Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

(1)um agente que, total ou parcialmente, actue de forma a impedir, frustrar ou iludir actividade probatória ou preventiva de autoridade competente (o legislador, mesmo para a consumação, não exigiu um resultado «total», um completo impedimento, frustração ou ilusão. Tal poderia ser só parcialmente. Para a tentativa os actos de execução também podem visar apenas um resultado parcial. Este é o resultado pelo que os actos a praticar pelo agente terão de ter a aptidão a alcançá-lo, mas, como estamos no domínio da tentativa, não o conseguiram.

(2)com intenção ou com consciência de evitar que outra pessoa, que praticou um crime, seja submetida a pena ou medida de segurança, ou seja, tentando de alguma forma desvirtuar a prova ou outro meio para atingir esse fim. 20. Na acusação por crime na forma tentada têm de constar os requisitos do agente e elemento subjectivo. Quanto aos demais apenas se poderão imputar os actos de execução. 21. Ora a acusação diz o agente (JS…) que actuou com a intenção descrita nos factos 217 a 223. 22. Os factos da acusação 1 a 14 (enquadramento), 15 a 18 (contexto da actuação), 23 a 119 (condutas efectuadas) elencam os actos de execução realizados, entre eles e designadamente: 23. JS… acedeu a processos em que era visada a Benfica SAD e pessoas com ela relacionadas (entre outros acessos sem relevo nesta parte), actuação que permitiu obter informações de inquéritos criminais em que estava a ser investigada a Benfica SAD e elementos com ela relacionados. 24. Com tais acessos obteve-se informação que depois foi transmitida à Benfica SAD através de PG…: tal resulta da prova directa e das regras da experiência e do senso comum (quem acede a inquéritos a pedido de terceiros e lhes transmite informações, será de pressupor como lógico e única razão plausível que seja para utilizar tal informação para obstar a uma condenação através, por exemplo, da dissipação de prova). 25. Nesse sentido, descreve a acusação os acessos quanto ao: - inq. n.º …/… (factos 115 a 119) – na sequência de pedido a PG… de pessoa que ia ser constituída arguida (HG…) pedido esse que PG… transmitiu a JS… que efectuou a pesquisa; - Inq. n.º …/… (factos 62 e 63) quando após entrega em mão a PG…, de oficio solicitando informações dirigido a «LF…, Presidente do Sport Lisboa e Benfica SAD», PG… nessa tarde, transmite a JS…, o número do inquérito a que este acede nesse mesmo dia pelas 17:30 horas; - Inq. n.º …/…: (factos 56 a 58): após solicitação a colaboradores da Benfica SAD, por correio electrónico e no âmbito de inquérito, de informação, PG… transmitiu o número do processo a JS…, tendo este acedido ao mesmo no dia 25 de agosto de 2017 - Inq. n.º …/… (o mais relevante para esta situação) (factos 84 a 92 da acusação): investigação à SL Benfica - Futebol SAD por eventual «esquema de corrupção na arbitragem para beneficiar o Benfica», inquérito a que JA…, utilizando as credenciais que não lhe pertenciam «MP…», acedeu inúmeras vezes, dele retirando, pelo menos numa ocasião, histórico do processo contendo, designadamente, a identificação dos denunciados (PeG…, AM… e Sport Lisboa e Benfica, SAD), conclusão e remessa dos autos à Unidade Central de Lisboa- Juízo de Instrução Criminal, conclusão ao juiz …, devolução dos autos ao DIAP, conclusão à magistrada titular, informação da remessa dos autos ao OPC para investigação e respectivo prazo, crime indiciado. Tal histórico foi entregue a PG… que o guardou no seu gabinete no próprio Estádio da Luz até o mesmo ser apreendido. 26. Assim, percebemos a sequência habitualmente seguida: processo chega ao conhecimento da Benfica SAD e de PG…, este solicita a JS… que efectua as pesquisas necessárias e transmite a informação da existência do inquérito e dos dados que consegue ir obtendo. 27. Ora, esta conduta configura os actos de execução necessários ao crime de favorecimento pessoal na forma tentada. 28. A acusação contém assim todos os elementos constantes do tipo, na forma tentada, pelo que deveria ter sido outra a decisão instrutória. 29. Assim, a decisão instrutória incorreu nos vícios de omissão de pronúncia, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, al. c), errada interpretação do direito e falta de fundamentação. Da falsidade informática e acesso ilegítimo 30. O Tribunal a quo, por um lado, efectuou errada interpretação de direito ao considerar que os factos indiciados não configuravam falsidade e, por outro lado, incorreu em omissão de pronúncia quanto ao crime de acesso ilegítimo, imputado expressamente na acusação, em concurso aparente, nada dizendo quanto ao mesmo, quando se impunha que se pronunciasse. 31. Quem introduz num sistema informático dados, por exemplo, dados em que se faz passar por outra pessoa, ou criando uma realidade informática que não tem correspondência com a realidade física, pratica o crime de falsidade informática, pois dessa forma cria dados informáticos não genuínos, como aliás tem vindo a ser entendido pela jurisprudência. 32. Vamos atentar no histórico do inq. n.º … apreendido no gabinete de PG… no Estádio da Luz (fls. 43 e ss.). 33. Tal documento (físico) apresenta como sendo seu autor AP… (visível na parte inferior do documento), o que não corresponde à verdade. 34. Temos um documento físico, cuja informação está incorrecta, documento que foi gerado informaticamente. 35. Quando JS… acedeu ao sistema informático com dados de acesso de outra pessoa, dentro desse sistema, deu indicação que se tratava dessa outra pessoa e o sistema registou no sistema que era AP… ou MC… que estavam a executar as operações. 36. Tais dados informáticos são registados pelo próprio sistema, incorporando-os nas informações do próprio sistema (neste caso nos logs) e ficando para sempre essa informação (dados informáticos) no sistema como se correspondessem à realidade física. 37. Se passássemos ao formato físico os dados informáticos armazenados no sistema, o que obteríamos seria documentos como o histórico atrás citado ou as informações de logs que constam do apenso A, ou ainda as pesquisas de fls. 1597 e ss.. 38. Para o tribunal a quo tal crime não ocorreu por não produzir dados e documentos não genuínos. Ora, tal só se poderá ficar a dever a uma incorrecta interpretação de direito quanto ao que é o crime de falsidade informática e a errada percepção da realidade. 39. Quem se autentica, fazendo-se passar por outra pessoa, está a introduzir dados não genuínos, iludindo o sistema informático e, dessa forma, cria documentos informáticos não genuínos. 40. O documento físico não é necessário para o cometimento da falsidade informática, mas se atentarmos aos documentos informáticos que foram impressos e que constam dos autos (fls. 43 e ss., 1597 e ss. e apenso A) são ilustrativos do que sucede virtualmente quando inserimos dados não genuínos num sistema informático. 41. E o elemento subjectivo que o tipo prevê também se retiram da acusação, em especial dos artigos 232 e ss. 42. Mas, ainda que assim não se entendesse (quanto à falsidade informática), a acusação imputa quanto aos mesmos factos, em concurso aparente, o crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art.º 6.º, da Lei do Cibercrime. 43. Na própria decisão instrutória fazem-se inúmeras referências aos acessos ilegítimos: «O que está em causa, no caso concreto, é saber se a inserção no sistema informático CITIUS e noutros sistemas informáticos do Ministério da Justiça, das credenciais de acesso – com nome de utilizador e palavra passe – pertencentes a terceiros, mas de acesso a tais sistemas, com o objectivo de consultar processos sem para tal estar autorizado. (…) Ora o acesso efectuados no sistema, nos termos agora em causa e descritos na acusação, com credenciais em nome de terceiros e sem autorização dos mesmos»). 44. A acusação coloca expressamente a falsidade informática em concurso aparente com o crime de acesso ilegítimo, descreve os acessos, quem acedeu, as datas e locais, os acessos através de credenciais de terceiros e o elemento subjectivo. 45. Ainda assim, o tribunal nada disse. 46. Devem ser os arguidos pronunciados pelo crime de falsidade informática e, caso assim não se ententa, ser declarada a omissão de pronúncia quanto ao crime de acesso ilegitimo, substituindo-se a decisão de não pronúncia por despacho de pronúncia quanto a este crime. Oferta ou recebimento indevido de vantagem (art.º 10.º-A, da Lei n.º 50/2007, de 31 de Agosto). 47. O tribunal a quo incorreu em errada interpretação e aplicação do tipo incriminador ao não pronunciar os arguidos pelo crime de oferta ou recebimento indevido de vantagem, fundando a não pronúncia no entendimento que os factos descritos na acusação não integravam tal ilícito. 48. A interpretação seguida na decisão instrutória atribuiu ao crime de recebimento indevido de vantagem requisitos que os vários limites interpretativos (histórico, teleológico, sistémico, gramatical e lógico) não permitem. 49. O crime de recebimento indevido de vantagem surgiu no ordenamento jurídico através do Código Penal, com o Projecto de Lei 220/XI, no qual se referia que a censura ético-social recai sobre a solicitação ou aceitação de vantagem não devida, relevando aqui a perigosidade inerente à criação de condições que possam conduzir ao cometimento do favor, lícito ou ilícito. Deste modo, a vantagem não necessita de estar referida a uma determinada actuação funcional, mas apenas ao exercício de funções em geral. 50. Já o crime de oferta ou recebimento indevido de vantagem em contexto desportivo decorre da Lei n.º 13/2017, de 02 de Maio, teve origem, entre outros, nos projectos de lei n.º 355/XIII e 365/XIII, para introduzir reforços muito relevantes no combate a estas práticas ilícitas, através da inclusão do crime de oferta ou recebimento indevidos e para melhor adequar este regime especial às alterações que haviam sido introduzidas no Código Penal. 51. No espírito do legislador esteve então a ideia de reforçar e efectivar a repressão de práticas potencialmente antidesportivas, assim como criar alguma congruência com o regime geral previsto no Código Penal e também alvo de alteração anteriormente (no que ao crime de recebimento indevido de vantagem importa). 52. O tipo penal previsto no Código Penal não se restringe “à vantagem para o exercício do serviço”, mas inclui amplamente qualquer vantagem atribuída “por causa” da titularidade da função pública do funcionário”, com o objectivo de criar o chamado “clima de simpatia” ou “permeabilidade” quando “à luz dos critérios da experiência comum, a simples dádiva”, atendendo a determinados factores, como o valor exagerado, as circunstâncias em que ocorreu e a pessoa de quem proveio, “não se mostre justificável de outro modo, assumindo, inequivocamente, o aludido significado de criar um clima de “permeabilidade” ou “simpatia” para posteriores diligências” (como citado na decisão sob recurso). 53. Sistematicamente, podemos afirmar que o crime de oferta ou recebimento indevido de vantagem mostra-se previsto no Regime de Responsabilidade Penal por Comportamentos Antidesportivos o qual prevê outras formas de corromper agente desportivo para além deste crime, designadamente no seu art.º 8.º - corrupção passiva. 54. O legislador teve intenção de diferenciar a corrupção da oferta ou recebimento e, por isso, contrariamente ao crime de oferta ou recebimento, a corrupção exige a ligação a um qualquer acto ou omissão destinados a alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva. 55. Estão assim abrangidas realidades distintas nestes tipos incriminadores, sendo que na oferta ou recebimento a lei prevê que a aceitação ou solicitação pode ser por via indirecta, não tem de haver ligação a qualquer acto, em especial a acto ou omissão destinados a alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva, e a abrangência temporal abrange condutas passadas, presentes ou futuras, pois a pretensão perante o agente desportivo pode já ter ocorrido, estar a ocorrer ou vir a ocorrer. 56. Paradoxalmente, o tribunal a quo exigiu para a oferta ou recebimento indevido de vantagem requisitos e impôs critérios que não constam do art.º 10.º-A, mas antes do art.º 8.º, violando a letra da lei, o espírito do legislador e o diploma em si, enquanto elemento sistemático. 57. A actuação tem de ser no âmbito do exercício das funções ou por causa delas, o agente que a aceita ou solicita tem que ter tido, ou de ter ou de poder vir a ter ligação a pretensão de quem oferece, ligação essa dependente do exercício dessas funções (n.º 1, d art.º 10.º-A) de agente desportivo. 58. A vantagem pode derivar directamente do exercício das funções ou pode ser por causa dessas funções (via indirecta ou mais distanciada da concreta função desempenhada). Desta forma a expressão «dependente do exercício» tem de se conjugar com «por causa da função». 59. De salientar a distinção fundamental entre função e acto, pois enquanto para a corrupção é necessária a existência de um acto do agente, tal não é elemento do crime de oferta ou recebimento indevido de vantagem. 60. Na oferta ou recebimento não é necessária a prova de qualquer acto, mas tão só da função e tem de haver ligação entre a função e a vantagem, mas essa ligação é só com a função ou por causa dela e não com qualquer específico acto praticado ou a praticar. 61. O tribunal a quo impõe a existência de um nexo contrário à natureza do crime, sendo, quando muito, uma exigência se estivéssemos perante corrupção desportiva. 62. JL… é observador (agente desportivo), a Benfica SAD é sociedade anónima desportiva (pessoa colectiva desportiva) e ambos fazem parte de competições desportiva, todos na área do futebol, conforme definido no artigo 2.º, do diploma, nas alíneas e),

1. f)e
2. g)– o que não é colocado em causa na própria decisão sob recurso. 63. Da documentação elencada na acusação, assim como aquela junta com os RAI, em especial de PG… e JL…, assim como das declarações da testemunha JF… em sede de inquérito, das declarações de JL… em instrução, tudo conjugado, resulta que este último foi árbitro de futebol profissional, foi observador de futebol profissional, incluindo de jogos do Benfica, à data dos factos era observador da vertente não profissional do futebol[1], que inclui jogos da formação e de futsal e abrangem jogos do Benfica[2], nada impedindo que JL… regresse aos jogos profissionais no futuro. SL Benfica SAD disputa competições de futebol, quer profissional masculino sénior, quer não profissional, designadamente os seus escalões jovens. 64. O Tribunal parte do princípio errado que tem de existir nexo de causalidade entre a função exercida e o acto de recebimento e para isso enfatiza as funções à data dos factos de observador de JL…, concluindo que seria necessário que o mesmo observasse jogos do Benfica e fosse essa a causa do recebimento de vantagens. 65. Tais requisitos reportam-se, no entanto, ao crime de corrupção e não ao crime que foi imputado na acusação. 66. Ainda assim sempre estaria preenchida tal conduta como se verá, mas importa igualmente realçar a nitidez da errada interpretação: o tipo incriminador não se limita às funções e pretensões actuais, podendo as mesmas ser passadas, presentes ou futuras. 67. Ora, em qualquer espaço temporal abrangido, no caso, sempre haveria ligação entre a função e as ofertas, ligação entre a área da arbitragem e as competições em que a arguida SAD participou, participa e participará (é lógico, de conhecimento comum, é referido na acusação). 68. Dos autos resulta a clara ligação entre a função de JL… e a relação com PG… e a Benfica SAD. 69. JL… foi árbitro até 2000 e após, até 2016, observador de árbitros na vertente do futebol profissional, nessas funções observou jogos da Benfica SAD, passando em 2016 a observador de futebol não profissional e, nessas funções, não deixou de poder observar jogos do Benfica, mas agora das camadas jovens, nada impedindo de voltar a ser observador do futebol profissional. 70. Ou seja, não deixou de ser observador de árbitros, de estar sempre ligado à arbitragem, agente desportivo para efeitos do diploma legal. 71. Mesmo que se aderisse à tese que fundamentou a decisão instrutória, ainda assim teríamos o nexo entre a função e as ofertas. 72. O interesse em aliciar observador (não é elemento do tipo mas ajudará a compreender a motivação e a relação com a função) era derivado das suas funções e por causa delas: o observador já tinha tido intervenção em arbitragens de jogos da Benfica SAD, poderia vir a intervir, estava em secção na qual podia observar jogos dos escalões jovens da sociedade desportiva. 73. Acresce que, «por causa das funções», JL… possuía conhecimentos profissionais, quer das pessoas, quer de decisões: veja-se as situações de HF… (desvalorizado na decisão), do acórdão do Conselho de Disciplina (que notoriamente não era público mas pouco relevou para a decisão), do árbitro JoF… (JF) – que recebeu conselhos jurídicos de elemento da Benfica SAD - , os contactos das pessoas pesquisadas na base de dados da Segurança Social, JL… avaliava jovens árbitros, conhecia-os, árbitros que no futuro, se tivessem boas avaliações, passariam a outro escalão e a arbitrar jogos profissionais, como do Benfica. 74. Tais situações não são necessárias ao preenchimento do tipo, mas ajudam a compreender o interesse na permeabilidade. 75. E saliente-se, novamente, que JL… não está acusado de corrupção desportiva, mas antes de recebimento indevido de vantagem por se pretender, por parte dos oferentes PG… e Benfica SAD, que estivesse indevidamente permeável aos interesses da sociedade. 76. Veja-se quanto à permeabilidade e simpatia funcionais criadas em JL… descritas na acusação, as ocorrências necessárias ao crime – ofertas – motivadas em particular pelas informações transmitidas (arts. 177.º a 184.º). 77. O crime em causa, de oferta ou recebimento indevido de vantagem está construído como um crime de mera actividade, mais propriamente de perigo, visando o legislador reprimir não um resultado mas uma conduta que possa vir a causar um resultado, a lesão do bem jurídico. É uma protecção antecipada pela existência de condutas que são, por si só, perigosas e podem (potencialidade não certeza) vir a atingir a verdade desportiva. 78. A vantagem e como diz Damião da Cunha, citado na decisão instrutória, «pode considerar-se indevida quando não haja justificação nenhuma, ou razoavelmente convincente, para a sua percepção» e pode decorrer das funções ou ser por causa delas (conforme impõe o art.º 10.º-A em análise). 79. Nos autos (factos descritos na acusação e suficientemente indiciados, assim como os que decorreram em sede de instrução das próprias declarações dos arguidos) temos que a relação mais próxima de PG… com JL… se iniciou num jogo no ano de 2015, na Madeira, no qual JL… era observador do árbitro que apitou um jogo da Benfica SAD. 80. A relação continuou e como resulta da prova, PG… e JL… foram trocando informações relacionadas com a arbitragem, algumas delas que ainda não eram do conhecimento público, assim como PG…, por intermédio de JL…, prestou conselhos jurídicos a árbitro da categoria na qual a Benfica SAD se encontra, entre outras informações. 81. A relação era assim uma relação directamente ligada à função de observador de arbitragem (por parte de JL…) e de elemento da estrutura directiva de um clube (por parte de PG…). 82. As ofertas ou solicitações surgem neste contexto e são ofertas ou solicitações que também estão demonstradas: ofertas de camisolas e convites e pedido de ajuda junto de instituição bancária patrocinadora do clube de futebol. 83. Não há qualquer justificação lógica nem na prova, nem na decisão instrutória (nem sequer a decisão tenta justificar as ofertas) que permitam inferir que as mesmas são devidas. 84. Estamos assim perante ofertas e solicitações indevidas e solicitadas no âmbito de relação profissional entre agente desportivo (observador de arbitragem) e elemento da estrutura directiva de clube desportivo, todos da área do futebol. 85. A decisão limita a dois parágrafos a análise crítica conjugada dos factos e do direito. 86. Diz-se na decisão que «a contrapartida que a acusação conexiona com tais actos, são os convites, bem como duas camisolas (…)». Mais refere a decisão que só importam as ofertas posteriores a 03/05/2017, posteriores à entrada em vigor do crime. 87. Reiteramos a diferença entre acto/ função e corrupção/ oferta ou recebimento indevido de vantagem. 88. A acusação não conexiona actos e convites, uns não são causa ou efeito de outros, contrariamente ao referido na decisão. O que acusação faz é descrever o contexto, a relação. 89. Há oferta de bilhetes e camisolas e solicitação de ajuda com banco. Esta é a conduta. O contexto é a função ou «por causa da função», função essa ligada à arbitragem. 90. Quanto aos factos ocorridos antes da entrada em vigor da lei, não deixam de ser relevantes, não para se imputar mais crimes, mas para o contexto da relação que não nasceu com a entrada em vigor da lei, não nasceu a 03/05/2017, mas anos antes, em especial no ano de 2015 quando JL… foi observador do árbitro que dirigiu um jogo em que o clube Benfica SAD era interveniente. 91. O crime basta-se com a solicitação (ou aceitação) de vantagem, não sendo necessária a concretização da mesma, pelo que se basta, no caso, para além das ofertas de convites e camisolas, com a mera solicitação feita por JL… a PG… para este interceder junto do banco em questão relacionada com a esposa e solicitação que não foi negada. 92. Mais alicerça-se a decisão no argumento que as conversas entre PG… e JL… não têm susceptibilidade de afectar a verdade desportiva. 93. Repetindo, o crime não o exige, as conversas são contexto para as ofertas e não actos em si. A relevância do acto seria se estivéssemos perante o crime de corrupção. 94. Estes elementos («conversas») servem para contextualizar e demonstrar o tipo de relação existente entre os arguidos. Não serve para a prova de qualquer acto de corrupção previsto no art.º 8.º, porque não é esse o crime imputado. 95. Mais refere a decisão, ainda quanto às conversas: «na segunda situação, não há indício que aquele árbitro, cuja classificação estaria em causa, tenha tido qualquer relação ou influência em jogo do SLBenfica, ou que tivesse susceptibilidade de ter numa situação futura, que o Ministério Público não indicou» (novamente frisa-se a relevância da distinção entre acto e função, a natureza de crime de perigo abstracto, a confusão entre corrupção e oferta ou recebimento patente na decisão). 96. Ainda assim diremos, rebatendo tal fundamento, que o árbitro não tinha de arbitrar jogos do Benfica para o favorecer, pois o favorecimento poderia advir do prejuízo para adversários. A argumentação não é coerente com qualquer lógica, com a percepção da realidade e da experiência comum. 97. Mas como não estamos perante corrupção em que o acto seria relevante, o erro de percepção da realidade do tribunal a quo é irrelevante (ou seria não fosse demonstrar a errada interpretação efectuada e andamos sempre à volta do acto e da função) e diga-se a acusação não tinha de indicar qualquer acto futuro pois o acto não é elemento do tipo. 98. Apesar de considerarmos que o acto não é relevante, no caso, ainda assim sempre seriam bastante relevantes as conversas desvalorizadas na decisão instrutória e mesmo na interpretação do crime feita pelo tribunal tais conversas permitiam o seu preenchimento. 99. Veja-se que a conversa sobre HF… é tão relevante que JL… disse que ia ficar atento e PG… tratou de obter dados pessoais do mesmo. 100. E a conversa sobre JF, o facto de um árbitro da primeira categoria, que arbitrou e iria arbitrar jogos do Benfica e de adversários, receber conselhos jurídicos da parte de elemento da estrutura directiva de um clube, por intermédio de elemento ligado à arbitragem (JL…), ajuda essa para o mesmo se manter na mesma categoria e continuar a arbitrar jogos da competição da qual a Benfica SAD faz parte, elemento esse que foi recebendo ofertas provenientes da Benfica SAD e fazendo solicitações a PG…. 101. Criando uma relação perigosa, permeável e, no mínimo, de simpatia desajustada e indevida. 102. Quanto ao elemento subjectivo, o tribunal a quo entendeu que a acusação não contém todos os elementos do tipo subjectivo e não contém porque o tribunal, ao arrepio da lei, entende que estamos perante um dolo específico, quando a lei não o exige (veja-se fls. 124 da decisão). 103. Não pode o tribunal a quo impor elementos subjectivos que o legislador não previu, nem quis prever. O aplicador não se pode substituir ao legislador, sem justificação constitucionalmente admissível, violando o princípio da separação de poderes. 104. Quer o n.º 1, quer o n.º 2 do art.º 10.º-A, do regime de responsabilidade penal por comportamentos susceptíveis de afectar a verdade, a lealdade e a correcção da competição e do seu resultado na actividade desportiva, exigem dolo genérico (art.º 14.º, do Código Penal). 105. A argumentação da decisão instrutória é incongruente com o crime imputado na acusação. 106. O crime imputado é de oferta ou recebimento indevido de vantagem, um crime de mera actividade, o resultado não será uma lesão, mas o risco de lesão (é que o tipo nem é sequer um crime de aptidão, abstracto-concreto), não se podendo confundir, como sucedeu na decisão sob recurso, o bem jurídico protegido, com os elementos próprios do tipo incriminador. 107. Incorreu assim a decisão em errada aplicação do direito, não só pela interpretação incorrecta, mas também pela violação do princípio constitucional da separação de poderes ao pretender impor num tipo incriminador, dolo específico que o legislador não quis nem previu. Do crime de corrupção passiva imputado a JL… 108. Relativamente ao arguido JL…, discordamos da não pronúncia quanto ao crime de oferta e recebimento indevido de vantagem, como atrás referido, assim como quanto ao crime de corrupção passiva. 109. Corresponde a uma correcta avaliação o afirmado na decisão instrutória quanto à falta de ligação de alguns elementos de prova a JL…: efectivamente as testemunhas, mesmo quando o referem, não o indiciam ou não têm conhecimento directo de factos que possam ser tidos em consideração, as informações do IGFEJ não reflectem a actuação de JL…, as escutas não são, por si só e neste caso, decisivas. 110. O que a decisão omite é a prova que faz a ligação de JL…. 111. Neste tipo de crimes, raramente um elemento, por si só, será suficiente para atestar a actuação criminosa, importando, pois, juntar todas as peças como se fosse um puzzle, para termos uma imagem mais nítida. 112. Em sede de instrução a prova trazida não afastou a indiciação suficiente existente quanto ao crime de corrupção passiva. 113. JL…, nas suas declarações, entrou em constantes contradições, não esclarecendo de forma coerente por que motivo pedia e recebia convites para assistir a jogos do Benfica. 114. Também a explicação das camisolas é cheia de incoerências. AS… e PG… não se conheceriam, A… só nesse dia conheceu ÓC…, Ó… e A… estavam no local, mas ainda assim as camisolas foram entregues a JL… por PG…. 115. Também disse que, como observador, nunca falou com PG… (curiosamente já anteriormente, logo no início das declarações, tinha dito que ambos se aproximaram num dia em que PG… foi aos balneários e encontrou JL… que era observador desse jogo da SLBenfica SAD na Madeira). 116. Quanto ao acórdão do conselho de disciplina, depois de alguns desvios, acabou por confirmar que o acórdão ainda não estava publicado, teria sido entregue pelo árbitro JoF…, tendo PG… prestado conselhos jurídicos através de JL… para ajudar o árbitro (a ajuda só poderia ser para melhorar a classificação, para não descer de categoria e assim esse árbitro continuaria a arbitrar jogos do SLBenfica). 117. O que está em causa na vertente de corrupção passiva é o acesso a informação processual que era depois disponibilizada a PG… (e sobre que versa o despacho de pronúncia). 118. O comportamento referente ao acórdão do conselho de disciplina é demonstrativo do tipo de relação, da teia de interesses e contrapartidas recíprocas que existia entre todos os arguidos. 119. No jogo do dia 20 de Janeiro diz que não foram todos juntos ao jogo, o que é contrariado pela vigilância realizada e constante do apenso respectivo. 120. É também este arguido o elo de ligação comum entre PG…, JS… e o próprio ÓC…, pelo que podemos retirar, da normalidade da conduta humana, que todos se tenham conhecido por intermédio de JL…. 121. Por outro lado, também era JL… o elemento que conhecia todas as pessoas pesquisadas na Segurança Social por JS…, como atesta a análise efectuada ao seu telemóvel, constante do apenso F, volumes 3, fls. 14. 122. As funções de JL… estão atestadas nas suas próprias declarações, mas também nos documentos de fls. 365, 2385, 2420. 123. Quanto às escutas, na sessão 6623 (JS…) numa conversa entre este e a irmã e na sequência de conversas anteriores e da ida a Lisboa do sobrinho de JS… (na qual também foi JL…) é perceptível que a conversa se reporta à resposta de PG… transmitida através de JL… a JS…. 124. A conversa entre JL… e PG… sobre HF… tem relevância, contrariamente ao afirmado na decisão instrutória. Relevância tal que levou PG… a obter sentença condenatória referente a HF…, informações da base de dados da Segurança Social sobre este e sobre a sua entidade patronal (conforme auto de apreensão no gabinete de PG… constante da certidão de fls. 43 e ss..). 125. E tal informação não era do domínio público, daí PG… dizer «vou já foder… por cá fora» e J… dizer que ia estar atento (apenso F, vol. 1, fls. 3). 126. Não encontram justificação os diversos convites e camisolas disponibilizados, assim como o pedido de ajuda junto de instituição bancária, sendo elementos relevantes demonstrativos dos pedidos (solicitações) e ofertas – a que se reportam os tipos incriminadores. 127. A prova indiciária quanto a tais pedidos e ofertas decorrem das buscas realizadas na residência de JL…, assim como das conversas constantes do apenso F através de WhatsApp e da vigilância de 20 de Janeiro de 2018 (cfr. apenso de vigilância). 128. A transmissão de recado de JS… a PG… no dia 28/08/2017 de que «não há novidades processuais»[3] mostram o conhecimento e intervenção que JL… foi tendo na prática dos factos praticados por JS… quanto à corrupção passiva. 129. Condutas idênticas foram praticadas pelo próprio JL… com as informações sobre acórdão do Conselho de Disciplina (acórdão que, neste caso, iria ser remetido via JS… a PG…). 130. Ora, se o próprio adoptava nas suas funções tal conduta, atentas as mensagens trocadas é razoável concluir que não só não obstou à conduta de JS…, como lhe foi dando auxílio quando necessário. 131. Outro elemento de conexão foi a ida ao jogo de 20/01/2018, na companhia de JS… e do sobrinho deste, jogo esse em que iriam dar a conhecer o sobrinho a PG…[4], dia em que também foram entregues duas camisolas a JL… por parte de PG…. 132. São igualmente relevantes os pedidos de convites que passaram pelo presidente do clube[5], o tratamento como pessoa «importante» para o Benfica[6]. 133. Estes elementos indiciários permitem, quando conjugados, concluir tanto pela prática do crime de oferta ou recebimento indevido de vantagem por parte de JL… e PG…, como também, JL…, enquanto colega de JS…, pelos encontros que teve e intervenções que também foi tendo, colaborou efectivamente para a prática dos factos constantes do despacho de pronúncia, demonstrando a sua actuação conjunta com os demais arguidos. 134. Ora, se todos estes elementos foram ignorados na decisão instrutória, é de supor que não foram analisados nem tidos em conta, existindo completa omissão de prova indiciária relevante. 135. Incorreu, assim, a decisão instrutória em erro na apreciação da prova, falta de fundamentação e omissão de pronúncia ao ter ignorado a globalidade prova indicada na acusação, relativamente a JL…. 136. Desta forma, violou o art.º 205.º, n.º 1, da CRP e arts. 97.º, n.º 5, 127.º, do CPP. Da responsabilidade penal da pessoa colectiva 137. Na sua decisão o tribunal a quo não pronunciou a pessoa colectiva por entender que não constavam da acusação os necessários elementos para a imputação da aludida al. b), do n.º 2, do art.º 11.º do Código Penal. 138. A responsabilidade penal das pessoas colectivas, nos termos gerais, mostra-se prevista no artigo 11.º, do Código Penal. 139. Com relevo para o caso concreto, refere o citado artigo, nos seus n.ºs 1, 2, 4, 6 e 7, a natureza excepcional da responsabilidade das pessoas colectivas, só existindo nos casos especialmente previstos na lei (n.º 1). 140. As pessoas colectivas são responsáveis pelos crimes previstos em leis especiais que especificamente o prevejam (como sucede com a Lei n.º 50/2007, de 31/08), assim como pela prática de alguns crimes previstos no Código Penal, designadamente nos artigos 372.º a 376.º, quando cometidos (n.º 2) «
3. b)Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem». Ocupam uma posição de liderança os órgãos e representantes da pessoa colectiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade (n.º 4). 141. O Projecto de Lei nº 239/X, um dos que esteve na origem da actual redacção do art.º 11.º, do Código Penal referia, para além do mais, que «se deve entender por factos que ocorrem por ocasião da actividade da pessoa colectiva - ou entidade equiparada -, estabelecendo que são, nomeadamente (…) os factos resultantes da violação de deveres destinados a evitar ou a diminuir os riscos típicos da sua actividade. 142. Teresa Quintela de Brito afirma que «a lei penal terá prima facie pretendido consagrar a culpa in vigilando de um dos seus líderes, como critério de imputação ao ente colectivo do facto penal cometido por um subalterno. Ou seja, a violação do dever funcional de controlar o(
4. s)sector(
5. es)de actividade envolvido(
6. s)na prática do crime, por parte de um dos respectivos dirigentes, aumentando o risco de realização do facto, bastaria para o imputar à pessoa jurídica. 143. No Direito de Mera Ordenação Social (com as devidas diferenças por o Direito Penal exigir critérios de tipicidade e concretização específicos e que permitam maiores garantias para dar cumprimento ao art.º 18.º, da CRP), o Tribunal Constitucional já se tem pronunciado sobre a extensão dos comportamentos dos subordinados à responsabilidade da pessoa colectiva - Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 359/01 e 45/2014; 144. Na responsabilidade penal das pessoas colectivas, estas só serão responsáveis se se provar a violação de um dever que sobre as mesmas recaía e se como resultado dessa violação um subordinado, na sua actuação funcional, cometer ilícito criminal tipificado em benefício do ente colectivo, aproveitando a ausência de regras que se impunham ao caso. Tais regras incumbem aos órgãos de liderança estabelecer. Desta forma se consegue formal e materialmente a ligação entre resultado do comportamento do subordinado e comportamento omissivo da pessoa colectiva. 145. Exige-se, assim, um comportamento ilícito e censurável da pessoa colectiva. 146. Como ensina Germano Marques da Silva, pode «mesmo suceder não ser possível determinar qual a pessoa física, titular do órgão, nomeadamente se se tratar de órgão de composição plural, que cometeu a infracção, mas ser possível determinar que no plano material ela é da responsabilidade do órgão e por ricochete ser também imputada à pessoa colectiva: a cumulação de responsabilidades tem natureza material e não processual, donde que o processo possa correr contra a pessoa colectiva, independentemente de correr também contra a pessoa ou pessoas físicas agentes do facto». 147. Ao nível do elemento subjectivo, para Jesús-Maria Silva Sánchez, quando o crime é cometido pelos subordinados o comportamento dos superiores hierárquicos por não terem exercido o "devido controlo" pode ser tanto doloso quanto negligente. 148. O art.º 11.º, n.º 4, do Código Penal, prevê que a posição de liderança não está restrita a uma pessoa, abrangendo também um órgão, como aliás o diz Germano Marques da Silva e como se compreenderá, a realidade societária não pode ser vista apenas à luz das pequenas empresas familiares dominadas por uma pessoa, mas abarca igualmente, órgãos mais complexos, como estruturas de grandes empresas nas quais as decisões dependem de órgãos colegiais. 149. A decisão instrutória, contrariamente ao imposto pelo citado n.º 4, efectuou uma interpretação não conforme com a lei, impondo requisito não previsto (o de que tinha de ser uma pessoa singular a violar o dever de vigilância). 150. A lei impõe que os factos tipificados como crime sejam praticados por pessoa singular. A extensão à pessoa colectiva e a censurabilidade desta dá-se por via da violação do dever de vigilância que incumbirá a pessoa singular ou a órgão colegial de administração. 151. Para evitar a fusão da al.
7. b)com a al. a), não é admissível uma construção que exija que o dirigente tenha conhecimento ou intervenção dolosa no facto cometido pelo subalterno. Se tal sucedesse haveria responsabilidade individual do dirigente e da pessoa colectiva por via da al.
8. a)do n.º 2 e não da al. b). 152. O que se exige é o domínio por parte do dirigente (órgão ou líder) da estrutura organizativa e de controlo. É esse o facto-ligação entre o crime cometido e a responsabilidade da pessoa colectiva prevista na al. b). 153. Em sede de instrução, DS… confirmou que PG… era o assessor da administração precisamente para a área que é objecto da própria SAD, o futebol. Mais confirmou que PG… estava presente na maioria das reuniões do conselho de administração, nas quais se tomavam decisões estratégicas e PG… representava a Benfica Futebol SAD em algumas reuniões externas e pertencia ao conselho directivo. Mais referiu que o dia-a-dia da sociedade é gerido por um conjunto de directores, nos quais incluiu e equiparou PG…. 154. Quanto aos procedimentos internos para ofertas não institucionais DO… realçou várias vezes que «a regra é do bom senso», que «não existe uma regra», «não existe um procedimento regra», os pedidos são directamente à área comercial, «se pedirem 6 bilhetes nunca vou querer saber para que são os bilhetes», a regra é do bom senso e essa regra tem funcionado até ao momento. Tal é corroborado pelas declarações de NG… em instrução, assim como de MB… e AZ… em sede de inquérito. 155. A al. b), do n.º 2, do art.º 11.º, do CP, abrange as situações em que: - Um subordinado da pessoa colectiva pratica factos integradores de um tipo incriminador - A lei preveja especificamente quanto a esse crime a responsabilidade das pessoas colectivas; - A actuação do subordinado se faça no âmbito da sua função (por conta da pessoa colectiva); - A actuação seja no interesse (benefício) da pessoa colectiva; - A pessoa colectiva (órgão dirigente ou pessoa singular dirigente) não adoptou medidas de controlo (as medidas possíveis ao caso) para evitar a prática dos factos. 156. Ora, todos estes elementos fazem parte da acusação. 157. Da mesma constam factos, que não são vagos nem genéricos, quer da actuação do subordinado, quer da actuação da pessoa colectiva facilitando (criando um risco acrescido e condições para a prática do crime) a actuação do subordinado pela falta de regras, assim como a identificação do superior hierárquico que mais directamente teve intervenção (ainda que, no caso, importe a conduta omissiva da pessoa colectiva representada pelo seu conselho de administração). 158. A decisão é contraditória quando afirma que «no caso concreto os crimes que estão imputados ao arguido PG… nada têm a ver com o prosseguimento do interesse e objecto de ente colectivo» e mais à frente, concordando com Germano Marques da Silva afirma que basta que o facto se «integre no quadro geral da respectiva competência» pois «de outra maneira ficaria praticamente excluída a responsabilidade das sociedades». 159. As pessoas colectivas têm um objecto social lícito (cfr. arts. 158.º-A e 280.º, 182.º, n.º 2, als.
9. c)e d), 192.º, n.º 2, als.
10. c)e d), do Código Civil e art.º 42.º, n.º 1, al. c), do Código das Sociedades Comerciais), praticam a sua actividade licitamente mas, no âmbito da sua existência, podem vir a praticar ilícitos. 160. Para a sociedade arguida aplica-se a mesma lei que para as demais sociedades e, por isso, o seu objecto de actividade não tem de ser criminógeno. A sociedade tem um objecto lícito, desenvolve a sua actividade licitamente e resta apenas averiguar se, em algum momento, incorreu em alguma violação da lei penal. 161. A incriminação das pessoas colectivas nos termos gerais apenas poderá ser por via da actuação dos seus órgãos de gestão, actuação essa que por sua vez pode ser a de esses órgãos não terem zelado pelo núcleo mínimo essencial de vigilância e controlo que lhes incumbe enquanto agentes sociais. 162. A sociedade arguida não diligenciou para que, no interesse da sociedade, utilizando os seus bens, os seus colaboradores e estrutura, não fossem praticados ilícitos por parte de colaboradores, neste caso, colaborador/ subordinado, especial e imediatamente ligado à administração e ao seu presidente. 163. PG…, ao actuar como actuou, fê-lo no âmbito (por causa) do objecto da sociedade – empresa de futebol, visando simultaneamente lucros e resultados desportivos. 164. Tal actuação ocorreu para mais facilmente alcançar, do seu ponto de vista, resultados em torno desse objecto social e funcional. 165. Ou seja, a actuação inseriu-se nas competências («no quadro geral das competências» nas palavras de Germano Marques da Silva citado pela decisão instrutória) do subordinado, que incluíam a actividade de assessor da administração, assegurando a assessoria do presidente do conselho de administração para a área jurídica relacionada com o futebol profissional e para as relações institucionais da sociedade, reportando directamente ao presidente e demais administração. 166. A sua actuação inscreve-se no âmbito do seu quadro funcional (entenda-se quadro funcional lícito, pois o ilícito é o desvio, a conduta paralela não prevista na função). 167. O seu quadro funcional, desde logo por servir de apoio à administração, em especial ao presidente, e representação da sociedade, engloba a plenitude do objecto social: o apoio era na área do futebol, objecto da sociedade, assim como prestava assessoria jurídica. 168. Atento este quadro funcional, os factos ilícitos praticados pelo arguido PG… inscreveram-se no seu âmbito (foram determinados por causa das suas funções) e em nome da pessoa colectiva pois foi «por ocasião da actividade colectiva (…) o faz no exercício das funções que lhe cabem dentro da instituição» (cfr. Teresa Quintela de Brito). 169. A factualidade descrita na acusação (alicerçada na prova indiciária) refere os elementos objectivos, subjectivos e os factos praticados pelos dirigentes, em particular LF…, que ao não zelar pelo dever de controlo permitiu e em algumas ocasiões autorizou as ofertas. 170. Uma sociedade que fecha propositadamente os olhos a esta situação, ofende os seus deveres para com a comunidade e incorre na violação dos deveres de vigilância e assim em responsabilidade penal. 171. Sem as autorizações e consentimentos do presidente da arguida, sem a ausência de regras, não teria sido possível ao seu subordinado praticar os factos da forma como fez. 172. As contrapartidas foram efectuadas a expensas da Benfica SAD, utilizando os trabalhadores (em especial AZ…) e toda a demais estrutura da Benfica SAD e entregues, directa ou indirectamente, por PG…, como demonstram as mensagens, escutas, correio electrónico e vigilância indicadas na acusação. 173. Algumas dessas entregas foram feitas com conhecimento do presidente e sempre com o beneplácito da oportuna ausência de regras efectivas e de vigilância da arguida SAD. 174. E a existência de mero código formal de conduta, sem concretização nem efectividade, não preenche minimamente os critérios do art.º 11.º, n.º 6, atenta a desregulação que a realidade demonstrou e foi afirmada pela própria sociedade arguida através dos seus representantes. 175. O elemento subjectivo também está plenamente descrito, quer para as pessoas singulares, quer para a colectiva. 176. Não se compreende, aliás, como na decisão instrutória se refere a exigência de dolo específico para o crime de oferta ou recebimento indevido de vantagem, quando tal não está previsto na lei. 177. Relativamente ao dolo, veja-se a incongruência: o dolo de PG… está suficientemente descrito e há pronúncia, o dolo da pessoa colectiva (que consta de igual forma) não está, segundo a respectiva decisão de não pronúncia. 178. Ora, pelo menos nos artigos 212 a 216, 235 a 240 da acusação, está suficientemente descrito o elemento subjectivo. 179. Dizer, como se diz na decisão, que não existe a descrição do dolo e os arguidos não se podem defender é uma afirmação que não encontra fundamento na acusação dos presentes autos. 180. A decisão instrutória (pág. 124) refere que «Assim e considerando os factos descrito ou a narração da acusação, os mesmos, no que diz respeito aos factos necessários para integrar os elementos constitutivos do ilícito são afirmações com carácter genérico, vago e meramente conclusivo e insuficientes, dos quais não é possível extrair que os arguidos agiram com a intenção, pelo modo e nas circunstâncias concretas que o art.º 367°, n° 1, do Penal, exige que se verifiquem.» 181. Só se poderão compreender tais afirmações por lapso e manifesta confusão de requisitos e conceitos (o crime em causa – favorecimento pessoal – nem está sequer imputado à pessoa colectiva e os factos indiciários dos tipos efectivamente imputados constam da acusação). 182. Não se compreende a insuficiente fundamentação da decisão instrutória, limitando-se a extensas descrições doutrinárias e a fundamentação de facto conclusiva, tornando de difícil percepção o motivo para a não pronúncia. 183. Pelo que as conclusões da decisão instrutória mostram um desvio irregular à realidade dos factos que tem de ser corrigido. 184. Incorreu a decisão em errada aplicação do Direito. 185. Ao apreciar de forma incorrecta a prova produzida, o que determinou a não pronúncia dos arguidos, assim como ao omitir decisão sobre matéria que tinha obrigatoriamente de apreciar e ao interpretar e aplicar incorrectamente normativos legais, com fundamentação insuficiente violou a douta decisão recorrida os arts.º 49.º, 97.º, n.º 5, 127.º, 379.º, do Código de Processo Penal, os artigos 11.º, 115.º, 367.º, n.º 1 e 4, 373.º, n.º 1, 374.º, n.º 1, 383.º, n.º 1 e 3, todos do Código Penal, art.º 10.º-A, da Lei n.º 50/2007, de 31/08, art.º 3.º e 6.º, da Lei do Cibercrime, assim como art.º 205.º, da CRP. 186. Encontram-se disponíveis todos os elementos que permitem ao tribunal ad quem a prolação de superior decisão que revogue a douta decisão recorrida. Deverá em consequência o tribunal ad quem revogar a douta decisão em crise, determinando que seja proferida outra em substituição dela que pronuncie os arguidos nos precisos termos pelos quais vinham acusados, nos termos acima descritos.” - O assistente AM… “A. O presente recurso tem por objecto a decisão de não pronúncia da arguida Sport Lisboa e Benfica — Futebol, SAD quanto à prática de um crime de corrupção activa, p. e p. pelo art. 374.0, n.° 1, do CP, por que vinha acusada. B. Porquanto tendo sido dada como suficientemente indiciada, como se deu, a factualidade imputada ao arguido PG… que justificou a sua pronúncia por crime de corrupção activa, não poderia também deixar de se concluir que a mesma implicaria, necessariamente, um idêntico juízo de imputação desse mesmo crime à arguida Sport Lisboa e Benfica — Futebol, SAD, em nome e no interesse de quem o arguido PG… sempre agiu. C. Contrariamente ao que se impunha, concluiu o Tribunal a quo que os actos de natureza criminal imputados ao arguido PG… não podem ser imputados directamente à sociedade arguida SL Benfica, SAD, alicerçando a sua falaciosa convicção em três basilares ordens de razões:
11. i)PG… não faz parte dos órgãos de representação da pessoa colectiva, não sendo seu representante, pelo que não assume a qualidade exigida pela al.
12. a)n.° 2 do art. 11.° do CP;
13. ii)os crimes imputados ao arguido PG… nada têm que ver com o prosseguimento do interesse e objecto do ente colectivo; iii) a forma tabelar como o dolo está alegado na acusação é insuficiente e conclusiva, não permitindo traduzir/ representar a vontade própria formada pelo ente colectivo. D. Como ficará demonstrado, nenhuma razão assiste à tese sustentada pelo Tribunal a quo, a qual, partindo de erradas premissas, chega a uma conclusão absolutamente desacertada face aos elementos do presente caso de espécie. E. Em primeiro lugar, porque resulta de uma restritiva e errada interpretação da norma ínsita na alínea
14. a)do n.° 2 do artº. 11.° do CP, não pode o redutor conceito de posição de liderança sufragado pelo Tribunal a quo colher junto deste Tribunal ad quem. F. No sistema sancionatório português — não só penal, como também contra-ordenacional — deparamos com uma multiplicidade de tipos de nexos de imputação dirigidos à regulação da questão da responsabilidade sancionatória das pessoas colectivas. Todos os vários critérios de imputação que encontram acolhimento no ordenamento penal português reconduzem-se ao designado modelo de hétero-responsabilidade (em contraposição com o modelo da auto-responsabilidade). G. Prima facie, a responsabilidade da pessoa colectiva será de afirmar em função daquilo que, em nome dela e no seu interesse, seja feito por quem nela ocupe uma posição de liderança ou por quem aja sob a autoridade das pessoas que nela detenham uma posição de liderança. H. Confrontado o conteúdo das normas inscritas nas alíneas
15. a)e
16. b)do n.° 2 do art. 11.° do CP com os postulados básicos de cada uma destas concepções (de hétero-responsabilidade e de auto-responsabilidade), é patente que o legislador português seguiu, em toda a linha, uma solução de hétero-responsabilidade. Entendimento que vem sendo sufragado igualmente pela doutrina nacional majoritária. I. Detendo uma natureza de hétero-responsabilidade, não pode o quadro normativo que se institui no n.° 2 do art. 11.° do CP ser interpretado e aplicado fundamentalmente à luz de um pensamento de auto-responsabilidade, corno fez o Tribunal a quo. J. O art. 11.º, n.° 2, do CP acolhe dois critérios de imputação substancialmente distintos entre si: a alínea
17. a)configura uma solução de identificação, mas mais aberta do que a tradicional, fruto da definição lata de pessoas com urna posição de liderança; e a alínea
18. b)representa um método vicarial de responsabilização da pessoa colectiva, embora bastante mais fechado do que o tradicional. K. O denominador comum destes dois modos de imputação constantes do n.° 2 do art. 11.° do CP é a realização, em nome do ente e no interesse colectivo, de um facto consubstanciador de um ilícito criminal (tipificado no catálogo de crimes elencado na 1.' parte do n.° 2 do art. 11.° do CP) por pessoa com determinado estatuto dentro do ente colectivo. L. No que concerne à alínea
19. a)do n.° 2 daquele art. 11.º, se o agente do facto for alguém que assuma, no seio do ente colectivo, uma posição de liderança, e estiverem verificados os demais pressupostos do tipo de ilícito respectivo e do nexo de imputação, então, em princípio, nenhuma exigência típica adicional será requerida para responsabilizar a pessoa colectiva por tal infracção. M. Isto, porque estarão em causa condutas de membros dos órgãos sociais da pessoa colectiva, de pessoas que por estes foram formalmente investidas de poderes de representação do ente ou ainda de pessoas que, de direito e/ou de facto, assumem, com o beneplácito dos órgãos, um domínio sobre a totalidade ou parte da operação da empresa implicada na infracção. N. O domínio sobre a organização detido por estas pessoas, que assumem lugares de chefia na estrutura da empresa, justifica que as suas acções (ou omissões) com um relevo objectiva e subjectivamente típico à luz de uma dada norma incriminatória sejam legalmente qualificadas como ilícitos da própria pessoa colectiva em nome e no interesse de quem intervêm. O. O facto tipicamente relevante dessas pessoas adquire assim significado típico também para a própria pessoa colectiva: é a partir do facto e da culpa daquelas pessoas singulares que se há-de construir a responsabilidade dos entes colectivos. P. Plasmando-se no nosso Código Penal um modelo de responsabilidade derivada, ou hétero-responsabilidade, dos entes colectivos, apurada a responsabilidade da pessoa singular que naquele ocupa uma posição de liderança não poderá deixar de se concluir também pela responsabilização do próprio ente colectivo. Q. O n.° 4 do art. 11.° do CP concretiza o conceito de posição de liderança nos seguintes termos: "Entende-se que ocupam uma posição de liderança os órgãos e representantes da pessoa colectiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade". R. Este conceito de representante é polissémico: no sentido mais restritivo, trata-se do representante legal, o que é redundante do termo órgão; num sentido mais amplo designa o representante convencional, legal ou judiciário. De acordo com o entendimento majoritário, estamos aqui perante pessoas em quem a administração delegou funções de autoridade, atribuindo-lhes poderes de domínio sobre a actividade ou sector de actividade da pessoa colectiva. S. Relevando, nesta sede, pessoas que desempenhem funções de responsabilidade dentro da organização, como por exemplo, o responsável por um sector de produção, por um estabelecimento ou por um departamento da pessoa jurídica. T. Apontando-se, ainda, funções de liderança aos administradores, gerentes, directores, responsáveis de sectores de produção ou outros quadros com poderes de chefia na estrutura organizacional ou empresarial, vinculados por uma relação de emprego ou outra, mas que sejam externamente reconhecidos como desenvolvendo funções de liderança - neste sentido JORGE DOS REIS BRAVO, Direito Penal de Entes Colectivos, p. 199. U. Seria, aliás, surpreendente que se procurasse restringir o conceito de posição de liderança ao ponto de quase o fazer coincidir com o de órgão ou representante legal quando a jurisprudência nacional tem, nas mais variadas sedes sancionatórias (v. g., no quadro do art. 7.°-1 do RGIT ou do art. 7.°-2 do RGCO), interpretado o conceito de órgão ou representante no sentido de abranger inclusivamente os trabalhadores das empresas - nesta direcção, o Ac. do TRP de 21-03-2013, o Ac. do TRP de 27-06-2012, o Ac. do TRP de 06-06-2012, o Ac. do TRC de 09-11-2011 e o Ac. do TRC de 29-11-2000. E com particular interesse, dada a sua referência ao art. 11.°, n.° 2, a), do CP, o Ac. do TRL de 08-03-2017 (Proc. n.° 769/14.5TAFUN.L1-3, www.dgsi.pt). V. Para que um facto criminoso possa imputar-se a uma pessoa colectiva por via da alínea
20. a)do n.° 2 do art. 11.° do CP será, portanto, suficiente que, à luz do efectivo modo de funcionamento do ente colectivo e das circunstâncias concretas do caso, se possa conectar a prática do facto com o desempenho pelo agente de um papel de liderança e com o exercício de um domínio da organização numa certa área da sua actividade. W. Os factos imputados aos arguidos PG… e SL Benfica, SAD, nos pontos 9), 10), 15), 122), 124), 236), 237) e 238) da acusação pública são demonstrativos de que o arguido PG… detinha na SL Benfica, SAD uma posição de liderança (na acepção prevista na alínea
21. a)do n.° 2 do art. 11.° do CP), e estão sólida e cabalmente sustentados nos meios de prova constantes do processo. X. Como resulta com mediana clareza, pese embora PG… não fizesse, de facto, parte dos órgãos sociais da sociedade arguida, desempenhava, à data dos factos, inegáveis funções de responsabilidade e relevo naquele que é, precisamente, o core business da sociedade arguida: o futebol profissional. Y. De acordo com a acusação pública e com a pronúncia, PG… estava à frente de um importante departamento da arguida SL Benfica, SAD, o departamento jurídico, estando na dependência imediata do seu Presidente do Conselho de Administração, a quem reportava directamente. Z. Neste âmbito — leia-se enquanto director do departamento jurídico — PG… chefiava uma equipa interna, fazendo parte das suas funções a "coordenação do trabalho de todos os juristas que actuem em representação da SAD do Benfica e para assuntos relacionados com o futebol". AA. Para além de representar a SL Benfica, SAD junto das mais variadas instituições externas relacionadas com o futebol profissional, cumpria ainda a PG… "alertar a Administração da SAD para todo e qualquer assunto que possa representar unia contingência legal para a sociedade". BB. Funções de responsabilidade que resultam, desde logo, evidentes da própria letra (e espírito) dos contratos celebrados entre o arguido e a Sport Lisboa e Benfica — Futebol, SAD. Reconhecendo, aliás, as partes tratar-se de um cargo que se fundamenta numa especial relação de confiança (vide contrato de trabalho em regime de comissão de serviços, celebrado a 22-01-2007, e contrato sem termo celebrado em 2009, juntos respectivamente a fls. 1415 e ss. e 1427 e ss. dos autos). CC. A designação, formal e redutora, de Assessor Jurídico é contrariada pelas inúmeras referências feitas pelo arguido às recorrentes reuniões preparatórias e livre acesso à área técnica, evidenciando que as funções que concretamente desempenhava na SAD iam muito além da mera assessoria jurídica para assuntos relacionados com a contratação de jogadores e inscrições nas associações. DD. Para todos os efeitos, PG… era, pois, o "homem do jurídico" e, a par com o próprio Presidente da sociedade arguida, também o "homem do futebol" — cargos com uma inerente (e evidente!) carga de responsabilidade e autoridade. Aliás, eram tais as suas atribuições que, na prática, PG… era inclusive equiparado a um Director de primeira linha. EE. Posição assumida expressamente pelo próprio arguido quando, em declarações prestadas em sede de instrução, admite que desempenhava no Benfica "exactamente as mesmas funções" que tinha assumido, anteriormente, no Boavista Futebol Clube — Futebol, SAD, assim aludindo, de forma peremptória, ao cargo de "Director-Geral" — vide, declarações prestadas na sessão de 16-11 2018, ficheiro 20181116141808972164637, minutos 00:21:57 a 00:22:30. FF. E que foi, igualmente, reconhecida pelos Representantes Legais da arguida ouvidos em sede de instrução — cf. depoimentos de DS… e NG…, prestados na sessão de 19-11-2018, respectivamente, ficheiro 20181119141531_97_21_64637, de minutos 01:24:50 a 01:25:27, e ficheiro 20181119160852972164637, de minutos 00:52:04 a 00:52:20. GG. Por outro lado — ao contrário do que resulta, formalmente, das responsabilidades chave definidas na descrição de funções —PG… não se limitava, de forma alguma, a apenas secretariar as reuniões do Conselho de Administração. Sendo presença assídua nas mesmas, PG… era chamado a intervir, e instado a opinar, quando, amiúde, eram discutidos assuntos jurídicos ou relacionados com o futebol, participando com regularidade e de forma activa — veja-se novamente depoimento de NG…, ficheiro 20181119160852_97_21_64637, nomeadamente de minutos 01:07:25 a 01:08:00 e 01:08:31 a 01:09:33. Em suma: HH. PG… era o head management de um dos principais departamentos da sociedade arguida, prestando assessoria jurídica à Administração e reportando directamente ao Presidente da Sport Lisboa e Benfica — Futebol, SAD, LF…. Era qualificado como director de primeira linha e nessa qualidade superentendia a área jurídica relacionada com o futebol profissional e as relações institucionais da sociedade. II. Pela própria natureza das coisas, Director é aquele que dirige, aquele que tem a seu cargo a direcção de uma organização ou de parte dela. Mais do que um middle manager, o arguido PG… era um top manager, com gabinete na exclusiva área reservada aos administradores e salário em conformidade. JJ. Raiando o absurdo que se possa entender que um chefe de uma linha de fabrico ocupa uma posição de liderança, mas já não o arguido PG…, apesar do cargo, das funções e das responsabilidades que tinha na arguida SL Benfica, SAD. KK. Dúvidas não há de que os factos dados corno suficientemente indiciados na acusação pública — indiciação que saiu reforçada na fase de instrução — colocam o arguido PG… numa posição de liderança na Sport Lisboa e Benfica — Futebol, SAD. LL. Pressuposto da responsabilidade criminal da pessoa colectiva —fundada na actuação de quem nela ocupa uma posição de liderança — é ainda que o facto criminoso seja cometido em nome e no interesse colectivo. MM. Admitir-se, como faz a decisão recorrida, que os actos praticados por PG… são actos pessoais equivale a negligenciar por completo a indiscutível relação de conexão entre o exercício das funções que àquele estavam adstritas e o facto criminoso. NN. É indubitável que os actos em apreço, nomeadamente no que ao crime de corrupção diz respeito, descritos na acusação pública, cabem no âmbito do escopo funcional da pessoa colectiva Sport Lisboa e Benfica — futebol, SAD, como é indiscutível que PG… actuou, em nome e no interesse da sociedade arguida, no exercício de um poder funcional. 00. Entende-se por actos funcionais aqueles que, embora ilícitos, são praticados durante o exercício das funções do seu autor e por causa desse exercício. Isto é, trata-se de actos cuja prática, em determinado contexto, revele ser um acto da sociedade —praticado por causa da sociedade. PP. Para se considerar que o facto ilícito foi praticado no exercício das funções do agente basta, no entanto, que se integre no quadro geral das respectivas competências, porquanto de outra maneira ficaria praticamente excluída — ou pouco menos — a responsabilidade das sociedades. QQ. Neste domínio, vale por inteiro a ideia de MAGALHÃES COLLAÇO, cit., p. 84, no sentido de que competência significa "a faculdade de praticar o acto, considerada de uma maneira geral, sem atenção aos elementos de fundo que tornem o acto ou a ordem substancialmente legal". RR. A par da actuação em nome do ente colectivo, a lei exige ainda que os actos dos órgãos, representantes e equiparados sejam cometidos no interesse da pessoa colectiva. Devendo considerar-se que age no interesse colectivo aquele que — verificados os aludidos pressupostos formais — pratica o facto em ordem à organização, ao funcionamento, ou à realização dos fins da sociedade. SS. A prossecução do interesse colectivo é, pois, o móbil do crime, funcionando como revelador da vontade da pessoa colectiva. Sendo o conhecimento e intenção do agente elementos chave a ter em conta para o apuramento da referida vontade. TT. Acresce que, o interesse violado — tutelado pela norma incriminadora — não tem, necessariamente, de ser o interesse imediatamente prosseguido para a pessoa colectiva pelo agente, bastando que entre ambos exista uma relação de meio-fim: isto é, para prosseguir o interesse colectivo, o agente sacrifica o interesse tutelado pela norma. Retornando ao caso concreto, UU. considerados de uma forma global e articulada, os meios de prova adquiridos no inquérito e na instrução revelam à saciedade os pontos-chave da imputação do Ministério Público: Durante vários meses dos anos 2017-2018, o arguido JA… acedeu de forma sistemática a processos judiciais que envolviam a SLB SAD, pessoas ligadas ao Benfica, clubes rivais, seus dirigentes, árbitros e ex-árbitros, observadores, etc. VV. Os acessos foram realizados pelo arguido JA… a pedido do arguido PG…, que depois era por aquele posto a par do seu conteúdo; Em troca desse "serviço de espionagem", o arguido PG… ofereceu ao arguido JA… numerosos títulos de entradas em jogos de futebol do Benfica, no Estádio da Luz e em jogos fora; como fez ainda crer ao arguido JA… que haveria uma boa chance de o sobrinho deste ser contratado para o Museu do Benfica. WW. Tudo isto são conclusões lógicas que resultam, inelutavelmente, dos factos conhecidos demonstrados por prova directa. Premissas que resultam assentes na decisão sub judice, e que levaram, como não poderia deixar de ser, à pronúncia de ambos os arguidos, JA… e PG…, pela prática do crime de corrupção. XX. Acontece que, tudo o que vem de se dizer demonstra também, por inferência lógica, que PG… determinou JA… à prática dos aludidos actos em nome e no interesse da Sport Lisboa e Benfica — Futebol, SAD: afinal, que outro motivo haveria para PG… o fazer? YY. Admitir que o arguido PG… "enviava os números porque, assim o interpretamos, não resistia à pressão" — palavra do Tribunal a quo — traduz uma visão absolutamente inverosímil à luz das regras de experiência comum e normal desenrolar dos acontecimentos. ZZ. Tese irrealista, que se torna ainda mais absurda quando confrontada com o cabal acervo probatório junto aos autos, inclusivamente com a prova produzida em sede de instrução. AAA. Se as informações processuais de processos judicias em curso interessavam a PG… — enquanto director jurídico da sociedade arguida —, é óbvio que mais interessavam ainda às partes neles directamente envolvidas, designadamente, a Sport Lisboa e Benfica — Futebol, SAD. BBB. É, pois, perfeitamente compreensível que o arguido PG… e os administradores da SL Benfica SAD se preocupassem com os muitos, e alguns deles muito graves, processos que visavam (e visam) a Sociedade arguida, e por eles se interessassem — veja-se, a este propósito, o declarado pelo Representante Legal da arguida, NG…, em depoimento prestado na sessão de 19-11-2018, ficheiro 20181119160852_97_21_64637, de minutos 00:04:34 a 00:07:16 e 00:16:30 a 00:18:13. CCC. Interesse que advinha nem mais nem menos da sua magna importância para a vida societária da própria SL Benfica, SAD, desde logo em função do elevado risco reputacional que está associado aos processos em questão. DDD. As informações sobre processos judiciais em curso, conseguidas através da corrupção do funcionário judicial JA…, interessavam a PG… porque a sua obtenção se fundava no interesse da colectividade no âmbito da qual exercia relevantes funções, nomeadamente, na área a que tais informações directamente importavam: a área jurídica. EEE. PG… não solicitava ao funcionário judicial JA… acesso a processos do foro pessoal, e JA… não fazia as consultas porque o seu "bom amigo" PG… — enquanto comum cidadão, em seu nome particular — lho pedia. Fazia-o, porque PG… actuava enquanto representante da Sport Lisboa e Benfica — Futebol, SAD, em seu nome e interesse directos. FFF. Sintomático dessa representação eram, aliás, as contrapartidas recebidas pelo arguido JA… em troca do serviço combinado: os subornos, por vezes entregues no próprio estádio da SL Benfica, SAD, consistiam em bilhetes para jogos da SL Benfica SAD e em merchandising da SL Benfica, SAD. GGG. Assomando-se como evidente, face ao que fica dito, que foi o interesse da SL Benfica SAD que animou toda a actuação do arguido PG…. HHH. Por último, também não assiste razão ao Tribunal a quo no juízo de que a factualidade descrita na acusação pública é insusceptível de sustentar a imputação à SL Benfica, SAD do crime de corrupção activa no plano do tipo subjectivo de ilícito. III. No que ao crime de corrupção activa diz respeito, o que importa é saber, quanto ao dolo, se houve representação e vontade de prometer e oferecer vantagens ao arguido JA… para que este, incumprindo os seus deveres funcionais, partilhasse informações sigilosas relativas a processos judiciais, alguns deles em segredo de justiça. JJJ. Ora, o Tribunal a quo entendeu, e bem!, que a acusação narra os factos indispensáveis a que o arguido PG… responda pela prática dolosa de um facto típico de corrupção activa. KKK. Se assim é, não se vê como possa se entender que a acusação pública não contém a factualidade necessária a que a sua representada, no âmbito da qual ocupava uma posição de liderança, também possa responder a título de dolo. LLL. O dolo da SL Benfica, SAD está factualmente descrito de forma suficiente, concreta e completa, além do mais, nos pontos 212), 213), 214), 224), 229), 235), 236), 238) e 244). Em síntese: MMM. decidindo o Tribunal a quo pela existência de indícios suficientes quanto à prática, pelo arguido PG…, de um crime de corrupção activa, tal imputação terá de valer, necessariamente, também para a pessoa colectiva em nome e representação da qual aquele actuou. NNN. Deve levar-se à factualidade dada como suficientemente indiciada os factos constantes dos artigos 1 a 205, 208 a 216 e 220 a 244 da acusação pública. 000. Assim se concluindo, em conformidade, pela Pronúncia da arguida Sport Lisboa e Benfica — Futebol, SAD pela prática de um crime de corrupção activa, p. e p. pelo art. 374.°, n.° 1, e Il.°, n.° 2, al. a), do Código Penal. Termos em que se requer a V. Exas. se dignem substituir o despacho recorrido, por outro que importe a pronúncia também da arguida Sport Lisboa e Benfica — Futebol, SAD, pela prática de um crime de corrupção activa, p. e p. pelo art. 374.°, n.° 1, e 11.°, n.° 2, alínea a), do CP.” A estes recursos vieram, uma vez admitidos os mesmos responder: - A Benfica SAD : -Ao recurso interposto pelo Ministério Público concluindo que: a. O percurso mental racional e lógico do Tribunal a quo entre os elementos probatórios que lhe foram oferecidos para apreciar e o resultado probatório a que chega está perfeitamente acessível e compreensível, sendo aplicável o disposto no artigo 425.º, n.º 5, do CPP. b. Os dois recursos interpostos da decisão a quo são incompatíveis entre si e defendem que o Tribunal recorrido andou bem, por um lado, na aplicação da alínea
22. a)do n.º 2 do artigo 11.º do CP (recurso ora sob resposta) e, por outro, na aplicação da alínea
23. b)do n.º 2 do artigo 11.º do CP (recurso do Assistente AP…). c. O facto de os dois recursos defenderem a decisão a quo, ainda que em sentido inverso entre eles, demonstra que é a mesma que está correta, não merecendo, portanto, qualquer censura no que respeita à não pronúncia da Recorrida por todos os crimes de que vinha acusada. d. Nas suas páginas 104 e seguintes quanto ao crime de oferta ou recebimento indevido de vantagem (e, depois, nas suas páginas 156 e seguintes quanto ao crime de corrupção activa), a decisão a quo, de forma irrepreensível, clara e desenvolvida explica, uma por uma, as razões pelas quais entende não estarem verificados, in casu, os requisitos estabelecidos pelo artigo 11.º, n.º 2, do CP e, consequentemente, por que razão não pode a Benfica SAD ser pronunciada nos presentes autos. e. No recurso alega-se de forma resumida que: (
24. i)o Tribunal confundiu os pressupostos exigidos por cada uma das alíneas do n.º 2 do artigo 11.º do CP (de notar que era a própria Acusação que, inicialmente, incluía a menção às duas alíneas); (
25. ii)os dirigentes da Benfica SAD e, em particular, o seu Presidente, não zelaram pelo seu dever de controlo, não tendo criado regras mínimas para impedir eventuais abusos de PG…, e, em alguns casos, autorizaram expressamente as ofertas; (iii) que a actuação de PG… foi em nome e no interesse da Benfica SAD; e (
26. iv)estando indiciado o dolo de PG…, consequentemente, terá de estar indiciado o dolo da Benfica SAD. Não tem razão o Ministério Público. f. Primeiro porque, ao contrário do que quis fazer crer, em Portugal, o modelo de responsabilização das pessoas colectivas é um modelo tendencialmente de heterorresponsabilidade, ao contrário do que ocorre em Espanha (regime em que, surpreendentemente, o Ministério Público sustentou as suas alegações). g. Em Portugal, é inequívoca a determinação do legislador: as pessoas colectivas serão também responsáveis pelos actos daqueles que, não sendo líderes, estiverem sob a sua autoridade e tais actos tiverem ocorrido por violação dos deveres de vigilância ou controlo que incubam ao líder. h. Na sua Acusação, que delimita o objecto do processo, e que foi a analisada e decidida pelo Tribunal a quo, não foram alegados factos dos quais resultasse qual o líder da Benfica SAD, quais os deveres violados e de que forma tal violação alegadamente permitiu que PG… praticasse actos passíveis de preencher determinados tipos criminais. i. Segundo o recurso, o dever de vigilância ou controlo, no caso das sociedades anónimas, cabe ao conselho de administração e não a uma pessoa singular, que nem carece de ser identificada (nem, aliás, os membros de tal Conselho de Administração). j. Ao defender tal solução, o Ministério Público ignora, por completo, aquilo que, de forma clara, foi implementado no regime legal português, conforme bem explicam doutrina e jurisprudência e, por exemplo, TERESA QUINTELA DE BRITO e SUSANA AIRES SOUSA nos Pareceres mencionados na presente resposta k. O artigo 11.º, n.º 2, alínea b), do CP, interpretado e aplicado no sentido segundo o qual a responsabilização da pessoa colectiva, por actos praticados por um subordinado, dispensa a identificação concreta da pessoa singular que, exercendo poderes de liderança, sob cuja autoridade aja aquele subordinado, violou deveres de vigilância ou controlo que lhe incumbam é materialmente inconstitucional por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 29.º, n.ºs 1 e 4, e 30.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, o que desde já se invoca. l. De qualquer forma, na Acusação, nem por uma única vez, seja em termos factuais ou mesmo em termos conclusivos, se afirma que o Conselho de Administração da Benfica SAD violou os seus deveres de vigilância ou controlo e que foi essa violação que permitiu que PG… agisse nos termos em que alegadamente agiu. m. A oferta de bilhetes e merchandising é a praxis mais comum nos clubes de futebol, incluindo a Benfica SAD, conforme resultou claro, entre o mais, dos depoimentos prestados em sede de Instrução. n. Para que se pudesse afirmar que o líder havia omitido o dever de vigilância ou controlo respeitante aos actos praticados por PG…, o Ministério Público tinha, na sua Acusação, de apontar o erro não à (alegada) falta de vigilância dos destinatários de bilhetes, mas sim a uma eventual falta de vigilância da actuação de PG… na interacção com funcionários ou agentes desportivos. o. Não existe qualquer elemento, nomeadamente na Acusação, que vincula tematicamente o processo e foi analisada pelo Tribunal a quo, que permita concluir que PG… agiu em nome e no interesse da Benfica SAD, pressuposto que se aplica também à alínea
27. b)do n.º 2 do artigo 11.º do CP. p. Não competia a PG…, no seio da Benfica SAD, o acompanhamento dos processos judiciais da Recorrida, que era feito pelo Administrador DS…, directamente, com os advogados externos. q. Grande parte dos processos judiciais elencados pela Acusação nos pontos 29 a 106 não diziam respeito, nem directa, nem indirectamente, à Benfica SAD, a que acresce um conjunto de outros processos, elencados nos pontos 107 e 108 que nem com futebol se relacionavam (mesmo que tal referência genérica ao futebol chegasse para suscitar o interesse da Recorrida). r. Da Acusação não resultava um único facto, e do Inquérito e da Instrução um único elemento probatório, que permitisse afirmar que PG… partilhou as informações alegadamente obtidas com uma qualquer outra pessoa da Benfica SAD e, desde logo, com o seu Conselho de Administração e o seu Presidente. Sendo certo que o Ministério Público não conseguiu demonstrar qualquer vantagem obtida pela Benfica SAD motivada pelo alegado acesso às informações confidenciais. s. Como é unânime, os actos, para serem praticados em nome e no interesse da pessoa colectiva tê-lo-ão que ser praticados no âmbito de funções e com vista ao desenvolvimento dos objectivos daquela pessoa colectiva. Nada disso resultou demonstrado no caso dos presentes autos. t. Não resulta da Acusação qualquer facto (e era de factos que o Tribunal a quo poderia retirar conclusões, e não o contrário) que permita vislumbrar tal actuação em nome e no interesse da Benfica SAD. u. Nas palavras de SUSANA AIRES DE SOUSA: “Qual o parâmetro a usar para determinar se um ato foi realizado com intenção de beneficiar a pessoa colectiva? O parâmetro há retirar-se do objecto social e das finalidades em vista dos quais foi constituída a sociedade. É justamente por isso que, como se referiu, a realização do facto “no interesse da pessoa colectiva” não se confunde com algo que seja “do interesse da pessoa colectiva”. A obtenção de uma informação com interesse para a pessoa colectiva não significa que tal obtenção tenha sido realizada no interesse da pessoa colectiva, isto é, como forma de potenciar ilicitamente os fins societários. A conduta será em benefício da pessoa colectiva se ela se integra no objecto social e se se revela apta a facilitar ou favorecer de forma ilícita os fins sociais, sendo o agente físico animado, na sua actuação, por esse fim.”. Nada disto ficou demonstrado nos presentes autos. v. Veja-se, aliás, que, no que respeita a JL… (que nem sequer exercia funções nas competições profissionais em que a Benfica SAD participava), os dois exemplos dados pelo Ministério Público respeitam à obtenção de informações que eram ou rapidamente seriam do domínio público… Ainda que assim não fosse: w. O Ministério Público afirma que “nunca puseram entraves a qualquer actividade de PG…, criando regras mínimas que impedissem abusos. Como era mais conveniente, projectaram a regra do bom senso como a melhor solução” (realce nosso do texto da página 110 do recurso). x. É falsa a afirmação do Ministério Público, que omite a realidade. y. PG… exercia funções que impunham uma relação de confiança, conforme resulta expresso do seu Contrato de Trabalho, que o Ministério Público omitiu. z. Em tal Contrato, PG… obrigou-se perante a ora Benfica SAD a: “tanto no âmbito das suas funções, como fora delas, e dado o elevado grau de responsabilidade que ocupa e a eventual e previsível associação do seu nome à Primeira Outorgante, pautar o seu comportamento de acordo com normas de boa conduta e urbanidade, por forma, a que de modo algum, através de comportamentos seus, resulte afectado, junto de terceiros, o bom nome e imagem da Primeira Outorgante e/ou das sociedades do Grupo Benfica”. aa. Trata-se de uma regra expressa e concreta, estabelecida entre duas pessoas concretas. bb. A relação de confiança que existia (e tinha de existir) entre a Benfica SAD e o seu assessor jurídico para as matérias do futebol profissional, os especiais conhecimentos da lei e dos comportamentos legalmente censuráveis que PG… não poderia deixar de ter, e, especialmente, o facto de as entregas de bilhetes e merchandising em causa não ultrapassarem o que se pode considerar como normal e costumeiro num clube de futebol, evidenciam que não se pode imputar à Benfica SAD, seja através de quem for, e muito menos do seu Presidente, a violação de qualquer dever de vigilância ou controlo, e, especialmente, uma violação que tenha originado (ou facilitado) o comportamento que o Ministério Público imputa a PG…. cc. PG… estava, também ele, sujeito ao Código de Conduta da Benfica SAD, que lhe foi remetido via e-mail, na sua primeira versão, em 05.12.2012, e na sua versão actual (que entrou em vigor em 01.01.2018) em 15.12.2017. dd. Na primeira versão do Código de Conduta, no ponto 5.3.2 (que tinha como epígrafe “Integridade”) — que se manteve quando da versão actual —, determinava-se que: “Os colaboradores e membros dos órgãos sociais das empresas do Grupo não podem aceitar ou propor a terceiros ofertas, pagamentos ou outros benefícios que possam criar nos seus interlocutores expectativas de favorecimento nas suas relações com a empresa.” (realce e sublinhado nossos) — conforme documentos n.os 4 a 7, juntos com o Requerimento para Abertura da Instrução. ee. Ou seja, PG… estava expressamente proibido pela Benfica SAD de praticar os actos que, na tese do Ministério Público, terá praticado. ff. O Código de Conduta da Benfica SAD inclui ainda um conjunto de outras regras e obrigações relativas ao respeito pela concorrência (ponto 5.1.4, com a abstenção de práticas que a falseiem), ao relacionamento com as autoridades públicas (ponto 5.1.5) e à necessidade de cumprimento da legislação em vigor e de actuação com transparência e no respeito pelos valores do Grupo Benfica nas relações com o exterior (ponto 5.2.5). gg. Tudo regras, ordens e instruções expressas transmitidas a PG…, que a elas estava adstrito. E ordens que PG… confirmou conhecer e a elas estar adstrito! (depoimento prestado em sede de Instrução em 16.11.2018, a perguntas do Ministério Público). hh. A Benfica SAD, de facto, não delimitou um número limite de bilhetes a oferecer por cada colaborar em cada jogo, mas, naturalmente, tal não significa que esse limite não exista. Existe. É o do bom senso. Não sendo demais reforçar que a ideia de bom senso que foi aflorada na Instrução, e que o Ministério Público deturpa, se refere, apenas e só, como aliás não podia deixar de ser, à oferta de bilhetes e merchandising, nada tem que ver, nem poderia, com a sua eventual utilização para quaisquer fins, muito menos, fins de natureza alegadamente ilícita. ii. Não resulta dos autos qualquer elemento probatório que demonstre que algum líder da Benfica SAD alguma vez tenha dado um “OK” à utilização de bilhetes e produtos de merchandising para fins ilícitos, ou, aliás, para quaisquer outros, sendo que o Ministério Público quer confundir “OK” a dar bilhetes com “OK” (que não existe) sobre contexto, finalidades, intencionalidade, etc. desse oferecimento. jj. Como não resulta dos autos qualquer elemento probatório que permita afirmar que a Benfica SAD tinha razões para desconfiar da conduta de PG…, nomeadamente atendendo a putativas informações privilegiadas a que o mesmo tivesse acesso (e que nunca, a existirem, foram com aquela partilhadas). kk. Como bem referem FIGUEIREDO DIAS e SUSANA AIRES DE SOUSA, existindo este tipo de regras e ordens concretas e expressas, a alegada actuação de PG… sempre teria sido contra as mesmas, não podendo, em consequência, e nos termos do artigo 11.º, n.º 6, do CP, ser a Benfica SAD responsabilizada. ll. O artigo 11.º, n.º 2, alínea b), quando interpretado e aplicado no sentido de que a pessoa colectiva só demonstra o cumprimento dos seus deveres de vigilância ou controlo sobre os comportamentos adoptados por subordinados caso previamente adopte programas de cumprimento, independentemente da concreta conduta adoptada pelos que, na sua estrutura, são líderes, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 29.º, n.os 1 e 4, e 30.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, o que desde já se invoca. mm. Está excluída a responsabilidade da Benfica SAD pelos actos alegadamente praticados por PG… (quer por não estarem preenchidos todos os requisitos do artigo 11.º, n.º 2, alínea b), do CP, quer atento o disposto no artigo 11.º, n.º 6, do mesmo Código), tendo andado bem a decisão a quo ao não pronunciar a ora Recorrida pelos crimes que lhe vinham imputados. Finalmente, nn. Afirma o Ministério Público, na página 114 do seu recurso, que não percebe como é que estando o elemento subjectivo descrito para PG…, não o está também para a Benfica SAD. oo. O Ministério Público parece não ter apreendido que a verificação do elemento subjectivo teria que ocorrer não apenas quanto à actuação de PG…, mas, no caso da Benfica SAD, quanto à pessoa do líder que, alegadamente, teria violado os deveres de vigilância ou controlo aptos a permitir tal actuação ao subordinado. pp. Na sua Acusação, o Ministério Público não concretizava, quanto a cada um dos 30 (trinta) crimes que imputava à Benfica SAD, os factos que sustentavam o elemento subjectivo de cada um deles. qq. O Ministério Público cometeu o pecado fatal de decalcar da actuação que imputa a PG… o elemento subjectivo da ora Recorrida, eximindo-se de alegar e demonstrar a vontade da Benfica SAD. rr. Como bem explicam GERMANO MARQUES DA SILVA e TERESA QUINTELA DE BRITO, o elemento subjectivo das pessoas colectivas é sempre autonomamente construído, não se retirando, sem mais, da actuação das pessoas singulares. ss. Uma leitura dos pontos da Acusação em que tentativamente se procurava sustentar o elemento subjectivo permite, facilmente, compreender que o Ministério Público, naquela fase, incluía PG… no leque de pessoas apta a preencher os pressupostos da alínea
28. a)do n.º 2 do artigo 11.º do CP. tt. Ora, como bem assume o Ministério Público em sede de recurso, PG… não ocupava uma posição de liderança na Benfica SAD. Sucede, porém, que inexistem na Acusação quaisquer factos que permitisse concluir que a Benfica SAD, mormente através da conduta de um dos seus líderes, havia dolosamente violado os deveres de vigilância ou controlo que seriam aptos a evitar os actos imputados a PG…. uu. Aliás, na Acusação não existia, quanto ao elemento subjectivo imputado à Benfica SAD, qualquer facto concreto. Como bem refere o Tribunal a quo, o Ministério Público bastou-se com afirmações genéricas e conclusivas sem qualquer sustento. vv. Também por este motivo falece qualquer tentativa de responsabilizar a Benfica SAD no âmbito dos presentes autos, seja quanto aos crimes que foram (efectivamente) objecto de recurso pelo Ministério Público, seja, também, quanto ao crime de corrupção activa por que vinha acusada (e que, no recurso do Ministério Público, não é verdadeiramente abordada). ww. Na versão dos factos apresentada agora, na fase de recurso, a falsidade informática já não consiste apenas na utilização não autorizada de credenciais de terceiros – a putativa introdução de dados informáticos –, como sucedia na Acusação, mas também nos (novos) factos de esses dados terem alegadamente produzido (
29. i)logs e (
30. ii)ficheiros não genuínos que incluiriam o nome dos titulares das credenciais. xx. Ora, mesmo que a introdução destes factos permitisse preencher o tipo de crime da falsidade informática, ou qualquer outro – o que manifestamente não sucede –, sempre se encontraria a mesma vedada por força do regime da alteração substancial de factos previsto no artigo 303.º do CPP, pelo que deverão os mesmos ser desconsiderados na decisão a tomar. yy. Aliás, a interpretação do disposto no artigo 303.º, n.ºs 1 e/ou 3, do CPP no sentido em que não se encontra sujeito ao regime da alteração dos factos e, em particular, da alteração substancial dos factos, o aditamento de novos factos em sede de recurso, por parte do Ministério Público, quando deles dependa o preenchimento integral do tipo objectivo de um crime imputado na acusação, é inconstitucional por violação das garantias de defesa do arguido, da estrutura acusatória do processo e do direito a um processo justo e equitativo, previstos nos artigos 32.º, n.os 1 e 5, e 20.º, n.º 4, todos da Constituição da República Portuguesa, o que desde já se invoca. zz. Em todo o caso, independentemente da versão dos factos que se analise, a verdade é que não se encontram preenchidos os tipos objectivo e subjectivo do crime de falsidade informática. aaa. Em primeiro lugar, para que haja uma introdução de dados informáticos tipicamente relevante no contexto do crime de falsidade informática é necessário que essa introdução seja, em última análise, apta e orientada a um acto de falsificação – note-se, a este respeito, que o crime de falsidade informática é, como a doutrina e a jurisprudência unanimemente reconhecem, um crime que adapta ao ambiente digital o crime da falsificação de documento, p. e p. no artigo 256.º do CP. bbb. A introdução de credenciais de acesso no Citius ou em qualquer outra plataforma não é um problema de falsidade, mas sim, e no limite, um problema de acesso, tal como seria, por exemplo, se o agente acedesse ao smartphone de terceiro com recurso a PIN de desbloqueio indevidamente obtido. ccc. Para haver introdução de dados tipicamente relevante, é necessário que haja manipulação de dados informáticos apta a produzir dados ou documentos não genuínos, o que manifestamente não sucede. ddd. Quanto ao segundo elemento do tipo, entende o Ministério Público – apenas agora, em sede de recurso, já que se absteve de referi-lo na Acusação – que a actuação de JA… produziu dados informáticos não genuínos, na medida em que gerou registos de acesso à área reservada do titular das credenciais indevidamente utilizadas (os logs), bem como deu lugar a impressões desses documentos que poderiam conter o nome do titular das credenciais. eee. O Ministério Público não tem razão, essencialmente por três razões. fff. Em primeiro lugar, porque esses dados sempre seriam genuínos, independentemente da legitimidade do agente para aceder ao sistema informático, já que seriam dados informáticos não adulterados e resultantes do normal funcionamento do sistema. ggg. Apenas assim não sucederia se os ficheiros tivessem sido adulterados de modo a demonstrar que aquelas credenciais foram utilizadas num dia e hora em que não o foram ou a partir de um IP diferente, i.e., se o utilizador tivesse adulterado o registo da informação – diferentemente do caso de o utilizador ter procurado ocultar o seu IP verdadeiro mediante a utilização de um intermediário, pois que o registo do IP do intermediário sempre seria, também ela, genuína, na medida em que não fora manipulada. hhh. Em segundo lugar, considerar a informação produzida automaticamente pelo acesso não autorizado como um output de informação tipicamente relevante no quadro do crime de falsidade informática esvaziaria de conteúdo o crime de acesso ilegítimo previsto no artigo 6.º, n.os 1, 3 e 5, da Lei do Cibercrime. iii. Em terceiro lugar, e acima de tudo, os dados informáticos a que se refere o artigo 3.º, n.º 1, da Lei do Cibercrime têm de poder ser “utilizados para finalidades juridicamente relevantes” como se fossem verdadeiros o que convoca a necessidade de o agente poder controlá-los, manipulá-los, e opô-los a terceiros com intuito enganador – novamente, nada que tenha sido alegado ou sequer indiciado pelo Ministério Público em qualquer uma das versões dos factos que apresentou. jjj. Por outro lado, para o cabal preenchimento do tipo subjectivo do crime, seria necessário demonstrar também a verificação dos seguintes elementos subjectivos especiais: (
31. i)a actuação com intenção de “provocar engano nas relações jurídicas”; e (
32. ii)a intenção de que os dados e documentos digitais falsificados “sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes” como se fossem verdadeiros. kkk. Ora, a intenção de provocar engano nas relações jurídicas pressupõe, desde logo, a existência de uma relação jurídica entre enganador e enganado, o que não sucede no caso em apreço, bem como que a falsificação seja previamente orientada no sentido de ludibriar terceiros em contexto de interacção ou de mera apresentação dos dados não genuínos. lll. Por seu turno, a intenção de que os dados ou documentos forjados sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se fossem genuínos exige que os documentos revistam aptidão para fazer prova ou demonstrar factos de onde possam resultar consequências jurídicas, designadamente em matéria probatória, bem como que os documentos ou dados informáticos sejam oponíveis a terceiros que com eles possam ser ludibriados. mmm. Ora, na versão dos factos apresentada em recurso, nem resulta sequer que o Arguido tivesse conhecimento de que a sua conduta geraria os ditos logs ou outros registos com o suposto conteúdo falso – portanto, não existem sequer factos que permitam dar por verificado o elemento cognitivo do dolo (genérico) de falsificação –, quanto mais dos elementos subjectivos especiais exigidos pelo artigo 3.º, n.º 1, da Lei do Cibercrime. nnn. A conclusão é, portanto, apenas uma: ainda que toda a factualidade constante da Acusação fosse verdadeira e ainda que todos os factos indevidamente aportados em sede de recurso também o fossem — o que, pelo menos quanto à Benfica SAD, manifestamente não sucede — não existiria fundamento algum para imputar qualquer crime de falsidade informática aos Arguidos. Por outro lado, quanto ao crime de acesso ilegítimo: ooo. Ao contrário daquilo que o Ministério Público quis fazer crer no seu recurso, o juiz de instrução não se encontra nem limitado nem obrigado a seguir os passos constantes da acusação trilhados pelo Ministério Público. ppp. Ao juiz de instrução é legalmente reconhecida plena liberdade para, dentro do objecto do processo, decidir sobre a suficiência de indícios, sem estrita vinculação aos factos e à ordem das questões constantes da acusação. qqq. No caso sub iudice, a decisão recorrida espelha rigoroso e pleno cumprimento dos parâmetros legalmente definidos, evidenciando um juízo de prognose perceptível sobre a suficiência ou insuficiência dos indícios, conhecendo, todas as questões cujo conhecimento é legalmente imposto. rrr. Analisando a acusação do Ministério Público, o Tribunal a quo julgou (fundamentadamente) que por aqueles factos era mais provável que, em julgamento, à Recorrida não viesse a ser aplicada uma pena ou medida de segurança, fosse por que tipo de ilícito penal fosse. sss. No que à invocada – mas não verificada – omissão de pronúncia diz respeito, importa notar que toda a fundamentação apresentada na decisão recorrida demonstra à saciedade o porquê de não se poderem afirmar suficientemente indiciados tanto o crime de falsidade informática, como o crime de acesso ilegítimo. ttt. Não houve qualquer omissão da decisão recorrida, tendo sido apreciadas todas as questões a que o Tribunal a quo estava legalmente vinculado a conhecer e que, de facto e de Direito, podia realmente conhecer e decidir. Noutra vertente, uuu. A omissão de pronúncia suscitada pelo Ministério Público em recurso é legalmente inadmissível e extemporânea. vvv. Não estando a omissão de pronúncia em sede de decisão instrutória de não pronúncia legalmente prevista como causa autónoma de nulidade, a ser causa de invalidade do ato processual, sê-lo-ia apenas e só enquanto irregularidade, conforme de forma expressa resulta do disposto no artigo 118.º, n.os 1 e 2, do CPP, assim como tem sido afirmado de forma maioritária na jurisprudência dos tribunais superiores. www. Não tendo o Ministério Público suscitado a invocada omissão de pronúncia, quer no decurso da leitura da decisão instrutória de não pronúncia, quer nos três dias que lhe sucederam, reservando para o recurso sob resposta a oportunidade de o fazer, impõe-se decidir que a mesma é extemporânea, em obediência ao artigo 123.º, n.º 1, do CPP. Ainda que assim não fosse, xxx. A alegada oferta da vantagem patrimonial determinante da prática do ato corruptivo imputado a JA… terá sido finalisticamente orientada à realização de um ato contrário aos deveres do cargo do agente, neste caso materializado na prática de actos que simultaneamente se subsumem ao tipo criminal de acesso ilegítimo. yyy. Uma conclusão preliminar se impõe, portanto, nesta fase: estamos perante um mesmo facto que sustenta a imputação de dois tipos de crimes diversos, a corrupção activa e o acesso ilegítimo. zzz. Apesar de o crime de corrupção se consumar, enquanto facto tipicamente perfeito, no momento da oferta da vantagem indevida, a prática do acto contrário aos deveres do cargo constitui ainda a verificação de um verdadeiro resultado não compreendido no tipo, mas ainda abarcado pelo seu desvalor. aaaa. Ora, sempre que haja uma pluralidade de incriminações abstractamente aplicáveis ao caso, o intérprete deverá basear-se, não no momento da consumação formal do crime, mas sim no momento da respectiva consumação material para aferir qual dessas normas deverá ceder por forma a evitar a dupla punição pelo mesmo facto. bbbb. E sendo os crimes de acesso ilegítimo, em rigor, a prática dos actos contrários aos deveres do cargo que consubstancia(
33. m)a consumação material do crime de corrupção activa, deverão considerar-se os mesmos consumidos por este. cccc. Solução semelhante sempre se imporia mesmo que se considerasse irrelevante para resolução do concurso de normas a distinção entre consumação formal e material, já que, mesmo se a prática do acto contrário aos deveres do cargo não relevasse para a consumação material do crime, a verdade é que a circunstância de se tratar de um ato umbilicalmente ligado ao ilícito originário e dele indissociável, contemplado pelo legislador na própria incriminação, sempre imporia a conclusão de que se trataria de um facto posterior co-punido. dddd. Deste modo, é forçoso concluir que, no caso concreto, estamos perante uma relação de consumpção entre os vários crimes de acesso ilegítimo e o crime de corrupção activa, sendo este último o tipo-de-ilícito preponderante. eeee. Assim, impõe-se a conclusão de que, mesmo de acordo com a narração factual da acusação (que se repudia veementemente no que concerne à Benfica SAD), todos os crimes informáticos imputados aos Arguidos se encontram consumidos pela prática do crime de corrupção que lhes é igualmente imputado e que, pelo menos quanto à Benfica SAD, não tem sequer suporte factual mínimo que permita a sua procedência. ffff. A norma resultante dos artigos 6.º, n.º 1, da Lei do Cibercrime, e 374.º, n.º 1, do CP, quanto interpretados e aplicados no sentido de admitir a punição em concurso efectivo dos crimes de corrupção activa e de acesso ilegítimo, quando a prática deste crime corresponde simultaneamente ao ato contrário aos deveres do cargo a que se refere aquela norma, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º e 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui se invoca para todos os efeitos legais. Subsidiariamente, quanto à suposta confidencialidade dos dados acedidos: gggg. O Ministério Público, criticando a decisão instrutória por não ter suprido as deficiências da Acusação, imputa aos Arguidos, a par das condutas típicas do crime matricial de acesso ilegítimo, previsto no artigo 6.º, n.º 1, da Lei do Cibercrime, o preenchimento dos elementos agravantes da alínea
34. a)do n.º 4 do mesmo artigo, ou seja, a circunstância de “[a]través do acesso, o agente t[er] tomado conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados confidenciais, protegidos por lei”. hhhh. A Benfica SAD desconhece em absoluto se houve, ou não, acesso ilegítimo a informação contida em qualquer sistema informático e qual o propósito desse acesso. Contudo, da informação constante da Acusação resulta evidente que, mesmo que tenha havido, não poderá fazer-se a imputação de todos os ilícitos na sua modalidade agravada a qualquer Arguido. iiii. Desde logo porque, dos 28 processos alegadamente acedidos, apenas 5 se encontravam em segredo de justiça, sendo os restantes públicos e em certos casos já arquivados, pelo que o acesso aos mesmos, ainda que tivesse sido ilegítimo, nunca poderia ter permitido que o agente tivesse tomado conhecimento de informação confidencial ou sigilosa. jjjj. Assim, e em suma, na eventualidade, que apenas por dever de patrocínio se concebe, de se repristinar a imputação de quaisquer factos ilícitos à Benfica SAD, apesar da evidente ausência de supedâneo factual que o permita, deverá reduzir-se o número de ilícitos de natureza agravada que lhe são imputados para um limite nunca superior a 5. kkkk. Quanto aos supostos crimes de acesso ilegítimo simples, p. e p. no artigo 6.º, n.º 1, da Lei do Cibercrime, (
35. i)tendo o IGFEJ sido notificado pelo Ministério Público, por via de Ofício com a Ref.ª … (a fls. 73 e 74 dos autos) de que estava em curso uma investigação pela prática de crimes de acesso ilegítimo, solicitando-lhe colaboração na identificação dos seus Autores, e (
36. ii)tendo aquela entidade respondido através de ofício do Vogal do seu Conselho Diretivo (com a Ref.ª S-IGFEJ/2017/…/…), datado de 15.11.2017, com a identificação dos presumíveis autores, deverá considerar-se esta a data relevante para os efeitos do disposto no artigo 115.º, n.º 1, do CP, pelo que a queixa apresentada em 13.07.2018 é intempestiva e, por conseguinte, deverá julgar-se extinto o procedimento criminal. llll. Os recursos são remédios jurídicos destinados à correcção de vícios (em sentido lato) das decisões, não se destinando, como pretende o Ministério Público, a permitir uma repetição do julgamento antes realizado. mmmm. A prolação de um despacho de pronúncia dependeria de se terem recolhido, até encerramento da Instrução, os indícios suficientes da verificação dos pressupostos de que depende a aplicação à Recorrida de uma pena (ou de uma medida de segurança), o que não sucedeu. nnnn. Afirma-se, correctamente, na decisão recorrida: “só pode cometer o crime aquele que tenha, pela função, cargo ou posição que ocupa, capacidade de influenciar e afectar a verdade desportiva” (página 87). oooo. Igualmente correta é a afirmação: “as ofertas a um agente desportivo, que tenham em vista a prática de um acto que não viole os deveres a que se encontra obrigado, à partida serão tipicamente irrelevantes. Para ocorrer a violação do bem jurídico tem que haver uma transacção fraudulenta, caso se esteja (…) no âmbito da corrupção ou uma vantagem devida ou indevida, que afecte a verdade desportiva, que tenha capacidade de ingerência na actividade desportiva, de falsear ou adulterar um resultado desportivo” (página 87 da decisão recorrida). pppp. É exigível um acto potencialmente pretendido por quem faz a oferta, ou um acto potencialmente oferecido por parte daquele que solicita a oferta, ou seja, um quadro geral de intencionalidade perante um objectivo, a menos que se presuma a irracionalidade do ser humano. qqqq. Só assim, por lógico ser, se poderá fazer os juízos de adequação dos nexos que a lógica e que toda a doutrina exige só assim, por lógico ser, para aferir do preenchimento do tipo; nexos esses que estranhamente o Ministério Público vem afirmar que inexistem neste tipo, em interpretação inconstitucional por ser manifestação de um tipo penal assente no proibir por proibir. rrrr. Sendo igualmente correta a decisão quando se afirma: “Não é todo e qualquer mercadejar ou vantagem que é relevante do ponto de vista criminal” (página 87 da decisão recorrida). ssss. O artigo 10.º-A, n.º 2, da Lei n.º 50/2007, de 31.08, interpretado e aplicado no sentido de que, para o preenchimento do tipo criminal de oferta ou recebimento indevido de vantagem, se prescinde que a oferta ou promessa seja efectuada num quadro geral de intencionalidade perante um objectivo é materialmente inconstitucional por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 29.º, n.os 1 e 4, e 30.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, o que desde já se invoca. tttt. O tipo constante do artigo 10.º-A, n.º 2, introduzido pela Lei n.º 13/2017, que se imputou à Benfica SAD só abrange factos cometidos após 03.05.2017, termos em que não pode pretender o Ministério Público aplicar o tipo a factos que longamente descreveu na Acusação e que eram prévios a tal data, ou socorre-se deste para dar relevância a factualidade posterior e que não logrou indicar corresponder à prática de crime, tudo ao arrepio do artigo 1.º do CP e do artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa. uuuu. Ao invocar o artigo 372.º do CP, o Ministério Público esquece ser necessário afirmar, alegando factos, o contexto de uma retribuição de actos futuros ou passados, ainda que indeterminados e a necessidade do funcionário ter efectivamente determinadas competências ou poderes de facto inerentes à sua qualidade que sejam relevantes para que a oferta de vantagem seja logicamente compreensível no quadro típico. vvvv. Apenas se poderá compreender tal norma considerando que as vantagens que aí se referem, quando o valor exagerado das mesmas, as circunstâncias em que ocorreram e a pessoa de quem provieram não permitam considerar terem as mesmas outro objectivo que não o de criar um “clima de simpatia” ou “permeabilidade”. wwww. Nada disso se encontra alegado ou indiciado nos autos pois nenhuma evidência foi carreada para os autos de que qualquer vantagem foi oferecida ao agente desportivo, em razão de estar investido no exercício de funções desportivas, antes pelo contrário. xxxx. Não há confusão alguma do Tribunal a quo entre o artigo 8.º e o artigo 10.º-A pelo facto de se ler correctamente este último, pois que impossível seria que o espírito legislativo fosse o de criar um tipo de responsabilização objectiva e “intemporal” (no sentido de desconsideração do tempo para efeitos típicos)… e isso é que tem sido esquecido pelo Ministério Público desde o início destes autos. yyyy. Ao invés do afirmado pelo Ministério Público, o tipo do artigo 10.º-A não dispensa a análise de nexos pois, para a doutrina, há um nexo longínquo que cabe sempre aferir: o nexo entre a solicitação do comportamento e o recebimento (ou pelo menos o oferecimento) da vantagem; podendo ainda haver um nexo mais concreto, entre as vantagens solicitadas ou oferecidas e os indeterminados atos passados ou futuros. zzzz. O que o Ministério Público manifesta não entender é que esta corrupção sem demonstração do ato concreto pretendido não é uma corrupção com oferecimento ou pedido e sem mais nada a montante, nem a jusante! aaaaa. O que o Ministério Público defende é que pode haver um crime, e um crime grave como é qualquer crime corruptivo, pelo simples facto de existir um oferecimento ou solicitação (ou mesmo recebimento) de vantagem sempre que o mesmo formal e materialmente ocorre a alguém com determinado passado funcional, ou com a mera possibilidade hipotética de futuro funcional. bbbbb. Se assim fosse, violado estaria o princípio da confiança, violado estaria o princípio da precisão típica, e inconstitucional seria o tipo. ccccc. Nenhuma doutrina respalda o alegado pelo Ministério Público quando pretende que o crime imputado à ora Recorrida, o do artigo 10.º-A, n.º 2, o seja na modalidade de dádiva de vantagem. ddddd. A questão, verdadeiramente, não é a de saber como se classifica o tipo penal do artigo 10.º-A, n.º 2, mas a de constatar que inexiste nos autos evidência, como bem decidiu a decisão recorrida, de qualquer acção típica adequada ou apta a colocar em perigo sequer o bem jurídico tutelado, quanto mais para o considerar ofendido… eeeee. Inexistindo evidência, ainda, que um terceiro tivesse intencionado criar qualquer situação de permeabilidade ou de ter ficado em causa a objetividade decisional do agente. fffff. Tudo o que na listagem dos pontos 174 a 184 da Acusação consta poderia ser, como se indiciou ser, não uma simpatia funcional / permeabilidade mas antes simpatia pessoal; ggggg. A factualidade subsumível ao crime pelo qual a Recorrida foi acusada restringe-se aos referidos pontos 6, 7, 8, 9, 10, 12, 19, 20, 21, 22, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183 e 184 da Acusação, desde logo se concluindo que tal Acusação não continha sequer factualidade suficiente que autorizasse a subsunção da conduta ao crime previsto no artigo 10.º-A, n.º 2, da Lei n.º 50/2007, de 31.08. hhhhh. Termos em que sempre inexistiu qualquer probabilidade de em julgamento vir à Recorrida a ser aplicada qualquer pena, com a consequência de que bem andou o Tribunal a quo ao não pronunciar a Recorrida. iiiii. Mesmo porque os contactos havidos entre outros Arguidos não partiram da iniciativa da Recorrida, sendo os mesmos bem reveladores da relação pessoal entre esses terceiros. jjjjj. O artigo 10.º-A da Lei n.º 50/2007, de 31.08, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 13/2017, de 02.05, quando interpretado no sentido de poder ser aplicado a actos praticados antes da sua entrada em vigor, redunda em norma materialmente inconstitucional por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 4, 32.º, n.ºs 1 e 5, todos da Constituição, o que desde já se argui. Por outro lado, kkkkk. Nos termos do artigo 10.º-A, n.º 3, da Lei n.º 50/2007, de 31.08, uma conduta é atípica quando em causa não estiver uma “vantagem indevida”, nomeadamente, por a oferta em causa ser “socialmente adequada ou conforme aos usos e costumes” vigentes. lllll. As condutas compreendidas na assinalada adequação social, ao serem admitidas ou, por vezes, impostas pelo sentimento geral de justiça subjacente à consciência axiológica comunitária, encontram-se excluídas da previsão de oferta ou recebimento indevido de vantagem, uma vez que não configuram ferimento ou ofensa do bem jurídico protegido pela norma incriminadora (in casu: a lealdade, a verdade e a correção nas competições desportivas). mmmmm. O que realmente importa, neste contexto, é a demonstração de que o recebimento ou a solicitação de determinada vantagem não têm uma qualquer outra justificação que não seja (para os presentes efeitos) o mercadejar com o cargo de agente desportivo. nnnnn. Cabe à praxis judiciária articular as conclusões que, a esta luz, retire da conjugação de vários critérios, como sejam, desde logo e entre o mais, o valor da coisa, as circunstâncias / o contexto em que a vantagem foi recebida, a concreta situação e as características de quem a ofereceu ou mesmo a temporalidade. ooooo. A adequação social de determinadas ofertas, para além do assento consuetudinário que lhe está subjacente, vem, como tal, sendo globalmente reconhecida, designadamente em Portugal, por via da sua previsão em códigos de conduta, no domínio da actividade pública e privada. pppp. Exemplos disso mesmo são: (
37. i)o “Código de Conduta do Governo”, aprovado por Resolução do Conselho de Ministro n.º 53/2016, de 21.09 –onde se prevê que só a aceitação de bens de valor superior a € 150,00 seria susceptível de poder implicar um condicionamento da imparcialidade e da integridade no exercício de funções; (
38. ii)o Despacho n.º 12284/2014, de 30.09, do Secretário de Estado da Saúde, publicado em Diário da República a 06.10 do mesmo ano – onde se determinou que ofertas dos laboratórios a médicos, farmacêuticos e outros profissionais do sector até ao valor de € 60,00 estavam dispensadas de comunicação ao Infarmed, por serem insuficientemente valiosas para poder condicionar a prática profissional; e, bem assim, (iii) os regulamentos que as mais variadas empresas têm vindo a desenvolver, no âmbito das suas práticas de compliance – onde comummente se prevê a possibilidade de recebimento / dádiva de ofertas, estabelecendo-se valores-limite para o efeito. qqqqq. Em particular quanto ao “mundo do futebol”, a oferta de bilhetes / convites para assistir a jogos, a oferta de cartão para acesso ao parque de estacionamento e a oferta de artigos de merchandising (nomeadamente, camisolas) é uma prática habitual que tem como destinatários individualidades, mas também (na falta de melhor expressão) cidadãos comuns, sendo esta uma realidade transversal a todos os clubes, dos maiores aos mais pequenos e dos nacionais aos estrangeiros. rrrrr. Trata-se de uma realidade espelhada na regulamentação internacional e nacional do futebol – concretamente, no Código de Ética da FIFA (Edição 2018) [artigo 20.º, nas UEFA Disciplinary Regulations (Edição 2012) [artigos 11.º e 23.º], nas Directives governing UEFA match officers (Edição 2012) [artigos 4.º e 14.º], nas General Terms and Conditions for Referees officiating at UEFA matches (Edição 2014) [artigo 6.º], no Regulamento Disciplinar da Federação Portuguesa de Futebol [artigos 59.º, 122.º e 146.º] e no Regulamento Disciplinar das Competições Organizadas pela Liga Portugal [artigos 62.º e 62.º-A] –, onde se prevê o recebimento / dádiva de ofertas e onde nem sempre se estabelecem limites quantitativos para tais ofertas (mais concretamente: apenas se estabelece o limite de 1,5 unidades de conta / € 153, nos regulamentos nacionais, e apenas desde o primeiro dia da época desportiva 2017/2018, e o limite de € 300,00, nos regulamentos da UEFA). sssss. Traduzindo a mesma normalidade de actuação, o UEFA Ethics and Disciplinary Inspec