Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 18588/16.2T8LSB-L.L1-1 Relator: FÁTIMA REIS SILVA Descritores: CONTRATO DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DEVER DE INFORMAÇÃO CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS ÓNUS DA PROVA CAUSALIDADE Nº do Documento: RL Data do Acordão: 01/14/2025 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PROCEDENTE Sumário: 1 - A relação entre o intermediário financeiro e o cliente é obrigacional pois o cliente (credor), tem o direito de exigir ao intermediário financeiro (devedor), a realização de uma prestação proveniente da sua atividade de intermediação financeira – gera-se uma relação obrigacional complexa e duradoura, iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes. 2 - No âmbito de responsabilidade contratual derivada da relação estabelecida entre o A., como cliente, e uma instituição bancária, enquanto intermediário financeiro, a regra do art.º 500º do CC, prevista para a responsabilidade extracontratual, não é aplicável, antes o sendo a regra do art.º 800º nº1 do CC. Nestes casos, o intermediário financeiro responde diretamente pelos seus atos. 3 - Não estando o tribunal vinculado pela jurisprudência uniformizada no AUJ nº 8/2022, literalmente não aplicável, dado o teor dos arts. 7.º, nº 1, 312º nº 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31/10, há que se reconhecer que o referido Decreto Lei nº 357-A/2007, de 31/10 não introduziu, neste particular, nenhuma alteração que invalide a aplicação do argumentário da jurisprudência uniforme, que assim deve ser seguida. 4 – Para determinação da ilicitude por violação do dever de informação do intermediário financeiro, o que incumbe provar ao cliente/lesado é a violação objetiva do dever de informação, ou seja, omissão de informações relevantes para a tomada de decisão ou prestação de informação falsa. Ao intermediário financeiro cabe a prova de que a informação que prestou revestia as qualidades necessárias (completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, proporcional). 5 - Tratando-se de uma regra geral aplicável a todos os deveres do intermediário financeiro, o princípio da proporcionalidade inversa, previsto no art.º 312º nº 2 do CVM, é aplicável em função dos concretos factos apurados e independentemente da concreta relação contratual estabelecida, não se confundindo com o dever de adequação em sentido estrito. 6 - Não podemos considerar o dever de informação do intermediário financeiro cumprido apenas com base na existência de cláusulas contratuais e declarações padronizadas, cujo ónus de comunicação efetiva cabe ao intermediário financeiro, nos termos dos arts. 321º nº3 do CVM e 5º nº3 do DL nº 446/85, de 25/10, havendo que apreciar, em concreto, se foi efetivamente cumprido o dever de informação. 7 - A comunicação da informação tem que ser adaptada ao cliente em concreto, aos seus conhecimentos e experiência: no preenchimento do art.º 7º do CVM, o intérprete-aplicador deve promover um preenchimento proporcional, que atente, especialmente, à natureza dos clientes, aos serviços prestados, aos instrumentos financeiros envolvidos, à complexidade da operação, aos riscos associados e aos meios de comunicação empregues. 8 - Conjugando o perfil do cliente apurado, de avançada idade, baixa escolaridade e grande iliteracia financeira, a relação de confiança com o intermediário financeiro e as motivações do investimento, de preservação das poupanças resultantes de toda uma vida de trabalho, resulta que este cliente em concreto tomaria a afirmação de “semelhante a um depósito a prazo”, com capital garantido, como uma afirmação literal e não apenas como uma afirmação de produto de baixo risco, como o entenderia um declaratário investidor médio. 9 - A culpa traduz-se no facto de o intermediário não ter adotado a conduta prevista na lei quando devia tê-lo feito. A qualidade profissional do banco e o perfil não qualificado do cliente refletem uma a maior censurabilidade da conduta daquele ao omitir informações relevantes e ao transmitir informações falsas com vista a garantir a subscrição de determinados produtos financeiros, o que se traduz em culpa grave. 10 - A não aceitação de propostas de mitigação de um dano já integralmente consumado – a liquidação dos produtos acompanhado de uma solução comercial -, não causa o dano e não contribui para o seu agravamento. Quanto muito poderia minorar o dano, mas essa (não aceitar uma proposta suscetível de diminuir um dano já integralmente produzido) não é uma conduta que esteja contemplada no nº1 do art.º 570º do CC. 11 – O ónus da prova dos factos que integram os requisitos do enriquecimento sem causa, quando invocado como exceção, cabe ao réu que os invoca. 12 – A responsabilidade emergente da execução de ordens de subscrição de valores mobiliários emitidas no quadro de um contrato de intermediação financeira que associa a conta de depósito e registo de instrumentos financeiros a uma conta à ordem solidária pode ser feita valer por apenas um dos titulares, podendo o tribunal conhecer integralmente do pedido nos termos do disposto no art.º 32º nº 2 do CPC. 13 - No caso concreto, da conjugação do perfil conservador e motivações apuradas do A. (rentabilizar o produto de uma vida de trabalho) resulta claramente uma aversão ao risco. Mas não se tendo, porém, apurado que, se o A. tivesse sido concretamente informado de que a subscrição daqueles produtos tinha risco de perda de capital, a não teria feito, não temos preenchido o elemento naturalístico do nexo de causalidade, a condição sine qua non da qual se poderia extrair, como base no globo da prova produzida, o elemento abstrato do referido nexo de causalidade. (Da responsabilidade da relatora – art.º 663º nº 7 do CPC.) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes da Secção de Comércio do Tribunal da Relação de Lisboa 1. Relatório MC, intentou a presente ação declarativa de verificação ulterior de créditos contra Massa insolvente de Banco Espírito Santo, SA, Credores da massa insolvente de Banco Espírito Santo, SA e Banco Espírito Santo, SA Pedindo seja a presente ação julgada procedente por provada e, consequentemente, seja reconhecido o crédito do reclamante no montante de € 343.100,00. Para tanto alegou, em síntese, ser cliente do Banco Espírito Santo, SA (doravante BES) há vários anos, com um perfil conservador, e que, em janeiro de 2013 e fevereiro de 2014, pretendendo renovar a aplicação das suas poupanças lhe foi proposto um produto semelhante a um depósito a prazo, tendo assinado os documentos que supunha destinarem-se à constituição de um depósito a prazo e entregue € 343.100,00 no total. Nunca assinou qualquer contrato de aplicação financeira ou contrato de intermediação financeira, nem lhe foi entregue qualquer documento. Os negócios de intermediação financeira celebrados em nome do A. pelo BES são nulos, nos termos do disposto no art.º 321º do CVM. Apenas em agosto de 2014, quando pretendeu levantar o montante em causa ficou a saber não ter constituído um depósito a prazo, por falta de liquidez dos títulos subscritos. Citados os RR., contestaram a massa insolvente do Banco Espírito Santo, SA e Banco Espírito Santo, SA, em liquidação, pedindo sejam julgadas procedentes as exceções invocadas de extemporaneidade da ação, preterição de litisconsórcio necessário e de prescrição do direito de indemnização, caso assim não se entenda seja a ação julgada improcedente por não provada. Para tanto alegaram, em síntese: - o prazo para a reclamação de créditos nos presentes autos terminou em 08/03/2019, pelo que a presente verificação ulterior de créditos, apresentada em 19/12/2016, o foi quando ainda decorria o prazo para reclamação de créditos nos termos do art.º 128º do CIRE, sendo, assim, extemporânea nos termos do disposto no art.º 146º nº1, 1ª parte do CIRE, devendo ter lugar a absolvição da instância; - o crédito reclamado é um crédito indemnizatório baseado na violação pelo BES dos seus deveres enquanto intermediário financeiro, responsabilidade essa que tem que ter em consideração o disposto no art.º 6º nº5 do CSC, pelo que, nos termos do art.º 500º nº1 do CC, para que o BES seja responsável enquanto comitente, terá que ser previamente apurada a responsabilidade de algum dos seus representantes, agentes ou mandatários, como comissários. Não tendo sido demandada qualquer dessas pessoas há preterição de litisconsórcio necessário legal que impõe a absolvição da instância. Se o BES tivesse que se defender da responsabilidade de terceiro, nomeadamente após a medida de resolução, tal violaria o direito a uma tutela judicial efetiva e os princípios da igualdade de armas e do processo equitativo previstos nos arts. 13º e 20º da CRP; - o prazo de prescrição quanto ao direito de indemnização prescreve no prazo de três anos, nos termos do art.º 498º nº1 do CC; o A. teve conhecimento da situação do BES pelo menos em 03/08/2014, data em que foi aplicada a medida de resolução. A regra do art.º 100º do CIRE apenas opera quanto ao BES e não quanto a qualquer dos seus comissários, pelo que, quanto a estes, e, consequentemente, quanto ao BES, o crédito ora reclamado prescreveu; - no mais defenderam-se por impugnação, alegando que ainda que o Novo Banco ofereceu soluções comerciais aos titulares de ações como as detidas pelo A., pelo que qualquer valor a receber terá que ser deduzido daqueles e ainda que a conta através da qual foram efetuadas as operações não era titularidade apenas do A., pelo que a indemnização terá que ser correspondente a metade. Admitido o exercício do contraditório veio o A. responder às exceções, pedindo a respetiva improcedência, alegando, em síntese, que a verificação ulterior de créditos é uma forma de reclamação de créditos, estarem verificados todos os pressupostos da responsabilidade do R. BES nos termos dos nºs 1 e 2 do art.º 500º do CC e que, no caso, é aplicável o prazo de prescrição ordinário, ainda não decorrido. Em virtude do falecimento do A., foram habilitados os respetivos herdeiros. HC, RC, LC, LMC e JC. Realizou-se audiência prévia e foi proferido despacho saneador no qual foram julgadas improcedentes as exceções de preterição de litisconsórcio necessário legal e de inadmissibilidade da ação de verificação ulterior de créditos e relegado para final o conhecimento da exceção de prescrição. Foi fixado o valor da causa e foi fixado o objeto do litígio e indicados os temas da prova. Realizou-se audiência de julgamento e foi proferida sentença, em 02/04/2024, na qual foi decidido: “Pelo exposto, vistos os factos provados à luz das disposições legais aplicáveis, julgo a presente acção parcialmente procedente e em consequência:

1. a)Julgo reconhecido e verificado o crédito reclamado no valor global de € 267.710,60, a graduar como crédito comum;
2. b)Absolvo os réus e demais credores do restante peticionado.
3. c)Custas pelos autores e pelos réus na proporção do decaimento, fixando-se este em 20% e 80%, respectivamente, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário que beneficiam estes últimos. Registe e notifique.” Inconformados apelaram Banco Espírito Santo, SA (em liquidação) e respetiva massa insolvente, pedindo seja o presente recurso julgado procedente, sendo julgada procedente a exceção dilatória de preterição de litisconsórcio necessário e a sentença revogada e substituída por acórdão que julgue a ação improcedente por não provada, apresentando as seguintes conclusões: “A. O presente recurso tem por objeto a sentença do Tribunal a quo que julgou parcialmente procedente o pedido dos recorridos, reconhecendo e verificando o seu crédito, como comum, ao abrigo do regime da responsabilidade do BES enquanto intermediário financeiro, por supostos danos decorrentes da alegada violação de deveres de informação, no montante total de € 267.710,60 (duzentos e sessenta e sete mil, setecentos e dez euros e sessenta cêntimos). B. Sentença essa que, porém, enferma de nulidade, por falta de fundamentação e omissão de pronúncia. C. Para além de enfermar de manifestos erros de julgamento, desde logo, da matéria de facto. D. Mormente, na medida em que assenta, essencial e indevidamente, em segmentos do depoimento de parte prestado por um sucessor processual (filho) do primitivo autor. E. Assim acolhendo a retórica, constante da petição inicial, de que o autor estaria convencido de que, por culpa do BES, aplicava os seus fundos em depósitos a prazo, e não ações preferenciais, nesse banco. F. O que não corresponde à realidade e consequentemente não vem demonstrado pelos demais elementos de prova, documental e testemunhal, totalmente menosprezados pelo Tribunal a quo. G. Em especial, os documentos de ordem de compra/subscrição e de venda das ações preferenciais em crise e o depoimento da testemunha JOC. H. Ao que acresce que, independentemente disso, a sentença padece de graves erros no julgamento da matéria de direito, cuja correção sempre impõe a total improcedência da ação. I. A final, o objeto do presente recurso incide ainda, ao abrigo do disposto nos artigos 510.º, n.º 1, alínea a), e 644.º, n.º 3, do Código do Processo Civil (“CPC”), sobre a decisão de improcedência da exceção dilatória de preterição de litisconsórcio necessário legal, proferida que foi pelo Tribunal a quo em sede de despacho saneador, como segue. Assim, 2. Da exceção dilatória de preterição de litisconsórcio necessário legal J. No que concerne à mencionada exceção dilatória de preterição de litisconsórcio necessário legal, é errónea a decisão do Tribunal a quo que concluiu pela sua improcedência. K. Desde logo, porquanto enquadrou o Tribunal a responsabilidade em crise nos presentes autos no âmbito da responsabilidade contratual. L. Sem, para mais e como se impunha, atender ao preceituado nos artigos 6.º, n.º 5, do Código das Sociedades Comerciais e 500.º, n.º 1, do Código Civil (“CC”), invocados que foram pelos recorrentes. M. Preceitos legais esses dos quais resulta que, para que pudesse o BES, enquanto comitente, ser eventualmente responsabilizado pelo crédito que constitui objeto dos presentes autos – o que se rejeita -, sempre se impunha a demanda e apuração da concreta responsabilidade civil do respetivo comissário. N. Foi, pois, preterido litisconsórcio necessário legal, mais se violando, manifestamente, o direito do BES a uma tutela judicial efetiva e os princípios da igualdade de armas e do processo equitativo, consagrados que vêm nos artigos 13.º e 20.º da Constituição da República Portuguesa. O. Pelo que, mal andou o Tribunal ao julgar improcedente tal exceção dilatória, que sempre se verifica, como cumpre decidir, ao abrigo e para efeitos do disposto nos artigos 33.º, n.º 1, 576.º, n.ºs 1 e 2 e 577.º, alínea e), do CPC. 3. Da nulidade da sentença recorrida P. Carece a sentença recorrida de suficiente fundamentação quanto à decisão sobre a matéria de facto, em violação do disposto no artigo 607.º, n.º 4, do CPC. Q. O Tribunal omitiu os fundamentos da sua decisão a respeito do ponto 6) dos temas de prova fixados no despacho saneador, R. E, bem assim, da valoração de toda a prova documental constante dos autos, com exceção do documento n.º 4 junto aos mesmos com a contestação. S. Limitando-se a tecer considerações genéricas e, diríamos mesmo, abstratas. T. Acresce que, contrariamente ao estatuído no artigo 608.º, n.º 2, primeira parte, do CPC, mais se absteve o Tribunal a quo de, como se impunha, se pronunciar sobre todas as questões colocadas à sua apreciação. U. Designadamente, as constantes, por um lado, dos artigos 223.º, 224.º e 229.º a 232.º e, por outro, dos artigos 233.º a 241.º da contestação, que respeitam à determinação do exato montante que, caso estivessem verificados os pressupostos da responsabilidade do BES – o que por mera cautela de patrocínio se equaciona -, em conformidade com o disposto nos artigos 473.º, 564.º e 570.º do CC. V. Termos em que, enferma a Sentença recorrida de nulidade, à luz do preceituado nos artigos 607.º, n.ºs 3 e 4, 608.º, n.º 2, e 615.º, n.º 1, alíneas
4. b)e d), do CPC, cuja sanação, nos termos e para efeitos dos artigos e 615.º, n.º 4, in fine, e 665.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, se impõe e ora se requer. 4. Dos erros no julgamento da matéria de facto W. Sem prejuízo, são ainda flagrantes os erros na apreciação da prova e no julgamento da matéria de facto pelo Tribunal a quo, relativamente aos factos dados como provados sob os n.ºs 43), 44), 51), 59), 60), 61, 77) e 78), e aos factos dados como não provados nas alíneas d), e), f), g),
5. h)4) e 5), i), j), k), l), m), n),
6. o)e
7. q)da sentença recorrida. X. Impondo-se, assim, como o dispõe o artigo 622.º, n.º 1, do CPC, a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, no sentido infra explanado. Primeiramente, Y. Ao decidir que o autor primitivo sempre acreditou que estava a constituir depósitos a prazo, o Tribunal a quo seguiu condescendentemente a deturpada conceção da realidade que foi por aquele apresentada e mantida pelos recorridos, Z. Sem qualquer suporte, contudo, nos elementos de prova produzidos nos autos. AA. Especificando, o Tribunal decidiu estarem provados os factos 43) e 44) da sentença recorrida, respeitantes aos extratos que foram enviados pelo BES para a residência do autor primitivo em França, BB. Mas omitiu igual decisão, que se impunha, relativamente aos avisos de lançamento das operações sobre valores mobiliários e declarações de movimentos de registo e depósito de valores mobiliários, juntos como documentos n.º 5 e 6 com a contestação. CC. Antes tendo, inexplicavelmente, e sem que se verifique qualquer critério diferenciador no que respeita a tais documentos, decidido não estarem provados os factos apostos nas alíneas
8. e)e g). DD. A tal respeito, a única referência probatória foi a declaração, prestada pelo próprio recorrido RC, de não os conhecer, EE. Como é natural, uma vez que este não residia com o seu pai, primitivo autor, nem tampouco era o destinatário de tal correspondência (cfr. minutos 00:27:55 a 00:30:28 e 00:36:00 a 00:36:02 do depoimento de parte prestado por RC). FF. Acrescendo que tais documentos foram impugnados nos mesmos termos em que o foram os sobreditos extratos, i.e., com base no preceituado no artigo 374.º, n.º 2, do CC. GG. O que, sublinhe-se, não tem qualquer cabimento, sendo insuscetível de produzir, no plano da valoração da prova, o efeito pretendido pelo impugnante, autor primitivo, pois os documentos em causa não contêm declarações imputadas ao mesmo. HH. E, para cúmulo, o documento n.º 5 não inclui, sequer, qualquer assinatura, nem é manuscrito. II. Pelo exposto, devem então os pontos 43) e 44) do acervo da matéria provada ser alterados, o que se requer, deles passando a constar o seguinte: 43) O autor MC recebia extractos com a epigrafe “carteira de Títulos”, avisos de lançamento das operações sobre valores mobiliários e declarações de movimentos de registo/depósito de valores mobiliários. 44) Estes documentos iam para a residência do autor em França, sita em …, Meung sur Loire. JJ. Mais devendo ser incluídos no acervo de factos provados os elencados sob as alíneas
9. e)e
10. g)da sentença recorrida. KK. Por sua vez, cumpre ainda alterar o facto constante do ponto 51), que foi enxertado pelo Tribunal a quo no acervo de factos provados da sentença recorrida. LL. Pois que, não se vislumbrando qualquer fundamento para tal adição, mais se constata que a mesma está prejudicada pelo facto devidamente dado como provado no ponto 52) da sentença recorrida. MM. A saber, o facto que consiste em a relação em crise nos presentes autos se ter estabelecido somente entre o autor primitivo e o BES, ao que nada obsta a atuação do recorrido RC como seu mero núncio. NN. Ademais, cumpre notar que a convicção do Tribunal a quo no que concerne a tal facto vem exclusivamente fundada no depoimento de parte prestado pelo recorrido. OO. Depoimento esse cujas declarações, como é consabido e foi já reiteradamente esclarecido na jurisprudência, não podem servir de fundamento único para formar a convicção do Tribunal, porquanto não são, por natureza, isentas ou desinteressadas. PP. Assim, deve também ser eliminado o ponto n.º 51) do acervo dos factos provados, o que se requer. QQ. Ademais, e de novo, erroneamente, deu ainda o Tribunal a quo como não provados os factos constantes das alíneas d), f),
11. h)4 e 5, k), l), m), n),
12. o)e q), e paralelamente, como provados, os factos n.º 59), 60) e 61). RR. Desde logo, pois que ficou suficiente demonstrada a alegação, pelos recorrentes, de que por diversas ocasiões e pelo menos desde 2008, o autor primitivo vinha investindo em valores mobiliários junto do BES, inclusive, Séries Comerciais de Ações Preferenciais, SS. Designadamente, mediante os extratos bancários, que o autor primitivo recebia na sua residência em frança (cfr. documento n.º 5 junto com a contestação e factos 43), 44), 45) e 46) do elenco de factos provados na sentença). TT. Extratos esses cuja impugnação pelo autor primitivo se traduziu, apenas, e mais uma vez, na alegação de que o mesmo nunca os recebeu, que é falsa, como o demonstram os demais factos provados, a par da invocação, desprovida de qualquer cabimento, do regime previsto no artigo 374.º, n.º 2, do CPC. UU. Regime esse do qual não podia ter sido extraído qualquer efeito pelo Tribunal a quo, antes se impondo que tais documentos, uma vez livremente apreciados pelo Tribunal, tivessem sido julgados demonstrativos do alegado. VV. Especialmente, porquanto no mesmo sentido se pronunciou, com conhecimento direto dos factos e de forma isenta, a testemunha JOC. WW. Cujas declarações foram injustificadamente menosprezadas pelo Tribunal, que não tomou em conta a abrangência das funções desempenhadas por tal testemunha, enquanto gerente bancário, bem como o tempo decorrido desde a ocorrência dos factos, como natural justificação para o carácter porventura menos detalhados do seu depoimento. XX. Sendo que, não obstante, a testemunha JOC esclareceu ao Tribunal, de forma clara, o essencial no que concerne ao tipo de aplicações feitas pelo autor primitivo, à consciência por este de que se tratava de um produto seguro e às razões pelas quais MC por ele tinha optado (taxa de juro especialmente favorável e possibilidade de fugir à tributação fiscal dos rendimentos). YY. Mais tendo a testemunha manifestado a sua genuinidade e consequente credibilidade ao não se ter limitado a evidenciar a parte dos factos favoráveis à posição do BES (que ao tempo era a sua), antes contando a história de modo em nada elaborado (cfr. minutos 00:17:08 a 00:18:46 e 00:29:35 a 00:30:51 da gravação do depoimento prestado pela testemunha JOC). ZZ. E procedeu ainda a sobredita testemunha à explicação dos motivos e preciso contexto em que o autor primitivo foi precisamente optando por subscrever ações preferenciais, em contraposição a depósitos a prazo (cfr. minutos 00:09:18 a 00:14:05 e 00:39:55 a 00:42:08 do depoimento prestado pela testemunha JOC). AAA. Motivos e opção esses que o próprio depoimento de parte de RC atesta (cfr. minutos 00:59:20 a 01:11:15 do depoimento de parte prestado por RC). BBB. É então este o contexto em que, nos anos de 2013 e 2014, o autor primitivo teve iniciativa de contactar a agência do BES em Fafe, para renovar a aplicação das suas poupanças. CCC. E optou, nessa sede, por subscrever as ações preferenciais em crise nos presentes autos, fazendo-se representar, para esse efeito, pelo seu filho RC, DDD. Quem -, como o confirmou o próprio, não obstante ter, inicialmente e por absurdo, o autor primitivo impugnado tais documentos -, assinou os documentos de ordem de compra/subscrição e de venda das ações preferenciais, a seu pedido e sob as ordens de seu pai (cfr. facto provado 49) da sentença e minutos 00:27:55 a 00:30:28 do depoimento de parte prestado por RC). EEE. Foi por meio de tais documentos de ordem de compra/subscrição e de venda de ações preferenciais assinados que declarou o autor primitivo o seguinte: «
13. a)Declaro (…) que para todos os efeitos legais, conheço e aceito as condições da operação, as comissões e custos devidos pela realização da presente operação, compreendo os riscos envolvidos e possuo todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, tendo sido informado pelo Banco que a respetiva ficha técnica ser-me-á disponibilizada, caso a solicite;
14. b)Declaro ter sido avisado de que a minha recusa em fornecer informação necessária à realização do teste de adequação impede a determinação do meu perfil de investidor» (cfr. facto provado 53) da sentença). FFF. Estando tais declarações dotadas de força probatória plena, nos termos e para efeitos do artigo 374.º, n.º 1, do CC. GGG. Sobre a qual, sem prejuízo do disposto no artigo 393.º, n.º 3, do CC, e atento o contexto supra explanado, mal andou o Tribunal a quo ao fazer prevalecer a prova testemunhal e por depoimento de parte. HHH. Em especial, quando não vem, por qualquer meio, demonstrado nos presentes autos que estivesse MC convicto de que estaria a subscrever depósitos a prazo, e assim o desejasse. III. Não tendo sequer o autor primitivo verdadeiramente alegado nesse sentido (cfr. artigo 11.º da petição inicial). JJJ. E atento que vem a decisão recorrida em sentido divergente, essencialmente fundada na excessiva e indevida valoração do depoimento de parte prestado por RC, como se salientou. KKK. O que se afigura especialmente grave, no caso concreto, pelo facto de, não obstante RC ter sucedido na posição processual do autor primitivo, ser incontestável que o mesmo não pode, efetivamente, substituir-se a MC na corroboração do que este efetivamente conhecia e intimamente pretendia. LLL. Tanto mais que não detinha a confiança de seu pai no tocante à sua gestão financeira, como o próprio concedeu (cfr. facto provado 63) da sentença e minutos 00:16:35 a 00:22:30 do depoimento de parte prestado por RC). MMM. Antes vindo corroboradas as declarações constantes desses documentos pela testemunha JOC, que esclareceu a concreta informação que detinha MC aquando da subscrição das ações preferenciais em crise (cfr. minutos 00:20:26 a 00:21:09, 00:22:12 a 00:24:38 e 00:32:06 a 00:32:54 do depoimento prestado pela testemunha JOC). NNN. Informações essas a que acrescem ainda aquelas que, mediante o “Contrato de Registo e Depósito de Instrumentos Financeiros” celebrado a 10.07.2008 entre o BES e o AUTOR primitivo, e por este subscrito, e respetivo “Anexo I - Deveres de Informação a Investidores”, este último, inequivocamente, detinha (cfr. factos provados 39), 54) e 55) da sentença). OOO. Por todo o exposto, deve então ser alterada a decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto, o que se requer, passando a incluir-se entre os factos provados aqueles ora constantes como não provados a alíneas f), g), k),
15. h)4) e 5, m), n),
16. o)e
17. q)da sentença recorrida. PPP. Passando, consequentemente, o facto 59) a constar do elenco de factos não provados, e sendo alterados os factos 60) e 61), para que nos mesmos se passe a ler o seguinte: 60) A preocupação do autor era a rentabilização do dinheiro que ganhou em França, bem como as vantagens fiscais. 61) O autor quis investir o dinheiro que ganhou em França em coisa diferente de depósitos a prazo para garantir uma maior rentabilização do mesmo e beneficiar de vantagens fiscais. Por sua vez, QQQ. Já a respeito do resultado das propostas de acordo apresentadas a MC após a Medida de Resolução do BES, sem prejuízo da nulidade de que enferma a sentença recorrida, nos termos supra explanados, por absoluta falta de fundamentação da decisão do Tribunal a quo quanto ao ponto 6) dos temas de prova e bem assim, a respeito da apreciação dos documentos relacionados com tal matéria, RRR. Não podem os recorrentes, ainda que limitados no seu direito de defesa, deixar de notar que mal andou o Tribunal a quo ao dar como provados os factos apostos nos pontos n.ºs 77) e 78), e como não provados aqueles constantes das alíneas
18. i)e
19. j)da sentença recorrida. SSS. Concretamente, os factos n.ºs 77) e 78) não refletem, sequer, o que efetivamente alegaram os recorrentes a este respeito, nem tampouco encontram suporte nos documentos carreados para os autos. TTT. Designadamente, a minuta da solução comercial que foi apresentada ao autor primitivo no ano de 2015, a respeito das ações preferenciais emitidas pela Poupança Plus, constante de ofício do Novo Banco, S.A., de 30.06.2023, UUU. Na qual vem expressamente prevista a possibilidade de recuperação, pelo cliente, de 90% do valor investido nessas ações. VVV. Mais constando do mencionado ofício a expressa afirmação, pelo Novo Banco, S.A., de que «[o] Cliente não aceitou a solução proposta. Nem a solução comercial apresentada em 2015 nem a solução comercial apresentada em 2017.» WWW. Antes tendo o Novo Banco, S.A., procedido a pagamento na proporção das ações preferenciais emitidas pela Poupança Plus, correspondente a um total de € 75.389,40 (setenta e cinco mil euros), como o corrobora o extrato enviado com o ofício datado de 30.01.2024. XXX. Pelo que, vêm os recorrentes requerer a alteração da redação dos mencionados factos provados 67) e 68), passando a constar dos mesmos o seguinte: 77) O Novo Banco, S.A., apresentou ao Autor uma proposta de acordo em 2015 e em 2017 que lhe permitia recuperar, respetivamente, 90% e 75% do valor investido nas ações preferenciais emitidas pela Poupança Plus. 78) Os Autores não aceitaram as soluções comerciais propostas pelo Novo Banco, tendo recebido liquidez na proporção das ações preferenciais que detinham no capital da Poupança Plus. YYY. Já os factos não provados constantes das alíneas
20. i)e j), alegados que foram pelos recorrentes, resultam inequivocamente demonstrados nos autos. ZZZ. Nomeadamente, pelo já referido ofício do Novo Banco, S.A., datado de 30.06.2023, do qual consta a minuta da solução comercial proposta ao autor primitivo em 2015. AAAA. E bem assim, pelo também já mencionado ofício de 30.01.2024, que vem corroborar permanecer a titularidade de ações preferenciais emitidas pela EG Premium, como igualmente o faz o certificado de bloqueio junto aos autos por meio de ofício do Novo Banco, S.A., datado de 29.02.2024. BBBB. Pelo que, a final, deve ainda ser alterada a decisão sobre a matéria de facto, o que se requer, passando a incluir-se no rol de factos provados as alíneas
21. i)e
22. j)do acervo de factos não provados. 4. Dos erros no julgamento da matéria de direito CCCC. O Tribunal a quo concluiu estarem verificados os pressupostos da responsabilidade do BES, enquanto intermediário financeiro, pelos supostos danos em que incorreu o autor primitivo, em consequência da alegada violação de deveres de informação, nos termos do artigo 304.º-A, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários (“CVM”). DDDD. Conclusão essa que, note-se, não seria possível, tivesse o Tribunal devidamente apreciado a prova produzida e, em consequência, corretamente julgado a matéria de facto, nos termos acima esclarecidos. EEEE. Para além de, independentemente disso, estar afetada por manifestos erros no julgamento da matéria de Direito. FFFF. Não estando verificados quaisquer dos pressupostos – cumulativos – da responsabilidade do BES nos presentes autos. GGGG. Desde logo, no que respeita ao requisito da ilicitude, o Tribunal sustenta a sua convicção numa errónea inversão do ónus da prova contra o BES. HHHH. Inversão essa que carece de previsão legal e não encontra guarida na doutrina e jurisprudência, antes contrariando o entendimento já uniformizado da jurisprudência a respeito desta matéria, IIII. Explanado nos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça datados de 28.09.2023 (Processo n.º 17231/19.2T8L.SB.L1.S1) e 06.07.2023 (Processo n.º 1647/16.9T8PVZ.P1.S2). JJJJ. Sem prejuízo, o Tribunal a quo não aplicou devidamente o princípio da proporcionalidade na concretização do dever de informação que, no caso concreto, se impunha ao BES. KKKK. Em concreto, não tomou em devida conta, na sentença recorrida, que as ações preferenciais em crise são um instrumento não complexo, ao abrigo do disposto no artigo 314.º-D, n.º 2, do CVM. LLLL. Nem tampouco que no caso em apreço estamos perante uma relação de mera receção, transmissão e execução de ordens, nos termos e para efeitos das alíneas
23. a)e
24. b)do artigo 290.º, n.º 1, do CVM. MMMM. Ou, ainda, que não se aplica o dever de avaliação do carácter adequado da operação, previsto no artigo 314.º-D, n.º 1, do CVM, ao que concedeu, aliás, o autor primitivo (cfr. facto provado 53)
25. a)da sentença). NNNN. Fatores esses de que o autor primitivo estava informado por meio do contrato de intermediação financeira celebrado com o BES, a 10.07.2008, bem como o estava, pela mesma via, acerca dos riscos inerentes às ações preferenciais (cfr. factos provado 54) e 55) da sentença). OOOO. Mais tendo o mesmo procedido à seguinte declaração, mediante a subscrição dos documentos de ordem de compra/subscrição e de venda de ações preferenciais em crise nos presentes autos – realizada, em seu nome e representação, e conforme as suas precisas instruções, pelo seu filho RC: «[P]ara todos os efeitos legais, conheço e aceito as condições da operação, as comissões e custos devidos pela realização da presente operação, compreendo os riscos envolvidos e possuo todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, tendo sido informado pelo Banco que a respetiva ficha técnica ser-me-à disponibilizada, caso a solicite» (cfr. facto provado 53)
26. b)da sentença). PPPP. A qual, não tendo sido devidamente impugnada, e sem prejuízo do que mais vem dito, sempre teria de ser tida por suficiente para efeitos da verificação do cumprimento do ónus dos recorrentes. QQQQ. Sob pena de, assim não se considerando – sem conceder -, se ver verdadeiramente impossibilitada a prova do cumprimento dos deveres de informação que recaem sobre os intermediários financeiros, em indevido benefício do investidor negligente, ou até, daquele que esteja de má-fé, como foi já esclarecido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em um Acórdão datado de 11.07.2019 (Processo n.º 826/17.6T8AVR.P1.S2). RRRR. Pelo que, contrariamente ao decidido, sempre se impunha concluir não ter o BES violado quaisquer dos deveres de informação a que estava adstrito, ao abrigo dos artigos 7.º, n.º 1, e 312.º do CVM. SSSS. Como o era igualmente devido no que respeita ao pressuposto da culpa, sem prejuízo do disposto no artigo 304.º-A, n.º 2, do CVM. TTTT. Pois que, contrariamente ao que resulta ser a convicção do Tribunal a quo, a conduta do BES não merece qualquer juízo de censura, muito menos, um juízo de «culpa grave», sedeado em uma suposta conduta enganosa deste banco. UUUU. Sendo que foi já esclarecido na jurisprudência que o recurso a expressões como «produtos sem risco» ou a «produtos garantidos», na comercialização de instrumentos financeiros, frequentemente utilizadas, não consubstancia o intuito de enganar o investidor, mas, ao invés, tem o significado de investimentos não especulativos, sem riscos especiais a assinalar para além dos riscos normais de mercado que qualquer investimento comporta. VVVV. E bem assim, na própria sentença recorrida se concede que as ações preferenciais em causa constituem investimentos de risco relativamente baixo. WWWW. Ao que acresce que, no caso dos autos, e atenta a alteração da decisão sobre a matéria de facto supra requerida, e que sempre se impõe, é manifesto que tal risco somente se verificou pela situação de insolvência do BES, que não foi, nem poderia ter sido, antecipada. XXXX. Não estando, então, verificado o segundo pressuposto da responsabilidade do BES nos presentes autos. YYYY. Por sua vez, no que respeita ao terceiro pressuposto da responsabilidade civil em crise nos autos, bem andou o Tribunal a quo em deduzir ao montante que, incorretamente, julgou ser devido aos recorridos a quantia de 75.389,40 (setenta e cinco mil, trezentos e oitenta e nove euros e quarenta cêntimos), porquanto a mesma já lhes tinha sido entregue pelo Novo Banco (cfr. facto 79) da sentença). ZZZZ. Tal decisão deveria logicamente ter sido acompanhada – estivessem verificados os demais pressupostos ora em análise, o que se rejeita -, da dedução das quantias que o autor primitivo poderia ainda ter recebido se tivesse aceitado as propostas de reembolso/compra que lhe foram apresentadas, por força do artigo 570.º do CC (cfr. factos provados 73) a 77) da sentença), AAAAA. Bem como, do valor a liquidar das ações preferenciais emitidas pela EG Premium de que permanecem os recorridos titulares, conforme se evidenciou supra. BBBBB. Não se tendo, sequer, o Tribunal a quo pronunciado sobre tais montantes, assim padecendo a sentença recorrida de nulidade, como supra se demonstrou, da mesma resulta, então, o enriquecimento dos recorridos, sem qualquer causa, para além do dano efetivamente incorrido, para efeitos do artigo 473.º do CC. CCCCC. O que, evidentemente, não se poderá manter no nosso ordenamento jurídico. DDDDD. A final, mais decidiu o Tribunal a quo estar verificado o nexo de causalidade entre a alegada – mas inexistente - violação de deveres de informação pelo BES e o dano incorrido pelo autor primitivo. EEEEE. Vindo tal conclusão fundada, exclusivamente, na inversão pelo Tribunal do ónus da prova também quanto ao nexo de causalidade. FFFFF. O que, como o mesmo reconhece, não decorre de qualquer preceito legal, nem tem tido guarida na jurisprudência nacional, antes contrariando, novamente, jurisprudência uniformizada, como foi já esclarecido acima a propósito do pressuposto da ilicitude. GGGGG. Donde, mal andou o Tribunal a quo ao fazer inverter o ónus da prova deste último pressuposto da responsabilidade do BES, que pura e simplesmente, não se verifica. HHHHH. Não estando assim preenchidos quaisquer pressupostos da responsabilidade civil do BES, está a presente ação condenada à total improcedência.” Contra-alegaram os AA., pedindo seja negado provimento ao recurso, formulando as seguintes: “1 – Inicia a apelante as suas alegações com a invocação da exceção dilatória de preterição de litisconsórcio necessário legal, em nosso entender sem qualquer fundamento; 2 - A questão que se coloca é a de saber se a acção aqui em causa, tal como foi configurada pelo autor pressupõe e exige uma situação listisconsorcial. 3 - In casu, a apelante invocou que estaria verificada a excepção dilatória de preterição de litisconsórcio necessário legal, já que a responsabilidade do Banco Espírito Santo, S.A., enquanto comitente, dependeria de previamente ser apurada a responsabilidade de algum dos seus representantes, agentes ou mandatários, como comissários. 4 - Estatui o artigo 304.º, nº 5, do Código dos Valores Mobiliários, que “Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.” 5 - Ora, estabelecer que os deveres são aplicáveis aos colaboradores do intermediário financeiro não significa estabelecer a responsabilidade daquelas pessoas para com o cliente. 6 - Por força do artigo 304.º-A, nº 1 do Código dos Valores Mobiliários, “Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública”. A responsabilidade do intermediário financeiro é uma responsabilidade contratual, sendo certo que a obrigação cujo incumprimento responsabiliza o devedor (artigo 798º, do Código Civil) pode ser uma obrigação contratual como uma obrigação legal, pois onde o legislador não distingue não deve o aplicador da lei distinguir 7 - Nos termos do artigo 800º, nº 1, do Código Civil, “O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor”. Assim, é o intermediário financeiro que responde perante o cliente. 8 - Não há, pois, responsabilidade solidária entre banco e os seus funcionários. 9 – Segue a apelante as alegações, invocando a nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto e por omissão de pronúncia. 10 – Pelo que, só ocorre falta de fundamentação de facto e de direito da decisão judicial, quando exista falta absoluta de motivação ou quando a mesma se revele gravemente insuficiente, em termos tais que não permitam ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial. 11 – Por seu turno, a não apreciação de algum argumento ou razão jurídica invocada pela parte pode, eventualmente, prejudicar a boa decisão sobre o mérito das questões suscitadas. Porém, daí apenas pode decorrer um, eventual, erro de julgamento ou “error in iudicando”, mas já não um vício (formal) de omissão de pronúncia. 12 - Ora, do teor da decisão recorrida é perfeitamente possível alcançar o quadro factual e jurídico subjacente ao sentido decisório contido na mesma decisão, nomeadamente é possível alcançar, sem particular esforço, que o Juiz a quo definiu concretamente a matéria de facto relevante para a decisão da causa, discriminando ainda a factualidade não considerada provada, apreciando ainda os meios probatórios produzidos, designadamente do ponto de vista documental e testemunhal. 13 - Subsequentemente, na mesma decisão, subsumiu a factualidade assente ao Direito, fundamentando juridicamente a decisão em causa, concluindo fundadamente pela procedência parcial da ação. 14 - Assim, a fundamentação constante da decisão recorrida é a bastante para a decisão que ali era suposto ser proferida, sendo certo que é perfeitamente claro o enquadramento factual tido por assente e considerado relevante pelo tribunal de 1ª instância, assim como o quadro normativo aplicável e subjacente à decisão, permitindo, pois, aos respetivos destinatários exercer, de forma efetiva e cabal, a sua análise e a sua crítica, suscitando a sua reapreciação, como ora sucede nesta instância. 15 - Não pode, pois, sustentar-se que a sentença em crise seja nula por falta de fundamentação de facto e/ou omissão de pronúncia, pois que os pressupostos de facto e de direito que conduziram ao sentido decisório acolhido na mesma sentença se mostram nele evidenciados de forma objetiva, lógica e racional. 16 – Invoca, ainda, a apelantes erros no julgamento da matéria de facto, especificamente quanto aos factos jugados provados sob os nºs 43, 44, 51, 59, 60 e 61 e quanto aos factos julgados não provados sob as alíneas d), e), f),
27. g)
28. h)4) e 5), K), l), m), n),
29. o)e q). 17 – No entanto, as alterações propostas à matéria de facto não têm qualquer suporte documental ou testemunhal, resultante da prova recolhida nos presentes Autos, aliás, como bem se constata dos depoimentos supra transcritos, pelo que deve manter-se a decisão recorrida, em toda a sua extensão, no que concerne à matéria de facto considerada provada e não provada. 18 – Mantendo-se, assim, inalterada a douta decisão recorrida no que diz respeito ao exemplar julgamento da matéria de facto, também inexiste qualquer reparo quanto à subsunção da mesma que é feita em termos de direito. 19- Enquanto intermediário financeiro, incumbe ao Banco, com poderes e prerrogativas estatutárias de intermediação financeira previstas no do Código dos Valores Mobiliários e legislação conexa observar a disciplina consagrada naquele diploma, incumbindo-lhe a obrigação de pleno conhecimento das virtualidades e dos riscos dos produtos financeiros cuja venda intermedeia, orientando a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e, nesse relacionamento, os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, prestando todas as informações aos seus clientes sobre as reais características dos produtos financeiros transaccionados. 20 - De acordo com a disciplina consagrada no Código dos Valores Mobiliários, os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e, nesse relacionamento, devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 21 - E a respeito dos níveis de informação, é insofismável o facto de a instituição bancária exercer também a atividade de intermediação financeira o que lhe impunha um elevado grau de empenhamento que pudesse compensar o menor grau de experiência de investidores não profissionais, como era a caso do falecido A., pessoa de elevada idade, com parca escolaridade. 22 - No caso dos Autos, sobressai o facto de o falecido A. ter sido interpelado por um funcionário do banco, em que suposta e seguramente tinha toda a confiança pessoal e profissional, que lhe sugeriu a aquisição de um produto que, dizendo-se ser de capital garantido e com boa taxa de rentabilidade, sendo esse o argumento de convencimento foi o de se estar perante um depósito a prazo. 23 - Á contrário, sempre se dirá, que se o R. não tivesse violado os seus deveres de informação, jamais o falecido A. teria subscrito o produto apresentado pelo Banco. Isto é, tivesse o falecido A. consciência, através da informação que lhe foi prestada pelo Banco que poderia perder não só os juros, mas o capital que como ficou demonstrado, correspondia às poupanças de uma vida de trabalho, jamais o falecido A. teria subscrito tal aplicação. 24 - De todo o exposto resulta inequívoco que foi por não ter recebido do BES informação que fosse completa, verdadeira, atual, clara objetiva e lícita que falecido A. aceitou a proposta de aplicação financeira e que não compraria tais ações se lhe tivesse sido dada informação completa e verdadeira. 25 - Donde se conclui estarem preenchidos todos os pressupostos para a responsabilidade civil do Banco R., agora massa insolvente, a saber: facto voluntário, a ilicitude da conduta do Banco, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre aquela conduta ilícita e dolosa e a subscrição do produto financeiro. 26 - A douta sentença recorrida não merece, pois, qualquer censura.” O recurso foi admitido por despacho de 21/05/2024 (ref.ª 435708577), que sustentou a sentença recorrida, entendendo estar a mesma devidamente fundamentada. Foram colhidos os vistos. Cumpre apreciar. * 2. Objeto do recurso Como resulta do disposto nos arts. 608º, n.º 2, aplicável ex vi art.º 663º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4, 639.º n.ºs 1 a 3 e 641.º n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio e daquelas cuja solução fique prejudicada pela solução dada a outras, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objeto do recurso[1]. Frisa-se, porém, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5º, nº3 do mesmo diploma. Consideradas as conclusões acima transcritas, são as seguintes as questões a apreciar, por ordem lógico-processual: - preterição de litisconsórcio necessário. - nulidade da sentença recorrida; - impugnação da matéria de facto; - pressupostos da responsabilidade do intermediário financeiro. * 3. Fundamentos de facto: O tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos: “Com relevância para a apreciação do pedido considero provados os seguintes factos: 1) Em 11 de Julho de 2014, o Banco de Portugal emitiu o seguinte comunicado: "Comunicado a propósito da situação financeira do Banco Espírito Santo, S.A. 11 jul. 2014 Em face do comportamento especialmente adverso no mercado de capitais nacional decorrente da incerteza latente sobre a situação financeira do Banco Espírito Santo, S.A. (BES), o Banco de Portugal esclarece que, tendo em conta a informação reportada pelo BES e pelo seu auditor externo (KPMG), o BES detém um montante de capital suficiente para acomodar eventuais impactos negativos decorrentes da exposição assumida perante o ramo não financeiro do Grupo Espírito Santo (GES) sem pôr em causa o cumprimento dos rácios mínimos em vigor. A este propósito, relembra-se que a situação do ramo não financeiro do GES foi detetada na sequência de uma auditoria transversal realizada por entidade independente por determinação do Banco de Portugal, no final de 2013, aos oito maiores grupos bancários portugueses. Recorda-se ainda que, na sequência das conclusões extraídas dessa auditoria, foram determinadas várias medidas destinadas a salvaguardar a posição financeira do BES relativamente aos riscos emergentes do ramo não financeiro do GES. Importa sublinhar que esta auditoria concluiu um ciclo de 4 ações transversais de inspeção desenvolvidas pelo Banco de Portugal desde 2011 e que permitiram uma revisão aprofundada das carteiras de crédito dos principais bancos portugueses. Não existem motivos que comprometam a segurança dos fundos confiados ao BES, pelo que os seus depositantes podem estar tranquilos. Lisboa, 11 de julho de 2014" 2) Por Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, aprovada em Reunião Extraordinária de 3 de Agosto de 2014, às 20 horas, foi determinada a sujeição do Banco Espírito Santo, S.A., à medida de resolução prevista no artigo 145.º-G, n.º 5, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("Medida de Resolução"). 3) Nos termos da Medida de Resolução foi, ainda, determinada a constituição de um banco de transição - Novo Banco -, e a transferência para o mesmo da quase da totalidade dos activos, licenças e direitos do Banco Espírito Santo, S.A., incluindo direitos de propriedade, bem como todos os trabalhadores e prestadores de serviços que, até então, se integravam naquele. 4) No que respeita ao Banco Espírito Santo, S.A., o Banco de Portugal deliberou que permaneceriam no mesmo "[Q]uaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais" (cfr. a alínea H) da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, aprovada em Reunião Extraordinária a 11 de Agosto de 2014, às 17 horas, destinada a clarificar e ajustar determinados aspetos das medidas aprovadas na supra referida Deliberação "Activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo objeto de transferência para o Novo Banco, SA"). 5) Com a subsequente clarificação de que "não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais) independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES." (cfr. a alínea A) da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, aprovada em Reunião Extraordinária a 29 de Dezembro de 2015, destinada a clarificar e ajustar determinados aspectos das medidas aprovadas na supra-referida Deliberação). 6) O Banco de Portugal nomeou, ainda, no dia 3 de Novembro de 2014, novos administradores do Banco Espírito Santo, S.A., com o objectivo de gerirem os activos que não foram transferidos para o Novo Banco, S.A.. 7) Paralelamente, no dia 11 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal aplicou ao Banco Espírito Santo, S.A., as seguintes medidas de intervenção correctiva e providências, com efeitos a 3 de Agosto de 2014:
30. a)Proibição de concessão de crédito e de aplicação de fundos em quaisquer espécies de activos, excepto na medida em que esta aplicação de fundos se revelasse necessária para a preservação e valorização do seu activo;
31. b)Proibição de recepção de depósitos;
32. c)Dispensa, pelo prazo de um ano (posteriormente prorrogado pelo período adicional de um ano, na sequência de Deliberação do Banco de Portugal de 30 de Novembro de 2015, e com produção de efeitos a 3 de Agosto de 2015), da observância das normas prudenciais aplicáveis e do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, excepto se esse cumprimento se revelasse indispensável para a preservação e valorização do seu activo, caso em que o Banco de Portugal poderia autorizar as operações necessárias. 8) Na prática, tais medidas determinaram que, a partir de 3 de Agosto de 2014, o Banco Espírito Santo, S.A., tenha deixado de exercer qualquer actividade bancária, pois ficou impedido de efectuar qualquer uma das operações previstas no artigo 4.º, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, limitando-se o novo órgão de administração a prosseguir os objectivos delineados na Medida de Resolução e nas demais normais legais aplicáveis, designadamente nas que regulam a adopção dessa mesma medida. 9) De acordo com o Banco de Portugal, a Medida de Resolução foi desencadeada na sequência e devido à informação divulgada pelo Banco Espírito Santo, S.A., junto da CMVM, em 30 de Julho 2014 ("Comunicação BES de 30 de Julho de 2014"). 10) Na referida comunicação, o Banco Espírito Santo, S.A., divulgou prejuízos no montante global de € 3.577,3M com referência à actividade do primeiro semestre de 2014, resultantes, por sua vez, de encargos com imparidades e contingências no montante global de € 4.253,5M. 11) Assim, segundo o Banco de Portugal “As perdas registadas vieram alterar substancialmente os rácios de capital do BES, a nível individual e consolidado, colocando-o globalmente em níveis muito inferiores aos mínimos exigidos pelo Banco de Portugal, que se situam atualmente nos 7% para os rácios Common Equity Tier 1 (CET1) e Tier 1 (T1) e nos 8% para o rácio total…”. 12) O que configurou “um grave incumprimento dos requisitos mínimos de fundos próprios do Banco Espírito Santo, SA, em base consolidada, não respeitando, deste modo, os rácios mínimos de capital exigidos pelo Banco de Portugal, nos termos do artigo 94.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras…”. 13) Neste contexto, já por carta datada de 29 de Julho de 2014, o Banco de Portugal tinha solicitado ao Banco Espírito Santo, S.A., a sua recapitalização, tendo este último comunicado, no dia 31 de Julho de 2014, que não era possível concretizar tal solução. 14) O Banco Espírito Santo, S.A., encontrava-se numa “situação de grave insuficiência de liquidez, sendo que, desde o fim de junho até 31 de julho [de 2014], a posição de liquidez do Banco Espírito Santo, S.A., diminuiu em cerca de 3.350 milhões de euros", o que determinou que o Banco Espírito Santo, S.A., se tivesse visto "forçado a recorrer à cedência de liquidez em situação de emergência (ELA - Emergency Liquidity Assistance) por um valor que atingiu, na data de 1 de agosto, cerca de 3.500 milhões de euros", porquanto já não podia recorrer "a fundos obtidos em operações de política monetária, por esgotamento dos ativos de garantia aceites para o efeito e também pela limitação imposta pelo BCE em relação ao aumento do recurso do BES às operações de política monetária". 15) No dia 1 de Agosto de 2014, o Conselho do Banco Central Europeu decidiu (
33. i)suspender o estatuto de contraparte do Banco Espírito Santo, S.A., com efeitos a partir do dia 4 desse mês, e (
34. ii)obrigar esta instituição bancária a reembolsar o crédito de aproximadamente € 10.000M ao Eurosistema. 16) De acordo com o Banco de Portugal, “a decisão do BCE de suspensão do Banco Espírito Santo, SA, como contraparte de operações de política monetária tornou insustentável a situação de liquidez deste, que já o tinha obrigado a recorrer excecionalmente, com especial incidência nos últimos dias, à cedência de liquidez em situação de emergência por parte do Banco de Portugal.”. 17) Ainda, segundo o Banco de Portugal, os factos supra expostos "colocaram o Banco Espírito Santo, S.A., numa situação de risco sério e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações e, em consequência, dos requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade, nos termos dos n.ºs 1 e 3, alínea
35. c)do artigo 145.º - C do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), pelo que, não sendo tomada, com urgência, a medida de resolução ora adotada, a instituição caminharia inevitavelmente para a suspensão de pagamentos e para a revogação da autorização nos termos do artigo 23.º do RGICSF, com a consequente entrada em processo de liquidação, o que representaria um enorme risco sistémico e uma séria ameaça para a estabilidade financeira." 18) Na sequência da aplicação da Medida de Resolução supramencionada, que esteve em vigor durante cerca de dois anos, em 13 de Julho de 2016, o Banco Central Europeu revogou a autorização do Banco Espírito Santo, S.A., para o exercício da actividade bancária, a partir das 19 horas desse dia, o que implicou a dissolução e a entrada em liquidação do banco. 19) Esta decisão do Banco Central Europeu não foi objecto de impugnação para o Tribunal Geral, nos termos do artigo 263.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. 20) Na sequência dessa deliberação, o Banco de Portugal requereu a liquidação judicial do Banco Espírito Santo, S.A., tendo sido proferido despacho de prosseguimento em 21 de Julho de 2016, no âmbito do Processo n.º 18588/16.2T8LSB-J1, da 1.ª Secção do Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa. 21) No despacho de prosseguimento dos autos de liquidação judicial, o Tribunal Judicial nomeou, no âmbito dos presentes autos, e a pedido do Banco de Portugal, os Exmos. Srs. Drs. CB, MM e JM para formar a Comissão Liquidatária do Banco Espírito Santo, S.A.. 22) O Banco Espírito Santo, S.A., adoptava o Modelo de Governo Societário Anglo-saxónico. 23) A função do órgão de fiscalização interna do Banco Espírito Santo, S.A., era atribuída à Comissão de Auditoria do Conselho de Administração e a fiscalização externa do Banco Espírito Santo, S.A., era exercida pelo AE/ROC a KPMG SROC, S.A., bem como pelas autoridades de supervisão a que estava sujeito no exercício da sua actividade, BdP, CMVM e ISP. 24) A função de fiscalização externa era exercida pelo Auditor Externo, KMPG SCROC, S.A., e pelas autoridades de supervisão a que estava sujeito no exercício da sua actividade como o BdP, a CMVM e o ISP, com quem o autor mantinha permanente contacto. 25) Nos termos dos artigos 26.º e 27.º dos Estatutos do Banco Espírito Santo, S.A., a Comissão de Auditoria era composta por três administradores não executivos e independentes, designados em simultâneo com os outros membros da Comissão de Auditoria, entre eles o autor. 26) O Regulamento da Comissão de Auditoria do Banco Espírito Santo, S.A., determinava no seu artigo 4.º, o seguinte: “1. A Comissão de Auditoria tem as competências previstas na Lei, enquanto órgão de fiscalização societário, e, ainda, quaisquer outras atribuições que por Lei especial lhe sejam fixadas, nomeadamente, e entre outras:
36. a)Fiscalizar a administração da sociedade;
37. b)Zelar pela observância (
38. i)da lei e do contrato de sociedade do BES, (
39. ii)do Código de Conduta em vigor no BES e no conjunto de sociedades por este participadas e incluídas no perímetro de supervisão em base consolidada a que o BES está sujeito (Grupo BES ou GBES) e (iii) das disposições regulamentares aplicáveis emitidas pelas entidades supervisoras das instituições financeiras e do mercado de valores mobiliários;
40. c)Acompanhar o processo de preparação e de divulgação de informação financeira;
41. d)Elaborar anualmente relatório sobre a sua ação fiscalizadora e dar parecer sobre o relatório, contas e propostas apresentados pelo Conselho de Administração;
42. e)Apreciar a adequação e eficácia do sistema de controlo interno, bem como das funções de gestão de riscos, de auditoria interna e de “compliance”;
43. f)Elaborar anualmente parecer para o Banco de Portugal (BdP), emitindo opinião detalhada sobre a adequação e a eficácia do sistema de controlo interno do BES, com excepção da parte desse sistema subjacente ao processo de preparação e divulgação da informação financeira (relato financeiro) do BES1;
44. g)Propor à Assembleia Geral a designação do auditor externo/revisor oficial de contas;
45. h)Acompanhar o processo de auditoria externa /revisão legal dos documentos de prestação de contas do BES e do GBES, bem como do processo de avaliação pelos auditores externos/revisores oficiais de contas da parte do sistema de controlo interno do BES subjacente ao relato financeiro;
46. i)Zelar pela independência do auditor externo/revisor oficial de contas, designadamente, no tocante à prestação de serviços adicionais;
47. j)Obter de qualquer administrador, quadro superior ou empregado do BES ou de qualquer outra sociedade do GBES, toda a informação que considere necessária para o desempenho das suas funções, estando aqueles autorizados e obrigados a prestar essas informações sem quaisquer limitações;
48. k)Reunir com os auditores externos e/ou membros dos órgãos de fiscalização das sociedades do GBES, na medida em que o considere necessário para o exercício das suas funções.
49. l)Solicitar ao Conselho de Administração a contratação dos peritos externos considerados necessários para coadjuvarem um ou vários dos seus membros no exercício das respetivas funções, devendo a contratação e a remuneração desses peritos ter em conta a importância dos assuntos aos mesmos cometidos e a situação económica da sociedade;
50. m)Receber as comunicações de irregularidades apresentadas por acionistas, colaboradores da sociedade ou outros;
51. n)Convocar a Assembleia Geral, quando o presidente da respetiva mesa o não faça, devendo fazê-lo;
52. o)Cumprir as demais atribuições constantes da lei, do contrato de sociedade ou das disposições regulamentares aplicáveis.” 27) Nos termos do artigo 6.º do Regulamento da mesma Comissão de Auditoria do Banco Espírito Santo, S.A., constituíam deveres e responsabilidades gerais dos seus membros, os seguintes: “1. Os membros da Comissão de Auditoria têm o dever de:
53. a)Participar nas reuniões da Comissão;
54. b)Participar nas reuniões do Conselho de Administração e estar presente nas Assembleias Gerais de acionistas;
55. c)Participar nas reuniões da Comissão Executiva do Conselho de Administração onde se apreciem as contas do exercício e, também, de assistir a quaisquer outras para que sejam convocados pelo presidente daquela Comissão ou em que o presidente da Comissão de Auditoria considere conveniente solicitar a presença dos membros desta Comissão;
56. d)Guardar segredo dos factos e informações de que tiverem conhecimento em razão das suas funções, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do presente artigo;
57. e)Registar por escrito todas as verificações, fiscalizações, denúncias recebidas e diligências que tenham sido efetuadas e o resultado das mesmas;
58. f)Participar em quaisquer outras atividades relacionadas com as suas responsabilidades e para que sejam solicitados especificamente pelo Conselho de Administração;
59. g)Iniciar e supervisionar investigações especiais que a Comissão considere necessário efetuar;
60. h)Aprovar eventuais alterações ao presente Regulamento, sempre que as mesmas se afigurem necessárias;
61. i)Confirmar anualmente, em relatório a enviar ao Conselho de Administração, que as responsabilidades da Comissão constantes deste Regulamento foram efetivamente cumpridas.
62. j)Apreciar anualmente o desempenho coletivo da Comissão, bem como o de cada um dos seus membros, por referência a este Regulamento, informando, por escrito, o Conselho de Administração das conclusões respetivas. 2. Para além de outras obrigações previstas nas disposições legais e regulamentares aplicáveis, compete aos membros da Comissão de Auditoria, no exercício do seu dever legal de vigilância, designadamente:
63. a)Ao presidente da Comissão, participar ao Ministério Público os factos delituosos de que tenha tomado conhecimento e que constituam crimes públicos;
64. b)A qualquer um dos membros da Comissão, sempre que se apercebam de factos ou situações de que resultem impedimentos ao desenvolvimento normal da atividade social do BES, comunicá-los imediatamente ao auditor externo/revisor oficial de contas, por carta registada.” 28) Por seu lado, o artigo 7.º do aludido Regulamento estatuía os deveres e responsabilidades relacionadas com a auditoria e supervisão externas do seguinte modo: “1 - As contas individuais do BES e as contas consolidadas do GBES devem ser objeto de exame anual de auditoria/revisão legal por auditores externos/revisores oficiais de contas, competindo a estes, também, emitir parecer anual a enviar para o Banco de Portugal (BdP) sobre a adequação e eficácia da parte do sistema de controlo interno subjacente ao processo de preparação e divulgação de informação financeira (relato financeiro) do BES. 2. Relativamente aos auditores externos/revisores oficiais de contas, compete à Comissão de Auditoria:
65. a)Escolher os auditores externos/revisores oficiais de contas do GBES, promovendo e assumindo a realização do respetivo processo de seleção;
66. b)Propor à Assembleia Geral de acionistas a sua designação por um período de tempo não superior a quatro anos, eventualmente renovável;
67. c)Analisar a proposta de planeamento anual da auditoria das contas individuais do BES e consolidadas do GBES, bem como da avaliação da parte do sistema de controlo interno subjacente ao relato financeiro do BES;
68. d)Apreciar e dar parecer sobre a razoabilidade da proposta anual de honorários apresentada pelo auditor externo relativa aos serviços de auditoria das contas e de apreciação da parte que lhes compete do controlo interno;
69. e)Acompanhar e avaliar anualmente o seu desempenho profissional, designadamente, através da discussão prévia das minutas dos relatórios de auditoria das contas e do parecer sobre o sistema de controlo interno, bem como da realização regular de reuniões de informação sobre o desenvolvimento e conclusões provisórias ou definitivas dos trabalhos de auditoria ao longo do ano e, também, da coordenação do seu trabalho com o Departamento de Planeamento e Contabilidade (DPC) e o Departamento de Auditoria e Inspeção (DAI) do BES, com os auditores internos das Entidades do GBES que se situam fora do âmbito de ação do DAI e com outros revisores oficiais de contas que prestam serviços a algumas Entidades do GBES;
70. f)Zelar pela independência pessoal e profissional dos respetivos membros, designadamente através da obtenção e discussão de declarações dos mesmos sobre as suas relações profissionais, tanto pessoais como institucionais, com o GBES, bem como estabelecendo e implementando um processo de aprovação prévia de outros serviços que se proponham prestar a qualquer Entidade do GBES para além dos de auditoria externa regular;
71. g)Apresentar ao Conselho de Administração e à Assembleia Geral proposta devidamente fundamentada para a sua destituição antes do fim do prazo da sua designação, sempre que se verifique justa causa para o efeito. 3. Complementarmente, compete à Comissão de Auditoria assegurar-se de que toma conhecimento tempestivo de todos os pedidos de informação dos Reguladores Financeiros (BdP ou CMVM) e ações de análise ou investigação iniciadas pelos mesmos em qualquer sector de atividade do BES, em Portugal ou no estrangeiro, e de que recebe cópia não só dos relatórios daquelas Entidades, como das respetivas respostas e ou esclarecimentos às entidades de supervisão, fazendo posteriormente o seguimento das mesmas até resolução definitiva dos assuntos tratados.” 29) A Comissão de Auditoria do Banco Espírito Santo, S.A., tinha ainda os deveres e responsabilidades relacionadas com as funções de gestão de riscos, compliance e de auditoria interna, definidos no artigo 8.º do Regulamento da Comissão de Auditoria do Banco Espírito Santo, S.A.: “1- A Comissão de Auditoria tem como suportes fundamentais da sua ação de supervisão, para além da auditoria externa, os Relatórios e Informação solicitadas e prestadas às funções de – • Gestão de riscos, a cargo do Departamento de Risco Global (DRG), responsável por assegurar a aplicação efetiva do sistema de gestão de riscos; • “Compliance”, a cargo do Departamento de “Compliance” (DCom), a quem cabe controlar o cumprimento dos normativos legais, regulamentares ou outros aplicáveis ao BES; • Auditoria interna, a cargo do Departamento de Auditoria e Inspeção (DAI), que procede com carácter permanente a avaliações autónomas, periódicas e/ou extraordinárias do sistema de controlo interno.”. 30) A Comissão de Auditoria do Banco Espírito Santo, S.A., devia, nos termos estabelecidos no artigo 5.º do seu Regulamento, reunir, pelo menos, uma vez em cada dois meses. 31) Contudo, a Comissão de Auditoria do Banco Espírito Santo, S.A., reuniu formalmente, em média, mais de uma vez por mês, tendo-se reunido 13 vezes no ano de 2013 e 10 entre 1 de Janeiro de 2014 e 31 de Julho de 2014. 32) Os membros da Comissão de Auditoria do Banco Espírito Santo, S.A., não estavam inseridos em qualquer cadeia hierárquica. 33) Eram não executivos e eram independentes. 34) A Comissão de Auditoria do Banco Espírito Santo, S.A., elaborou pareceres sobre o Sistema do Controlo Interno (SCI) do Banco Espírito Santo, S.A., e das suas Sucursais que foram remetidos ao Banco de Portugal, acompanhando Relatórios SCI, designadamente, os três relatórios datados de 21 de Junho de 2013 e os três relatórios datados de 30 de Junho de 2014. 35) O primitivo autor MC era, juntamente com HC, titular da conta de depósitos à ordem n.º 649021290009. 36) Esta conta bancária foi originalmente aberta no Banco Espírito Santo, S.A.; 37) Actualmente esta conta está domiciliada no NOVO BANCO, S.A.; 38) Consta da ficha de abertura de conta bancária do primitivo autor que LC e RC eram procuradores; 39) O autor MC, em conjunto com a contitular da conta, celebrou, no dia 10 de Julho de 2008, um “Contrato De Registo E Depósito De Instrumentos Financeiros” com o Banco Espírito Santo, S.A., que regula o serviço de recepção, transmissão e execução de ordens (cfr. documento n.º 1, junto aos autos a fls. 64 e seguintes, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos); 40) O autor MC faleceu no dia 29 de Janeiro de 2017, em …, França. 41) Quando faleceu, o autor tinha 79 anos de idade. 42) Este era casado com a autora HC sob o regime de comunhão geral de bens. 43) O autor MC recebia extractos com a epigrafe “carteira de Títulos”. 44) Estes extractos iam para a residência do autor em França, sita em …, Meung sur Loire. 45) No dia 19 de Junho de 2013, o autor MC deu ordem de compra/subscrição de 3.642 acções preferenciais (“AÇÕES”), com o valor unitário de € 50, emitidas pela sociedade “Poupança Plus”, com o Código ISIN SCBES0AE0269, pela importância total de € 182.100 (cfr. Doc. n.º 2, de fls. 70 e seguintes e cujo seu teor se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos). 46) Na mesma data do investimento foi, em simultâneo, com a ordem de subscrição/compra, entregue pelo aqui autor ao Banco Espírito Santo, S.A., uma ordem de venda das referidas 3.642 acções, cujo valor unitário ascendia a € 53,289111000, no montante total de € 194.068, para a data de 22 de Junho de 2015. 47) No dia 10 de Fevereiro de 2014, o autor MC deu ordem de compra/subscrição de 6.440 acções preferenciais (“AÇÕES”), com o valor unitário de € 25, emitidas pela sociedade “Eg Premium 2”, pelo montante total de € 161.000 (cfr. Doc. n.º 3, de fls. 72 e seguintes e cujo seu teor se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos). 48) Na mesma data do investimento o referido autor entregou ao Banco Espírito Santo, S.A., em simultâneo, com a ordem de subscrição/compra, uma ordem de venda das referidas 6.440 acções, com o valor unitário de € 26,65885000, no montante total de € 171 683, para a data de 22 de Fevereiro de 2016. 49) As ordens de compra referidas em 45) e 47) foram assinadas pelo autor RC a pedido e sob as ordens do primitivo autor MC. 50) Igualmente, o autor RC assinou os documentos referentes às ordens de venda mencionados em 46) e 48) dos Factos Provados a pedido e sob as ordens do primitivo autor MC. 51) Todos os documentos assinados pelo autor RC não lhe foram lidos nem explicados, nem este procedeu à sua leitura. 52) A “aplicação” das quantias de € 182.100 e de € 161.000, bem como de outras quantias anteriormente, em “produtos do Banco Espírito Santo, S.A.” foi tratada por telefone pelo autor MC com um Departamento desta instituição bancária que lidava com emigrantes. 53) Consta dos documentos de ordem de compra/subscrição e de venda de acções preferenciais (“Operações Sobre Instrumentos Financeiros” de fls. 70v e seguintes) supra mencionados o seguinte:
72. a)“Instrumentos Financeiros Complexos – Falta de Perfil de Investidor: Declaro ter sido avisado de que a minha recusa em fornecer informação necessária à realização do teste de adequação impede a determinação do meu perfil de investidor.”
73. b)“Declaro (…) que para todos os efeitos legais, conheço e aceito as condições da operação, as comissões e custos devidos pela realização da presente operação, compreendo os riscos envolvidos e possuo todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, tendo sido informado pelo Banco que a respetiva ficha técnica ser-me-á disponibilizada, caso a solicite;” 54) Nos termos da cláusula 7.5 do Contrato de Registo e Depósito de Instrumentos Financeiros referido em 39) dos Factos Provados, “Para a prestação de serviços de mera execução de ordens, por iniciativa do Cliente, em relação a instrumentos financeiros não complexos, tais como acções admitidas à negociação em mercado regulamentado ou equivalente, obrigações que não incorporem derivados, instrumentos de mercado monetário, unidades de participação em organismos de investimento colectivo em valores mobiliários harmonizados, o BES não é obrigado a determinar a adequação dos instrumentos financeiros às circunstâncias pessoais do cliente”. 55) Consta do “Anexo I - Deveres de Informação a Investidores”, do referido “Contrato de Registo e Depósito de Instrumentos Financeiros”, a definição dos vários produtos de investimento, estando para as acções preferenciais assinalado que “(...) Os riscos inerentes a estes instrumentos financeiros são associados ao risco de incumprimento por parte do emissor das acções preferenciais, nomeadamente no reembolso de capital e à imprevisibilidade da distribuição de dividendos”. 56) Aquando da assinatura das referidas ordens de compra foi transmitido pelo gerente da agência de Fafe do Banco Espírito Santo, S.A., JOC, aos (actuais) autores RC e LC, que os produtos subscritos em questão não tinham risco nenhum. 57) O autor MC tinha um perfil conservador. 58) Ele não investia em produtos de risco. 59) O autor MC sempre achou que estava a investir o seu dinheiro em depósitos a prazo. 60) A preocupação do autor era a rentabilização do dinheiro que ganhou em França. 61) O autor não sabia o que eram acções preferenciais. 62) O investimento em acções preferenciais foi registado na conta de valores mobiliários associado à conta co-titulada pelo autor MC. 63) Este confiava mais no Banco Espírito Santo, S.A., do que nos seus filhos. 64) O autor MC emigrou para França por volta do ano de 1966, onde fixou residência e trabalhava. 65) Desde dada não concretamente apurada o autor MC residia em …, em França. 66) Nos anos de 2013 e 2014, o autor MC residia nesta morada. 67) Em França, este autor foi operário fabril. 68) O autor MC possuía a 2.ª classe (correspondente ao actual 2.º ano do 1.º ciclo). 69) O autor MC regressou a Portugal no ano de 2017. 70) Entre o final de Julho e o princípio de Agosto de 2014, mas antes do dia 3 de Agosto, os autores pediram o resgaste das duas “contas” que o autor MC tinha no Banco Espírito Santo, S.A., na sequência da audição de notícias na comunicação social sobre a situação económica difícil desta instituição bancária. 71) Nessa altura foi transmitido ao autor MC de que, pese emboras as notícias que circulavam na comunicação social, podia estar à vontade, pois continuava tudo igual, estando o seu dinheiro seguro e sem qualquer risco. 72) O autor MC não conseguiu resgatar o dinheiro que tinha “depositado” no Banco Espírito Santo, S.A.. 73) O Novo Banco, S.A., por comunicado divulgado no dia 1 de Outubro de 2015 informou que “…apresentou uma solução comercial aos Clientes detentores de Ações Preferenciais dos Veículos Poupança Plus, Top Renda e EuroAforro 8 (“Veículos”)” à qual aderiram “80% dos Clientes (titulares de 77% do número de Ações Preferenciais emitidas pelos Veículos)” (cfr. doc. n.º 7 de fls. 55 e cujo seu teor se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos). 74) Posteriormente, por comunicado divulgado no dia 28 de Junho de 2016, o Novo Banco, S.A., informou que “…estava concluída a implementação da solução comercial apresentada pelo Novo Banco” que a mesma tinha merecido a adesão do “80,8% do total de Clientes elegíveis” e que “…os Clientes que não aderiram à solução comercial e que, por sua opção, não exerceram a opção de liquidação em espécie das Ações Preferenciais [...] poderão fazê-lo nos anos seguintes [...], sem solução comercial associada…” ( cfr. doc. n.º 8 de fls. 56, cujo seu teor se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais). 75) De acordo com o comunicado da CMVM de 6 de Novembro de 2019, a EG Premium lançou uma oferta, voluntária e particular, de aquisição das acções preferenciais, de 6 de Novembro de 2019 a 8 de Janeiro de 2020 (cfr. doc. n.º 11 – a fls. 50v -, cujo seu teor se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos). 76) Por notícias publicadas no “Jornal Económico”, no dia 6 de Novembro de 2019 e no “Jornal de Notícias, no dia 7 de Novembro de 2019, o NOVO BANCO, S.A., iria apresentar uma proposta de acordo aos titulares de acções preferenciais emitidas pela sociedade EG Premium que permitiria recuperar 47% do capital investido (cfr. documentos n.ºs 12 e 13 – a fls. 51v e 52v a 54 – e cujo seu teor se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos). 77) O NOVO BANCO, S.A., apresentou sucessivamente aos autores duas propostas de acordo relativamente à quantia de € 343.100 concernente às acções preferenciais supra mencionadas e que permitiria àqueles recuperar numa 75% e noutra 25% do capital investido. 78) No início de Agosto de 2017, os autores aceitaram a proposta do NOVO BANCO, S.A., de receberem 75% da quantia de € 343.100 investida em acções preferenciais. 79) Em 9 de Outubro de 2017, o NOVO BANCO, S.A., reembolsou os herdeiros do autor MC com a quantia de € 75.389,40, relativamente às acções preferenciais “Poupança Plus 6”. 80) As obrigações emitidas pelo Banco Espírito Santo, S.A., e adquiridas pelas referidas sociedades-veículo foram transferidas, no âmbito da medida de resolução, para o Novo Banco que passou, assim, a ser o devedor dessas quantias: directamente perante as sociedades-veículo e indirectamente perante os investidores. * B. FACTOS NÃO PROVADOS
74. a)O autor MC nunca assinou qualquer contrato de aplicação financeira.
75. b)Não foi entregue a este autor cópia deste documento.
76. c)Não foi apresentado ou assinado qualquer documento de aquisição das acções.
77. d)O autor MC investia em valores mobiliários Séries Comerciais de Ações Preferenciais – pelos menos, desde 2008, tendo, desde esta data, por diversas ocasiões, efectuado investimentos em diversos instrumentos financeiros, como por exemplo: 1) De acordo com o extracto 2/2008, o autor era titular de Top Renda 4 RE Jul.08-10 4Ser, com o código ISIN ZZZZZ9791328, no valor de € 150.181,64; 2) De acordo com o extrato 02/2009, o autor era titular de Top Renda 4 RE Jul.08-10 4Ser, com o código ISIN ZZZZZ9791328, no valor de € 150.181,64; 3) De acordo com o extrato 02/2010, o autor era titular de Poupança Plus 6 Re Jan.10-11 3.Ser, com o código ISIN SCBES0AE0003, no valor de € 161.921,40; 4) De acordo com o extrato 02/2011, o autor era titular de Poupança Plus 6 Re Jan.10-11 3.Ser, com o código ISIN SCBES0AE0003, no valor de € 161.921,40; 5) De acordo com o extrato 03/2011, o autor era titular de Poupança Plus 1RE Maio 11 24M 2.S, com o código ISIN SCBES0AE0110, no valor de € 167.000, bem como de Poupança Plus 1RE Maio 11 15M 3.S, com o código ISIN SCBES0AE0111, no valor de € 145.100; 6) De acordo com o extrato 03/2012, o autor era titular de Poupança Plus 1RE Maio 11 24M 2.S, com o código ISIN SCBES0AE0110, no valor de € 167.000, bem como de Poupança Plus 1RE Maio 11 15M 3.S, com o código ISIN SCBES0AE0111, no valor de € 145.100; 7) De acordo com o extrato 04/2012, o autor era titular de Poupança Plus 1RE Maio 11 24M 2.S, com o código ISIN SCBES0AE0110, no valor de € 167.000; 8) De acordo com o extrato 01/2013, o autor era titular de Poupança Plus 1RE Maio 11 24M 2.S, com o código ISIN SCBES0AE0110, no valor de € 167.000, bem como de Poupança Plus 6 10/12 16Re01, com o código ISIN SCBES0AE0228, no valor de € 152.950; 9) De acordo com o extrato 03/2013, o autor era titular de Poupança Plus 6 10/12 16Re01, com o código ISIN SCBES0AE0228, no valor de € 152.950,00, bem como de Poupança Plus 6, com o código ISIN SCBES0AE0269, no valor de € 182.100.
78. e)O autor MC recebeu os avisos de lançamento das operações sobre valores mobiliários, dos quais consta expressamente o dossier de Títulos n.º 000005557907, associado à conta DO n.º …, e a referência a compra/venda de “Títulos”, identificados como sendo acções “Escriturais”.
79. f)O autor investiu em valores mobiliários – séries comerciais de acções preferenciais – por diversas ocasiões, tendo subscrito as seguintes acções preferenciais: 1) Aviso Nr.º 1020479 de 28/01/2010: Venda de Títulos TR 4RE JUL.08-10 4, com o código ISIN ZZZZZ9791328, no valor de € 161.947,13; 2) Aviso Nr.º 1022543 de 28/01/2010: Compra de Títulos PP 6RE JAN.10-11 3, com o código ISIN SCBES0AE0003, no valor de €161.921,40; 3) Aviso Nr.º 1014978 de 29/04/2011: Venda de Títulos PP 6RE JAN.10-11 3, com o código ISIN SCBES0AE0003, no valor de € 168.074,41; 4) Aviso Nr.º 1053873 de 20/05/2011: Compra de Títulos PP 1RE MAI11 15M 3, com o código ISIN SCBES0AE0111, no valor de €145.100; 5) Aviso Nr.º 1031934 de 24/08/2012: Venda de Títulos PP 1RE MAI11 15M 3, com o código ISIN SCBES0AE0111, no valor de 152.920,89; 6) Aviso Nr.º 1040235 de 20/05/2011: Compra de Títulos PP 1RE MAI11 24M 2, com o código ISIN SCBES0AE0110, no valor de € 167.000; 7) - Aviso Nr.º 1029512 de 30/05/2013: Venda de Títulos PP 1RE MAI11 24M 2, com o código ISIN SCBES0AE0110, no valor de € 182.124,62; 8) Aviso Nr.º 1048193 de 26/10/2012: Compra de Títulos PP 6 10/12 16RE01, com o código ISIN SCBES0AE0228, no valor de € 152.950; 9) Aviso Nr.º 1024994 de 17/02/2014: Venda de Títulos de PP 6 10/12 16RE01, com o código ISIN SCBES0AE0228, no valor de € 161.090,34; 10) Aviso Nr.º 1036252 de 24/06/2013: Compra de Títulos POUPANÇA PLUS 6, com o código ISIN SCBES0AE0269, no valor de € 182.100; 11) Aviso N.º 1028480 de 17/02/2014: Compra de 6.440,00 Títulos de EGPR2 VGG295731134, com o código ISIN SCBES0AE0316, no valor de € 161.000.
80. g)O autor MC recebeu as declarações de movimentos de registo/depósito de valores mobiliários, nomeadamente, a declaração fiscal relativa ao ano 2013, na qual consta, no “dossier de valores mobiliários”, sob “Ações” as operações de venda de valores mobiliários, “SCBES0AE011 POUPANÇA PLUS INVESTMENTS (JERSEY)”, no valor de €91.62,31, e de compra de valores mobiliários “SCBES0AE0269 POUPANÇA PLUS INVESTMENTS (JERSEY)”, no valor de € 91.050.
81. h)O produto das acções preferenciais consistia no seguinte: 1) Os investidores adquiriam acções preferenciais emitidas por determinadas sociedades-veículo: três sedeadas em New Jersey com as denominações "Euroaforro Investments Jersey Limited", ("Euroaforro"), "Poupança Plus Investments Jersey Limited" ("Poupança Plus") e "Top Renda Limited" ("Top Renda"), constituídas em 2001 e 2002, e uma com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, constituída em 2004, com a denominação "EG Premium"; 2) Em simultâneo com a aquisição das acções preferenciais os investidores davam uma ordem de venda com data futura (e.g. um ou dois anos) e por um preço superior ao da compra; 3) Na data futura constante da ordem de venda o Banco Espírito Santo, S.A., colocava os títulos no mercado, promovendo a sua aquisição por outros interessados; 4) Embora não existisse qualquer compromisso formal de compra ou de assegurar a venda, a experiência (ao longo de anos, mais de uma década) era a de que as acções preferenciais encontravam sempre compradores interessados nas datas e preços constantes das ordens de venda; 5) Com a aplicação da medida de resolução ao Banco Espírito Santo, S.A., no dia 3 de Agosto de 2014, deixou de ser possível vender, por ausência de compradores interessados, as acções preferenciais emitidas pelas indicadas sociedades veículo pelos valores e nas datas indicadas nas ordens de venda; 6) Nessa data o património das sociedades-veículo, excepto o da EG Premium e da EuroAforro 10, cuja composição se desconhece, era composto por obrigações sénior emitidas pelo BES e numerário.
82. i)Na sequência da implementação da solução comercial disponibilizada pelo Novo Banco em 2017 – assente na recompra da totalidade das obrigações sénior do Novo Banco constantes destas carteiras - foram extintas as acções preferenciais emitidas por todas as Sociedades-Veículo, excepto a EG Premium e a EuroAforro 10, e, em consequência: 1) Os investidores que tivessem aderido à solução comercial de 2015 mantiveram todos os direitos emergentes da mesma e ficaram com a garantia que a solução oferecida permitia efectivamente a recuperação de 90% do valor investido inicialmente; 2) Os investidores que aderiram à solução comercial de 2017 receberam liquidez na proporção das acções preferenciais que detinham no capital dessas sociedades, a qual em conjunto com os depósitos compensação previstos no acordo do Novo Banco, permitiu recuperar, imediatamente 60% e a, prazo, 75%, do valor investido inicialmente. 3) Os investidores, titulares de acções preferenciais daquelas sociedades que não aceitaram as soluções comerciais propostas pelo Novo Banco receberam liquidez na proporção das acções preferenciais que detinham no capital dessas sociedades, cujo montante se desconhece e varia de caso para caso. 4) As soluções comerciais acima referidas foram oferecidas a todos os titulares de acções preferenciais, excepto as emitidas pelas sociedades EG Premium e Euroaforro 10.
83. j)Os investidores que recusaram a oferta da EG Premium e, bem assim, os que investiram em EuroAforro 10, permanecem titulares das acções preferenciais emitidas por estas sociedades, cujo valor será o equivalente às quantias que tenham recebido (se algumas) e à respectiva proporção nos capitais próprios da sociedade emitente.
84. k)O autor MC investiu em valores mobiliários – séries comerciais de acções preferenciais – tendo em consideração as vantagens e rendibilidade oferecida por este produto.
85. l)Rendibilidade esta que não teriam conseguido num simples depósito a prazo.
86. m)A decisão de investimento do autor foi tomada de modo livre e esclarecido, com a intenção, evidente, de aplicar as suas poupanças num produto que disponibilizava uma remuneração diferenciada.
87. n)O autor quis um produto que proporcionasse uma rendibilidade acrescida e vantagens fiscais que não teria num simples depósito a prazo e com a plena consciência que estava a investir num produto que não era um depósito a prazo.
88. o)O autor foi devidamente esclarecido e estava ciente de que (
89. i)o contrato de intermediação financeira era de mera recepção e execução de ordens; (
90. ii)que o banco não estava obrigado a determinar a adequação do investimento e que (iii) estava a adquirir acções preferenciais (não depósitos) e dos riscos e características inerentes a tais instrumentos financeiros.
91. p)O autor MC foi cabalmente informado das características e dos riscos associados às acções preferenciais.
92. q)O autor escolheu, de forma autónoma, os instrumentos financeiros em que investiu, limitando-se o Banco Espírito Santo, S.A., enquanto intermediário financeiro, a executar uma ordem por aqueles emitida.
93. r)Nesta qualidade, o Banco Espírito Santo, S.A., não tinha o dever de explicar as características do produto (não obstante o ter feito). * 4. Fundamentos do recurso 4.1. Preterição de litisconsórcio necessário Os recorrentes impugnam a decisão proferida em sede de despacho saneador e que indeferiu a exceção, por elas arguida em contestação, de preterição de litisconsórcio necessário legal. A decisão recorrida começou por caraterizar e enquadrar legal e doutrinariamente os conceitos de legitimidade e de litisconsórcio voluntário e necessário e passando à análise da alegação dos recorrentes, em síntese de que a responsabilidade do BES, enquanto comitente, dependeria de ser previamente apurada a responsabilidade de algum dos seus representantes, agentes ou mandatários, enquanto comissários, caraterizou a responsabilidade feita valer nos autos como responsabilidade contratual e fundamentou: “Nos termos do artigo 800º, nº 1, do Código Civil, “O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor”. Assim, é o intermediário financeiro que responde perante o cliente. Não há, pois, responsabilidade solidária entre banco e os seus funcionários. E nessa medida improcede a excepção invocada de litisconsórcio necessário legal, julgando-se as rés Banco Espírito Santo, S.A. – Em Liquidação, e a Massa Insolvente do Banco Espírito Santo, S.A. – Em Liquidação, como partes legítimas.” Em alegações de recurso os recorrentes imputam à decisão recorrida a omissão de caraterização da responsabilidade em causa como extracontratual e de ter em conta o disposto no art.º 6º nº5 do CSC, que impõem que o BES, enquanto comitente só possa ser responsabilizado, nos termos do disposto no nº1 do art.º 500º do CC, se se apurar a concreta responsabilidade civil do comissário, sob pena de o comitente, ou seja o BES, ser colocado numa posição de manifesta debilidade processual porque incumbido do insustentável ónus de se defender da responsabilidade de um terceiro, ainda que seu comissário, posição essa agravada pela medida de resolução. Conclui que tal viola o direito a uma tutela judicial efetiva e os princípios da igualdade de armas e do processo equitativo, consagrados nos arts. 13º e 20º da CRP. Os recorridos remeteram para a decisão proferida. Apreciando: Dão–se aqui por reproduzidas as considerações jurídicas tecidas em geral pela decisão recorrida relativamente à caraterização da legitimidade processual e litisconsórcio necessário e voluntário, pela sua adequação e correção. A questão central a apreciar é a de saber se pode ser direta e isoladamente demandado o intermediário financeiro que, agindo através dos seus funcionários, causa danos (na tese do A.) a um cliente ou se a lei exige que o seja também o funcionário que agiu no concreto. A tese defendida pelas recorridas é de que estamos ante responsabilidade extracontratual, dado que foi fundada na alegada violação de deveres destinados a proteger os interesses dos investidores. A decisão recorrida caraterizou a responsabilidade feita valer como responsabilidade contratual. O art.º 500º do CC prevê a responsabilidade objetiva (“independentemente de culpa”) do comissário por danos causados pelo comissário, tendo como requisitos:
94. i)a existência de uma relação de comissão;
95. ii)que sobre o comissário recaia também a obrigação de indemnizar; e iii) que o facto danoso do comissário tenha sido praticado no exercício da função que lhe foi atribuída. O primeiro requisito não oferece quaisquer dúvidas. Na alegação dos recorrentes na contestação, sem qualquer concretização, alegam que terá “existido um comissário do banco, no caso (
96. i)algum administrador do BES ou (
97. ii)algum funcionário ou funcionários do BES, sobre o qual (ou quais) recaia também a obrigação de indemnizar.” A evidência da necessidade de existência de interação com uma pessoa física no BES (uma pessoa coletiva), a absoluta não concretização de tal ou tais pessoas por parte das RR. e um juízo de experiência comum levam-nos à conclusão de que a alegação das RR. terá que ser reconduzida à intervenção de um funcionário do banco[2], o que preenche o primeiro requisito da responsabilidade objetiva que identificámos. Como referem Maria da Graça Trigo e Rodrigo Moreira[3] para a caraterização da relação de comissão “É essencial que o comitente disponha de um poder de controlo sobre o comissário e que este, por sua vez, se encontre numa situação de subordinação ou dependência em relação àquele. Esta subordinação, no entanto, não se confunde com a subordinação jurídica, característica da relação emergente do contrato de trabalho. Embora se conceda as relações de trabalho representem provavelmente a maioria das hipóteses relação de comissão na vida prática, a subordinação para os efeitos do preceito em anotação excede os limites restritos da subordinação jurídico-laboral, podendo abranger situações de contratos de prestação de serviços, situações ocorridas no seio de relações familiares ou até de cumprimento de contratos inválidos ou ineficazes.” O segundo requisito faz depender a responsabilidade do comitente de ser possível concluir que sobre o comissário também recai a obrigação de indemnizar. A singeleza da letra da lei[4] permite uma discussão doutrinal sobre a natureza da responsabilidade do comissário, designadamente se poderá ser também responsabilidade pelo risco ou por factos lícitos[5] mas sem qualquer dissensão sobre a natureza delitual dessa responsabilidade. Como se referiu com clareza no Ac. STJ de 01/10/2024 (Ricardo Costa – 10927/19) “não é de ponderar a aplicação do regime de responsabilidade civil objectiva (pelo risco, de acordo com a lei) do art.º 500º do CCiv.” que se analisa numa “fonte de obrigações, enquanto modalidade de responsabilidade extracontratual ou aquiliana, por actos praticados no âmbito de uma relação de comissão” quando nos situamos “perante um efeito de uma obrigação anteriormente constituída na relação bancária entre os Autores e o banco Réu, permanecendo a obrigação idêntica, não obstante a modificação do dever de prestar num dever de indemnizar, tendo em conta o recurso do devedor a terceiros para o cumprimento da obrigação.”, ou seja no domínio da responsabilidade contratual. E bem assim António Menezes Cordeiro[6] que, precisamente fazendo a contraposição entre o regime do art.º 800º do CC e o regime do art.º 500º do mesmo diploma anota: “Contraposição com a comissão (500.º). Esta implica: