação do arguido em cada uma das situações e o lapso de tempo em que a mesma decorreu. Em concreto, as necessidades de prevenção geral assumem também um grau elevado, considerando a frequência com que crimes de índole informática, semelhantes aos dos autos, vêm surgindo e os efeitos que os mesmos acarretam para a insegurança cibernética da comunidade.” 35.ª E lê-se, por outro, que “[m]ilita, contudo, a favor do arguido AA a sua idade à data da prática dos factos, a ausência de antecedentes criminais e toda a conduta posterior aos factos em apreço, nomeadamente a confissão ainda que parcial que efectuou em julgamento, o arrependimento que manifestou e a postura colaborativa que manteve e mantém com algumas autoridades judiciárias.” Sucede que, 36.ª No que respeita aos crimes praticados contra os aqui recorrentes, o arguido AA nem os confessou, nem mostrou qualquer arrependimento pelo seu cometimento, nem, naturalmente, os cometeu para denunciar a prática de qualquer crime junto de qualquer autoridade judiciária. Aliás, 37.ª O não reconhecimento da prática dos factos e, por conseguinte, a ausência de arrependimento, bem como a ausência de qualquer “notícia de crime” sobressaem da própria decisão recorrida no segmento dedicado ao “Ataque à EMP03...” (pp. 345 a 373 e, bem assim, pp. 370-373 da decisão recorrida. Constata-se, assim, que, 38.ª Existe uma evidente contradição na fundamentação da decisão ‒ artigo 410, n.º 2, alínea
- b)do Código de Processo Penal. Rigorosamente, a consideração, feita pelo Tribunal a quo em sede de “escolha e medida da pena”, do reconhecimento da prática dos factos, do arrependimento manifestado pelo arguido e da “utilidade pública” da informação exfiltrada aos recorrentes, não se mostra compatível, nem com as declarações que o arguido prestou, nem com a apreciação que tais declarações mereceram do Tribunal a quo. Com efeito, 39.ª O arguido negou frontalmente a prática dos factos. Não os reconheceu nem mostrou qualquer arrependimento. Aliás, apelidou de “canalhice” a publicação (“acrítica”), no blogue “...”, da caixa de correio do recorrente GG, sem se reconhecer autor dessa mesma (eufemisticamente falando) “canalhice”. 40.ª Tal como não reconheceu, nem manifestou qualquer arrependimento em relação a tais condutas, qualquer dos acessos, exfiltração e divulgação de documentos em relação aos recorrentes II e HH. 41.ª Do mesmo modo, ficou evidenciada (até pelo próprio arguido) a completa ausência de (pudesse a motivação do arguido assim designar-
- se)“interesse” dos referidos acessos, exfiltração e publicações relativamente aos recorrentes, que em nada se continha no (repugnante) propósito inicial de obter informação relacionada com AAA através do acesso ao sistema informático da EMP03... e, concretamente, ao computador/correio eletrónico da advogada BBB. Termos em que, 42.ª Não podem permanecer como critérios de ponderação das penas concretas a aplicar ao arguido AA o reconhecimento, o arrependimento e a divulgação de informação à laia de “denúncia pública”, que se constata não terem ocorrido. 43.ª Pelo contrário, para além das condutas ilícitas propriamente ditas, que se provaram, o que se imporá valorar é precisamente tudo quanto ressaiu das declarações do arguido e da apreciação que delas fez o Tribunal: o total alheamento do arguido em relação às condutas concretas em causa, que sem pruridos sacudiu para terceiros. Pelo que, 44.ª Perante o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido AA relativamente a estes crimes, [que] se situa num nível bastante elevado, considerando o universo de sistemas informáticos atingidos e, através deles, a violação da correspondência dos três ofendidos pela forma dada por provada. E posto que [e]levada também se mostra a sua culpa, dado que assumiu sempre a modalidade de dolo directo e de elevada intensidade, tendo em conta a energia dolosa contida na sua actuação em cada uma das concretas situações [,] a que acrescem ‒ tal como, igualmente, vem descrito na decisão recorrida ‒ as elevadas necessidades de prevenção, geral e especial, e sem que se verifique qualquer daquelas circunstâncias atenuantes, 45.ª Não há como, de forma a compatibilizá-las com os graus elevados de ilicitude e de culpa verificados, deixar de se elevar cada uma das penas concretas para o limite máximo legalme