Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 10840/21.1T8SNT-A.L1-1 Relator: AMÉLIA SOFIA REBELO Descritores: PRINCÍPIO INQUISITÓRIO EXPLORAÇÃO DEFICITÁRIA QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA ADMINISTRADOR DE DIREITO ADMINISTRADOR DE FACTO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 10/31/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE Sumário: I - É reconhecida a essencialidade do julgamento da matéria de facto no resultado da ação que, para o efeito, impõe seja completa no sentido de expressar um juízo sobre todos os factos controvertidos e necessários à decisão da causa, declarando-os provados ou não provados. II - O princípio do inquisitório especialmente previsto pelo art.º 11º do CIRE atribui ao juiz o poder dever de averiguação e consideração oficiosa de factos que, ainda que não alegados, resultem dos autos ou da sua instrução e, no âmbito do incidente de qualificação da insolvência, integrem os factos constitutivos de qualquer um dos seus pressupostos legais. III – A seleção e descrição dos factos que resultam da prova produzida deve ser feita em termos que reproduzam com a maior fidedignidade possível a realidade histórica ou o pedaço da vida que define e delimita o objeto da ação – no caso, a qualificação da insolvência -, tarefa que se apresenta com especial acuidade em sede de apuramento da imputada qualidade de administrador de facto na medida em que, se é administrador de facto quem pratica atos/factos próprios de administração, só pelo conhecimento da concreta atividade e dos termos em que é concretamente exercida pode extrair-se aquela qualificação. IV - No âmbito do princípio da livre apreciação da prova, julgar um facto como provado pressupõe uma convicção formada e objetivamente justificada por elementos probatórios que, na valoração que dos mesmos é feita, per si e/ou em conjugação com as regras da lógica e, se aplicáveis, as regras reconhecidas como de experiência comum, permitam concluir que aquele facto corresponde à hipótese de facto prevalecente ou de maior probabilidade. V – A situação de exploração deficitária que integra o facto fundamento da qualificação da insolvência previsto pela al.

1. g)do nº 2 do art.º 186º do CIRE pressupõe antes de mais o exercício de uma atividade económica e tem subjacente a relação entre os custos e os proveitos por esta gerados - pressupõe que o custo dos meios afetos ao exercício da atividade sejam superiores aos valores pelos quais os produtos/bens/serviços dessa mesma atividade são colocados no mercado e, assim, superiores aos proveitos que no regular funcionamento do mercado dela são ou poderiam vir a ser obtidos. VI - Na equação que a situação de exploração deficitária pressupõe não se enquadram os custos assumidos na fase de investimento inicial da empresa, sendo investimento a aquisição ou criação de recursos a serem usados na produção, distribuição e comercialização de bens e serviços (construções, máquinas, equipamentos), ou seja, a serem usados na exploração/exercício de uma atividade económica. VII – O facto fundamento da qualificação da insolvência previsto pela al.
2. e)do nº 2 do art.º 186º remete para a figura da desconsideração ou levantamento da personalidade jurídica de pessoas coletiva que tem subjacente princípio estrutural do direito societário, da autonomia e separação jurídica e patrimonial da sociedade relativamente aos sócios e, como consequência, ou a imputação aos sócios de negócios ou atos que celebraram sob a ‘capa’ da personalidade jurídica da sociedade para contornar uma qualquer limitação ou proibição legal ou contratual do próprio sócio, ou a perda do benefício da limitação da responsabilidade destes perante os credores daquela quando utilizam a sociedade para satisfazer interesses alheios à própria sociedade e desrespeitar os interesses dos credores desta. VIII - As benfeitorias que resultam das obras realizadas por sociedade em imóvel de terceiro para o adaptar e/ou recuperar funcionalidades que permitam a sua utilização e afetação ao exercício da sua atividade económica corresponde a usos/práticas comummente aceites no mundo/vida empresarial e enquadram-se nos encargos económica e legalmente reconhecidos como passíveis de serem imputados a uma empresa desde que, como é óbvio, a fruição e gozo do imóvel por elas beneficiado lhe sejam para o efeito cedidos, seja a título gratuito (vg. comodato) ou oneroso (vg. arrendamento), IX – Nesse contexto, no caso a verificação da al.
3. e)do nº 2 do art.º 186º impunha a demonstração do propósito dos sócios em usar a sociedade insolvente como mero instrumento para a imputação dos custos das obras à sociedade desacompanhada da vontade de através desta e da obra realizada por conta da mesma prosseguir uma atividade lucrativa geradora de proveitos que, além do mais, permitisse obter o retorno do investimento realizado no âmbito da sua esfera jurídica. X – Ao nível do financiamento da sociedade, só a falta de manifesta correspondência entre o valor do capital social e o valor do custo do investimento inicial é suscetível de indiciar aquela intenção fraudulenta dos sócios, efeito indício que é anulado se, para além das entradas para realização daquele capital, a manifesta insuficiência for colmatada pelos sócios, dotando a sociedade de liquidez através de empréstimo ou de outras formas de financiamento. XI – O facto de o projeto de remodelação do espaço que a sócia cedeu à insolvente para instalação de um restaurante importar num investimento inicial inferior a €180.000,00 e a realizar durante um período de cerca de três/quatro meses, de os sócios terem fixado o capital social em €200.000,00 do qual foi disponibilizado €160.000,00 por dois dos três sócios, uma das quais proprietária do imóvel, e de, simultaneamente com período de execução das obras e do conhecimento do agravamento dos seus custos para cerca de €270.000,00, esses mesmos sócios terem diligenciado pelo financiamento da sociedade no valor acrescido de cerca de €400.000,00 a título de suprimentos, permitem concluir que os sócios tinham um propósito, sério, de exploração da atividade de restauração através da sociedade insolvente no espaço do imóvel que em nome e por conta desta foi objeto de obras. XII – A utilização, no âmbito de contrato de arrendamento celebrado pela sócia proprietária do imóvel posteriormente à declaração da insolvência, dos bens que foram objeto de descrição e arrolamento pelo administrador da insolvência com nomeação daquela para fiel depositária dos mesmos, para além de conduta localizada fora do período temporal relevante para efeitos de qualificação de insolvência (cfr. art.ºs 186º, nº 1 e 4º do CIRE), só pode ser juridicamente valorada no contexto das atividades de apreensão e liquidação da massa insolvente a cumprir pelo administrador da insolvência e do cargo de fiel depositário dos bens, e não por referência à qualidade de administrador e aos poderes de facto e de direito sobre os bens da insolvente que esta qualidade disponibiliza, sendo que é a estas que reporta a qualificação da insolvência. XIII – O afastamento dos fundamentos considerados pelo tribunal recorrido não obsta à confirmação da decisão recorrida pela Relação com fundamento nas demais qualificativas invocadas nas alegações e/ou pareceres de qualificação da insolvência que não foram julgados improcedentes pelo tribunal recorrido, substituindo a decisão recorrida por outra que, nas circunstâncias, o tribunal devia ter proferido. XIV – Integra-se na conduta prevista pela al.
4. f)do nº 2 do art.º 186º a parcial afetação das disponibilidades de dinheiro entregues à sociedade pelos sócios e do crédito de que por via da qualidade destes a insolvente beneficiava junto dos seus fornecedores para junto destes adquirir bens e serviços para remodelação de espaço destinado a atividade não abrangida pelo projeto societário da insolvente e ab initio destinado a entidade distinta desta, por corresponder a afetação dos recursos monetários e do crédito da insolvente a interesses estranhos ao seu objeto social e, por isso, contrários ao seu interesse na medida em que não se destinavam a criar condições para o exercício da sua atividade e, assim, a gerar rendimentos em seu benefício e para satisfação da totalidade do passivo assim gerado. XV - A administração de facto exige, por natureza, o efetivo exercício de poderes de gestão no âmbito do objeto social de forma sistemática, continuada, e de modo independente, com total autonomia na tomada de decisões e na atuação, influindo e conformando de forma decisiva os destinos da sociedade, com compressão da autonomia do administrador de direito na tomada dessas decisões sobre o qual, por princípio, exerce influência decisiva, decidindo, ordenando e determinando-o à execução de atos de gestão e de direção da insolvente, impondo-lhe a cada ato as suas decisões. XVI – Nesse quadro, o administrador de direito responde pela sua própria atuação se coexistiu com a atuação do administrador de facto ou, não tendo atuado, responde por omissão ilícita na medida em que um administrador de direito que não exerce de facto está a incumprir o dever funcional social que sobre ele recai e que é incompatível com o não exercício do cargo. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam as juízas da 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, I – Relatório 1. Por apenso ao processo de insolvência de ‘SW, Ldª’ (doravante SW) foi requerida a qualificação da insolvência como culposa por requerimento de 21.10.2021 do credor ML. Alegou em fundamento que a insolvente celebrou contrato de empreitada para adequar à sua atividade o rés do chão do imóvel que para o efeito arrendou à respetiva proprietária, a sócia Ph, mas, na sua execução, foram realizados e faturados a cargo da insolvente trabalhos que incidiram sobre o 1º piso daquele imóvel, não explorado pela insolvente, no qual também foram instalados equipamentos adquiridos em nome desta. Atos que integrou na al.
5. e)do nº 2 do art.º 186º do CIRE e qualificou como aproveitamento da personalidade coletiva da devedora para concentrar nesta as dívidas geradas com a remodelação e instalação dos equipamentos do 1º piso do imóvel em benefício da sociedade que explora aquela área e, principalmente, da proprietária do imóvel, e em prejuízo da insolvente. Indicou como pessoas a afetar pela qualificação Ph, An, Ab. Juntou documentos, arrolou testemunhas e requereu declarações de parte. Por requerimento de 22.10.2021, o credor DM, SA (doravante, DM) declarou dar por reproduzido o teor do requerimento que apresentou em 29.09.2021 e aderir às alegações do credor ML. Mais alegou que o contrato de empreitada que celebrou com a insolvente previa obras no rés do chão e no 1º andar e aí foram executadas muito antes do contrato de arrendamento celebrado entre a insolvente e a respetiva sócia; que, sabendo que a insolvente já se encontrava em graves dificuldades económicas e financeiras e não dispunha de meios para pagar, por ordens dos sócios e em acordo com o gerente da sociedade este continuou a contratar e a adquirir bens, serviços e equipamentos com o propósito de poderem resolver aquele ‘pseudo’ arrendamento e beneficiarem das obras feitas e de todo o mobiliário integrado no imóvel sem pagar as dívidas aos credores, sabendo que vendidos em seguida como usados ficariam por uma ‘pechincha’. Indicou como pessoas a afetar pela qualificação a sócia Ph e o marido desta Ng, na qualidade de administradores de facto, An na qualidade de sócio da insolvente com efetivo conhecimento de quem dava ordens e decidia sobre a insolvente, e Ab na qualidade de gerente. Requereu a requisição das faturas não pagas no todo ou em parte e dos extratos bancários das contas da insolvente, depoimento de parte dos indicados a afetar pela qualificação, e a inquirição do credor ML. Mais declarou juntar e juntou DUC (documento único de cobrança) referente a 1º Dia de Multa e comprovativo do respetivo pagamento, no montante de €51,00. 2. Sobre aqueles requerimentos incidiu despacho de convite ao aperfeiçoamento das alegações atinentes com “- Descrição de factos concretos relativos ao exercício da administração de facto pelas pessoas que não se encontravam investidas no cargo de gerente;// - Descrição dos trabalhos realizadas no 1º piso a coberto da personalidade coletiva da insolvente e que não se destinavam ao seu proveito, bem como, de equipamentos;// - Descrição e quantificação dos prejuízos causados pelo comportamento das pessoas indicadas.” Em resposta o credor ML alegou que a sócia Ph tomou decisões que competiam à gerência da sociedade, a saber, escolheu as loiças para o restaurante e, na mesma ocasião e através da sociedade insolvente, adquiriu loiças para seu uso pessoal; escolheu a empresa para prestação de serviços de branding e comunicação; impôs a renovação da fachada do prédio onde se situa o estabelecimento da insolvente, parte do menu do restaurante, a contratação de um trabalhador da insolvente e outros a contratar de nacionalidade vietnamita e, com a oposição do gerente Ab, a manutenção de alguns dos antigos trabalhadores do estabelecimento que operava anteriormente naqueles espaço, que trabalharam diretamente e em benefício do sócio An, mas cujos contratos foram celebrados e resolvidos como se de trabalhadores da insolvente se tratassem; foram os sócios Ph e An que propuseram pagar-lhe a si 50% do seu crédito sobre a insolvente e, posteriormente, a redução permanente do seu salário. Identificou as obras e os equipamentos hoteleiros faturados à insolvente mas realizadas e instalados no 1º piso do imóvel da sócia Ph, onde se encontra a laborar uma outra sociedade comercial com utilização daqueles equipamentos e consequente depreciação do seu valor, correspondendo os créditos reclamados pelas sociedades DM e P., Ldª a estas obras e equipamentos. Juntou documentos. Em resposta, para além de vicissitudes atinentes com o objeto do contrato de empreitada e a sua execução, o credor DM alegou que os senhores de nacionalidade vietnamita apareciam no imóvel durante a execução das obras, com ou sem Ab, que era este quem falava com o requerente na sequência daquelas visitas à obra, que os sócios e gerentes utilizaram a sociedade insolvente para executarem obras de transformação e adaptação do prédio de mais de €230.000,00 mais IVA e comprar equipamentos de cerca de €100.000,00 mais IVA, alegação que justifica com o facto de à data da celebração do contrato de arrendamento com a sócia Ph estar executada a maior parte dos trabalhos da empreitada e a insolvente já se encontrar em situação de insolvência, mais alegando que aquele contrato foi celebrado para aumentar o passivo da insolvente, por um lado, e eliminar o direito de crédito da insolvente a título de benfeitorias por ela executadas no imóvel daquela sócio, por outro. Juntou documentos e arrolou testemunhas. 3. Declarada e publicitada a abertura do incidente de qualificação da insolvência, notificado para o efeito o Sr. administrador da insolvência (AI) requereu a notificação do contabilista certificado da insolvente para disponibilização de documentos desta e, cumprida, apresentou parecer que concluiu pela qualificação da insolvência como culposa, com afetação dos indicados pelos credores. Alegou, em síntese, que à data em que procedeu à apreensão de bens nas instalações da insolvente, em 17.09.2021, estes encontravam-se em estado de novo/sem uso e nomeou fiel depositária a sócia Ph; na mesma altura esta transmitiu-lhe que os bens existentes no 1º andar nada tinham a ver com a insolvente mas, através das faturas que posteriormente lhe foram facultadas e da visita que em 22.05.2022 fez ao restaurante ali em funcionamento, constatou que aquela se apoderou de bens da insolvente ali instalados e que, aquando da declaração de insolvência, eram novos e sem uso, mas que passaram a ser utilizados por aquele restaurante. Mais invocou o facto de os beneficiários das obras executadas e incorporadas no imóvel serem a sócia da insolvente, Ph, e o seu marido Ng, atual gerente da insolvente. 4. O Ministério Publico concluiu igualmente pela qualificação da insolvência como culposa com fundamento no art.º 186º, nº 1 e 2, als. a), b), d), e),
6. f)e
7. h)por referência aos factos alegados pelos credores, que qualificou como aproveitamento da personalidade coletiva da insolvente para nela concentrar dívidas emergentes de obras e de instalação de equipamentos que beneficiaram a sócia Ph, e aos factos alegados pelo AI, de que a insolvente não colaborou com este na entrega de documentação e de bens, permitindo que a este fosse dado destino diverso. 4. Citados, cada um dos requeridos deduziu oposição ao incidente por impugnação dos factos e das conclusões de direito dos requerentes do incidente. 4a). Ab. alegou que era mais trabalhador dependente do que sócio e gerente da insolvente, não exercia a gerência de facto e renunciou à gerência (de direito) da insolvente em 18.05.2021 (por lhe serem devidos rendimentos do trabalho dependente desde agosto 2020 até maio 2021 no montante de €44.250,00 e porque os sócios não cumpriram com várias obrigações); que de nenhum dos factos descritos nas alegações e pareceres lhe é imputado deriva qualquer responsabilidade e não contribuiu para os factos invocados pelo Ministério Publico: nada ganhou com as obras no imóvel, com a concentração de dívidas na insolvente, e com a aquisição e/ou dissipação dos bens da insolvente; à data em que o AI se deslocou às instalações da insolvente já não era gerente desta nem foi nomeado fiel depositário dos bens da insolvente, desconhecia a existência de qualquer restaurante a funcionar no 1º andar do imóvel; o contrato de arrendamento entre a insolvente e a R. Ldª só foi celebrado em 15.11.2021, as faturas da P. Ldª foram emitidas após a sua renúncia ao cargo de gerente da insolvente pelo que não contratou o que quer que seja em nome desta, todos os factos imputados para a qualificação reportam-se a partir de maio de 2021, quando já não era gerente da insolvente, e os e-mails que enviou em junho de 2020 referentes à obra são anteriores ao período de descrição dos factos alegadamente danosos para a insolvente; não tinha domínio de facto na condução da obra e só acompanhou inicialmente a construção do restaurante porque ali ia exercer tão só a sua atividade profissional de chefe do restaurante; que o restaurante não abriu porque os demais sócios não cumpriram com as suas obrigações e impediram que pudesse trabalhar; não dava ordens nem tinha poder de direção ou disciplinar sobre ML, quem contratava e mandava era a sócia Ph, e não existem factos dos quais resulte que criou ou agravou a situação de insolvência. Indicou uma testemunha. 4b) Ph, An, Ng e a insolvente reiteraram o teor da petição inicial de apresentação da sociedade à insolvência e a alegação de que: a primeira adquiriu um imóvel conhecido na zona de Estoril onde haviam funcionado estabelecimentos de restauração, mas que se encontrava degradado e, com An, ambos decidiram constituir a insolvente e capitalizá-la através de suprimentos com vista ao exercício da atividade de restauração naquele imóvel, e integrar Ab. nesse projeto como chefe de cozinha com conhecimentos no sector da restauração, mas sem capital para investir, tendo-lhe sido conferida a gerência ab initio para promover a realização das obras de reabilitação, adquirir os equipamentos necessários à atividade de restauração, e a gestão de toda a atividade do restaurante; foi por indicação expressa deste que as obras se estenderam ao piso 1 com o propósito de o estabelecimento de restauração da insolvente vir a ocupar os dois pisos do imóvel, vindo o orçamento inicial de €179.828,01 a converter-se no valor de €439.710,61, o que ocorreu sob indicação daquele, com a contribuição de ML - que atuou direta e indiretamente na produção do resultado que agora imputa aos sócios e gerentes da insolvente -, mas sem a participação dos opoentes, que acompanharam o andamento das obras através de visitas ao espaço mas nada decidiram quanto às mesmas mas acabaram por pagar quase o dobro do que previram inicialmente, vindo a sócia Ph celebrar o contrato de arrendamento com a insolvente tendo por objeto apenas o piso térreo do imóvel para garantir que a atividade desta se circunscreveria apenas à parte arrendada, e que o mesmo aconteceu relativamente aos equipamentos adquiridos pela insolvente, acrescentando que “nada obsta a que os sócios, enquanto proprietários do património e capital social, detenham uma palavra a dizer sobre a gestão daquela que é a sua sociedade,//E o dever de cumprimento das deliberações dos sócios é para os gerentes um dever legal, cuja violação os poderá fazer incorrer em responsabilidade civil ou na sua destituição com justa causa.”; a sócia Ph desconhecia que no Piso 1 se encontravam bens da insolvente porque, com exceção das loiças, nunca acompanhou a aquisição e entrega dos mesmos, nem os mesmos foram aditados ao auto de apreensão apesar de para o efeito ter manifestado a sua disponibilidade depois da deslocação do AI e da credora ao imóvel, em maio de 2022; os sócios de capital nada beneficiaram com a insolvente porque através de suprimentos, prestações acessórias ou suplementares, custearam do seu bolso o pagamento das obras que o gerente Ab. entendeu estender ao Piso 1 e foram incorporadas no imóvel, mas que não constituem qualquer benefício para os sócios de capital porque não tiveram retorno dos seus avultados investimentos, nem a insolvente laborou devido à pandemia que determinou o encerramento dos restaurantes, de onde resultou a sua incapacidade para fazer face aos seus compromissos financeiros; nenhum facto posterior ao início do processo de insolvência e muito menos posterior ao seu decretamento preenche o requisito temporal dos três anos previsto pelo art.º 186º, nº 1, pelo que os factos que o AI imputou à sócia Ph decorrente da utilização dos bens da insolvente poderiam, no máximo, constituir incumprimento dos deveres de fiel depositário mas não constituir fundamento para a qualificação da insolvência como culposa; os bens e equipamentos da insolvente que não foram apreendidos nunca deixaram de lhe pertencer, não desapareceram nem foram cedidos a terceiro a qualquer título, e estão armazenados – e não instalados - no piso 1, de onde não foram removidos por inércia do AI e permanecem suscetíveis de apreensão, remoção e venda e, se após o início do processo de insolvência algum se extraviou, este facto não preenche o requisito temporal da ocorrência do facto nos três anos anteriores ao início do processo; é falso que a insolvente não tenha colaborado com o AI na entrega de documentação e bens; nenhum dos opoentes dispôs dos bens da insolvente em proveito pessoal ou de terceiros. Concluíram pela sua absolvição do pedido de qualificação da insolvência como culposa. Requereram declarações do AI, declarações de parte dos sócios Ph e An, depoimento de parte da credora DM e do credor ML, arrolaram testemunhas, nelas incluindo o requerido e opoente Ab., e remeteram para a documentação junta aos autos e aos autos principais. 5. A credora DM respondeu às oposições requerendo sejam dadas como não provadas. 6. Em 27.07.2022 o requerido Ab. apresentou requerimento alegando que só o requerimento de 21.10.2021 do credor ML foi apresentado no prazo de 15 dias após a assembleia de credores, realizada em 06.10.2021, invocou a caducidade do direito ao pedido de qualificação da insolvência dos demais credores e do Ministério Público, e requereu o desentranhamento dos respetivos requerimentos, por extemporâneos, e mais se pronunciou sobre o alegado nas oposições deduzidas pelos demais requeridos. 7. Posteriormente ao prazo para resposta às oposições, o credor ML apresentou novo requerimento e juntou documentos correspondentes a fotografias de estabelecimento de restauração em funcionamento alegadamente correspondente ao espaço onde foram realizadas as obras e instalado equipamento adquirido em nome da insolvente, e ao qual o AI veio a aderir, reiterando o ali alegado, de que a sócia da insolvente, nomeada fiel depositária dos bens da insolvente, agiu e age como se estes lhe pertencessem. 8. Por despacho de 21.12.2022 foi relegado para final o conhecimento das exceções/nulidades invocadas, indicado o objeto do litígio, fixados os temas da prova, admitidos os meios de prova requeridos, e calendarizada a audiência de julgamento e as inquirições a realizar. 9. Após vicissitudes processuais atinentes com a produção de meios de prova, incluindo a necessidade de nomeação de intérprete aos requeridos de nacionalidade vietnamita, realizada audiência de julgamento foi proferida sentença com o seguinte dispositivo: Em face do exposto, decide-se:
8. a)Qualificar como culposa a insolvência de “SW” com o NIPC 515… e sede em Avenida Marginal, …, 2765-603 Estoril, freguesia de Cascais e Estoril, concelho de Cascais;
9. b)Declarar a gerente de facto Ph e o gerente de direito e de facto Ab. afetados pela qualificação da insolvência como culposa, na medida em que foram os seus responsáveis;
10. c)Declarar Ph e Ab inibidos da administração do património de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para ocuparem qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período de 3 (três) anos;
11. d)Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a massa insolvente, que Ph e Ab detenham sobre a sociedade insolvente;
12. e)Condenar Ph e Ab a indemnizarem os credores da devedora insolvente reconhecidos em sede de apenso de reclamação de créditos no montante de €70.669,30 (setenta mil seiscentos e sessenta e nove euros e trinta cêntimos), considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo a responsabilidade solidária entre os afetados;
13. f)Absolver os requeridos Ng e An dos pedidos formulados;
14. g)Condenar os requeridos no pagamento das custas do presente incidente, fixando-se a taxa de justiça em 2UC´s – art.º 527º, do CPC. 10. Da sentença foram apresentados recursos pelos requeridos declarados afetados. 10a) Ab arguiu a nulidade da sentença e mais requereu a sua revogação parcial e substituição por outra que o absolva dos pedidos contra si formulados. Formulou as seguintes conclusões: A. O Recorrente, em 27 de Julho de 2022, mediante peça com a referência Citius 21531170, invocou a caducidade do direito ao pedido de qualificação de insolvência. B. O Tribunal a quo não conheceu da excepção deduzida. C. A caducidade foi arguida e é de conhecimento oficioso e pode ser alegada em qualquer fase do processo, o que o Recorrente fez. D. Motivo pelo qual, deve a mesma ser revogada e, substituída por outra, que reconheça a caducidade dos pedidos realizados pelo Ministério Público e pela credora DM e, em consequência, tendo sido o julgamento sido realizado com prova e factos indevidamente incluídos no processo, deve ordenar-se a repetição do julgamento ou, em alternativa, absolver o Recorrente. E. Na sentença recorrida decidiu o Tribunal a quo qualificar a insolvência como culposa, declarando Ph como gerente de facto e como gerente de direito e de facto o Recorrente. F. Fundamentou o Tribunal a quo que “o que se verificou foi o prosseguimento pelos identificados gerentes de uma exploração claramente deficitária, a partir do momento em que os valores orçamentados subiram e os mesmos, perante a ausência de receitas, decidiram continuar a permitir um aumento (ou não redução) de custos (ex. continuação de alterações e pedidos de trabalhos a mais, manutenção de um cozinheiro, recebimento integral da remuneração pelo próprio Ab, sem quaisquer receitas recebidas), devendo saber, sobretudo no contexto pandémico que vigorava, que tal desencadearia a situação de insolvência.” G. Prosseguiu o Tribunal a quo dizendo que “no mesmo sentido, a actuação dos gerentes revela igualmente que atendendo ao tipo de trabalhos e equipamentos fornecidos assistia-se a uma valorização do património de Ph, também proprietária do imóvel, que prosseguiu na recolha dos benefícios decorrentes da utilização de bens que integravam a massa insolvente. Tudo com prejuízo para a insolvente, que no caso de um exercício de gerência adequado, teria de suportar custos bem inferiores, e podido cumprir cabalmente o objecto social (restauração).” H. Para a motivação da matéria de facto dada como provada, o Tribunal a quo valorou as cópias de: (…) acta da assembleia geral da insolvente de 15.06.2021 (anexo ao R/01.07.2022); (…) declaração de renúncia emitida por Ab. (anexo ao R/01.07.2022.” I. Dos documentos acima referidos, o Tribunal a quo não fez nenhuma reserva, motivo pelo qual, o teor dos referidos documentos contrariam a fundamentação do Tribunal que o Recorrente fez-se pagar de todos os vencimentos, concorrendo para a situação de insolvência. J. Refere-se na referida carta de renúncia à gerência que “como é do vosso conhecimento, fui contratado como gerente, auferindo o vencimento de €4.425,00 (quatro mil, quatrocentos e vinte e cinco euros) por mês. Contudo, desde Agosto de 2020 até à presente data não me foi pago qualquer vencimento e, por conseguinte, sou credor de V. Exa., no valor de €44.250,00 (quarenta e quatro mil, duzentos e cinquenta euros).” K. A minutos 30:17m da faixa 20230308122103_4520667_2871299 o Recorrente foi questionado se recebia o seu salário, tendo o mesmo afirmado que “…os últimos 10 meses não recebi.…” L. Ou seja, entre Agosto de 2020 até Maio de 2021, o Recorrente não recebeu qualquer salário, o que significa que, andou mal o Tribunal a quo quando refere que “o que se verificou foi o prosseguimento pelos identificados gerentes de uma exploração claramente deficitária (…) recebimento integral da remuneração pelo próprio Ab.” M. Assim, o facto provado 12 desacompanhado do facto provado que se pretende aditar, contraria a prova documental junta autos. N. Face ao exposto, deve ser aditado um facto provado com a seguinte redacção, ou similar: “Ab deixou de auferir o seu vencimento desde Agosto de 2020 até 21 de Maio de 2021, data em que renunciou à gerência, no valor global de €44.250,00 (quarenta e quatro mil, duzentos e cinquenta euros).” O. Mas mais, consta da questão a decidir “
15. b)prosseguimento da actividade, tendo em conta a situação económica e financeira da Insolvente à data da celebração do contrato de arrendamento em 5 de Abril de 2020.” P. Fundamentou o Tribunal a quo dizendo que “no mesmo sentido, a actuação dos gerentes revela igualmente que atendendo ao tipo de trabalhos e equipamentos fornecidos assistia-se a uma valorização do património de Ph, também proprietária do imóvel, que prosseguiu na recolha dos benefícios decorrentes da utilização de bens que integravam a massa insolvente. Tudo com prejuízo para a insolvente, que no caso de um exercício de gerência adequado, teria de suportar custos bem inferiores, e podido cumprir cabalmente o objecto social (restauração).” Q. A minutos 31:08m da faixa 20230308114255_4520667_2871299 quando questionado sobre o que faltava para abrir o restaurante, o Recorrente respondeu que “era só iniciar, talvez com €40.000,00, podíamos iniciar o espaço e depois a facturação a compensar e ajudar a pagar (…) precisávamos só do cash flow para poder trazer mercadoria e termos os pagamentos seguros para o primeiro mês.” R. Ora, quando o Recorrente renunciou à gerência o restaurante estava pronto a funcionar, para poder realizar receita. S. Face ao exposto, deve ser dado como provado que “Quando o Ab renunciou à gerência o restaurante estava pronto a abrir e a estar habilitado a realizar receitas.” T. Consta do facto provado 6 que “o acordo entre a “SW.” e a “DM” para realização dos trabalhos de remodelação do espaço denominado “Restaurante …– Estoril”, foi celebrado com base na proposta apresentada em 06 de junho de 2019 em relação ao projeto que aquela submeteu a concurso e cuja adjudicação foi comunicada em 09 de setembro de 2019 por e-mail de Ab, com conhecimento a “Ph@.....vn, a...@....pt e a...@gmail.com, (gab. arquitectura), e previa a realização dos trabalhos descritos no doc. n.º 2 junto com o R/de 25.11 (Refª citius 19957507), cujo teor se dá por reproduzido.” U. Consta do facto provado 11 que “as instruções das alterações durante a execução das obras foram sempre dadas pelo Ab , com o conhecimento e o acordo necessário de Ph, quer na sequência das visitas à obra feitas por ele, por vezes acompanhado por Ph, An e Ng, quer na sequência da visita destes conforme indicações daquele” V. Do facto provado 24 consta que “para além do referido em 11. supra, Ph esteve presente na reunião que definiu o projeto de arquitetura para a conceção/instalação do restaurante, procedeu à escolha de trabalhadores para o restaurante e das loiças para o restaurante que iria ser explorado pela sociedade Insolvente, tendo sido realizada uma deslocação à Fábrica da Vista Alegre em Ílhavo, em 12 de outubro de 2020.” W. Do facto provado 26 consta que “na sequência de reuniões previamente agendadas com e empresas do ramo, foi Ph quem procedeu à escolheu da empresa para efetuar as tarefas de branding e comunicação relativamente ao restaurante da insolvente.” X. Do facto provado 31 consta que “por instruções de Ab e Ph sociedade “SW.” continuou a contratar e a adquirir bens, serviços e equipamentos e a beneficiar da execução de trabalhos ao longo do ano de 2020 [crê-se existe lapso na redacção mas trata-se de 2020], bem sabendo que a Insolvente não tinha meios económicos e financeiros para vir pagar as dívidas relativas ao custo de aquisição e execução.” Y. Dos factos provados 6, 11, 24, 26, 31, resulta, em primeira análise (ainda que descuidada) que a responsabilidade pela insolvência recaia sobre o Recorrente e Ph. Z. Entendeu o Tribunal a quo que NC e FG denotaram conhecimento concreto da realidade, o que significa que todos perceberam e sabiam que o Recorrente não tomava decisões, isto é, AA. O Recorrente não era mais do que um intermediário, um capataz… O Recorrente não possuía dinheiro para investir, era um simples cozinheiro a quem ficaram a dever mais de quarenta mil euros. Sabendo disto, andou na parte seguinte o Tribunal a quo na sua fundamentação, tendo errado completamente na sua decisão. BB. O Tribunal bem percebeu que a Sra. Ph fez de tudo para responsabilizar o Recorrente por todas as decisões e pela situação de insolvência. CC. As testemunhas, na sua maioria, afirmaram que o Recorrente não tomava as decisões, porque tinha que consultar quem de facto tomava as decisões, que era a Sra. Ph (que tinha o dinheiro e nem sequer pagava o salário ao Recorrente). DD. Tanto assim é que o Tribunal a quo refere que “no que concerne às declarações prestadas pelos sócios e gerentes da insolvente, merecem ponderação cuidada, na medida em que foi notória a existência de 2 blocos de interesses acerca da sensível questão da assunção da gerência de facto da sociedade. Assim, por um lado, os sócios Ph e An procuraram acentuar a exclusividade da responsabilidade nas decisões relativas à gestão da sociedade sobre o gerente Ab. Por outro lado, este procurou colocar os demais sócios no mesmo barco, atribuindo-lhes as tomadas de decisão, conjuntas ou isoladas, desempenhando ele mais o papel de assalariado/mandatário.” EE. Mais refere o Tribunal a quo que “neste domínio, avulta a dificuldade em crer que toda a gestão de uma sociedade com o capital inicial de € 200.000,00 tenha sido transferida para o Ab com base num simples voto de confiança, quando o mesmo entrou no círculo pessoal dos restantes sócios poucos meses antes, ainda por cima apresentado por terceiros em ambiente empresarial. Acresce que diversos elementos documentais e relatos testemunhais apontam no sentido de a sócia Ph ter um papel igualmente importante quanto a decisões de gestão, como é o caso do depoimento de AC quando à intervenção daquela em reuniões, as referências das demais testemunhas à necessidade de Ab obter concordâncias quando estivessem em causa alterações de custos. “ FF. Nesta parte andou bem o Tribunal a quo porque percebeu, de facto, através da prova produzida, que era a Sra. Ph que tomava as decisões relativas aos interesses da sociedade, sendo o Recorrente, um mero intermediário, capataz, mandatário ou qualquer outra figura que age por conta e em representação de outrem. GG. Ora, os 3.º e 4.º penúltimos parágrafos da fundamentação de facto do Tribunal a quo, determinam o contrário, na medida em que o Recorrente apenas transmitia aos clientes e fornecedores, as decisões tomadas pela Sra. Ph. HH. Razão pela qual, o papel tido pelo Recorrente nos factos 4, 5, 10, 11, 12, 13 e 31 sempre foram em representação da Sra. Ph, aliás o que resulta da própria fundamentação de facto do Tribunal a quo. II. Esta fundamentação é ambígua e, por conseguinte, deve, com base nestes fundamentos e factos, ser a sentença recorrida revogada e substituída por outra que absolva o Recorrente dos pedidos formulados. JJ. Por fim, no que concerne á verificação dos pressupostos para a qualificação da insolvência culposa, tendo por base o já supra alegado, cumpre oferecer as seguintes alegações. KK. Não existe nenhum facto provado que o Recorrente tenha tirado qualquer proveito pessoal. LL. Resultou provado que o Recorrente ficou prejudicado em cerca de €44.250,00. MM. Logo, se alguém foi prejudicado, foi também o Recorrente, logo nesta parte não se verifica o disposto na alínea
16. e)do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE. NN. Apenas Ph agiu em seu proveito pessoal, aproveitando-se de um intermediário, o aqui Recorrente para poder continuar a enriquecer em prejuízo de terceiros, onde se inclui o Recorrente que foi lesado em diversos salários pela Insolvente. OO. Aliás, conforme resulta provado Ph é a única que beneficiou dos actos praticados, conquanto que é a única que continua a receber proveitos do investimento realizado e da insolvência que própria causou (por não ter permitido a abertura do restaurante), enquanto o Recorrente ficou prejudicado em cerca de €44.250,00. PP. Logo, subjectivamente, não se mostra provado o elencado na alínea
17. e)do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, motivo pelo qual, deve a sentença recorrida ser parcialmente revogada, absolvendo o Recorrente dos pedidos. QQ. Mas mais, no que concerne à alínea
18. g)do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE cumpre referir, na senda do exposto sobre a alínea e), o Recorrente não prosseguiu nenhuma exploração deficitária em seu proveito ou em proveito de terceiros. RR. Repare-se que os créditos reclamados ascendem quase a um milhão de euros e o restaurante nunca abriu porque os sócios investidores e a gerente Ph não dotaram a sociedade de capital para comprar produtos para confeccionar as refeições. SS. O Recorrente que também foi lesado é prejudicado, sem não ter tido qualquer benefício, enquanto a única pessoa que continua a ganhar dinheiro é Ph que, aparentemente, preparou o caminho para isto acontecer. TT. Logo, a conduta do Recorrente foi completamente contrária ao precipitar a insolvente para uma situação de insolvência, na medida em que o mesmo quis explorar o restaurante e realizar receita para pagar o investimento. Motivo pelo qual, não se verifica quanto ao Recorrente os pressupostos da alínea
19. g)do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE. UU. Face a todo o exposto, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que absolva o Recorrente dos pedidos. 10b) Ph requereu a revogação da sentença e a sua substituição por outra que não classifique a recorrente como gerente de facto da insolvente ou, caso assim não se entenda, que conclua pela não verificação das als.
20. e)e
21. g)do nº 2 do artigo 186º do CIRE e, em qualquer caso, absolva a recorrente dos pedidos contra si formulados. Formulou as seguintes conclusões: A. O Tribunal a quo laborou em erro de julgamento relativamente aos factos que entendeu como provados, ignorando que em relação aos mesmos não foi produzida prova bastante ou suficiente para que tal fosse a conclusão inevitável do julgador. B. Os referidos factos, por se mostrarem instrumentais e fundamentais para o preenchimento dos pressupostos em que se baseou a decisão de classificar a atuação da Recorrente como sendo a de uma Gerente de facto, impuseram uma decisão final diametralmente oposta àquela que deveria ter sido proferida à luz da prova produzida. C. Adicionalmente, mal andou o Tribunal a quo ao entender que estariam verificados os pressupostos legais de que depende a qualificação da insolvência. D. A sentença de que se recorre indica que resultaram provados um conjunto de factos, identificados sob os números 11., 24., 25., 26., 27., 28. e 31., com relevância para a boa decisão da causa, e nos quais baseou o seu entendimento de que a Recorrente exercia funções de gerência de facto. E. Das declarações de parte do sócio e Gerente Ab, do requerente e credor ML, e do depoimento da testemunha GP, contabilista da Insolvente, resultam afirmações que contrariam ou modificam substancialmente os factos em questão. F. Tanto o sócio e gerente Ab como o credor ML travaram conhecimento com a Recorrente antes da constituição da Insolvente, acompanhando reuniões iniciais ou exploratórias relativas ao imóvel e ao negócio a instalar no mesmo. G. Já relativamente às obras, ambos são unânimes nos relatos que fazem dos inúmeros problemas no imóvel, que só se tornaram aparentes após o início das obras, e que as alterações ao projeto foram decorrência desses problemas. H. O acompanhamento das obras não era constante por parte dos sócios de capital, como bem resulta do relato de visitas dos mesmos com periodicidade meramente mensal, sendo, porém, efetuado numa base diária por parte de ambos os Declarantes. I. Sobrevém, aqui, também a realidade inusitada de um dos sócios – ainda que com participação minoritária – e gerente da sociedade Insolvente (o referido Ab) não ter efetuado a sua entrada de capital nem ter disponibilidade de capital para financiar a sociedade. J. A gerência de uma sociedade, que já em si e em situações de normalidade se encontra vinculada pelos deveres legais e pelas instruções expressas dos sócios (detentores de capital), estava neste caso em particular muitíssimo dependente da disponibilidade financeira de dois dos sócios, que nada sabiam do negócio de restauração, deixando para o sócio conhecedor do métier as decisões e escolhas relativas à implementação do estabelecimento, o qual não deixava de submeter à aprovação dos detentores do capital as suas propostas. K. O próprio sócio e gerente Ab refere que para cada decisão apresentava várias alternativas aos sócios de capital, pois nas suas palavras, e subentendendo-se que, referindo-se à sua situação patrimonial face aos outros sócios, não haveria outra forma de fazer funcionar a sociedade. L. O contabilista da sociedade referiu, com interesse para este particular, que a única forma que a sociedade Insolvente teve de fazer face a pagamentos foi a de ser habilitada com meios financeiros para tal por parte dos seus sócios vietnamitas, dado que a mesma nunca laborou e nada faturou. M. Decorre, pois, do senso comum que a existência de meios financeiros dependia da prestação de informação atualizada e constante aos sócios com capacidade para fazerem os necessários suprimentos na conta bancária da sociedade Insolvente, pois de outra forma os mesmos nunca saberiam das necessidades financeiras reais desta. N. As visitas dos sócios “de capital” e do marido da Recorrente à obra eram esporádicas e o acordo necessário da Recorrente baseava-se apenas na aprovação dos crescentes orçamentos, numa lógica de capitalização da sociedade Insolvente. O. Ou seja, e do ponto de vista puramente vinculativo da sociedade Insolvente, as instruções dadas pelo gerente não estavam formalmente dependentes de autorização especial – as comunicações eram, isso sim, necessárias para que a sociedade Insolvente fosse dotada de meios financeiros para fazer face às despesas crescentes. P. E ainda que as alterações durante a execução das obras fossem decisões quase “inevitáveis”, face aos problemas descritos no imóvel por parte do gerente Ab e do credor ML, certo é que a decisão de prossecução das obras partiu sempre do gerente, como não podia deixar de ser. Q. Assim, o facto provado sob o ponto 11. deveria ser reformulado para “As instruções das alterações durante a execução das obras foram sempre dadas pelo Ab, com o conhecimento de Ph.”. R. Ainda no que diz respeito às questões financeiras da sociedade Insolvente, resulta destes depoimentos, bem como de todos os elementos probatórios no processo, que a mesma nunca possuiu quaisquer meios económicos e financeiros próprios – estando sempre dependente dos suprimentos efetuados pelos sócios de capital. S. É a todos os títulos irrelevante que a sociedade Insolvente tivesse “continuado” a contratar e a adquirir bens, serviços e equipamentos e a beneficiar da execução de trabalhos, pois a mesma nunca teve meios próprios para pagar tais custos. T. O cuidado do sócio e gerente Ab em manter informada a Recorrente denota a sua preocupação com a capacidade financeira da sociedade Insolvente, pois no momento em que a disponibilidade financeira dos sócios de capital deixasse de existir, todo o projeto cairia por falta de fundos. U. Termos em que teria o Tribunal a quo que dar o facto sob o ponto 31. como não provado. V. A primeira reunião que definiu o projeto de arquitetura para a conceção/instalação do restaurante ocorreu numa fase muito embrionária do projeto (como, aliás, ocorreu com os empreiteiros), sendo até duvidoso que tenha ocorrido após a constituição da sociedade Insolvente – porém, certo é que o gerente Ab e o credor ML relataram que a reunião subsequente, já com a obra em curso, contou apenas com ambos, bem como com um terceiro que iria explorar o 1.º andar do imóvel. W. Logo nessa fase inicial da obra se percebeu que o projeto idealizado não poderia ser aplicado no espaço físico existente, pelo que de imediato surgiu a necessidade de fazer alterações ao projeto. X. Foram descritos pelo gerente Ab e pelo credor ML algumas intervenções por parte da Recorrente no que diz respeito à cozinha vietnamita, como a apresentação de pratos típicos, e sugestões que, como será de esperar de qualquer investidor, não representariam qualquer ingerência na condução dos destinos da sociedade, pois a atuação do gerente não deixaria de ser livre na decisão de contratar recursos humanos, ou de adquirir bens ou equipamentos. Y. Já no que diz respeito à aquisição de loiças a título pessoal (facto provado sob o ponto 25.), a própria sentença refere, na parte em que reproduz o depoimento da Recorrente, que a mesma foi paga com o cartão da empresa para beneficiar de um desconto, mas estava sujeita a reembolso, pelo que não se concebe como se transpôs o facto provado com a redação que consta da decisão quanto à matéria de facto. Z. Ponderados os elementos probatórios ora descritos, o facto provado sob o ponto 24. deveria ser reformulado para “Ph esteve presente na reunião que definiu o projeto de arquitetura para a conceção/instalação do restaurante, e sugeriu trabalhadores e loiças para o restaurante que iria ser explorado pela sociedade Insolvente, tendo sido realizada uma deslocação à Fábrica da Vista Alegre em Ílhavo, em 12 de outubro de 2020.”. AA. Já o facto provado sob o ponto 25. deveria ser reformulado para “Na deslocação referida supra, Ph comprou loiças para a sua residência pessoal, utilizando como meio de pagamento o cartão bancário da sociedade insolvente que estava na posse de Ab para beneficiar de um desconto e reembolsando posteriormente a sociedade insolvente”. BB. Resulta cristalino do depoimento do credor ML que a Recorrente deixou ao critério do gerente Ab, bem como do próprio ML, a escolha da empresa de marketing e comunicação, ou seja, exatamente o oposto daquilo que resulta como facto provado. CC. Nada mais havendo a dizer nesse particular pela simplicidade da situação, teria o Tribunal a quo que dar o facto sob o ponto 26. como não provado. DD. Finalmente, quanto ao ponto 27., tal facto realmente ocorreu, não sendo, porém, possível retirar dele qualquer consequência quanto ao exercício de gerência de facto por parte da Recorrente. EE. Pelo que a decisão quanto à matéria de facto teria que ter sido a seguinte: 11. As instruções das alterações durante a execução das obras foram sempre dadas pelo Ab, com o conhecimento de Ph. 24. Ph esteve presente na reunião que definiu o projeto de arquitetura para a conceção/instalação do restaurante, e sugeriu trabalhadores e loiças para o restaurante que iria ser explorado pela sociedade Insolvente, tendo sido realizada uma deslocação à Fábrica da Vista Alegre em Ílhavo, em 12 de outubro de 2020. 25. Na deslocação referida supra, Ph comprou loiças para a sua residência pessoal, utilizando como meio de pagamento o cartão bancário da sociedade insolvente que estava na posse de Ab para beneficiar de um desconto e reembolsando posteriormente a sociedade insolvente. 26. (não provado) 27. O Credor ML foi a casa da Senhora Ph para que lhe fossem apresentados alguns pratos que queriam ter no menu do restaurante. 28. Por acordo escrito datado de 05 de abril de 2020 e contendo as assinaturas de Ph e NG , na qualidade de senhorios, e de Ab., na qualidade de gerente da arrendatária, a sociedade insolvente declarou tomar de arrendamento a Ph o Prédio urbano denominado “C… 2” ou “CF…”, situado em Tarimbeque, Avenida Marginal, n.º …., São João do Estoril, descrito na Segunda Conservatória do Registo Predial de Cascais sob o número /2010…, da freguesia do Estoril e inscrito da matriz predial urbana sob o artigo …., constituído por dois pisos, tendo no R/C um salão amplo, cozinha e instalações sanitárias e despensa, mas destinando-se apenas ao arrendamento do restaurante (rés do chão, Piso 0), sendo excluída a área referente ao terraço (1º andar, piso 1). 31. (não provado) FF. Podendo definir-se como gerente/administrador de facto toda a pessoa que, não estando formalmente investida no cargo de titular do órgão de gestão/administração de uma sociedade comercial, desempenha em termos materiais e concretos tarefas correspondentes aos poderes de gestão que estão atribuídos por lei ao órgão de governo da sociedade, mas não resultando da factualidade devidamente provada que a Recorrente alguma vez tenha desempenhado de forma material e concreta tais tarefas, e, por conseguinte, não se podendo considerar que a Recorrente Ph de tivesse a qualidade de gerente de facto da sociedade comercial Insolvente, não poderia a mesma ser afetada pela qualificação da insolvência como culposa, nos termos do disposto no artigo 186.º, n.º 1, do CIRE. GG. Pelo que deve a sentença recorrida ser revogada, sendo substituída por outra que absolva a Recorrente dos pedidos. HH. Entendeu ainda o Tribunal a quo que se mostram preenchidos os fundamentos constantes das alíneas
22. e)e
23. g)do n.º 2, do artigo 186.º do CIRE (presunções juris et de jure) para qualificação da insolvência como culposa. II. Para efeito de qualificação da insolvência como culposa, o artigo 186.º, n.º 2 do CIRE procede ao elenco (taxativo) de situações que a lei considera como factos-índice ou presunções juris et de jure, quer da existência de culpa grave por parte do administrador ou gerente da insolvente (pessoa coletiva), quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência. JJ. E sendo assim, demonstrado algum dos factos-índice impõe-se a qualificação como culposa da insolvência, para todos os efeitos legais e, em particular, para efeitos de afetação do respetivo administrador ou gerente. KK. Em concreto, os factos que o Tribunal a quo entende terem sido praticados são os seguintes, integrando as respetivas alíneas do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE: exercício, por parte da gerência e a coberto da personalidade coletiva da empresa, de atividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa – alínea
24. e)do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE; e prossecução, por parte da gerência, no seu interesse pessoal ou de terceiro, de uma exploração deficitária, não obstante saber ou dever saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência – alínea
25. g)do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE. LL. Entende o Tribunal a quo que o que se verificou foi o prosseguimento pelos identificados gerentes (referindo-se a Ab e à Recorrente) de uma exploração claramente deficitária, a partir do momento em que os valores orçamentados subiram e os mesmos, perante a ausência de receitas, decidiram continuar a permitir um aumento (ou não redução) de custos (ex. continuação de alterações e de pedidos de trabalhos a mais, manutenção de um cozinheiro, recebimento integral da remuneração pelo próprio Ab, sem quaisquer receitas recebidas), devendo saber, sobretudo no contexto pandémico que vigorava, que tal desencadearia a situação de insolvência. MM. Porém, todos os intervenientes processuais foram unânimes (e a documentação junta aos autos corrobora-
26. o)ao afirmar que a sociedade não possuía meios financeiros próprios, estando dependente de entradas de capital por parte dos seus sócios - e não todos. NN. Tratar-se-á de algo, afinal, normal, uma vez que a sociedade se destinava ao exercício da atividade de restauração e o projeto ainda estava no seu início, representando um forte investimento inicial em obras de adaptação do espaço destinado à instalação do estabelecimento. OO. Os intervenientes mais diretos nas obras, o gerente Ab e o credor ML, foram perentórios ao afirmar que as obras se foram tornando mais complexas à medida que as situações existentes no imóvel eram descortinadas com o avançar dos trabalhos, o que resultou num empolamento dos custos das obras que reputaram para uma ordem de grandeza do dobro. PP. E embora os sócios de capital tenham sempre manifestado a sua disponibilidade para continuar a dotar a sociedade Insolvente dos meios necessários para fazer face ao forte investimento inicial, os custos cresceram de tal sorte que deixaram de ter capacidade financeira para continuar a fazê-lo, e como bem confirmou o contabilista da sociedade, a mesma nunca gerou quaisquer receitas, não sendo aqui despicienda – ao contrário do que manifesta o Tribunal a quo – a proibição de abertura ao público durante o período pandémico. QQ. Do ponto de vista da decisão da gestão e do investimento, a prossecução das obras para dotar a sociedade Insolvente dos necessários meios para laborar e gerar receita parece-nos absolutamente acertada e aquela que qualquer homem médio e bom pai de família tomaria, uma vez que não o fazer representaria desperdiçar todo o tempo e investimento financeiro que foram realizados até ao momento, e do ponto de vista estritamente literal da exploração como sendo deficitária, a verdade é que a atividade da sociedade, nesta fase inicial de implementação do estabelecimento de restauração e sem a geração de receitas, seria sempre e por definição deficitária, pelo que falha o Tribunal a quo em demonstrar em que medida encontra a aplicabilidade da norma ínsita na alínea
27. g)do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE ao caso vertente. RR. Não basta, pois, dizer que a exploração era deficitária e que a gerência da sociedade Insolvente – que, como se postula, pertencia sempre e só ao gerente Ab – prosseguiu cegamente no incremento de custos, sendo outrossim necessário demonstrar que tal situação conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência, o que o Tribunal a quo pura e simplesmente não fez. SS. Ainda que a exploração fosse consabidamente deficitária, o que não é nem estranho nem incomum na fase de instalação e investimento inicial de um projeto de restauração, a gerência não tinha como saber que a disponibilidade financeira dos sócios de capital tinha um limite (chegando o gerente mesmo a afirmar que «o dinheiro não era um problema») nem que a situação pandémica se prolongaria de tal forma que impossibilitasse a conclusão das obras e a abertura do restaurante, para que se começasse a recuperar financeiramente a sociedade. TT. Pelo que não se verifica, em qualquer caso, que tenha sido prosseguida uma exploração deficitária da sociedade Insolvente por parte da gerência, no seu interesse pessoal ou de terceiro, e nesses termos não está verificada a presunção constante da alínea
28. g)do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, pelo que deve nesse particular ser a sentença recorrida revogada. UU. Finalmente, e relativamente à presunção constante da alínea
29. e)do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, entendeu o Tribunal a quo que a atuação dos gerentes (recordando que entendeu como tais não só o gerente Ab, mas também a aqui Recorrente, com o que esta não se conforma) revela igualmente que atendendo ao tipo de trabalhos e equipamentos fornecidos assistia-se a uma valorização do património da Recorrente, também proprietária do imóvel, que prosseguiu na recolha dos benefícios decorrentes da utilização de bens que integravam a massa insolvente, com prejuízo para a Insolvente, que no caso de um exercício de gerência adequado, teria de suportar custos bem inferiores, e podido cumprir cabalmente o objeto social (restauração). VV. Aqui, e em primeiro lugar, apenas relevam para efeitos da qualificação de insolvência os factos ocorridos nos três anos anteriores ao início do respetivo processo, pelo que não se percebe o alcance da menção a uma qualquer “recolha de benefícios” se não para tentar sustentar a jusante aquilo que não foi possível de sustentar nos termos legais. WW. Ademais, não se pode afirmar que foi exercida, a coberto da personalidade jurídica da sociedade Insolvente, qualquer atividade em proveito pessoal ou de terceiro – sendo que o terceiro mais imediato seria a aqui Recorrente –, uma vez que a mesma era de facto a proprietária do imóvel em que seria instalado o estabelecimento de restauração, mas também era a sócia que capitalizava a sociedade Insolvente com recurso a meios financeiros próprios, como também se provou. XX. Ainda que se desconsiderasse a personalidade jurídica da pessoa coletiva Insolvente, sempre teria a Recorrente investido avultadas quantias sem delas obter qualquer retorno, sendo pouco crível que a putativa valorização do imóvel pudesse contemplar integrar um tal benefício, dado que se trata de um imóvel destinado ao exercício de comércio e cujo valor ou valorização, por conseguinte, não está dependente da mera procura, mas também da disponibilidade de investimento para a instalação de um negócio/estabelecimento (ao contrário dos imóveis para habitação, que, por se destinarem a responder a uma necessidade básica humana, valorizam ou desvalorizam unicamente com base na lei da oferta e da procura). YY. Nem se diga, sequer, que a questão da realização das obras no 1.º andar do imóvel releva para efeitos de concretizar uma qualquer valorização patrimonial que tenha beneficiado a Recorrente, pois os responsáveis pelo acompanhamento da obra (por parte da sociedade Insolvente – gerente Ab e trabalhador, e aqui credor, ML) indicaram dois factos absolutamente relevantes para assim o entender. ZZ. Em primeiro lugar, tanto um como outro referiram que a faturação relativa à realização das obras no 1.º andar não era separada das demais obras no piso térreo, não obstante as suas insistências para que tal acontecesse, o que torna desde logo impossível quantificar efetivamente qual é que foi o benefício para o imóvel fora daquele que era necessário para a instalação do restaurante no piso térreo. AAA. Por fim, as razões pelas quais os custos com a obra subiram foram explanadas pelos mesmos gerente Ab e credor ML, e relacionavam-se com elementos estruturais do imóvel (particularmente, condutas de extração e renovação do ar, sistema elétrico e esgotos), pelo que a sua realização era absolutamente necessária para que o estabelecimento a instalar no imóvel pudesse funcionar em condições de segurança. BBB. E sendo natural que tal representasse um benefício para o edifício no seu todo – 1.º andar incluído –, também não logrou o Tribunal a quo determinar a medida desse benefício, ou seja, quantificar em que medida é que as obras/reparações/substituições nos elementos estruturais do imóvel beneficiaram o 1.º andar e atribuir a esse benefício uma correspondência financeira ou económica. CCC. Não estando provada a existência de um benefício a favor próprio (no caso do gerente Ab) ou de terceiro (no caso da Recorrente), não se verifica, pois, a presunção constante da alínea
30. e)do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, pelo que deve nesse particular ser a sentença recorrida revogada. 11.O Ministério Público respondeu aos recursos, pugnando pela improcedência dos mesmos. Apresentou alegações que sintetizou nas seguintes conclusões: 1. Os recorrentes alegam que deve ser revogada a douta sentença e substituída por outra que os não reconheça como gerentes, uma vez que consideram provado que a gerência pertencia ao outro. 2. Porém, da prova produzida supra referida, documental e testemunhal, assim como depoimentos de parte, resulta com abundância que Ab (que já era gerente de direito) e Ph, tomavam as principais decisões no domínio da gestão societária. 3. Os benefícios obtidos com a realização das obras e instalação dos equipamentos e prejuízos causados à empresa e aos credores; o prosseguimento da atividade, tendo em conta a situação económica e financeira da insolvente à data da celebração do contrato de arrendamento e a utilização dos bens apreendidos por parte de Ph, não deixam qualquer dúvida sobre a verificação dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa, nos termos dos art.ºs 186º, n.ºs 1 e 2, als.
31. e)e g), do CIRE. 4. Por fim, o requerimento que deu origem à abertura do incidente entrou em tempo, nos termos do art.º 188º do CIRE e quanto à prova, vigora o princípio do inquisitório ínsito no art.º 11º do CIRE. 5. Por todo o exposto e sem necessidade de mais considerações entende-se que os recursos não merecem provimento, devendo ser mantida a douta sentença recorrida. 12. Em resposta aos recursos o credor DM apresentou contra-alegações pelas quais requereu “a decisão recorrida deverá ser oficiosamente revista quanto à inclusão de afectados dos sócios e gerentes excluídos, face à matéria de facto que qualificou a insolvência como culposa, sendo certo que e consequentemente sempre o “quantum” indemnizatório, deverá ascender ao montante de 100% do valor dos créditos verificados e reconhecidos não satisfeitos (761.804,95€), devendo os afectados, serem solidariamente condenados a pagar aos credores reconhecidos tal montante, até às forças dos respectivos patrimónios.” Formulou a seguintes conclusões: A) Os recursos interpostos pelos requeridos Ph e Ab, não merecem qualquer provimento, seja do ponto de vista da matéria de facto, seja quanto ao direito aplicado; B) Ao invés, tais recursos servem e devem ser aproveitados pelo Tribunal ad quem para oficiosamente proceder à revisão da sentença do Tribunal a quo, no sentido de condenar os sócios e gerente de facto e de direito Ng e o An como afectados, face à prova documental e à prova testemunhal, como resulta claro dos depoimentos das testemunhas NC, RN, FG, MB e ML; C) Pois que resultou provado que o restaurante no rés-do-chão e o bar no 1.º piso estavam prontos para abrir desde o mês de Agosto de 2020, bem como à data da apresentação da sociedade à insolvência e por isso que foram abertos, após a Assembleia de Credores da Insolvente, e de todos os bens ser confiados à requerida e afectada Ph; D) Pelo que a decisão de não abrir o restaurante e o bar construídos pela insolvente e de levar esta para a situação de insolvência foi uma decisão de todos os sócios e gerentes de facto e de direito Ph e marido Ng e An e Ab com o único objectivo de não pagarem aos credores; E) E de ficarem com o prédio valorizado pelas obras nele efectuadas no valor de mais 400.000,00€ (quatrocentos mil euros) e os estabelecimentos de restauração e bar e equipamentos com bens no valor de mais de 150.000,00€ (cento e cinquenta mil euros); F) Pelo que todos devem ser condenados como afectados e inibidos por período superior a mais de 7 (SETE) anos atento o elevado montante do prejuízo causado aos credores e os proveitos em benefício pessoal e próprio de cada um; G) Donde deverem ser condenados solidariamente a repararem os credores na totalidade dos créditos apurados na insolvência, na medida em que, o não pagamento, se traduz num enriquecimento sem justa causa em benefício próprio e pessoal à custa do empobrecimento do património dos credores; H) O que tudo foi feito através do uso da pessoa colectiva da insolvente, por forma a proteger o património pessoal de todos os requeridos, já condenados e a condenar, face aos factos que resultam objectivamente provados nos autos e nestes nomeadamente quanto à abertura dos dois estabelecimentos; I) De resto, conforme sustenta a Jurisprudência dos Tribunais Superiores e do próprio Supremo Tribunal de Justiça, apesar de os tribunais estarem sujeitos aos princípios da proporcionalidade e proibição do excesso, e o próprio dever de indemnizar ter os seus “limites”, o “quantum” indemnizatório tem de alguma forma que se relacionar com o grau de culpa das pessoas afectadas e/ou com a gravidade da ilicitude; J) É com base no comportamento das pessoas afectadas que contribuíram para a criação ou agravamento da insolvência que as mesmas têm de ser responsabilizadas com o devido rigor (Aresto do Supremo Tribunal de Justiça, Proc. 439/15.7T8OLH-J.E1.S1, datado de 22/06/2021, disponível em www.dgsi.pt); K) São pois as circunstâncias do caso em concreto (tudo o que está provado no processo: o que levou à qualificação e o que os afectados alegaram e provaram em sua defesa) que os tribunais devem tomar em consideração para fixar as indemnizações, nomeadamente o grau de culpa e a gravidade da ilicitude da pessoa afectada (da contribuição do comportamento da pessoa afectada para a criação ou agravamento da insolvência); L) No caso subjudice, todos os actos que conduziram à situação de insolvência da sociedade são reveladores da “má-fé” dos Requeridos, os quais são susceptíveis de integrarem os crimes de insolvência dolosa, frustração de créditos e favorecimento de credores à data da apresentação à insolvência, com mudança da gerência de direito; M) A gravidade de tais factos demonstram e comprovam que em todos os actos praticados pelos gerentes de direito e de facto nunca tiveram como propósito a satisfação e a execução do fim social da devedora/insolvente, tal como nenhum deles teve como objectivo o interesse da pessoa colectiva, mas antes uma actuação conjunta e deliberada por parte de Ph e marido Ng e, ainda, de An e Ab para tirarem proveitos em detrimento dos credores; N) O grau de culpa é de tal ordem “intenso” e “violento” que o Tribunal a quo deveria ter condenado os Requeridos a indemnizarem os credores a 100% dos créditos reconhecidos não satisfeitos, ou seja, solidariamente no valor de 761.804,95 €, decorrente do uso da pessoa colectiva em proveito próprio por parte dos sócios e administradores de direito e de facto, o que não pode deixar de ser responsabilizado com RIGOR e DUREZA; O) Na fixação da indemnização, o Tribunal a quo não podia ter perdido de vista a responsabilidade consagrada no art.º 189.º, n.º 2 al.
32. e)do CIRE, que prevê uma função mista, ou seja, sem prejuízo do seu cariz ressarcitório, a dimensão punitiva ou sancionatória das pessoas afectadas; P) Na condenação dos Requeridos/Apelados o Tribunal a quo não teve em consideração a jurisprudência do STJ, porquanto não apreciou devidamente as circunstâncias, nem os elementos factuais reveladores da contribuição do comportamento por cada um dos requeridos, para a criação ou agravamento desta insolvência; Q) A sentença recorrida ao fixar o montante de apenas 10% sobre o valor dos créditos reconhecidos (€ 70.669,30) a título de indemnização aos Credores reconhecidos, viola a “razão de ser”, o sentido e a interpretação do art.º 189.º n.º 2 al.
33. e)do CIRE e da sua conjugação com o n.º 4 da mesma disposição legal e fica muito aquém do valor dos prejuízos que os mesmos causaram com a sua actuação. 13. O Ministério Público apresentou requerimento pelo qual respondeu às contra-alegações da credora, pugnando, novamente, pela manutenção da sentença recorrida. 14. Os recursos interpostos por Ab e Ph foram corretamente admitidos e remetidos a esta Relação, e relegada para esta instância a apreciação das contra-alegações apresentadas pela credora DM e resposta que as mesmas mereceram do Ministério Público. II – Objeto do Recurso 1. Nos termos dos art.ºs 635º, nº2 e 5 e 639º, nº 1 e 3, do Código de Processo Civil, o objeto do recurso corresponde às decisões por ele impugnadas, é definido pelo objeto destas, delimitado pelo teor das conclusões de recurso e, sem prejuízo das questões que oficiosamente cumpra conhecer, destina-se a reponderar e, se for o caso, a anular, revogar ou modificar as decisões objeto de censura e não a apreciar e a criar soluções sobre questões de facto e/ou de direito que não foram sujeitas à apreciação do tribunal a quo e que, por isso, se apresentam como novas, ficando vedado, em sede de recurso, a apreciação de novos pedidos, bem como de novas causas de pedir em sustentação do pedido ou da defesa. Acresce que o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos nas alegações mas apenas das questões de facto ou de direito que, não estando cobertas pela força do caso julgado, se apresentem relevantes para conhecimento do respetivo objeto, sendo o tribunal livre na aplicação e interpretação do direito (cfr. art.º 5º, nº 3 do CPC). 2. Considerando que o recurso tem como objeto a reponderação da sentença recorrida - e não a apreciação do objeto do processo - cumpre nesta sede excluir do objeto do recurso os pedidos que em contra-alegações a credora DM dirigiu a esta instância - no sentido de serem declarados afetados pela insolvência culposa os requeridos que por aquela foram absolvidos, Ng e An, e de alterar o montante da indemnização por aquela fixada para o correspondente ao valor dos créditos verificados e não satisfeitos - por tratarem-se decisões que não foram objeto de recurso oportunamente requerido e interposto. Com efeito, prevê o art.º 633º nº 1 do CPC que, Se ambas as partes ficarem vencida, cada uma delas pode recorrer na parte que lhe seja desfavorável, podendo o recurso, nesse caso, ser independente ou subordinado. Assim, confrontada com a decisão, e pretendendo a alteração dos segmentos desfavoráveis aos seus interesses, recaía sobre a credora/recorrida o ónus de a impugnar através da apresentação de requerimento de interposição de recurso que, como é consabido, constitui o meio de impugnação processualmente próprio para requerer a alteração da sentença através da reapreciação das questões de facto e de direito para tanto relevantes, faculdade cujo exercício não pode pretender suprir por via da apresentação de contra-alegações, processualmente destinadas a responder aos fundamentos do recurso e em defesa da manutenção da decisão recorrida e que, como tal, se pressupõe e impõe circunscrita aos segmentos da decisão objeto do recurso oportunamente apresentado. Numa outra perspetiva e por força dos efeitos da ausência de recurso, à reapreciação daqueles segmentos da decisão recorrida pela Relação obsta o trânsito em julgado dos mesmos e o princípio da proibição da reformatio in petius previsto pelo art.º 635º, nº 5 do CPC. 3. Assente a referida exclusão, de acordo com as questões discutidas e objeto do incidente, o teor da sentença recorrida, e as conclusões enunciadas pelos recorrentes, sem prejuízo de outras que oficiosamente cumpra conhecer ou das que resultem prejudicadas pelo resultado da apreciação de questão precedente, vêm submetidas a apreciação as seguintes: Do recurso de Ab.: A) Nulidade da sentença com fundamento no art.º 615º nº 2, al.
34. d)do CPC, atinente com a questão da caducidade do direito da credora DM e do Ministério Público pedirem a qualificação da insolvência como culposa. B) Ampliação da decisão de facto com o aditamento de dois factos ao elenco dos provados. Do recurso de Ph: C) Erro no julgamento de facto (pontos 11, 24, 25, 26, e 31 dos factos provados). Comum a ambos os recursos: D) Erro no julgamento de direito na aferição dos pressupostos: - da qualificação da insolvência como culposa, e - na afetação de cada um dos recorrentes pela mesma. III – Fundamentos dos Recursos A) Nulidade da sentença Sob a epígrafe Causas de nulidade da sentença dispõe o art.º 615º, nº 1, al.
35. d)do CPC que É nula a sentença quando:
36. a)Não contenha a assinatura do juiz;
37. b)Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
38. c)Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
39. d)O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
40. e)O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido. É consensual na doutrina e na jurisprudência que as nulidades taxativamente previstas pelo art.º 615º do CPC reportam à violação de regras de estrutura, conteúdo e limites do poder-dever de pronúncia do julgador, consubstanciando defeitos de atividade ou de construção da própria sentença, ou seja, vícios formais da sentença ou vícios relativos à extensão ou limites (negativo e positivo) do poder jurisdicional por referência ao caso submetido a apreciação e decisão. Vícios que não contendem com o mérito da decisão e, por isso, não consubstanciam nem se confundem com um qualquer erro de julgamento, quer na apreciação da matéria de facto quer na atividade silogística de aplicação do direito.[1] Os primeiros – vícios formais ou de limites - dão lugar à anulação da sentença/acórdão. Os segundos – vícios materiais -, passíveis apenas de censura por via de recurso, determinam a revogação da decisão. Querendo reagir contra a nulidade cometida a parte interessada deve argui-la em sede de recurso, se este for admissível, e submetê-la por essa via à apreciação do tribunal recorrido, nos termos dos art.ºs 617º, nº 1 e 641º, nº 1 do CPC. Se o juiz ‘a quo’ desatendeu a arguição, o apelante procurará convencer o tribunal superior de que o seu requerimento foi indeferido indevidamente. A Relação, se entender que o apelante tem razão, corrigirá então a nulidade existente na sentença.[2] O tribunal recorrido omitiu a apreciação da nulidade arguida; porém, não se ordenou a baixa do processo para o efeito por dispensável dada a simplicidade da questão no confronto com os elementos disponíveis nos autos, que permitem concluir pela verificação do vício de omissão de pronúncia imputado e pelo seu suprimento. Com efeito, por requerimento de 27.07.2022 o recorrente arguiu a caducidade do direito de a credora DM e o Ministério Público pedirem a qualificação da insolvência pelo facto de o terem apresentado depois de decorridos mais de 15 dias sobre a realização da assembleia de credores. Em sede de saneamento dos autos (despacho de 21.12.2022) o tribunal a quo relegou para final o conhecimento das exceções/nulidades, conhecimento que omitiu aquando da prolação da decisão final que ora é objeto de recurso. Suprindo a apreciação omitida, cumpre concluir pela improcedência da exceção arguida pelo recorrente Ab posto que, independentemente da sua qualificação jurídica[3] - questão à qual não nos atemos por irrelevante à economia e resultado da presente apreciação –, conforme acima relatado o que os autos revelam é que, realizada em 06.10.2021 a assembleia de credores para apreciação do relatório do AI, em 22.10.2021, ou seja, no 16º dia subsequente à assembleia, a credora DM, dando por reproduzido o seu requerimento de 29.09.2021 e aderindo às alegações apresentadas em 21.10.2021 pelo credor ML, apresentou alegações a que alude o art.º 188º, nº 1 do CIRE com simultânea junção de DUC e comprovativo de pagamento da multa pela prática do ato no 1º dia útil subsequente ao termo do prazo de 15 dias ali previsto, nos termos e conforme prorrogativa prevista e reconhecida pelo art.º 139º, nº 5, al.
41. a)do CPC, norma geral aplicável ex vi art.º 17º do CIRE por não se vislumbrarem especificidades na tramitação do incidente que a tanto se oponham. Acresce que, ainda que a credora não tivesse cumprido o art.º 139º, nº 5 do CPC, tanto não teria como consequência a requerida repetição do julgamento por ter sido “realizado com prova e factos indevidamente incluídos no processo” – factos que, de resto, o recorrente não concretiza - na medida em que, como o recorrente reconhece, a abertura do incidente de qualificação da insolvência foi tempestivamente requerida pelo credor ML e, neste contexto, por um lado, a extemporaneidade das alegações do credor DM não punha em causa a abertura do incidente e, por outro lado, “o incidente de qualificação da insolvência é dominado por um princípio do inquisitório alargado que, contrariamente ao que sucede com o âmbito do inquisitório clássico previsto pelo art.º 411º do CPC, estende-se aos factos que integram as previsões normativas convocadas para apreciação da verificação da natureza culposa da insolvência, atribuindo ao juiz o poder-dever de incluir nos themas probandum e decidendum do incidente factos não alegados pelas partes mas que resultem ou sejam por qualquer forma trazidos ao processo e se mostrem relevantes ao objeto daqueles procedimentos, com a consequente possibilidade de o tribunal proferir decisão com fundamento em factos essenciais não alegados pelas partes. (…). Estabelecendo-se no regime da qualificação um inquisitório de tal maneira intenso que corporiza objetivos com dignidade constitucional, o poder do juiz ínsito naqueles normativos (de abrir oficiosamente o incidente, conformar subjetiva e objetivamente a instância, e investigar livremente os factos) é claramente um poder-dever clássico a que o juiz está adstrito e do qual não se pode demitir pelo que, sempre que os indícios existentes apontem numa determinada direção, devem ser investigados, em última análise, por iniciativa do juiz.”[4] Finalmente, carece de fundamento legal a invocada ‘caducidade’ do parecer apresentado pelo Ministério Publico dado que este foi apresentado após a abertura do incidente e no cumprimento de dever de pronúncia imposto pela incontornável natureza obrigatória e insubstituível daquele ato no iter legal do incidente de qualificação da insolvência, nos termos previstos pelo art.º 188º nº 7. Termos em que se conclui pela improcedência da invocada extemporaneidade das alegações e parecer de qualificação da insolvência respetivamente apresentados pela credora DM e Ministério Público. B) e C) Da ampliação e do erro no julgamento da decisão de facto 1. Admissibilidade da impugnação A impugnação à decisão de facto tem como objeto a violação de regra de direito probatório material e/ou a convicção ou juízo fáctico que o tribunal recorrido formou sobre os factos que descreveu na decisão de facto através da valoração dos meios de prova produzidos; em síntese, tem como objeto o resultado do julgamento operado pelo tribunal, descrito sob os factos provados e não provados. Não abrange o juízo de direito com que o tribunal operou o enquadramento legal dos factos provados e fundamentou o sentido da decisão recorrida, que enquadra no erro de julgamento de direito, nem visa a motivação da convicção do julgador, cuja censura é instrumental à impugnação da decisão de facto e resultado por ela visado. Sobre os requisitos dispõe o art.º 640º, nº 1 do CPC que, pretendendo o recorrente a reapreciação da matéria de facto em sede de recurso, sob pena de rejeição, sobre ele recai o ónus de delimitar o objeto e o sentido da sua pretensão recursiva especificando:
42. a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
43. b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
44. c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 - No caso previsto na alínea
45. b)do número anterior, observa-se o seguinte:
46. a)Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
47. b)(…) Do teor das alegações de recurso resulta que os recorrentes delimitaram o objeto da impugnação e o resultado por ela pretendido através da indicação dos factos que o recorrente Ab reputa relevantes e não foram conduzidos aos factos provados, e dos factos provados e não provados aos quais recorrente Ph erro de julgamento, e indicaram os meios probatórios que, na apreciação crítica que deles fazem, entendem imporem aditamento e alteração da referida decisão. Mais deram cumprimento ao ónus, dito secundário, previsto pelo al.
48. a)do nº 2 do art.º 640º do CPC, através da transcrição e/ou da localização das passagens da gravação onde constam registados os depoimentos que invocam. Mostram-se assim cumpridos todos os requisitos processuais da impugnação à matéria de facto, nada obstando ao seu conhecimento, ao que se procede pautado pelas regras e critérios que infra se expõem. 2. Critérios de apreciação Prevê o art.º 341º do CC que As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos. Nos termos do art.º 342º do CC, recai sobre quem invoca um direito o ónus de demonstrar a realidade dos factos constitutivos do direito alegado, isto é, a realidade dos factos essenciais que constituem a causa de pedir e integram a previsão da norma ou das normas materiais que suportam a pretensão que deduz. Não basta invocar, alegar e peticionar; impõe-se a prova dos factos que fundamentam o pedido e cuja subsunção jurídica permitam o seu reconhecimento, sendo esses os factos que constituem o thema probandum e que, uma vez provados, integram o thema decidendum. Dispõe o art.º 607º, 4 do CPC que Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência. Acrescenta o nº 5 que O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. O princípio da livre apreciação da prova – por contraposição com o sistema da prova legal, caraterizado por regras, medidas ou critérios legais de avaliação - tem como corolário o dever de motivação da decisão da matéria de facto, posto que aquele não significa julgamento arbitrário e insindicável do juiz, antes o resultado da apreciação crítica e analítica dos meios de prova concretamente produzidos, designadamente, das narrativas testemunhais, conjugando-as de per si, entre si, e/ou com outros meios de prova de distinta natureza, e por recurso à lógica e às regras da experiência comum, deles extraindo juízos valorativos e/ou conclusivos de facto - face à impossibilidade de reconstituição natural da realidade -, com indicação dos fundamentos condutores e determinantes dos raciocínios lógico-indutivos e dedutivos subjacentes a cada julgamento de facto. O que vale por dizer que o sistema da prova livre não corresponde a convicção pessoal, emotiva ou subjetiva, mas a convicção motivada e formada na prova produzida e nas regras da lógica e da experiência comum, correspondendo estas a realidades que, pela sua habitualidade, definem um “standard” de prova de natureza objetiva passível de sindicância, mas sem prejuízo da abertura do julgador para a exceção que, para além dos quadros mentais que a regra tende a definir/padronizar, resulte concretamente demonstrada[5]. Em suma, a decisão de facto corresponde ao resultado da atividade interpretativa do julgador e, por isso, e pela natureza da atividade judiciária, a verdade processual não corresponde à realidade empírica dos factos, mas a uma reprodução da mesma, por decalque do que a prova produzida permite alcançar; o juízo que sobre esta se forma e produz corresponde precisamente ao ato de avaliar/interpretar e tirar conclusões de dados facultados pelos meios de prova que, obviamente inclui os factos de natureza instrumental que, não sendo essenciais para o mérito da causa, permitem inferir/induzir outros que o são. Sobre a problemática do resultado probatório, em anotação ao art.º 414º do CPC Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa[6] referem que Um ‘standard’ de prova consiste numa regra de decisão que indica o nível mínimo de corroboração de uma hipótese de facto para que tal hipótese possa considerar-se provada, ou seja, para que possa ser aceite como verdadeira. Em regra, no processo civil, esse ‘standard’ é o da probabilidade prevalecente (more-likely-than-not). Se, após a valoração da prova, não for atingido tal patamar ou se as provas produzidas pelas partes forem equivalentes, no sentido de que inexistem parâmetros concretos que justifiquem a prevalência da credibilidade de umas sobre as da contraparte, entra em campo a solução prescrita nesta norma. Assim, se depois de apreciada a prova o julgador permanecer em situação de dúvida ou incerteza sobre a realidade de um facto, conforme critério de decisão da matéria de facto fornecido pela 1ª parte do art.º 414º do CPC, a situação de dúvida é ultrapassada ou resolvida contra a parte a quem o facto interessa ou aproveita, que o mesmo é dizer, contra a parte onerada com a prova daqueles factos, respondendo ao mesmo como facto não provado. Nas palavras de Antunes Varela, O ónus da prova passa antes a significar a situação da parte contra quem o tribunal dará como inexistente um facto, sempre que, em face dos elementos carreados para os autos (seja pela parte interessada na verificação do facto, seja pela parte contrária, seja pelo próprio tribunal), o juiz se não convença da realidade dele.[7] No art.º 346º do CC a lei prevê o ónus probatório da contraprova a cargo da parte contra a qual é invocado o direito, dispondo que (…), à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos; se o conseguir, é a questão decidida contra a parte onerada com a prova. Nas palavras de Anselmo de Castro, Quando exigida prova principal ela se malogre ou seja anulada pela contraprova, o facto tem-se por inexistente com a consequência de não poder ser aplicada a norma de cuja hipótese constituía pressuposto da sua aplicação. A causa terá, pois, de ser decidida contra a parte a quem a sua invocação aproveitava.[8] 3. Com pertinência ao caso, nas palavras legadas por Alberto dos Reis, na elaboração da sentença pede-se ao juiz
49. a)Que fixe, em primeiro lugar, os factos da causa (premissa menor);
50. b)Que interprete e aplique depois a lei aos factos (premissa maior);
51. c)Que enuncie, por fim, a decisão (conclusão).[9] É reconhecida a essencialidade do julgamento da matéria de facto no resultado da ação. [C]onstitui o principal objectivo do processo civil declaratório, tendo em conta que é da matéria provada e não provada que depende o resultado da acção.[10] Mas para que a decisão de facto cumpra plenamente a sua função na realização da justiça do caso concreto, mister é que se apresente: completa, no sentido de expressar um juízo sobre todos os factos controvertidos e necessários à decisão da causa, declarando-os provados ou não provados; percetível ou inteligível, no sentido de permitir a compreensão, quer do sentido ou alcance de cada um dos pontos de facto descritos, quer do conjunto destes; e coerente ou isenta de contradições entre cada um dos factos descritos como provados e entre estes e os descritos como não provados. No reverso destes requisitos a decisão de facto pode apresentar vícios ou patologias que não correspondem a erros de apreciação ou de julgamento de facto.[11] Assim será quando se apresente total ou parcialmente: deficiente, porque não reporta ou não inclui todos os factos relevantes para a decisão, ou porque se limita a expressar juízos conclusivos que só cabe extrair na prolação da sentença por recurso a factos reais que, para o efeito, devem constar concretizados na decisão de facto; obscura, porque de sentido ambíguo, confuso ou de difícil determinação; contraditória, porque contém descrição de factos incompatíveis entre si, quer no confronto entre os factos declarados provados, quer destes com os factos declarados não provados. [12] Em qualquer um destes casos a decisão não cumpre a definição de uma base factual segura e necessária, por imprescindível, à correta integração dos pressupostos normativos dos tipos legais convocados para apreciação e decisão da causa pautadas por princípios de justiça material. Em síntese, em sede de elaboração de sentença, o juiz deve selecionar e proferir decisão concreta e precisa sobre os factos essenciais que integram cada uma das questões de facto que integram o objeto do processo. Tarefa que, no âmbito do incidente de qualificação da insolvência, se impõe seja concatenada com o poder-dever de o juiz incluir questões de facto e de atender a factos constitutivos de qualquer um dos pressupostos legais de qualificação da insolvência que resultem dos autos (processo principal de insolvência e apensos) ou da instrução do incidente, ainda que não alegados nos pareceres de qualificação ou nas peças processuais oportunamente apresentadas nos autos pelos interessados (insolvente, requeridos, e credores). Poder-dever ditado pelo já referido princípio do inquisitório especialmente previsto pelo art.º 11º[13] do CIRE e, este, pela natureza sancionatória e de interesse publico do incidente de qualificação da insolvência que, divergindo dos princípios do dispositivo e do inquisitório previstos pelos art.ºs 5º, nº 1 e 411º do CPC, permite a averiguação e consideração oficiosa de factos não alegados pelas partes. No âmbito dos procedimentos ali especificados o princípio do dispositivo surge fortemente mitigado posto que é dominado por um princípio do inquisitório alargado que, contrariamente ao que sucede com o âmbito do inquisitório previsto pelo art.º 411º do CPC, estende-se aos factos que integram as previsões normativas convocadas para apreciação da verificação da situação de insolvência e da natureza culposa da insolvência, atribuindo ao juiz o poder-dever de incluir nos themas probandum e decidendum do incidente factos não alegados pelas partes, bastando tão só que resultem ou sejam por qualquer forma trazidos ao processo e se mostrem relevantes ao objeto daqueles procedimentos, com a consequente possibilidade de o tribunal proferir decisão com fundamento em factos essenciais não alegados pelos interessados ou partes no incidente, numa evidente supremacia das finalidades visadas pelos ditos procedimentos face ao interesse público do seu objeto[14]. 4. Na definição das consequências a extrair dos vícios da decisão de facto, sob a epigrafe Modificabilidade da decisão de facto, prevê o art.º 662º do CPC que: 1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. No dizer de Abrantes Geraldes[15], Através dos nºs 1 e 2, als.
52. a)e b), fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostre acessíveis., no pressuposto, certeiro, de que só assim fica assegurado o duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto em crise. A omissão de factos relevantes por indispensáveis à boa decisão da causa impõem a ampliação da matéria de facto para que nela sejam incluídos e, resultando provados, considerados em sede de enquadramento jurídico, o que impõe a anulação da sentença e a repetição do necessário pelo tribunal recorrido[16] apenas no caso de os factos omitidos não terem sido submetidos ao contraditório e/ou a instrução. Assim o prevê a al.
53. c)do nº 2 do art.º 662º do CPC, nos termos do qual A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente: (…) Anular a decisão proferida na 1ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta; (…).” Nesse sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.10.2019, assentando que o art.º 662º, nº 2, al.
54. c)do CPC apenas determina a anulação da decisão proferida quando do processo não constem todos os elementos probatórios necessários ao seu suprimento pelo Tribunal da Relação; “Ao invés, se estes estiverem acessíveis, a Relação deve proceder, enquanto tribunal de substituição, à sua apreciação e introduzir na decisão da matéria de facto as modificações que forem consideradas oportunas.//A intervenção do Tribunal da Relação nesse âmbito ocorre a título oficioso, independentemente, portanto, da iniciativa da parte interessada na alteração da decisão de facto, pelo que não são aplicáveis os ónus previstos no art.º 640 do CPC.”[17] 5. Feita a contextualização dos poderes-deveres do juiz em sede de decisão de facto e dos poderes da Relação nesta sede, cumpre verificar se têm fundamento as alterações requeridas à decisão de facto ou se esta carece de ser ampliada, o que se faz por recurso à valoração dos elementos factuais e probatórios indicados pelas partes e dos enunciados pelo tribunal recorrido na exposição da formação de convicção sobre cada um dos pontos de facto objeto de impugnação, tendo-se procedido à audição integral dos depoimentos prestados em audiência e à verificação de toda a prova documental produzida. 6. Da ampliação da decisão de facto para aditamento dos seguintes factos provados:
55. i)“Ab deixou de auferir o seu vencimento desde Agosto de 2020 até 21 de Maio de 2021, data em que renunciou à gerência, no valor global de €44.250,00 (quarenta e quatro mil, duzentos e cinquenta euros).” Alega o recorrente Ab que, desacompanhado deste facto, o facto provado sob o ponto 12 contraria a prova documental produzida pelas ata da assembleia geral da insolvente de 15.06.2021 e declaração de renúncia do recorrente ao cargo de gerente da insolvente - que o tribunal valorou na motivação da decisão de facto -, da qual, conforme o recorrente declarou em audiência e consta registado na passagem que indica, resulta que entre agosto de 2020 e maio de 2021 o recorrente não recebeu qualquer salário, pelo que “andou mal o Tribunal quando refere que «o que se verificou foi o prosseguimento pelos identificados gerentes de uma exploração claramente deficitária (…) recebimento integral da remuneração pelo próprio Ab.»” Apreciando, cumpre antes de mais precisar que o recorrente não impugnou o ponto 12 dos factos provados e que este não colide com o facto pretendido aditar aos factos provados nem é contrariado pelos meios de prova que o recorrente indicou para o sustentar, resultando das alegações que a pretensão do recorrente é afastar um facto que o tribunal pressupôs e valorou em sede de enquadramento jurídico (de que o recorrente recebeu na íntegra a remuneração atribuída pelos sócios enquanto gerente da insolvente). Independentemente da posição que se adote quanto ao valor probatório das declarações de parte – autossuficientes ou apenas como complemento ou princípio de prova a esclarecer ou a confirmar pelo que resulta de outros meios de prova[18] -, a prova produzida é idónea à formação daquele “standard” probatório relativamente às remunerações referentes ao ano de 2021, pela valoração conjugada das declarações prestadas pelo recorrente com o teor da carta que lavrou e remeteu à insolvente para comunicar e justificar a sua renúncia ao cargo de gerente e o teor da ata da assembleia geral da insolvente de 15.06.2021, esta subscrita pelos três sócios da insolvente, incluindo o recorrente, da qual consta que, por referência à referida carta de renúncia, os sócios deliberaram por unanimidade aceitá-la sem nada contrapor ou esclarecer quanto à ali alegada falta de pagamento do vencimento do recorrente, reforçada naquela parte pela exposição de motivos atinente com o ponto três da ordem de trabalhos da assembleia - deliberação sobre a apresentação da sociedade à insolvência -, que ali surge justificada, além do mais, pela ausência de receitas da insolvente e pela cessação dos suprimentos dos sócios no início de 2021 (e esta determinada pela substancial redução dos seus rendimentos provocada pela pandemia), conjugado com o facto - sobejamente alegado, declarado e aceite nos autos e confirmado pelo contabilista certificado, GP - de a insolvente nunca ter gerado receitas e de as entradas de dinheiro (nas contas bancárias) da insolvente terem sido sempre realizadas pelos (ou através dos) sócios de nacionalidade vietnamita, sendo que, conforme aquele também esclareceu, o ativo em curso no ano de 2020 ascendia a mais de €300K, valor que representa mais do dobro das entradas cumpridas para realização do capital social correspondente ao valor nominal da participação social daqueles sócios, no montante total de €160.000,00. Mais acresce o saldo da conta 2311 inscrito pelo valor negativo de €17.627,73 no balancete da insolvente referente ao período de 01.01 a 01.06.2021 (junto pelo AI com o req. de 24.02.22), a evidenciar remunerações em dívida aos órgãos sociais naquele valor, e o declarado em audiência pela recorrente Ph, de que só no tempo da pandemia é que Ab lhe transmitiu que ele e o credor ML não estavam a receber (mais tendo acrescentado que só nesta altura teve conhecimento que ML também estava a ser remunerado pela insolvente). Acresce que pelo declarante ML foi dito que (só) em dezembro de 2020 deixou de receber o vencimento que recebia da SW (por transferência ordenada por Ab) e demitiu-se por esse motivo. O conjunto dos sobreditos elementos permitem julgar parcialmente procedente a requerida ampliação e aditar aos factos provados o seguinte: “Ab deixou de receber o seu vencimento desde pelo menos janeiro de 2021 até 21 de Maio de 2021, data em que renunciou à gerência.
56. ii)“Quando o Ab renunciou à gerência o restaurante estava pronto a abrir e a estar habilitado a realizar receitas.” O recorrente suporta a demonstração deste facto nas declarações que prestou em audiência (e que localiza nas passagens da gravação) e alega que, face ao tema de prova descrito sob a al. b), ao que consta da fundamentação da sentença – “no mesmo sentido, a actuação dos gerentes revela igualmente que atendendo ao tipo de trabalhos e equipamentos fornecidos assistia-se a uma valorização do património de Ph, também proprietária do imóvel, que prosseguiu na recolha dos benefícios decorrentes da utilização de bens que integravam a massa insolvente. Tudo com prejuízo para a insolvente, que no caso de um exercício de gerência adequado, teria de suportar custos bem inferiores, e podido cumprir cabalmente o objecto social (restauração)” -, e ao facto provado de que logo a seguir à renúncia do recorrente aquela arrendou o restaurante e este começou logo a laborar, aquele facto deve ser dado como provado por absolutamente relevante para demonstrar que os atos praticados pelo recorrente a coberto das decisões dos demais sócios não o foram em proveito seu ou de outros nem representaram exploração deficitária da insolvente, mas apenas investimento destinado à exploração de um restaurante que estava pronto a iniciar a sua atividade. Não se questiona a relevância do facto em questão na demonstração da intenção que aos recorrentes vem imputada nas alegações e pareceres de qualificação da insolvência – de aproveitamento da personalidade coletiva da insolvente para concentrar nesta as dívidas geradas com a remodelação do imóvel e a instalação dos equipamentos em benefício da proprietária do imóvel, a recorrente Ph, e em prejuízo daquela. Porém, a prova produzida não sustenta juízo de facto nesse sentido. Assim: Tendo-lhe sido perguntado como é que foram resolvendo as necessidades de mais dinheiro, depois de ter declarado que “o dinheiro não era um problema” e que o dinheiro “foi caindo sempre”, o recorrente afirmou ter ficado surpreendido quando numa reunião os demais sócios lhe disseram que não havia (mais) forma de ‘capitalizar’ e que o sócio An lhe perguntou se ele tinha possibilidade de o fazer, ao que respondeu negativamente por não ter dinheiro. Neste seguimento acrescentou que o restaurante estava pronto a arrancar, que não faltava nada mas, logo em seguida, a instâncias do sr. juiz, à pergunta “o que faltava para abrir”, respondeu “talvez com €40.000,00 era possível iniciar a atividade, trazer as mercadorias e ter os pagamentos seguros pelo primeiro mês”, o que mais à frente reforçou a instâncias de sr. advogado, respondendo que o restaurante estava ‘quase’ pronto a abrir, depoimento que bem demonstra a amplitude semântica das palavras, no caso a expressão ‘pronto a arrancar’, suscetível de ser compreendida e correspondida com diversas realidades da mesma situação, dependente da perspetiva em que seja encarada, e cujo conteúdo carece por isso de ser explicitado para cabal reprodução da realidade a que reporta, como no caso foi a instâncias do sr. juiz a quo com resultado que não corrobora o facto pretendido aditar pelo recorrente. A esta questão e em consonância com as citadas declarações de Ab, Ph respondeu igualmente que o restaurante não abriu porque Ab dizia que não estava pronto, que este pedia mais dinheiro, e que lhe transmitiram que já não havia mais; An respondeu que o restaurante não abriu porque as obras não terminaram, que Ab dizia que eram precisos mais materiais, que não tinha licença, e que não puderam abrir; ML afirmou que “não havia dinheiro para arrancar”, que Ab “pediu mais dinheiro aos outros sócios para arrancar”, referindo as dificuldades no acesso (relativamente a dinheiro que estaria ‘bloqueado’) ou na obtenção de dinheiro (através da venda de um imóvel no Estoril) que lhe foram relatadas pelo requerido An. Das citadas declarações, sem contradições e em coerência lógica entre si[19] e, desde logo, das declarações do recorrente Ab, extrai-se que para iniciar a exploração do restaurante a sociedade carecia de financiamento para dispor de tesouraria – que não tinha - para assegurar a aquisição e/ou pagamento de bens, matérias primas e quaisquer outros recursos que entendia necessários ao início da atividade de restauração por todos (ab initio) visada. Os documentos juntos aos autos por requerimento de 23.09.2022 de ML, correspondentes a fotografias do interior do restaurante no imóvel sede da insolvente e de talão de controlo (de pedido/consumo de cliente) emitido pela sociedade que o explora, ‘R…, Ldª, não relevam para comprovar o facto pretendido aditar na medida em que este talão data de 11.08.2022, ou seja, mais de um ano após a renúncia ao cargo de gerente pelo recorrente Ab. Termos em que se conclui pela improcedência da requerida ampliação. 7. Do erro de julgamento 7.1. A impugnação deduzida pela recorrente Ph tem por objeto os seguintes pontos de facto:
57. a)Ponto 11 – As instruções das alterações durante a execução das obras foram sempre dadas pelo Ab., com o conhecimento e o acordo necessário de Ph, quer na sequência das visitas à obra feitas por ele, por vezes acompanhado por Ph, An e Ng, quer na sequência da visita destes conforme indicações daquele. Requer a eliminação do teor final daquele ponto de facto para passar a constar apenas que “As instruções das alterações durante a execução das obras foram sempre dadas pelo Ab., com o conhecimento de Ph.”. Fundamenta a alteração nos depoimentos do recorrente Ab, do credor ML, e da testemunha GP, contabilista da insolvente, cujas passagens indicou, dos quais alega resultar que Ab e ML acompanharam as reuniões relativas ao imóvel e ao negócio realizadas antes da constituição da insolvente e que o acompanhamento das obras era diário por estes e mensal pelos sócios de capital, e mais alega que o facto de o primeiro não ter efetuado a sua entrada de capital nem ter disponibilidade para financiar a sociedade colocou-o numa posição de desvantagem em relação aos demais sócios no que toca à capacidade de tomada de decisões com impacto financeiro, situação que, para além da normal vinculação da gerência às instruções expressas dos sócios, justifica que aquele estivesse “muitíssimo dependente da disponibilidade financeira de dois dos sócios, que nada sabiam do negócio de restauração, deixando para o sócio conhecedor do métier as decisões e escolhas relativas à implementação do estabelecimento, o qual – diremos, até, que naturalmente – não deixava de submeter à aprovação dos detentores do capital as suas propostas.”, que “resultou dos referidos depoimentos que as visitas dos sócios “de capital” e do marido da Recorrente à obra eram esporádicas e o acordo necessário da Recorrente baseava-se apenas na aprovação dos crescentes orçamentos.” e que “a decisão de prossecução das obras partiu sempre do gerente, como não podia deixar de ser.”
58. b)Ponto 24 – Para além do referido em 11. supra, Ph esteve presente na reunião que definiu o projeto de arquitetura para a conceção/instalação do restaurante, procedeu à escolha de trabalhadores para o restaurante e das loiças para o restaurante que iria ser explorado pela sociedade Insolvente, tendo sido realizada uma deslocação à Fábrica da Vista Alegre em Ílhavo, em 12 de outubro de 2020. Requer seja alterado para dele passar a constar que “Ph esteve presente na reunião que definiu o projeto de arquitetura para a conceção/instalação do restaurante, e sugeriu trabalhadores e loiças para o restaurante que iria ser explorado pela sociedade Insolvente, tendo sido realizada uma deslocação à Fábrica da Vista Alegre em Ílhavo, em 12 de outubro de 2020.” Alega que a sua presença na reunião e a sua participação na escolha de loiças não consubstanciam atos de gerência e que tais intervenções, descritas pelo recorrente Ab e pelo credor ML, não interferiram com a liberdade da atuação do gerente na decisão de contratar recursos humanos e de adquirir bens ou equipamentos, e que não custa admitir que quisesse deixar algum cunho pessoal seu num projeto que estava a ser pago por si.
59. c)Ponto 25 - Na deslocação referida supra, para além de adquirir as louças para o restaurante, a Senhora Ph comprou loiças para a sua residência pessoal, utilizando meio de pagamento o cartão bancário da sociedade insolvente que estava na posse de Ab. Requer seja alterado para dele passar a constar que “Na deslocação referida supra, Ph comprou loiças para a sua residência pessoal, utilizando como meio de pagamento o cartão bancário da sociedade insolvente que estava na posse de Ab para beneficiar de um desconto e reembolsando posteriormente a sociedade insolvente”. Alega que da sentença, na parte em que reproduz o depoimento da recorrente, consta que aquela despesa foi paga com o cartão da empresa para beneficiar de um desconto, mas estava sujeita a reembolso.
60. d)Ponto 26 - Na sequência de reuniões previamente agendadas com empresas do ramo, foi Ph quem procedeu à escolheu a empresa para efetuar as tarefas de branding e comunicação relativamente ao restaurante da insolvente. Requer seja julgado não provado. Alega ser falso e resultar do depoimento do credor ML que “a Recorrente deixou ao critério do gerente Ab, bem como do próprio ML, a escolha da empresa de marketing e comunicação”.
61. e)Ponto 31 - Por instruções de Ab e Ph sociedade “SW.” continuou a contratar e a adquirir bens, serviços e equipamentos e a beneficiar da execução de trabalhos ao longo do ano de 2020, bem sabendo que a Insolvente não tinha meios económicos e financeiros para vir pagar as dívidas relativas ao custo de aquisição e execução. Requer seja julgado não provado. Alega que este facto não pode ser dado como provado por ser irrelevante que a sociedade tenha continuado a contratar, a adquirir e a beneficiar na medida em que dos depoimentos (invocados para fundamentar a alteração ao ponto 11) resulta que a sociedade nunca possuiu meios económicos e financeiros próprios para pagar tais custos, estava sempre dependente dos suprimentos efetuados pelos sócios de capital e, no momento em que estes deixassem de o fazer, todo o projeto cairia por falta de fundos. 7.2. Por referência à relevância jurídica que postula para as requeridas alterações – exclusão da sua qualificação como administradora de facto da sociedade insolvente -, em síntese, o que a recorrente alega é que da prova produzida resulta que as decisões eram tomadas pelo gerente de direito Ab e que este lhe comunicava ou dava a conhecer orçamentos de trabalhos ou bens que pretendida adquirir com o propósito de obter as entregas de dinheiro para o efeito necessárias pelo facto de, na qualidade de investidores, a recorrente e o sócio An terem assumido (apenas) o papel de financiamento da sociedade no âmbito do projeto societário entre todos previamente acordado. Sem prejuízo da (necessária) identificação das questões normativas objeto do processo – posto que determinam a seleção dos factos relevantes à decisão - relembra-se que o apuramento e descrição desses factos deve ser feita em termos que reproduzam com a maior fidedignidade possível a realidade histórica ou o pedaço da vida que define e delimita o objeto da ação – no caso, a qualificação da insolvência -, já que, conforme se referiu, é essencialmente da decisão de facto que depende o resultado da ação. Tarefa que se apresenta com especial acuidade em sede de apuramento da imputada qualidade de administrador de facto na medida em que a definição deste conceito - comummente aceite pela generalidade da doutrina e jurisprudência como “Quem, sem título bastante, exerce, direta ou indiretamente e de modo autónomo (não subordinadamente), funções próprias de administrador de direito da sociedade” , quem participa na “gestão estratégica e global da sociedade”[20] - permite antever a exigência de um leque de requisitos e respetivos pressupostos de facto para a sua concretização posto que, se é administrador de facto quem pratica atos/factos próprios de administração, só pelo conhecimento da concreta atividade e dos termos em que é concretamente exercida pode extrair-se aquela qualificação, o que impõe especial cuidado na seleção e descrição da matéria de facto que resulte da prova produzida. Com este desiderato cumpre a esta instância, procedendo à reapreciação de toda a prova testemunhal e documental produzida nesta matéria, “reponderar a questão de facto em discussão e expressar de modo autónomo o seu resultado”, o que inclui sanar deficiente ou lacunosa descrição da matéria de facto “a partir dos elementos que constem do processo ou da gravação.” Nesse sentido, destacamos as seguintes declarações, conforme ou para além do exposto na motivação da decisão de facto impugnada: No âmbito das declarações/depoimentos de parte, as declarações de Ab, Ph, Ng e An são no essencial concordantes na descrição e cronologia do circunstancialismo em que estes conhecerem o primeiro e do contexto em que foi solicitado e aprovado o projeto de arquitetura para remodelação do espaço do restaurante da sociedade que depois decidiram constituir para adjudicação e execução daquele projeto no âmbito do objeto societário, previamente definido entre todos, de exploração do restaurante; igualmente concordantes na identificação de Ph e An como os sócios ‘investidores’ que iriam ‘meter’ dinheiro na sociedade, e na atribuição a Ab do cargo de gerente por ser o único com conhecimento no ramo da restauração e da sua exploração, factor que também justificou a sua integração naquele projeto como sócio. Salientando-se desde já que à data da aprovação do projeto de arquitetura – de acordo com o declarado por AC, em finais de maio de 2019 - não estava ainda constituída a sociedade – cujo contrato foi celebrado em junho de 2019 -, a partir desta os declarantes divergem no grau de participação de cada um nas decisões atinentes com o âmbito e execução das obras e aquisição de equipamento que foram contratadas e realizadas em nome da sociedade insolvente. Ab declarou que ‘pelo bem da sociedade’ nunca tomou nenhuma decisão sozinho, que apresentava sempre alternativas/propostas aos sócios e as escolhas eram feita por todos, tendo especificado que comunicava os orçamentos para escolherem/aprovarem o que queriam adjudicar e, relativamente ao da cozinha do restaurante, declarou que ‘optaram pelo mais barato’. Declarou que remetia os emails com conhecimento aos outros dois sócios, aos quais An nunca respondia e que quem decidia sempre era Ph. Foi ele quem escolheu o contabilista, mas frisou que para tanto teve o ‘aval’ de Ph, e que por indicação de An o contabilista que inicialmente escolheu foi depois substituído por quem fazia a contabilidade da empresa daquele, tendo sido este quem indicou a pessoa para fazer alguns trabalhos na fachada do prédio, o credor EA, e que não foi ele quem negociou essa contratação. No início decidiram que as obras eram só no rés do chão, mais tarde decidiram que outra pessoa se encarregaria das obras do piso superior e que era importante que fossem realizadas ao mesmo tempo para não haverem obras em curso mais tarde, reforçando que ‘a decisão da sociedade’ foi de que o 1º piso ficava para outra entidade e que os demais sócios acordaram em pôr a obra em cima a andar. Tendo-lhe sido perguntado se o objetivo dos outros sócios era obter uma remodelação do prédio sem pagar as obras e como foram resolvendo as necessidades de mais dinheiro, respondeu que se apercebeu que ‘o dinheiro não era um problema’ e que ‘o dinheiro foi caindo sempre’. Mais à frente e sob distintas instâncias, referindo-se aos demais sócios afirmou que ‘eles não queriam chegar à fase da justiça por falta de pagamentos, era um problema para eles’; que ‘sentiu que o dinheiro não estava a chegar’, que ‘disse à DM que [o dinheiro] ia chegar mais tarde’, e que ‘no fim fiz pressão sobre a DM para terminar o trabalho porque pensou sempre que o dinheiro ia chegar’, que ele ‘não tinha dinheiro para entrar com o capital’, e que ‘acordaram que ia pagar a sua quota com trabalho’, ‘fariam acertos depois em função dos lucros’. Sobre a execução da obra pela credora DM, declarou que se assumiu e comprometeu como ‘fiscal de obra’, que a DM teve sempre que ir adaptando a obra às dificuldades que iam encontrando, e que acabaram por ser obras de reconstrução do próprio edifício e que o beneficiaram, que participou/partilhou com os sócios todas as alterações e orçamentos e só depois da sua aprovação é que dava andamento. Sem especificar em que momento – se antes, se durante ou se após a execução das obras -, declarou que ‘ulteriormente’ pediu à DM a separação da faturação das obras realizadas no piso superior, mas que lhe diziam não ser possível porque o contrato (de empreitada) tinha sido feito com a SW e que para eles (DM) era difícil, e mais referiu que ‘quando Ph me pediu os orçamentos separados seria para imputar ao sr. Quico’, que identificou como sendo o sr. SP que iria explorar o 1º andar. Mais declarou que a obra prosseguiu no tempo do Covid, mas com dificuldades, havia falha e era difícil de encontrar material. Mais declarou que o compromisso era criar um menu em que metade fosse vietnamita e que quem decidiu essa percentagem foi Ph; que esta queria trazer antigos trabalhadores do restaurante antigo e ele foi sempre contra porque ele é que tinha que decidir quem integrava a sua equipa; que no meio do processo das obras recebeu uma carta da Segurança Social a pedir um valor de três trabalhadores da SW, aos quais depois percebeu que estavam registados como se fossem trabalhadores da SW e aos quais o sr. An tinha pago mais de um ano; que foi ele quem contratou e diligenciou pela formalização do contrato com ML para ser chefe de cozinha, mas que antes comunicou aos outros sócios; que não concordava com o valor de €10k da renda e que seria para pagar só com o início do restaurante. Ph declarou, em síntese, que participou no pedido e apresentação do projeto para o restaurante e respetivo preço, estimado em cerca de €180k, e na adjudicação das obras no gabinete da arquiteta, e que a vontade que sempre comunicou a Ab era fazer as obras no rés do chão porque estava combinado que o 1º andar seria um bar e que as obras deste seriam feitas pelo eventual inquilino, mas a partir daí limitou-se a ‘investir’ porque contactaram e confiaram em Ab para tratar de tudo por lhes ter sido indicado como especialista e eles não terem experiência no ramo da restauração, e que por isso aceitaram pagar-lhe um salário, tendo sido ele quem deu ordens para execução das obras no 1º andar. Ab era a única pessoa que sabia das obras, ele avisou-os que ia haver alterações no projeto e que o projeto passava de €170k para €270k, entregavam-lhe o dinheiro que ia pedindo – com recurso a empréstimos da irmã do sr. An -, mas não o controlavam, era Ab que tinha acesso à movimentação da conta bancária da sociedade, quem recebia faturas e fazia pagamentos e tratava com o contabilista, e ela desconhecia que a execução da obra tinha sido suspensa em abril de 2020 e que não tinha sido tudo pago - confiava em Ab e a única preocupação que lhe manifestava era quando é que o restaurante estava em condições de abrir – acrescentando que não visitavam muito a obra por causa do covid. Questionada sobre a razão da nomeação do seu marido para gerente (em março de 2021), declarou que foi quando perceberam que havia muitas despesas, mas nessa altura já não dava para fazer mais nada porque a empresa já estava em insolvência. Ng declarou que tudo o que soube das obras foi através das conversas com a sua mulher, Ph, e que decidiram a sua nomeação como gerente quando perceberam que houve muito ‘deslizamento’ de despesas, para poder fiscalizar. Declarou que o projeto abrangia o rés do chão e o 1º andar e, questionado a respeito das obras no 1º piso, declarou que só concluíram que alguma coisa estava a correr mal quando o dinheiro já tinha acabado. An declarou ser amigo do casal Ph e Ng há mais de 10 anos e que nessa qualidade contactou-os com o seu agente imobiliário, através do qual aqueles ‘investiram’ na compra daquele imóvel e lhes foi apresentado Ab como alguém que tinha muita capacidade para explorar o restaurante, negócio ao qual o declarante acabou por aderir porque aquele agente imobiliário (Diogo) lhe disse que não seria preciso um investimento superior a €200,00, o que foi confirmado pela arquiteta que elaborou o projeto, tendo com aqueles decidido constituir a sociedade um mês depois, e que esteve presente na reunião em que foi feita a adjudicação das obras mas da qual não percebeu nada porque falaram em inglês. Que confiaram no Ab porque ele tinha a experiência no ramo, e eles não, e que passou 1 ou 2 vezes pa