de situação e atualizar informações sobre o «status» da reclamação da conta final; depois de ter deixado precludir o prazo de caducidade do direito de ação contra o Dono de Obra, em 12 de Março de 2012, a Demandada recusou-se também a responder claramente à Demandante sobre os pedidos de informação formulados nas cartas mencionadas no requerimento inicial. Na sua contestação, a Requerida sustentou não se verificarem, in casu, os pressupostos da responsabilidade civil, concluindo dever ser absolvida da totalidade do pedido. Nessa sede, impugnou factos e invocou o que qualificou como «exceção perentória de caducidade do direito da Demandante, em momento anterior ao por si alegado» e «exceção perentória de culpa do lesado». Em termos que apontou como subsidiários, pediu que fosse a acção arbitral «julgada improcedente, por não provada, com as legais consequências». A Demandante respondeu a este articulado concluindo deverem ser julgadas improcedentes as excepções invocadas pela Demandada e dever o processo «ser tramitado ulteriormente até decisão final, decidindo-se conforme requerido na petição inicial». Foram realizadas a instrução, discussão e julgamento da causa, tendo sido proferido acórdão arbitral que decretou, quanto ao fundo: Nestes termos e pelas razões constantes da anterior fundamentação, delibera o Tribunal Arbitral julgar a presente ação totalmente improcedente, absolvendo a Demandada de todos os pedidos contra ela formulados. É desta decisão que vem o presente recurso interposto por S..., sucursal em Portugal, que alegou e apresentou as seguintes conclusões e pedido: A.-O presente recurso vem interposto do Acórdão Final proferido, em 12/04/2016, pelo Tribunal Arbitral Ad Hoc, e tem por objeto não só a impugnação da decisão quanto à Matéria de Direito como também a decisão quanto à Matéria de Facto, resultante quer da decisão interlocutória de 03/06/2014, proferida na fase de condensação, quer do Acórdão sobre a Matéria de Facto Controvertida, proferido em 23/11/2015, confirmado pelo Acórdão sobre as Reclamações (Matéria de Facto)], proferido em 03/12/2015, vertidas na Secção V. (A Matéria de Facto) do Acórdão Recorrido, ao abrigo do disposto no artigo 644.º, n.º 3, do CPC (ou artigo 691.º, n.º 3, do CPC na redação anterior à Lei n.º 41/2013, quanto se entenda ser esta a aplicável ao presente recurso). IV.–1 DO RECURSO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO (PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO DA PROVA, INCLUINDO DA GRAVADA) B.-A decisão sobre a Matéria de Facto não levou devidamente em conta a globalidade da prova produzida e, quanto a diversos quesitos, ignorou ou não valorou, nos termos devidos e exigíveis, a prova concreta e específica que foi produzida sobre os mesmos. Tais deficiências influenciaram negativa e gravemente a boa aplicação do Direito aos factos relevantes, tudo concorrendo para a prolação de uma decisão substantivamente errada e injusta, invertendo a solução jurídica que os factos exigem. C.–Antes de mais, a matéria integrada nos artigos 5.º a 15.º, 17.º a 19.º, 21.º a 30.º, 33.º a 47.º, 51.º, 54.º a 113.º, 114.º a 126.º e 127.º da Base Instrutória (B.I.), reportando-se ao quadro factual invocado no denominado “Pedido de Indemnização por sobrecustos na Execução da Empreitada – Via Expresso Fajã da Ovelha – Ponta do Pargo – 1.ª Fase, Túneis” (adiante referida como a “Reclamação dos Sobrecustos da Empreitada”) referida nas alíneas M), M15), M16), M17), M18) e MM) dos Factos Assentes, revestia manifesta importância para a decisão da causa, por dela resultar a evidência dos reais prejuízos sofridos e reclamados pela Recorrente, tendo sido dada como controvertida na B.I. quando deveria ter sido logo considerada provada por confissão. D.–O Tribunal a quo aceitou a impugnação genérica dos artigos da PI que estão na base de tais quesitos com base na declaração, de tipo formulário e ritualista, constante da contestação, segundo a qual“…a Demandada não sabe, nem tem de saber, se os prejuízos alegados nos artigos 74º a 402º da Petição Inicial são ou não, verdadeiros”. E.–Acontece que a Recorrida, de forma inteiramente livre e consciente, sem ressalvas ou reservas, subscreveu, assumindo “in totum” a respetiva autoria ou co-autoria e, assim, aceitou e perfilhou como suas todas e cada uma das declarações que se contêm no relatório da Reclamação dos Sobrecustos da Empreitada mencionado no FA M) (isto é, o Doc. n.º 16 junto à P.I.) bem como na Reclamação dos Sobrecustos da Empreitada mencionada no FA MM) (cf. Doc. n.º 28 da P.I., entregue ao dono de obra conjuntamente com o Doc. n.º 16 junto à P.I.). F.–A Recorrida tinha efetivo e aprofundado conhecimento de todos os prejuízos incluídos no objeto da Reclamação, em cuja preparação teve total colaboração e que assinou sem reservas ou ressalvas, no exercício das suas funções de Chefe de Consórcio, como é evidenciado nas alíneas O1) e O2) dos Factos Assentes, e do cotejo entre as alíneas M), M15), M16), M17), M18), O1) e O2) e MM) dos Factos Assentes. G.–À luz desse conhecimento efetivo de toda a factualidade integrada no objeto da Reclamação dos Sobrecustos da Empreitada, e da assumida autoria (ou co-autoria) da totalidade desse documento, tal Reclamação constitui um facto pessoal da Recorrida, pelo que, nos termos artigo 490.º, n.º 3, do CPC, a declaração de desconhecimento da Contestação só podia ter sido valorada como confissão (ou admissão por acordo). H.–Assim, tanto a decisão processual de 03/06/2014 como o Acórdão sobre a Matéria de Facto Controvertida, proferido em 23/11/2015, incorreram em frontal violação da citada norma processual, impondo-se a respetiva revogação e a sua substituição por outra que dê os referidos factos como provados. I.–A Recorrida detinha ainda um interesse próprio na Reclamação dos Sobrecustos da Empreitada, verificando-se, pelo confronto entre as alíneas M), M15), M16), M17), M18), O1) e O2) e MM) dos Factos Assentes, com os Documentos n.º 2, 3 e 4 juntos com a Réplica [referidos no FA M16)] e com o Documento n.º 16 junto com a P.I. [referido no FA M)], matérias que constituíam prejuízos comuns, afetando a Recorrente, a Recorrida e a Consorciada T.... J.–Tais prejuízos comuns referiam-se às matérias seguintes: (
., o Acórdão sobre a Matéria de Facto Controvertida, proferido em 23/11/2015, reiterou na violação do disposto no artigo 490.º, n.º 3, do CPC, e dos art.º 374.º, n.º 1, e 376.º, n.ºs 1 e 2, do CC, ao desatender ao efeito confessório decorrente do conhecimento que se provou que a Recorrida detinha dos factos constantes dos quesitos 5.º a 15.º, 17.º a 19.º, 21.º a 30.º, 33.º a 47.º, 51.º, 54.º a 127.º da B.I. Z.–Tais vícios da decisão recorrida só podem ter como consequência a declaração de ilegalidade de tal decisão sobre a matéria de facto contida nos quesitos 5.º a 15.º, 17.º a 19.º, 21.º a 30.º, 33.º a 47.º, 51.º, 54.º a 127.º da B.I. e a sua revogação e substituição por uma decisão do Tribunal ad quem que declare tais factos como sendo factos pessoais da Recorrida e dos quais esta devia ter conhecimento, como se demonstrou que realmente tinha, devendo, portanto, ser declarados inteiramente provados, nos termos das normas conjugadas dos artigo 490.º, n.º 3, do CPC, e dos art.º 374.º, n.º 1, e 376.º, n.ºs 1 e 2, do CC. AA.–Nas respostas aos quesitos 44.º-B (não provado), 87.º, 99.º, 100.º e 101 (apenas provados parcialmente), o Tribunal considerou determinante para tal juízo a circunstância de os peritos não terem tido acesso aos ficheiros informáticos editáveis dos levantamentos topográficos, sem esclarecer, podendo ficar a ideia de que tal falha se poderia dever a inércia das Partes, designadamente da Recorrente, quando, na verdade, tal resultou de uma decisão interlocutória do próprio Tribunal Arbitral. AB.–Com efeito, atentas as primeiras respostas escritas dos senhores Peritos, a Recorrente, em requerimento de 02/03/2015, solicitou que fossem entregues aos mesmos Peritos os ficheiros informáticos editáveis relativos aos levantamentos topográficos, de que os mesmos Peritos diziam carecer. AC.–Tal pedido da Recorrente foi indeferido por despacho de 12/03/2015, tendo o Tribunal determinado que “não se autoriza a entrega aos Peritos de quaisquer novos elementos documentais de natureza técnica, por ser extemporânea a sua disponibilização, sem prejuízo de qualquer pedido a fazer pelos Peritos e que será devidamente ponderado, se ocorrer”, não se vislumbrando fundamento sério coarctar essa possibilidade. AD.–Apesar de tal limitação, em função dos esclarecimentos prestados pelos Senhores Peritos em audiência de julgamento, na sessão de 14/09/2015, designadamente da passagem constante da prova gravada, no ficheiro “01- Peritos”, entre os minutos 00:33:14 e 00:39:01, os Senhores Peritos efetuaram uma análise detalhada, perante o Tribunal, dos levantamentos topográficos, em suporte papel, das realidades por estes reveladas, bem como das respetivas tabelas e das realidades matemáticas por estas atestadas (distâncias, profundidades, alturas, etc.), comprovando inteiramente a veracidade dos factos constantes dos ditos quesitos. AE.–Suplementarmente, também na prova gravada, o depoimento da testemunha Eng.º P..., na sessão da audiência de julgamento de dia 14.09.2015, ficheiro informático “5 - P...”, entre minutos 00:53:08 a 00:57:24, corrobora totalmente e completa o sentido dos esclarecimentos periciais, não deixando dúvidas sobre a materialidade e veracidade dos factos em questão nos preditos quesitos. AF.–Impõe-se, consequentemente, a revisão da fundamentação e das respostas aos quesitos 44.º-B, 87.º, 99.º, 100.º e 101.º, os quais devem ser julgados inteiramente comprovados, sem qualquer restrição que limite a sua materialidade, assim devendo ser aditados aos factos provados. AG.–As respostas aos quesitos 7.º, 58.º, 67.º, 74.º e 129.º e 15.º, 32.º, 58.º, 59.º, 64.º a 67.º e 74.º a 79.º padecem, todas elas, de um vício de deficiência e contradição, quando, de forma não substanciada, aceitam a ideia da suposta existência de um empolamento dos valores reclamados pela Recorrente. AH.–Com efeito, no Acórdão sobre a Matéria de Facto Controvertida, proferido em 23/11/2015, a fundamentação das respostas a esses quesitos, alusivos à quantificação dos sobrecustos incorridos pela Recorrente, dá relevância, crédito e reproduz afirmações do depoente J... e das testemunhas Eng.º R... e Eng.º A..., de teor totalmente genérico e vago, absolutamente destituídas de concretização e demonstração objetiva, como sejam: (i) “A Demandante havia utilizado a Demandada como “veículo de boleia” para chegar ao Cliente RAM”); (ii) “Explicou que a Região havia considerado informalmente que a reclamação tinha “pouco pé” para andar”; (iii) “tinha havido um empolamento das reclamações apresentadas de forma a negociar com o Dono de Obra”; (iv) “consideraram que os cálculos adotados para a reclamação estavam muito empolados (…); (v)“(…) consideram exagerada tal taxa.”; (vi)”(…) considerou excessiva a aplicação dessa percentagem”. AI.–Estas ideias genéricas de empolamento, de exagero e de excesso, a que o Acórdão sobre a Matéria de Facto Controvertida, de 23/11/2015, terá dado o crédito suficiente para, relativamente à prova de um conjunto de valores de sobrecustos, considerar “provado apenas que o valor foi incluído na Reclamação” (ou outras variações similares), sem qualquer outra razão de ciência que não sejam meras opiniões subjetivas, não resultantes de factos concretos e objetivos, nem alegados na contestação nem explicitados nos depoimentos prestados em audiência de julgamento, decorrem sobretudo das opiniões veiculadas no depoimento de parte do Eng.º J..., Administrador da Demandada, o qual, de acordo com a tese vertida na contestação – e inteiramente aceite na decisão recorrida e nas decisões intercalares sobre a matéria de facto pelo Tribunal Arbitral – supostamente desconheceria totalmente a factualidade em causa. AJ.–A incompatibilidade lógica insanável entre essas assunções contraditórias, perfilhadas na mesma decisão, tornam inaceitáveis as limitações apontadas pelo Tribunal Arbitral nas respostas aos quesitos 7.º, 58.º, 67.º, 74.º e 129.º e preenche a previsão da alínea c) do nº 1 do art.º 668º do CPC, razão pela qual aqueles quesitos se devem considerar inteiramente provados, sem quaisquer restrições ou limitações. AK.–O artificialismo e intrínseca falsidade da ideia de “empolamento”, “excesso” e “exagero” dos valores reclamados pela Demandante podia – e deveria – ter sido logo rejeitada pelo Tribunal Arbitral, na medida em que os elementos documentais constantes dos autos continham a demonstração do contrário, AL.–Com efeito, do valor bruto de € 9.210.125,51 da Reclamação de Sobrecustos, o valor reclamado pela Recorrente corresponde a € 5.625.591,37 e, expurgando os referidos € 5.625.591,37 do valor total de juros de mora e de revisões de preços, para apurar o valor de base dos sobrecustos reclamado pela Recorrente, através das operações aritméticas melhor descritas nos
s §37 a §45 do requerimento de reclamação da Recorrente de 27/11/2015 (referido no §103 do Acórdão Final) obtém-se o valor de € 4.054.545,94, valor este próximo do valor base de “…cerca de três milhões de euros” – mencionado pelo depoente J... –, referente a uma versão embrionária da reclamação, de setembro de 2009, que não continha ainda todas as rubrica dos sobrecustos materiais efetivamente incorridos e a reclamar. AM.–Consequentemente, tendo o suposto e não demonstrado “empolamento” sido a razão para terem sido julgados não provados ou apenas parcialmente provados os valores de prejuízos constantes dos quesitos 15.º, 32.º, 58.º, 59.º, 64.º a 67.º e 74.º a 79.º, devem os mesmos ser julgados inteiramente comprovados e aditados aos factos provados. AN.–Incorrendo em vários vícios de omissão e contradição, o Acórdão sobre a Matéria de Facto Controvertida, deu como “não provado” o quesito 2.º, não tendo o Tribunal Arbitral apreciado nem valorado um conjunto relevante de meios probatórios, totalmente omissos da fundamentação à resposta ao indicado quesito, os quais bem demonstravam que, na realidade, “a dupla condição da Demandada, de membro e líder do Consórcio Empreiteiro e de sócia da V..., condicionou a atuação daquela na condução dos assuntos do Consórcio Empreiteiro”. AO.–O depoente J..., Administrador da Recorrida, começou por afirmar que a Recorrida não tinha designado qualquer administrador para o Conselho de Administração (CA) da V... e que “quem nos representava na altura era a Z...”, mas, depois, contradizendo-se, confirmou que o Senhor A..., Presidente do CA da Recorrida, representava a A... no CA da V... (cf. prova gravada, primeiro excerto depoimento de J...¸ na sessão de dia 28.09.2015, entre os minutos 00:06:47 e 00:07:02 da gravação contida no ficheiro informático, “1 – J...” e, depois, minutos 00:05:15 a 00:05:50 do depoimento prestado no mesmo dia 28/09/2015, constante do ficheiro informático, “2 – J...”). AP.–Tal qualidade do Sr. A... de membro do Conselho de Administração da V... está ainda comprovado pelos Documentos n.º 1 e 2 juntos ao Requerimento da Demandante de 30.04.2014. AQ.–Nessa qualidade, o Presidente do CA da Recorrida, conscientemente e contra lei expressa e imperativa (cf. artigo 410.º, n.º 6, do Código das Sociedades Comerciais), escolheu dar o seu voto favorável a uma deliberação que prejudicava os interesses da Recorrida (embora esta também fosse acionista da V...…) e também prejudicava os interesses das Consorciadas representadas pela Recorrida, incluindo a Recorrente, ao votar, unanimemente com os demais Administradores da V..., em 22/01/2010, o “
CINCO” da Ata junta como Documento n.º 3 do “1.º Articulado Superveniente” da Demandada, de 14/04/2014,
esse cujo sentido e alcance era o de indeferir expressamente pretensões do Consórcio Empreiteiro de que a própria Recorrida era Chefe. AR.–Tal conduta constituía prática constante e reiterada do Sr. A... enquanto Administrador da V..., como o confirmou a testemunha Eng.ª J..., Administradora da V..., no seu depoimento prestado no dia 28/09/2015, gravação contida no ficheiro informático “3 – J...”, segmento entre os minutos 00:26:26 e 00:26:52). AS.–A Recorrida nunca deu conhecimento de tal facto às demais Consorciadas, mantendo-as na mais absoluta ignorância de tal realidade, como se confirma pelo depoimento do seu Administrador Eng.º J... (cf., na prova gravada, minutos 00:06:30 a 00:10:34 do depoimento do Eng.º J..., ficheiro informático “2 – J...”, sessão de 28/09/2015). AT.–Tal sistemática ocultação vem ainda confirmada pelo teor das explicações escritas da Recorrida, posteriores a 22/01/2010, constantes dos Documentos 22 e 23 juntos às P.I. e dos Documentos 9, 10 e 11 juntos à Réplica, em que reiteradamente se aludia à existência de “conversações” com o D.O., omitindo a participação na referida deliberação e a própria existência da mesma, sendo ainda relevantes, sobre este
, os FA Y), Z1), Z2) e Z3). AU.–Acresce que, a propósito do quesito 129.º, o Administrador da Recorrida, Eng.º J..., no seu depoimento de parte, – cf., prova gravada, em audiência realizada no dia 28/09/2015, na gravação constante do ficheiro informático “1 – J...”, aos minutos 00:31:46 a 00:32:17 e, depois, aos minutos 00:55:03 a 00:55:29, e, na gravação constante do ficheiro informático “2 – J...”, aos minutos 00:19:44 a 00:20:36 – afirmou que a Recorrida nunca teve qualquer intenção de propor qualquer procedimento contencioso contra o dono de obra. AV.–O conjunto de elementos de prova, mencionados nas Conclusões OO a UU supra, demonstra à saciedade o conflito de interesses da Recorrida e como o mesmo foi sempre resolvido em desfavor do Consórcio de que aquela era Chefe e foi indevidamente desvalorizado e desatendido na resposta ao quesito 2º, que assim se acha viciada por omissão e contradição, pelo que deve ser revogada e substituída por decisão que declare inteiramente provado o dito quesito 2.º. AW.–Por desconsideração e desvalorização de vários elementos de prova carreados para os autos, o quesito 3.º foi incorretamente julgado apenas parcialmente provado, quando deveria ter sido considerado inteiramente provado. AX.–Através do teor dos documentos nº 8, 9 e 15 juntos à PI, bem como pelo depoimento do Administrador da Recorrida, J..., - cf. prova gravada, sessão de 28/09/2015, ficheiro informático “2- J...”- minutos 00:11:00 a 00:13:00 – comprovou-se a totalidade da questão colocada no quesito 2.º, o qual, por isso, deve ser dar como provado com a seguinte redação: “A Demandada encontrava-se a negociar a obtenção de um financiamento, cujo valor seria acrescido no valor da reclamação, se esta tivesse sido entregue, aceite e reconhecida pelo Dono da Obra”. AY.–Também por vício de desconsideração e desvalorização de elementos documentais de prova constantes dos autos, o quesito 39.º, relativo ao plano definitivo de trabalhos, foi considerado apenas parcialmente provado, quando deveria ter sido dado como inteiramente provado. AZ.–Os documentos n.º 32 e 33 juntos ao Requerimento de Prova da Recorrente, de 19/06/2014, comprovam, inequivocamente, que “ (…) o Consórcio Empreiteiro entregou o Programa de Trabalhos definitivo em 07 de Janeiro de 2008” , pelo que tal segmento deve ser acrescido, como inteiramente provado, à matéria da resposta ao quesito 39.º. BA.–Relativamente ao quesito 47.º, a decisão recorrida apenas deu como provado que “Existia um conjunto de elementos em falta em Janeiro de 2009, os quais só vieram a ser obtidos mais tarde pelas Consorciadas”, omitindo que esses elementos em falta eram de responsabilidade do Dono de Obra, como claramente se colhe de prova documental junta aos autos, nomeadamente: (i) dos
s 1 a 11 do ofício da RAMEDM, com a ref.ª 0033/DA/DO/2009 (cf. Anexo III-5 à Reclamação, i.e., Doc. n.º 16 junto à P.I.) e do ofício da RAMEDM com a ref.ª n.º 0056/FA/DO/2009, datado de 23.01.2009 (cf. Anexo III-8 à Reclamação, i.e., Doc. n.º 16 junto à P.I.); essa desconsideração de elementos documentais de prova vicia a resposta ao quesito, por omissão, razão pela qual a resposta deve ser corrigida, mediante aditamento, na parte final, da expressão, “…elementos esses que eram necessários para a execução desses trabalhos e cuja definição era de responsabilidade do Dono da Obra, o que só veio a ocorrer posteriormente.” BB.–O Acórdão sobre a Matéria de Facto Controvertida, proferido em 23/11/2015, incorrendo na omissão e desconsideração de elementos documentais de prova, considerou “não provado” o quesito 55.º; ora, resulta diretamente dos documentos dos Anexos III-7 e III-9 da Reclamação (integrados no Documento n.º 16 junto à P.I.), que “Em 09 de Fevereiro de 2009 ainda se verificava a existência de definições de pormenor em falta” (vide
s 10 e 11 das atas de reunião de obra n.º 34 e 35) e resulta, objetivamente, da situação dos trabalhos narrada nas atas de reunião de obra n.º 34 e 35 que “o Consórcio Empreiteiro iniciou os trabalhos de execução da fundação do lancil e seu assentamento, entre 27 de janeiro e 11 de fevereiro de 2009”, pelo que o quesito 55.º deve ser dado como provado com a seguinte redação: “Em 09 de Fevereiro de 2009 ainda se verifica a existência de definições de pormenor em falta, tendo o Consórcio Empreiteiro iniciado os trabalhos de execução da fundação do lancil e seu assentamento, entre 27 de janeiro e 11 de fevereiro de 2009”. BC.–Por omissão e em frontal contradição com prova documental e testemunhal de sentido claríssimo e unívoco, o Acórdão sobre a Matéria de Facto Controvertida, deu como “não provado“ o quesito 85.º, de grande importância; BD.–Tribunal Arbitral recorrido não apreciou, nem valorou, um conjunto relevante de meios probatórios, totalmente omissos na resposta ao quesito 85.º como sejam os emails do Eng.º Filipe Sousa, da equipa do projetista da empreitada, a CENERGEO, nos quais se exprime sem reservas que em fase de projecto não se achava prevista a ocorrência de “colunas basálticas“ e “escoada basáltica” que “originaram uma importante sobrescavação” (cf. Documentos n.º 67 e n.º 68 juntos com o Requerimento de Prova da Recorrente, de 19/06/2014); BE.–Foi ainda ignorado e desconsiderado o depoimento da testemunha Eng.º C... que, expressamente instado sobre a natureza imprevisível de tais ocorrências, confirmou sem margem para erro tal imprevisibilidade – cfr. prova gravada, na sessão de julgamento de 15.10.2015, constante da gravação do ficheiro informático, “1 – C...”, entre os minutos 01:13:06 e 01:13:49. BF.–Tais vícios da decisão recorrida impõem a revogação da resposta ao quesito 85.º e a sua substituição por decisão que considere inteiramente provado tal quesito, com a seguinte redacção: “De acordo com os elementos disponíveis na fase de concurso – Estudo Prévio, não era possível antever o aparecimento de um maciço com estas características” BG.–A resposta ao quesito 114.º, considerado apenas parcialmente provado, não contém qualquer fundamento objetivamente justificativo para o sentido da decisão; fundamenta-se a resposta ao dito quesito no depoimento do Eng.º P..., o qual esclareceu cabalmente toda a matéria quantitativa perguntada no quesito, confirmando a sua materialidade e veracidade e, não se tendo verificado qualquer contraprova, não se vislumbra razão válida para que o quesito não tenha sido considerado inteiramente provado – como deveria – pelo que deve tal resposta ser revogada e substituída por decisão que o considere provado, com a seguinte redacção: “A variação global de perdas de betão do revestimento definitivo, associado ao zonamento geotécnico, aplicado ao volume total de betão da empreitada ao preço contratual representa um valor total de €534.081,68 no Túnel 2, por ter implicado um consumo adicional de 9,3% de betão” BH.–O Tribunal Arbitral recorrido, incorrendo em erro, deu como provado o quesito 128.º com a seguinte redação: “ A RAMEDM efetuou essa notificação (notificação a que se referem as alíneas S) e T) dos FA) a coberto de instruções transmitidas pela Administradora Delegada da V..., em cumprimento do acordo existente entre ambas as entidades” . BI.–Tal decisão contraria o sentido útil e correto que se deve retirar de vários elementos de prova, já que a dita Administradora Delegada, no seu depoimento, expressamente confirmou não ter poderes para, isoladamente, decidir qualquer reclamação, a qual só poderia ser decidida por deliberação do Conselho de Administração – cfr. prova gravada constante do ficheiro informático, “3 – J...”, relativo à sessão de dia 28/09/2015, entre os minutos 00:32:19 e 00:33:26 e entre os minutos 00: 34: 36 e 00: 35:55. BJ.–Acresce que o documento que supostamente contém as ditas “instruções transmitidas pela Administradora Delegada” não é sequer dirigido à RAMEDM mas sim ao Chefe de Gabinete do Secretário Regional do Equipamento Social, manifestando a mera concordância da Sra. Administradora Delegada sobre um parecer da RAMEDM emitido sobre outro assunto, a propósito de reclamações do empreiteiro quanto à forma de medição de trabalhos no auto n.º 17 e não sobre a reclamação/reserva de direitos que está em causa na notificação da RAMEDM de 15 de Janeiro de 2010. BK.–A única decisão que existiu por parte da V... sobre a matéria em causa na notificação a que aludem as alíneas S) e T) dos Factos Assentes só veiro a ocorrer em 22 de Janeiro de 2010 (doze dias depois da notificação em questão) mediante deliberação do Conselho de Administração da V..., cujo teor e data se comprova pelo documento nº 3 do “1º Articulado Superveniente” da Recorrida, de 14/04/2014, convolado oficiosamente em requerimento de prova instrumental, sendo ainda certo que tal deliberação do CA da V... nunca foi notificada ao Consórcio empreiteiro. BL.–Os elementos de prova – depoimento de J... e documentos acima identificados – demonstram que: (
, página 221/249) - interpretação que reitera ainda noutro segmento, constante do
“ (…) anunciou claramente a sua intenção de fazer uma impugnação do ato da V...…”, sendo por isso notória e ostensiva a contradição insanável de critérios em que a decisão recorrida se alicerça quanto ao sentido do dito email, tudo demonstrando a falta de fundamento da resposta ao quesito 129.º. BT.–Acresce, ainda, que a factualidade há muito dada por assente e constante dos FA V) a BB1) demonstra que a Recorrente, na sequência da notificação da RAMEDM de 15/01/2010, reiteradamente porfiou junto da Recorrida para que esta, em nome do Consórcio, atuasse e desse início aos procedimentos tendentes a uma reação contenciosa arbitral junto do Dono da Obra. BU.–Por tudo quanto se refere nas conclusões que antecedem, é absolutamente patente e inequívoco que o teor da resposta ao quesito 129 não tem qualquer vestígio de fundamento válido e que, por isso, por erro, contradição, ininteligibilidade e omissão, deve ser totalmente revogada e substituída por nova decisão que dê o referido quesito 129 como inteiramente não provado. BV.–A decisão recorrida considerou como “não provado” o quesito 131, incorrendo em desconsideração de vários elementos de prova, tanto documentais como testemunhais, que atestam inteiramente a veracidade e materialidade do facto objeto do quesito. BW.–Antes de mais, os documentos n.º 60, 76 e 76-A do Requerimento de Prova da Recorrente, de 19/06/2014, correspondem a diversos emails, dirigidos pelo Dr. F... (Recorrente) ao Eng.º R... (Recorrida), com cópia para a fiscalização (TPFPlanege), remetendo a cartografia e os perfis geológicos da frente de escavação do túnel 2. BX.–Para além disso, também os levantamentos topográficos realizados pela equipa de topografia, diariamente, eram remetidos ao Dono de Obra e ao conhecimento da fiscalização, como resulta, na prova gravada, do depoimento da testemunha Eng.º P..., prestado em audiência de 14/09/2015, na passagem da gravação integrada no ficheiro informático “6 – P...”, entre os minutos 00:52:00 e 00:52:38, em que este explica que o dono de obra, nomeadamente através da fiscalização, foi sempre tomando conhecimento da geologia real atravessada, quer através de visitas à frente de escavação, quer através de reuniões de obra. BY.–Finalmente, resulta da Carta do Consórcio Empreiteiro, com a ref.ª DIV 6063/2008-Fx, de 06.10.2008, sob assunto “Revestimento Definitivo em Zonas de Colunas Basálticas”, constante do Documento n.º 66 junto ao Requerimento de Prova da Recorrente, de 19.06.2014, bem como dos Documentos 67, 68, 69, 70 e 71 do mesmo Requerimento de Prova, que a ocorrência do fenómeno das colunas basálticas e consequentes sobrescavações daí resultantes constituem a causa dos invocados prejuízos. Deve, portanto ser revogada a decisão recorrida neste
e substituída por nova decisão que dê como inteiramente provado o quesito 131. BZ.–A resposta ao quesito 133.º, quando afirma apenas que “Os Consorciados procederam entre si à divisão física de obra pública a executar, agindo cada uma de forma independente no que respeita a sua quota de trabalho” , peca por deficiência e omissão, na medida em que ignora que tal divisão física não fazia precludir os deveres de representação que cabiam ao Chefe do Consórcio, a ora Recorrida, apesar de vários elementos de prova demonstrativos da existência e exercício efetivo de tal representação ao longo da execução da obra. CA.–Tais elementos de prova compreendem não só a cláusula 9.ª do próprio Contrato de Consórcio, como o exercício de tais poderes vem demonstrado pela atribuição da qualidade de Diretor Técnico da Empreitada ao eng.º R..., quadro superior da Recorrida – vd doc. 30 do Requerimento de Prova da Recorrente – e pelos documentos vários que atestam que esse Diretor Técnico, em representação das Consorciadas, isoladamente, tratou junto do Dono da obra – como aliás lhe competia – de vários assuntos do interesse de várias Consorciadas, como exemplificativamente se comprova pelos Anexo III-5 do documento nº 16 da PI e pelos documentos nº 9, 105 e 106 do Requerimento de Prova da Demandante, ora Recorrente. CB.–Pelo exposto, deve o quesito 133 ser aditado, devendo a sua redação passar a ser do seguinte teor: “Os Consorciados procederam entre si à Divisão física de obra pública a executar, agindo cada uma de forma independente no que respeita a sua quota de trabalho, sem prejuízo de a Demandada ter assumido a direção técnica da empreitada, ser representante da Entidade Executada, ter representado por diversas vezes as consorciadas em reuniões com o Dono de Obra e de as consorciadas realizarem reuniões de consórcio e reuniões do COF.”. CC.–Em conexão com a matéria do quesito 133.º, também a resposta ao quesito 138.º peca por deficiência e omissão, quando se limita a afirmar que “No que toca à parte dos trabalhos a cargo das Consorciadas e às suas medições, cada uma delas relacionou-se direta e separadamente com a Fiscalização” , ignorando o facto, comprovado pelos documentos nº 5, 15, 16, e 20 do Requerimento de Prova da Recorrente, de que a propósito de várias situações, a Demandada, enquanto representante comum, apresentar, corrigir e coordenar a factoração das outras Consorciadas , matéria esta que deve ser aditada à redação do quesito 138.º. CD.–Igualmente padece de deficiência e omissão a resposta ao quesito 140.º, já que os documentos 105 e 106 do Requerimento de Prova da Recorrente também comprovam que, para além das reuniões de obra entre o Dono de Obra e todas as Consorciadas, incluindo as reuniões de segurança, também eram reuniões conjuntas de todas as Consorciadas as Reuniões do COF e as Reuniões de Consorciadas, pelo que o quesito 140 deve ser aditado em conformidade. V–DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA DE DIREITO. CE.–Em face da revisão proposta da matéria de facto, ficaria ainda mais evidente como se imporiam também soluções jurídicas distintas das adotadas quanto à matéria de direito. Não obstante, como se demonstrará infra, mesmo com os factos considerados provados pelo Tribunal a quo, transcritos integralmente na Secção V.(A Matéria de Facto) do Acórdão Recorrido (cf. páginas 50/249 a 78/249 do Acórdão Recorrido), a aplicação do Direito aos factos impunha outra solução jurídica do caso concreto. CF.–O Tribunal Arbitral recorrido, por iniciativa oficiosa, “convidou as Partes a abordarem, nas suas Alegações de Direito, as questões de eventual ressarcibilidade da chamada perda de oportunidade ou perda de chance” (cf.,§ 104, pág. 50/249 do Acórdão Final), mas usou abusivamente esse expediente para, no Acórdão Final, reconfigurar a conformação objetiva da instância, tal como ela resultava da causa de pedir e do pedido formulados, incorrendo em erro ao recentrar toda a apreciação da causa sub júdice à luz da teoria de perda de chance. CG.–Ficou provado um conjunto sucessivo de factos ilícitos culposos da Recorrida, sintetizado nas Conclusões IIII a VVVV, que, de modo cronológico e conjunto, contribuiu para a produção do dano final sofrido pela Recorrente, sobre o qual também foi produzida prova, em termos análogos aos que seriam produzidos na ação contra o Dono de Obra, pelo que a situação sub júdice não se reduz a uma mera oportunidade perdida, antes se centrando no domínio da responsabilidade civil contratual típica. CH.–Nas alegações de direito, por existirem alguns
s de analogia entre o caso vertente e os de perda de chance, compreendeu a Recorrente que o Tribunal a quo quisesse analisar o caso sub júdice também à luz dessa doutrina – mas subsidiariamente, não a título principal, como veio a acontecer no Acórdão Final, que padece de erro de julgamento –, concluindo-se que, fosse nessa perspetiva, fosse à luz da aplicação dos pressupostos gerais da responsabilidade contratual, invocados a título principal, as consequências finais da causa não eram muito diferentes: em ambas as situações devia ter sido reconhecido o direito indemnizatório da Recorrente na sua totalidade, ou numa percentagem muito elevada (atenta a elevadíssima probabilidade da chance perdida), o que se reitera. CI.–O Acórdão Final recorrido nega a verificação do requisito da ilicitude com base em duas premissas básicas, ambas errada, a saber: (
208/249 do Acórdão Final). CO.–O Acórdão Final omite também factos provados reveladores de que, na execução do contrato de consórcio, nunca a Recorrida suscitou a inexistência ou a falta de poderes de representação para entregar comunicações em tudo análogas à referida no FA ZZ), como consta dos FA M20) e M21), cotejados com os documentos 15 e 16 juntos à Réplica. A necessidade dos poderes de representação só foi suscitada muito depois, em 04/10/2012 [cf. FA FFF)], aspeto que, corroborando a fortiori o sentido interpretativo referido na conclusão anterior, torna absurda a invocação da inexistência de procuração, como causa de exclusão de ilicitude. CP.–Os Factos Assentes XX), YY), ZZ) demonstram que a Recorrida reteve a comunicação do advogado da PLMJ, que recebera em 01/03/2012 [cf. FA YY)], da qual apenas deu conhecimento à Recorrente em 15/05/2012 [cf. FA XX)], isto é, muito depois do termo do prazo relevante, 12/03/2012 [cf. FA VV)]. Essa conduta configurou um facto ilícito, nos termos da cl.ª 9.º do contrato de consórcio, cujo resultado foi equivalente ao da não entrega da carta preparada pela PLMJ. Mesmo que a procuração fosse necessária – que não era – o Acórdão Final, ao excluir a ilicitude com esse fundamento, violou o artigo 798.º do CC. CQ.–A Recorrida incumpriu o dever contratual de representação da Recorrente e restantes consorciadas [cf. FA AA), BB1) e ZZ)] e, no último caso, decorridos 6 meses da data desse incumprimento ainda o veio reconhecer expressamente [cf. FA FFF)], condutas que, traduzindo incumprimento do Contrato de Consórcio [cf. Cl. 9, n.º 2, al. d)] correspondem a factos ilícitos. CR.–Todas as condutas da Recorrida acima enunciadas, constantes dos Factos Assentes V), Y), Z) a Z5), CC), DD) a FF), KK), LL), XX) e BBB) a FFF), incumprem o Contrato de Consórcio, por violação do dever de informação, e, por isso, correspondem a factos ilícitos que integram o bloco de comportamentos da Recorrida geradores de prejuízos diretos para a Recorrente. CS.–A violação do dever de informação preceituado na Cl. 9.ª, n.º 2, do Contrato de Consórcio foi mais grave quando a Recorrida não informou a tempo a Recorrente dos emails que, por estar a conduzir o assunto, exclusivamente recebeu da PLMJ [cf. FA YY), ZZ) e AAA)]. A informação só foi prestada demasiado tarde, em 15/05/2015, na sequência de várias iniciativas de pedidos de esclarecimentos da Recorrente [FA XX)], muito depois de decorrido o prazo indicado pela PLMJ [FA VV)], assim produzido resultado objetivamente equivalente ao da não entrega de tais comunicações. CT.–Ao referir que (…) está longe de estar demonstrado pela Demandante que a reserva de direitos enviada por carta de 12 de novembro de 2009 era extemporânea (…)” (cf. pág.221/249), o Acórdão Final incorreu erro palmar de direito, na contagem de um prazo administrativo. O ofício referido no FA P) contém a aposição do carimbo de entrada, assinado por representante da V..., e com inscrição de data manuscrita de entrada de 28/09/2009 (cf. Doc. n.º 18 à P.I.), iniciando um prazo de 22 dias úteis (art. 222.º, n.º 6, RJEOP), a que se seguiu outro de 8 dias úteis (art. 256.º, n.º 2, RJEOP). Tal prazo, considerando o calendário gregoriano oficial de 2009, terminava em 10/11/2009. A reserva de direitos referida no FA Q) só foi entregue pela Recorrida em 12/11/2009 (cf. Doc. n.º 19 à P.I.: aposição do carimbo de entrada, assinado por representante da V..., e com inscrição de data manuscrita de entrada de 12.11.2009). Tal entrega tardia violou o dever legal de cuidado e de zelo de um gestor criterioso e ordenado e consubstanciou um grave facto ilícito. CU.–O FA V) traduz uma total apatia do chefe de consórcio no cumprimento dos deveres de coordenação e de representação que contratualmente lhe incumbiam, incompatíveis com o dever de diligência e cuidado de um gestor criterioso e ordenado. Tendo a Recorrente, perante essa apatia, solicitado por diversas vezes à Recorrida a entrega formal de uma resposta de reação ao ofício da RAMEDM, de 15/10/2010 [FA X) e Z)], esta respondeu que a mesma “Foi enviada por mão ao Dono de Obra a carta em anexo denominada Carta Enviada ao Dono de Obra”. Ambas situações configuram factos ilícitos, por violação do dever de gestor criterioso e ordenado. CV.–Com a conduta descrita no FA ZZ) a Recorrida fez caducar, em definitivo, o direito de ação da Recorrente, relativamente ao ato do Governo Regional de 31/10/2011 [cf. FA NN)], facto ilícito, por violação da Cláusula 9.ª Contrato de Consórcio e dos artigos 12.º a 14.º do DL n.º 231/81, especialmente grave considerando (
218/249), como pressupostos de facto essenciais alegadamente provados da decisão jurídica a tomar quanto à exceção de caducidade e sua relevância para o dano, é referido “que da matéria de facto apurada resultou:” que “A V..., em 21 de dezembro de 2009, com toda a probabilidade tendo presente o parecer da RAMEDM, deliberara informalmente por via telefónica, através de consulta da administradora delegada aos restantes membros do Conselho de Administração da Sociedade – considerar que a reclamação havia sido tacitamente indeferida no final do prazo, sendo intempestiva a reserva de direitos feita, tendo comunicado essa deliberação à RAMEDM, para posterior notificação à Demandada, chefe do Consórcio Empreiteiro” e que (…) está comprovado nos autos que a deliberação transmitida pela RAMEDM, na qualidade de mandatária da V..., tem por base um ofício subscrito pela engenheira J..., Administradora Delegada desta última, em 21 de dezembro de 2009, a transmitir a decisão de rejeição”. DC.–Nenhum desses factos consta da Secção V. do Acórdão Final e, no Acórdão sobre a Matéria de Facto Controvertida, de 23/11/2015, ficou assente a respeito do quesito 128.º: Resposta: Provado apenas que a RAMEDM efetuou essa notificação a coberto de instruções transmitidas pela Administradora Delegada da V..., em cumprimento do acordo existente entre ambas as entidades” (vide, também, secção V do Acórdão Final). A decisão com base em factos não provados (ou numa versão dos factos contraditória com a resposta ao quesito 128.º) gera, nos termos do artigo 668.º, n.º 1, al. d), do CPC, a nulidade de toda decisão constante dos
s §207 a §227 e §239 do Acórdão Final. DD.–A decisão constante dos
s §207 a §227 e §239 do Acórdão Final padece também de outra nulidade [cf. artigo 668.º, n.º 1, al. d)] porque o Acórdão sobre a Matéria de Facto Controvertida, de 23/11/2015, sustenta que o Eng.º V... “(…) se refere à necessidade de propor a criação de um tribunal arbitral, na sequência das propostas de 2009, sem ficar claro que visasse a reação especifica ao ofício de 15 de janeiro de 2010)”, mas, no Acórdão Final, com base no mesmo Doc. n.º 5 à Contestação, para efeitos da exceção de caducidade, afirma-se que o referido Eng.º V... “anunciou claramente a sua intenção de fazer uma impugnação do ato da V...”(Cf.
, página 225/249 do Acórdão Final), em censurável e patente contradição entre os fundamentos da decisão quanto à matéria de facto e os fundamentos da decisão quanto à matéria de direito. DE.–Resulta quer do respetivo teor literal integral, quer dos excertos transcritos nos factos provados [FA S) e T)], que o ofício da RAMEDM, de 15/01/2010, se limita a discutir o valor jurídico a atribuir ao silêncio do dono de obra e à tempestividade de reserva de direitos formulada pelo Consórcio Empreiteiro, mas no Acórdão Final é efetuada uma leitura truncada daquele ofício da RAMEDM, composta pela aglutinação de parte do primeiro parágrafo com o último parágrafo, para sustentar um sentido que o mesmo manifestamente não comporta (Cf.,
224/249, do Acórdão Final), de que veicula um ato expresso. DF.–Para além de desatender ao provado na redação do FA T) (que se convoca), compulsado o teor integral do ofício da RAMEDM, de 15/01/2010 (doc. n.º 20 à p.i.), verifica-se, ao contrário da leitura truncada efetuado no Acórdão Final, que o mesmo é a negação confessada de um ato expresso: afirma, por 2 vezes, que o consórcio devia ter assumido a produção de um indeferimento tácito; ora, só é coerente sustentar esse entendimento, se não tiver sido adotado qualquer ato expresso de indeferimento da reclamação, caso em que, em vez de estar a discutir o valor do silêncio, teria a RAMEDM invocado um indeferimento expresso. Este é um aspeto, de resto, também sublinhado na Declaração de Voto do Dr. João Martins Claro. DG.–O sentido objetivo do email do Eng.º Vasconcelos e Sá (Doc. n.º 5 da Cont.) não é o que abusivamente se ficciona no
225) do Acórdão Final, mas antes que não se aceitava a rejeição da Reserva de Direitos (de 12/11/2012) por intempestividade. Se o Tribunal tivesse cotejado o Documento n.º 6 junto à Contestação, que corresponde à minuta de carta que o Gabinete Jurídico da Recorrente então preparou (mas que a Recorrida não enviou), teria verificado que nunca foi atribuído pela Recorrente (ou respetivo gabinete jurídico) o valor de ato expresso ao ofício da RAMEDM de 15/0/
s §286 a §536 (págs. 83 a 152)] e as 39 Conclusões FFF. a RRRR. (págs. 214 a 228) das Alegações de Direito da Recorrente, em confronto com as 3 páginas dos
s §229 e §230 do Acórdão Final (págs. 231 a 233), fica patente o vício de absoluta omissão de pronúncia, gerador de nulidade desta parte do Acórdão Final, nos termos do artigo 668.º, n.º 1, al. d) do CPC (versão aplicável aos autos arbitrais, anterior à Lei n.º 41/2013), pois o Acórdão Final limita-se, de modo casuístico, a invocar dificuldades probatórias sentidas quanto a alguns poucos factos dispersos (provados parcialmente), sem no entanto aplicar o direito aos demais – e são muitos – factos provados, designadamente todos os factos provados nos quesitos 6.º a 127.º (cf. elenco de páginas 66 a 76 do Acórdão Final) e os Factos Assentes M1), M2), M3) e M4), M6), M7), M8), M9), M10), NNN), M11), M12), M13), M14), JJJ) e KKK) (cf. elenco de páginas 53 a 55 e 65 do Acórdão Final).
s 155 e 156 DQ.–A respeito da matéria de medição de trabalhos, em vez de aplicar o direito à globalidade dos factos efetivamente provados, o Acórdão Final limita-se, num juízo opinativo, a tecer considerações sobre problemas probatórios sentidos nas respostas aos quesitos 7.º, 8.º, 15.º, 17.º, 29.º, 30.º e 33.º, mas os factos totalmente provados nos quesitos 6.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 18.º, 19.º, 21.º, 22.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º e 34.º, parcialmente provados nos quesitos 7.º, 8.º, 15.º, 17.º, 23.º, 29.º, 33.º e os Factos Assentes M1), M2), M3) e M4), demonstram que certos trabalhos medidos e faturados ao longo da execução do Contrato de Empreitada foram injustificadamente suprimidos pelo Dono de Obra da conta final, no valor global de €175.088,80, dos quais € 163.890,53 reclamados pela Recorrente. DR.–O valor de € 163.890,53 era devido à Recorrente porque os factos provados demonstram a execução dos trabalhos em causa, que os mesmos se justificavam, quer de um
vista material (condições concretas de execução dos trabalhos), quer nos termos do Caderno de Encargos. O Contrato de Empreitada, tendo sido celebrado no regime de série de preços, determinava a aplicação do disposto nos artigos 18.º e 21.º do RJEOP, isto é, ao empreiteiro são devidos os trabalhos efetivamente executados, relevando também o disposto nos artigos 27.º, n.º 1 e 3, 203.º e 206.º do RJEOP, juízo de subsunção jurídica de que resultava o direito da Recorrente a receber os referidos € 163.890,53, mas em que o Acórdão Final é totalmente omisso. DS.–A respeito da matéria de prorrogações de prazo de empreitada: foi a tardia aprovação do Plano de Trabalhos definitivo (cf. quesito 40.º) e o atraso manifesto na definição dos elementos necessário à atempada realização dos trabalhos [cf., M6), M7), M8), M9), M10), NNN), M11), M12) e M13), e quesitos 56.º e 57.º], por inércia imputável ao dono da obra, que, tendo como consequência o atraso dos trabalhos, em face da essencialidade da oportuna e atempada definição e fornecimento de tais elementos ao Consórcio (quesitos 41.º e 54.º), constituem os factos determinantes pelos quais deveriam as 3 prorrogações de prazo ter sido qualificadas como legais, como consequência jurídica dos artigos 163.º, n.º 1, 164.º, 195.º, n.º 2, 196.º do RJEOP e, por aplicação analógica, do princípio vertido no artigo 194.º do mesmo diploma legal, conferindo direito ao ressarcimento dos sobrecustos consequentes. DT.–Os sobrecustos incorridos pela Recorrente, incluídos na Reclamação por Sobrecustos apresentada ao Dono da Obra, basearam-se nos custos efetivos com base nos preços apresentados na proposta (cf. quesitos 60.º, 61.º, e 62.º), em outros custos reais incorridos (cf. quesito 63.º), sobre os quais incidiram as normais correções monetárias resultantes do índice de revisão de preços aplicável (quesitos 65.º e 69.º), bem como o inerente custo de financiamento (cf. quesitos 66.º e 70.º), tendo a Recorrente suportado custos adicionais de € 2.349.104,34, decorrentes do prolongamento dos trabalhos por 145 dias adicionais, por razões imputáveis ao Dono de Obra, conclusões em nada afetadas pelas considerações opinativas expendidas no Acórdão Final acerca das dificuldades probatórias sentidas a respeito dos quesitos 35.º, 36.º, 37.º, 38.º, 39.º, 42.º, 44.º (aliás, os quesitos 36.º, 37.º e 38.º foram dados como inteiramente provados). DU.–O Acórdão Final é novamente omisso, recusando-se a subsumir os factos julgados totalmente provados nos quesitos 36.º, 37.º, 38.º, 40.º, 41.º, 43.º, 54.º, 56.º, 57.º, 61.º, 62.º, 63.º, parcialmente provados nos quesitos 47.º, 58.º, 59.º, 60.º, 64.º, 65.º, 66.º, 67.º, 68.º, 69.º, 70.º, e os Factos Assentes M6), M7), M8), M9), M10), NNN), M11), M12) e M13), ao disposto nos artigos 151.º, 160.º, 163.º, 164.º, 195.º, n.º 1 e 2, e 196.º, bem como do n.º 4 do artigo 189.º (por remissão do artigo 164.º), todos do RJEOP, incorrendo em nova nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668.º, n.º 1, al.
A este respeito, é impressiva a redenominação oficiosa da mesma para “exceção de improcedência da ação de indemnização por perda de chance, por não subsistir qualquer chance processual que devesse ser acautelada”, o que evidencia a reconstrução (muito) criativa da causa de pedir, do pedido e do objeto da ação que o Tribunal levou laboriosamente a cabo, a fim de concluir pela improcedência da ação, através do deferimento de uma exceção que, para esta causa e tal como alegada pela Recorrida, nunca configurou qualquer facto impeditivo ou extintivo da responsabilidade civil obrigacional da Recorrida perante a Recorrente. ES.–Relativamente à exceção de culpa de lesado, em vez de subsumir os factos provados, constantes da Secção V. do Acórdão Final, na previsão normativa do artigo 570.º do CC, a decisão recorrida integra nessa norma uma versão imaginária e reconfigurada da realidade, resultante em exclusivo do depoimento de parte prestado pelo Eng.º J..., como, aliás, é reconhecido no
do Acórdão Final, ao referir “Se o Tribunal olhasse apenas para a prova documental invocada pela Demandante teria de concluir que não houvera qualquer falta de diligência da Demandante na defesa dos seus direitos”. Essa versão fáctica alternativa e substitutiva dos factos provados, transmitida pelo Eng.º J..., assenta na ideia de que a Recorrida teria manifestado à Recorrente a respetiva indisponibilidade para avançar judicialmente contra a RAM, o seu principal cliente, à época representando mais de 80% da respetiva faturação. ET.–Como consta da Conclusão PPP supra, à data da prolação do Acórdão Final os autos continham documentos que colocavam objetivamente em causa toda e qualquer credibilidade dessas declarações prestadas pelo Eng.º J.... Por decisão processual de 18/04/2016, o Tribunal, confrontado com esses elementos objetivos, veio aclarar que “como resulta do Acórdão já proferido, o referido depoimento não foi determinante para a decisão a que entretanto chegou o Tribunal”. À luz dessa aclaração, verifica-se uma contradição insanável com a decisão adotada a propósito da culpa do lesado, em que, no
do Acórdão Final, é atribuída relevância determinante ao depoimento do Eng.º J..., gerando nulidade da decisão adotada quanto à culpa do lesado, para os efeitos do disposto no artigo 668.º, n.º 1, al. c), do CPC. EU.–Na sequência do ofício da RAMEDM de 15/01/2010, o elevado padrão de diligência da Recorrente, evidenciado pelos factos provados FA W), X), Z), Z2), Z4), Z5), BB), DD), EE), KK), contrasta com a falta de diligência, a inércia e o incumprimento do dever de informar por parte da Recorrida, constante dos factos assentes FA V), Y), Z1), Z3), AA), BB1), CC), FF) e LL). É insustentável afirmar, de boa-fé argumentativa, em face dos factos provados, a ocorrência de qualquer falta de diligência da Recorrente na sequência da notificação da RAMEDM, de 15/10/2010. EV.–Acresce que, perante o quadro de grave desinformação em que a Recorrida manteve a Recorrente, na sequência do ofício da RAMEDM, de 15/10/2010, ao reiteradamente recusar-se a prestar informações, e o atento caráter conjunto e unitário da reclamação [FA M), M15), M16), M17) e M18)], a única e insuficiente informação prestada pela Recorrida – de que existiam conversações com o dono da obra – foi produzido um quadro fáctico objetivo que inibia qualquer das demais consorciadas de mobilizar qualquer atuação autónoma, sob pena de prejudicar essas conversações. É, por isso, desprovida de qualquer sentido e de qualquer razoabilidade, à luz de critérios objetivos, a tese de que a Recorrente poderia ter mobilizado exclusivamente iniciativas e, até, “intentado, por si só, a ação judicial”. EW.–Para além da invalidade probatória de presumir o conhecimento da Recorrente com base no depoimento de parte da Recorrida, a afirmação do Acórdão Final, de que a Recorrida informou a Recorrente da sua indisponibilidade para litigar em juízo contra a RAM, está em frontal contradição com o provado nos FA M20) e M21), cotejados com os docs. 15 e 16 juntos à Réplica. Nas cartas de interpelação então dirigidas pelo consórcio e subscritas, sem reservas, pela Recorrida, na qualidade de chefe do consórcio, eram remetidos compromissos arbitrais ao Dono de Obra, alertando a Recorrida que se não fosse deferido o pedido (…) nos veremos forçados a interpor a competente Ação Judicial para salvaguarda dos nossos direitos.”. Incorreu, assim, o Acórdão Final em erro de direito, ao aplicar erradamente os factos ao preceituado no artigo 570.º, n.º 1, do CC, impondo-se a revogação do decidido. EX.–Na sequência do ato do Governo da RAM, de 31/10/2011, os factos provados FA SS) WW), XX), CCC), DDD) e EEE) evidenciam que, na sequência do ato do Governo da RAM, de 31/10/2011, a conduta da Recorrente foi novamente reveladora de uma elevada diligência, em contraste com a conduta inadimplente da Recorrida e provada pelos FA UU), XX), YY), ZZ), AAA), BBB), pois esta nunca convocou o COF, não respondeu aos pedidos de esclarecimentos da Recorrente, não a informou tempestivamente do e-mail da PLMJ de 01/03/2012, mas apenas tardiamente, em 15/05/2013, etc. EY.–Quanto à pretensa falta de poderes da Recorrida para representar a Recorrente, remetendo a carta, acompanhada de compromisso arbitral, preparada pela PLMJ [cf. YY)], remete-se para as conclusões LLLL a QQQQ supra, em que se demonstra a falência total dessa tese, recordando que a Recorrida assegurou a representação das consorciadas perante PLMJ, N... e Governo Regional [cf. FA MM), NN), OO), OO1), PP), QQ), RR), SS), TT), VV) e YY)], enviou um conjunto de comunicações formais em representação das outras consorciadas, designadamente com efeitos análogos às cartas preparadas pela PLMJ [cf. FA P), Q), M20), M21)], o que fez repetidamente, sem que nunca tivesse suscitado qualquer falta de poderes de representação, que só invocou em 04/10/2012 [cf. FA FFF)], sendo, pois, a própria conduta da Recorrida a refutar a tese da alegada falta de poderes. EZ.–O email subscrito pelo Eng.º J..., datado de 15/05/2012, constante do Doc. n.º 40 à P.I. (FA XX)] é bem revelador de que era a Recorrida quem coordenava a atuação das Consorciadas em 2011/2012 – tendo sido investida pelas demais consorciadas (Metodologia que já foi aceite por todos os consorciados) e que, até aí, liderava o processo. Tal documento, subscrito pelo próprio Eng.º M..., encerra o mais forte desmentido da versão que o mesmo veio contar em Tribunal e que o Acórdão Final acolheu acriticamente, de ter sido anunciado uma pretensa indisponibilidade de Recorrida para demandar a RAM em juízo. Em suma, incorreu em erro de direito o Acórdão Final, ao aplicar erradamente os factos ao preceituado no artigo 570.º, n.º 1, do CC, impondo-se a revogação do decidido. FA.–Resulta das Conclusões anteriores a demonstração,
por
, da verificação cumulativa de todos os requisitos da responsabilidade civil obrigacional da Recorrida perante a Recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 562.º, 563.º, 564.º, 566.º, 798.º e 799.º do CC, conferindo direito à Recorrente a ser ressarcida pela Recorrida na importância de € 5.606.591,37 (cinco milhões, seiscentos e seis mil, quinhentos e noventa e um euros e trinta e sete cêntimos), por danos sofridos. Deve ser julgada inteiramente improcedente, por erro de direito, a conclusão da improcedência do mérito dos autos, mesmo que não houvesse procedência da primeira exceção, sustentada nos
s §247 a §249 do Acórdão Final. Nestes termos e nos que V. Exas mui doutamente suprirão, deve o Acórdão Final proferido pelo Tribunal Arbitral a quo ser integralmente revogado e ser a ação julgada provada e procedente e, em consequência: - Serem julgadas totalmente improcedentes as duas exceções deduzidas pela Recorrida (alegadas caducidade do direito de ação e culpa do lesado); e - Ser julgado inteiramente procedente o pedido formulado na presente Ação, por provado, decidindo-se pela condenação da Recorrida, com fundamento nos artigos 562.º, 563.º, 564.º, 566.º, 798.º e 799.º do Código Civil, no pagamento de uma indemnização à Demandante na quantia total de € 5.606.591,37 (cinco milhões, seiscentos e seis mil, quinhentos e noventa e um euros e trinta e sete cêntimos), acrescido dos juros vencidos e vincendos, calculados às taxas legais, aplicando, se necessário, o n.º 3 do artigo 566.º, quando entenda que, a respeito de algum dos valores de danos, não pode apurar o respetivo valor exato. A... S.A. respondeu às alegações de recurso apresentando as seguintes conclusões e pedido: (A) Objeto do recurso. 1ª.–A ora Recorrente não seguiu o caminho, que poderia e deveria ter seguido, de exigir judicialmente, junto do respetivo dono da obra, a indemnização dos danos que se arroga, tendo antes optado por imputar à ora Recorrida, na qualidade de empresa líder do consórcio empreiteiro – que a ora Recorrente também integrava –, a responsabilidade pela frustração do direito de ação contra o dono da obra. 2ª.–Assim, a ótica a adotar na decisão da pretensão indemnizatória da ora Recorrente, como escorreitamente se depreende do aresto proferido pelo Tribunal Arbitral, reconduz-se a algo próximo de um juízo de prognose póstuma: tudo o que interessa é saber, de forma estritamente objetiva, qual teria sido, à luz do Direito aplicável, o desfecho hipotético da pretensão indemnizatória da ora Recorrente, se deduzida contra o dono da obra, perante um tribunal administrativo ou arbitral, nos termos e no prazo em que a ora Recorrente invoca. 3ª.–Desta perspetiva, tratando-se aqui de uma responsabilidade civil derivada ou secundária – na medida em que aquilo que a ora Recorrente imputa à ora Recorrida é o efeito lesivo decorrente da não dedução da pretensão indemnizatória originariamente direcionada contra um terceiro (o dono da obra) –, adquire particular relevância a questão de saber se pode ser admitida – e, em caso afirmativo, em que termos –, no ordenamento jurídico português, uma responsabilidade civil pela perda de chance processual emergente da atuação de empresas, no quadro de uma relação contratual de consórcio externo. 4ª.–Está em causa uma questão metodológica central, cuja averiguação só poderia ser dispensada se, como manifestamente não sucedeu in casu, a ora Recorrente tivesse demonstrado um nexo de causalidade entre a atuação da ora Recorrida e os prejuízos invocados pela ora Recorrente, nos termos e com o grau de exigência que subjaz ao artigo 563.º do Código Civil. 5ª.–A ideia nuclear em que parece agora estribar-se a posição da Recorrente, segundo a qual o tribunal a quo teria incorrido em erro de julgamento, ao decidir o litígio, em larga medida, na perspetiva da perda de chance, quando a Recorrente não o configurara nesses termos, não vale, portanto, como mais do que a expressão do inconformismo da Recorrente e da incompreensão dos dados do problema jurídico que aqui se coloca. 6ª.–É que a ponderação da viabilidade de uma indemnização pela perda de chance não constituiu, na situação vertente, um capricho ou uma deriva do tribunal a quo em face da configuração da causa de pedir, mas tem de ser assumida como a consequência metodologicamente necessária da aplicação do Direito ao caso dos autos. E, na aplicação do Direito – feita, de resto, de modo inteiramente escorreito, inteligível e fundamentado –, o tribunal a quo não estava – como, por maioria de razão, não está esse Venerando Tribunal – condicionado ou limitado pelo enquadramento jurídico que, a todo o transe, persiste a ora Recorrente em tentar impor. 7ª.–Por não compreender, ou não querer compreender ou aceitar, este modo de ver, é que a ora Recorrente pretende agora assacar à decisão proferida pelo Tribunal Arbitral uma miríade de erros de julgamento, supostas violações dos princípios do contraditório ou igualdade de armas e nulidades substantivas e processuais. 8ª.–Isto apesar de o processo arbitral ter decorrido com inteira lisura e de o aresto recorrido ter obtido vencimento com os votos do Professor Doutor Luís Fábrica, da Faculdade de Direito da Universidade Católica, e do árbitro presidente, um processualista tão justamente reputado como o Conselheiro Armindo Ribeiro Mendes, antigo juiz do Tribunal Constitucional. (B) Do recurso em matéria de facto. 9ª.–Não pode a Recorrida estar de acordo quando alega a Recorrente que a decisão sobre a matéria de facto não tomou em conta a totalidade da prova carreada e produzida nos autos. Contrariamente, entende a Recorrida que não carece a decisão posta em crise de qualquer alteração em matéria de facto, estando, ademais, cabalmente fundamentada, conforme se sumaria em seguida. 10ª.–A questão da qualificação, como controvertidos, dos factos integrados nos quesitos 5.º a 127.º da base instrutória e a preclusão do direito ao recurso: a)No que respeita à matéria integrada nos quesitos 1 a 15, 17 a 19, 21 a 30, 33 a 47, 51, 54 a 133, 114 a 127 da Base Instrutória, atinentes à Reclamação por Sobrecustos da Empreitada, andou bem o Tribunal quando considerou tratar-se de matéria controvertida, ao invés de considerar tratar-se de matéria provada por confissão, porquanto, para lá de não ter a Recorrente reclamado da seleção da matéria de facto, efetuada mediante despacho de 03.06.2014 (oportunidade que deve ser, após aquele momento processual, considerada precludida), resultou ainda provado que a assinatura da Reclamação pela Recorrida não implicou um direto conhecimento da efetiva realidade a que corresponde cada um dos factos alegados, pelo que não pode considerar-se que estamos perante um facto próprio da Recorrida, nem que esta, pelo facto de a Reclamação ser conjunta, conhecia os factos aí vertidos que não lhe dizem diretamente respeito. b)Certo é que o Consórcio procedeu à divisão física das obras, não havendo intrusão nos trabalhos de cada uma das Consorciadas, que levaram a cabo os seus trabalhos de modo independente, conforme resulta do depoimento da Engenheira Z..., (sessão de julgamento de 5 de outubro, às 00h57m35s a 1h00m10s), referindo que houve uma separação entre as obras a cargo de cada uma das Consorciadas, sendo as comunicações enviadas para o dono de obra, muitas vezes, resultado de um mero trabalho de compilação, pelo que nunca poderiam nem teriam as Consorciadas a obrigação de conhecer diretamente o desenrolar dos trabalhos das restantes. c)Mais, no caso especifico da Reclamação por Sobrecustos que temos vindo a referir, resulta, inclusive, do depoimento do Engenheiro A... (sessão de julgamento de 5 de outubro de 2015, das 00h02m18s a 00h06m23s), colaborador da N... (empresa mandatada para proceder à elaboração da reclamação), que os responsáveis pela elaboração da Reclamação fizeram essencialmente um trabalho de compilação de informação entregue pelas Consorciadas e de tratamento de dados por forma a que os valores peticionados fossem o mais elevados possível (numa perspetiva de maximização), não tendo direto conhecimento do sucedido em cada uma das obras. 11ª.–O recurso quanto aos quesitos 44.º-b, 87.º, 99.º, 100.º e 101.º e a suposta limitação de valoração da prova pericial: a)A Recorrente afirma que aos quesitos 44.º-B, 87.º, 99.º, 100.º e a 101.º, deve ser dada resposta positiva. Em primeiro lugar, coloca em crise o despacho do Tribunal a quo, de 12 de março de 2015, que recusou a entrega aos peritos de elementos adicionais, alegação que carece de qualquer fundamento, ainda para mais atendendo a que o despacho em questão não foi sequer, à data, impugnado. Ademais, cumpre referir que os Peritos solicitaram, em sede de pedido de esclarecimentos, documentação adicional, a que tiveram acesso. Porém, a documentação que a Recorrente refere – e cuja entrega foi negada pelo Tribunal a quo – não foi em qualquer momento solicitada pelos Peritos, sendo entregue extemporaneamente e de motu proprio, o que carece de fundamento legal. b)Contudo, ainda que se aceitasse a entrega de tais documentos aos Peritos, deve ter-se em conta que os mesmos foram elaborados pela própria Recorrente, sob a orientação da Testemunha Engenheiro P... – funcionário da Recorrente que exercia por conta desta a função de diretor de obra – o que, naturalmente, não permitiria que aos mesmos fosse concedida credibilidade e força probatória. c)Mais credível se revela, por outro lado, o depoimento da testemunha P..., responsável pela Fiscalização e sem ligação profissional a nenhuma das Partes (sessão de 6 de outubro de 2015, das 1h13m01 a 1h25m00s), sobre a ocorrência e volume das alegadas sobreescavações, afirmando que era comum a existência de sobreescavações e que a possibilidade de uma tal variação, tal como a aplicação adicional de betão, se encontra usualmente englobada no preço do empreiteiro. Ademais, refere que os volumes das sobreescavações nunca foram verificados pela Fiscalização. 12ª.–O recurso quanto aos quesitos 7.º, 58.º, 67.º, 74.º e 129.º e 15.º, 32.º, 58.º, 59.º, 64.º a 67.º, e 74.º a 79.º (o manifesto empolamento da reclamação): a)A Recorrente pretende ver provados o quesitos 7.º, 58.º, 67.º, 74.º e 129.º, 15.º, 32.º, 58.º, 59.º, 64.º a 67.º, e 74.º a 79.º (valores dos prejuízos), escudando-se na tese segundo a qual não se pode ter por provado o empolamento do valor peticionado em sede de Reclamação. b)Todavia, resulta claro e perfeitamente explicitado, em especial (mas não apenas), nos depoimentos dos Engenheiros Z... e A... que i) os custos de estaleiro foram calculados presumindo uma “carga máxima”, que ii) nos custos com a estrutura central se optou por fazer referência aos valores máximos usualmente aceites e que iii) os custos atinentes ao financiamento foram abstratamente calculados, sem que tenha sido levado em conta um efetivo financiamento ou um cálculo concreto do desaproveitamento de oportunidades de rentabilização de capitais próprios. c)Especificamente no depoimento do Engenheiro A... (sessão de julgamento de 5 de outubro de 2015, entre as 00h08m19s e 00h11m55s) é dito que dos nove milhões de euros da Reclamação, cerca de seis eram correspondentes a encargos de estaleiro e estrutura central, valores esses que foram feitos constar da Reclamação pelo valor máximo possível, tendo ficado claro que não era, naquela fase da obra, necessária toda a estrutura calculada. d)A mesma testemunha reiterou ainda (sessão de julgamento de 5 de outubro de 2015, entre as 00h20m14s e 00h25m36s), que o estaleiro de obra não necessita a todo o tempo da mesma carga, ainda menos quando o “core da empreitada” se encontra já finalizado, e resta apenas concluir, como sucedeu no caso, menos de 5% da empreitada. e)Assim, ao contrário do alegado pela Recorrente, não colhe a tese segundo a qual a fundamentação da resposta aos quesitos referidos teria por base afirmações “de teor totalmente genérico e vago, absolutamente destituídas de concretização de demonstração objetiva”). f)Igual atenção deve ser dada ao mesmo depoimento, na mesma sessão de julgamento (entre as 00h20m14s e 00h25m36s), onde reitera o que se vem referindo. g)Por fim, também quanto ao pedido de indemnização fundado na revisão de preços, o valor reclamado foi calculado como se não tivesse havido qualquer atraso por parte do Consórcio, determinando a revisão de preços com base em planos de trabalhos não aprovados (cf. Reclamação que constitui o Doc. n.º 16 junto com a Petição Inicial). Porém, da análise dos Docs. 42, 47 e 51 juntos com o requerimento de prova da Recorrente, resulta que ocorreu um efetivo atraso na execução da obra, não tendo a Recorrente logrado provar que, como seria exigível, o cálculo da indemnização peticionada tivesse assentado em planos de trabalho aprovados. 13ª.–O recurso quanto aos quesitos 2.º e 3.º: a)A Recorrente pretende que se deem como provados os quesitos 2.º e 3.º, considerando o Tribunal ad quem que a dupla condição da Recorrida – de líder do Consórcio e sócia da V... – a condicionou na sua atuação a favor do Consórcio. Pese embora a irrelevância da alteração da resposta a estes quesitos para a procedência da causa, certo é que, de qualquer modo, tal decisão não poderia ser alterada. b)Em primeiro lugar, resulta dos depoimentos da Engenheira J... (sessão de julgamento de 28 de setembro de 2015 entre as 00h19m45s e 00h23m58s) e Engenheiro J... (sessão de julgamento de 28 de setembro de 2015, das 00h10m45s e 00h12m46s, 1.ª parte) que a apresentação de tal reclamação pelo Consórcio contra a V... era, na verdade, neutra, não podendo assim representar um qualquer conflito de interesses. Isto porque, os valores que excedessem o envelope financeiro atribuído à V... seriam assumidos pela Região Autónoma, e caso o saldo fosse inferior a um tal valor, esse limite seria entregue à região. c)Por outro lado, como resulta do depoimento da Engenheira J... (sessão de julgamento de 28 de setembro de 2015, 00h11m19s e 00h15m04s), “[t]odo o acompanhamento técnico das obras, toda a correspondência entre empreiteiro e fiscalização, na sua grande parte, era todo ele feito diretamente entre o empreiteiro e a RAMEDM, era quem tinha, efetivamente, condições, quem tinha responsabilidade por tudo aquilo (…)”. Assim, a V... tinha um papel, essencialmente, de gestão administrativa, sendo a interlocutora como a Região Autónoma (através da Secretaria do Equipamento Regional). d)Resulta ainda do depoimento da Engenheira J... que em momento algum o Administrador da V... designado pela A... atuou em termos diferentes dos restantes administradores, não se evidenciando qualquer conflito de interesses (cf. declaração acima referida, entre as 00h26m23s e 00h29m17s). No mesmo sentido vai o depoimento da testemunha Engenheiro S..., ex-Secretário Regional (sessão de julgamento de 28 de setembro de 2015, entre as 00h03m03s e 00h09m04s). Não resulta, pois, provada a existência de conflito de interesses. 14ª.–O recurso quanto ao quesito 39.º: Quanto ao quesito 39º, apenas considerado parcialmente provado, alega a Recorrente a verificação de um “vício de desconsideração e desvalorização de elementos documentais de prova constantes dos autos”. Ora, tal pretensão é ininteligível, porquanto o plano de trabalhos entregue em janeiro de 2008 não se encontrava, nos termos do Doc. n.º 33 junto com o requerimento de prova da Recorrente, em condições de ser aprovado, pelo que tal pretensão não pode senão ser desconsiderada. 15ª.–O recurso quanto ao quesito 47.º: a)Igualmente quanto a este quesito, desconhece a Recorrida a utilidade de uma tal pretensão (ainda mais considerando que a responsabilidade pela definição dos trabalhos em causa não é matéria de facto, mas de direito). b)De qualquer modo, contrariamente ao que alega a Recorrente, é inequívoco que tal definição competiria em primeira mão ao empreiteiro, por ter a seu cargo a elaboração do projeto de execução. Isto é o que resulta, aliás, das exigências quanto ao teor do projeto de execução constantes da alínea b.10) do
13.19.3.7. do Caderno de Encargos (cf. p. 88), junto com o requerimento de prova da Demandada, ora Recorrida. 16ª.–O recurso quanto ao quesito 55.º: a)Quanto ao quesito 55.º – que o Tribunal a quo considerou não provado – alega a Recorrente tratar-se de “omissão e desconsideração de elementos documentais de prova”, por resultar o teor do mesmo de documentos juntos aos autos.
Explicação por IA a partir do texto oficial da lei. Orientativa, não substitui aconselhamento jurídico.