Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1821/22.9T8ALM.L2-2 Relator: ANA CRISTINA CLEMENTE Descritores: ÓNUS DE IMPUGNAÇÃO EMPREITADA AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO CLÁUSULA PENAL ESTIPULAÇÕES ACESSÓRIAS Nº do Documento: RL Data do Acordão: 03/05/2026 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: Sumário (da responsabilidade da relatora nos termos do artigo 663º nº 7 do Código de Processo Civil): I. A falta de indicação dos pontos da matéria de facto que, na ótica do Recorrente, foram incorretamente julgados pela 1ª instância, implica a rejeição do recurso no que diz respeito à impugnação da matéria de facto. II. A conjugação do nº 1 com a alínea
(4)cartas AR enviadas anteriormente. Na sua carta faz menção que envia em anexo a fatura nº FT M/23, o que certamente por lapso, não acompanhou a carta pelo que me deverá ser enviada juntamente com a documentação em falta e solicitada nas minhas cartas anteriores. Como certamente poderá verificar a sua proposta de data para conclusão da obra e avaliação das anomalias verificadas face à garantia (dias 5, 6 e 7 de fevereiro) nunca poderiam ser aceites visto que apenas recebi a sua carta no final da tarde do dia 4 de fevereiro pp. A situação deverá ser resolvida sempre durante o fim de semana devido aos meus compromissos profissionais. Assim, agradeço que considerem as datas de 22 e 23 de fevereiro próximo a partir das 9h00. Em simultâneo à conclusão dos trabalhos pendentes e dos trabalhos alvo de garantia, insisto que a entrega da documentação solicitada por mim anteriormente é condição impreterível para ultrapassar esta situação que já se arrasta à demasiado tempo e que contraria totalmente o clausulado do contrato de empreitada assinado entre as partes. Agradeço a sua resposta por carta AR, no prazo de 10 dias a contar da data de receção desta carta, aos pontos pendentes Com os melhores cumprimentos, sou” 27) Ao que a Mandatária da Autora respondeu: “Exma. Senhora, Apresento os meus melhores cumprimentos. Sou a informar V. Exa. que o Senhor JE não poderá considerar as datas de 22 e 23 do corrente V. Exa. propostas visto tratar-se de sábado e de domingo. Assim e uma vez que V. Exa. deixou de residir na Rua SS, n.º, Aroeira, … Charneca de Caparica, não se percebe a razão pela qual terá que ir o senhor J proceder à execução de trabalhos finais e reparação das anomalias durante o fim de semana.” 28) Do valor inicialmente acordado, encontra-se por liquidar o montante de € 24.935,47. 29) A 14.02.2020, a Mandatária da Autora, enviou o seguinte email à Ré: “Exma. Senhora, Apresento os meus melhores cumprimentos. De novo e a pedido de JECF Unipessoal, Lda, lhe envio a Factura n.º FT M/23 de 30/12/2019 no montante de € 24.935,47 (vinte e quatro mil novecentos e trinta e cinco euros e quarenta e sete cêntimos), pedindo-lhe que proceda à sua liquidação.” 30) A 20.02.2020, a Ré enviou a seguinte carta à Mandatária da Autora: “Exma. Sra. Dra., No seguimento da sua carta com o registo RH…910PT, cuja data é novamente omissa, venho por este meio confirmar a receção e, lamentavelmente, verifico que continua sem responder às minhas solicitações nas 4 (quatro) cartas com AR enviadas anteriormente e que originaram o seu contacto. Em resposta à sua carta tenho a comentar o seguinte: - Tal como a Sra refere, precisamente por a Rua SS, nº, na Aroeira, não ser nem nunca ter sido a minha morada de residência, e por ter que conciliar a minha agenda profissional, é que sugeri a data de 22 e 23 de fevereiro próximo para a execução dos trabalhos pendentes e correção das anomalias. Relembro que foi a Senhora, na sua carta registo RH…906PT, que me solicitou data alternativa face à impossibilidade da data que me propôs para a conclusão dos trabalhos. Relembro ainda que só tive conhecimento da data na véspera do dia proposto para a intervenção proposta e ao final do dia. Dado que o empreiteiro não aceita a data por mim proposta, não sugere nenhuma outra, e que todos os prazos definidos no contrato de empreitada (conclusão da obra e garantia) já foram largamente ultrapassados, irei, imediatamente, proceder à contratação de uma firma para resolução das anomalias e conclusão da obra pelo que os custos serão deduzidos do valor que haja a regularizar. Quanto aos anexos que envia: 1- Factura nº FT M/23 de 30/12/2019 - verifico que o valor referente a cláusula das penalidades mencionada no contrato de empreitada proposto pelo empreiteiro e assinado entre as partes não está refletido Também relativamente à Factura nº FT M/23 (substituta da factura FT M/19 de 06/12/2019), a minha contabilidade informou me de que nenhuma das duas facturas estão registadas na Autoridade Tributária (AT). Situação que já foi confirmada junto da AT. Como é do seu conhecimento, a factura ao não estar devidamente oficializada, o valor do IVA não deve ser liquidado até que esta situação esteja devidamente regularizada. Também fui alertada, tanto pela AT como pela minha contabilidade, de que nesta factura, e de acordo com a descrição e observações da mesma, devem incidir duas taxas de IVA diferentes. Uma que se refere aos materiais aplicados (23%) e outra que se refere à aplicação dos mesmos (6%). A minha contabilidade questiona também, e visto que já foi no dia 17 de janeiro 2020 que solicitei a correcção da factura nº FT M/19, emitida em 6/12/2019, como foi possível emitir uma factura com data de 30/12/2019 visto que o ano fiscal já tinha terminado. 24- Como sabe, ambos os Imóveis são minha propriedade pelo que recebo correspondência varia, visito e/ou permaneço sempre e quando quiser. Como tal, não perceba onde pretende chegar. Deixo, no entanto, ao seu livre arbítrio a morada em que prefere contactar-me pois, como já reparou pelos registos que me enviou para ambas as moradas, nunca deixei sem resposta as suas cartas. 3-Menciona uma carta sua enviada em 28/01/2010, não me recordo de a receber até porque em 2010 não tínhamos assunto. Visto que todas as solicitações feitas por mim em todas as cartas AR enviadas desde 23 de Outubro 2019 (4 meses), e devidamente sustentadas no clausulado do contrato de empreitada, foram totalmente ignoradas por V. Exas, solicito resposta às mesmas, por esta via, impreterivelmente até ao dia 2 de março próximo. Caso não tenha uma resposta aceitável e definitiva até essa data ver-me-ei obrigada a agir em conformidade.” 31) A 26.04.2021, a Mandatária da Autora enviou a seguinte carta à Ré: “Exma Senhora, Aceite os meus cumprimentos. Estou a contactá-la na derradeira tentativa de se chegar a um acordo que possibilite, por um lado, à senhora ver corrigidas as anomalias que identificou na sua moradia e, por outro, ao meu cliente ser pago no valor remanescente que lhe é devido, sem prejuízo de eventuais acertos que possam ser feitos Assim, solicita-me o meu cliente que informe VExª da sua disponibilidade para proceder aos trabalhos de rectificação na data que mais lhe convier, pelo que solicito que seja indicado um dia para se resolver de vez este assunto sem necessidade de recurso à via judicial e de maneira a satisfazer ambas as partes.” 32) À qual a Ré respondeu, a 13.05.2021, da seguinte forma: “Exma. Sra. Dra No seguimento da sua carta com o registo RH…175PT, de 26 de Abril de 2021, verifico que continua a não responder às questões e solicitações colocadas em todas as minhas cartas registadas com Al enviadas anteriormente. Recordo-lhe que a última carta que enviei com o registo RH…001PT, está datada de 20 de fevereiro de 2020 e solicitava-lhe resposta até ao dia 2 de Março de 2020, Assim, dadas as circunstâncias e viste que continua a não responder às minhas questões e solicitações, informo que estou na disposição de seguir a via judicial. Sem outro assunto de momento, subscrevo-me”. 33) A obra apresentava as seguintes anomalias:
- a)O intercomunicador está avariado;
- b)Um dos autoclismos tem pouca força;
- c)A parede suporte do balcão da cozinha estalou originando a queda de estuque;
- d)O chão de cerâmica da casa está irregular levando a tropeços frequentes devido aos pequenos desníveis entre as peças mal colocadas;
- e)Uma porta de com a identificação de Gás, quando nesse local existe uma torneira de Água;
- f)Não foi colocada a peça de rodapé em falta no closet.
- g)Encontravam-se por reparar as paredes e pintura danificadas aquando da colocação das janelas e do roupeiro do closet.
- h)Não foi substituída a pedra exterior de acesso do carro à propriedade, partida durante a construção.
- i)Encontravam-se por reparar o muro e o beirado exteriores que se encontram estalados.
- j)Encontravam-se por reparar os gradeamentos que têm vestígios de ferrugem.
- k)A gravilha, no caminho de acesso à garagem, estava fora do sítio.
- l)Faltava fazer o furo para a salamandra. 34) A Ré contratou a empresa OP, a qual lhe remeteu o seguinte: “Orçamento para correção de acabamentos no interior e exterior da moradia A/C D. HV Ordem de trabalhos: 1º Acabamento com meca fino de paredes interiores junto das portas e janelas no total de 31 metros lineares por 6cm de largura, barrar e lixar 2 vezes e pintar. Correção de parede da sala pequena da moradia, lixar falhas e dar acabamento fino. Pintura de toda a sala, área total a pintar 18,75m2 (incluído a tinta). Ainda no mesmo espaço corrigir uma parte do rodapé junto ao roupeiro que se encontra solto. 2º Correção da parede rachada na frente da casa. 3º Correção da fechadura da porta de entrada, pois fecha com dificuldade pelo facto de a porta estar cerca de 1cm mais estreita. 4º Mudar as pedras da entrada da garagem pelo facto de estarem danificadas. Remover as atuais e aplicar pedras novas. 5º Corrigir a grelha do saneamento fazer um aumento para impedir que os carros fiquem danificados na entrada e saída da mesma, pelo facto desta, estar na zona de passagem das rodas do lado direito dos carros. 6º Corrigir a fissura que está aberta na empena da frente da casa com cerca de 1,5m e pintura a mesma cor. 7º Corrigir o pátio aonde ficam as viaturas com grelhas de cimento e gravilha solta, para gravilha fixada no meio das grelhas, isso implica remover todas as pedras existentes, aplicar massa e fixar as pedras manualmente, para um bom acabamento. 8º Remover todo o gradeamento da frente da Moradia: porta de entrada, porta de garagem e grades de toda a frente da moradia para tratar a ferrugem, repintar toda a zona e voltar a fixar no mesmo lugar. 9º Acabamento interior das duas caixas de acesso ao corte de água e gás e troca de porta de acesso á caixa de corte de água, pois a existente é para gás Ambas as caixas encontram-se na parede exterior do lado direito da moradia. Valor Total do Orçamento: 4.560,00€ Inclui todos os materiais e mão-de-obra Modo de Pagamento: 50% (2280€) no início 30% (1368€) a meio da obra +20% no final da prestação do serviço (912,00€) Orçamento Válido por 30 dias”. 35) Os serviços referidos no orçamento foram efetuados, tendo a Ré pago o respetivo valor. B) Resultam da ampliação da matéria de facto realizada em III, os seguintes factos provados: 36) A cláusula 11ª nº 1 alínea
- c)do acordo escrito de 3 de Julho de 2018 tem a seguinte redação: “O empreiteiro incorre em incumprimento do presente contrato nomeadamente quando: (…) se atrasar, em mais de 5 dias, ao prazo de execução dos trabalhos incluindo eventuais prorrogações graciosas ou legais concedidas pelo dono da obra ou a qualquer outro prazo parcelar fixado neste contrato”. 37) A cláusula 12ª do acordo escrito de 3 de Julho de 2018 tem o seguinte conteúdo: “3- Caso se verifique o incumprimento previsto na alínea
- c)da cláusula anterior, o dono da obra, poderá, se assim o entender, aplicar ao empreiteiro as seguintes multas por violação dos prazos contratuais:
- a)multa diária corresponde a 1%º (um por mil) do preço global da empreitada no período correspondente aos primeiros 30 dias de calendário de atraso;
- b)em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um aumento de 1%º (um por mil) até atingir o máximo de 3%º (três por mil) do preço global da empreitada, sem contudo, e na sua globalidade, poder exceder 10% do valor da adjudicação; (…) 7- A aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de comunicação por escrito do dono da obra ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo de oito dias, deduzir a sua defesa ou impugnação”. C) A sentença recorrida julgou não provados os seguintes factos: “A. Ficou em falta material de isolamento no chão da sala e wc pequeno. B. A partir do desentendimento relativo à colocação do painel solar, o arquiteto PO começou a “boicotar” todo o processo não facultando a documentação atempada e necessária para a conclusão e legalização da casa, tendo deixado de acompanhar a obra. C. Quanto á falta de colocação da peça de rodapé em falta no closet; à reparação das paredes e da pintura danificadas, aquando da colocação das janelas e do roupeiro do closet; substituição da pedra exterior de acesso do carro à propriedade; reparação do muro e beirado e reparação do gradeamento, não foram feitos na devida altura porque a Dona da Obra não deixou entrar nem o empreiteiro nem os seus funcionários. D. Não foi entregue pela Autora à Ré a declaração do tipo e especificações técnicas dos tijolos, vidros e caixilharias. E. O gradeamento foi reparado e os pontos de ferrugem que estavam a aparecer foram eliminados, a partir do exterior. F. O pagamento do mês de fevereiro contribuiu para o atraso da conclusão dos trabalhos em aproximadamente um mês, por falta de aplicação do estuque. A. G. A Ré habitou a moradia.” *** V. Enquadramento jurídico da pretensão deduzida pela Apelante em função dos factos provados: O objeto do presente recurso prende-se com a reconvenção: a Apelante não põe em causa que seja devedora da quantia de € 24.935,47 referente ao remanescente da contrapartida fixada para a realização da obra pela Apelada, pretendendo, antes, que seja repercutido a seu favor o crédito resultante da aplicação da cláusula penal por via dos atrasos na execução dos trabalhos e na entrega da obra que, na sua ótica, apenas ocorreu a 29 de Outubro de 2019. Nas conclusões e),
- f)e
- g)a Apelante afirma que “existe um erro de raciocínio e de fundamentação, e de apreciação da prova documental, na douta sentença, pois, caso a Ré não tivesse pago a quantia restante, para lá dos iniciais 10.000,00€, estariam em dívida 139.755,10€, e não apenas os reclamados pela autora 24.935,47€”, “visto que ao valor que falta liquidar (24.935,47€) se deverá deduzir o que foi pago para conclusão e correção de anomalias pela firma Obra Prima (4.560€) e das penalizações calculadas e verificadas (27.404,25€) e que perfaz o total de 31.964,25€” e “resulta um crédito a favor da Ré, no valor de 7.028,78€, peticionado na reconvenção, que o Autor deve ser condenado a pagar à Ré”. Importa desde já esclarecer que: - não existe qualquer erro de raciocínio e de fundamentação da sentença a quo quanto ao montante em dívida, já que consta de modo cristalino no ponto 28) da fundamentação de facto “[d]o valor inicialmente acordado, encontra-se por liquidar o montante de € 24.935,47”; - a Ré foi condenada a pagar à Autora o montante de € 20.375,47, acrescido de juros vincendos, significando que a sentença deduziu o valor de € 4.560 referente ao orçamento identificado no ponto 34) da fundamentação de facto cujo pagamento resulta provado no ponto 35). Existe uma omissão no segmento decisório da sentença na medida em que inexiste qualquer referência à reconvenção, que resulta parcialmente provada e procedente [quanto ao valor de € 4.560 e improcedente relativamente a € 27.404,25], na medida em que o valor da condenação reflete a dedução, mas quer as premissas, quer a conclusão aritmética do raciocínio que conduziu ao reconhecimento do crédito da Autora estão corretas, pois considerou não haver qualquer atraso no cumprimento do contrato. Coloca-se apenas a questão de saber se assiste razão à Recorrente quanto ao incumprimento do prazo de dez meses fixado para a realização da obra, o que implica que nos pronunciemos acerca do momento a partir do qual o mesmo passou a ser contado e sobre a data que podemos fixar no que diz respeito à sua conclusão. A empreitada é definida pelo artigo 1.207º do Código Civil como o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço. Trata-se de um negócio jurídico bilateral e sinalagmático visto que faz surgir obrigações recíprocas para o empreiteiro e para o comitente/dono de obra, respetivamente, fazer a obra e pagar o preço, dependentes entre si, desde a sua celebração e durante a sua execução. A este propósito, a doutrina8 distingue o sinalagma genético, que se refere ao momento da formação do vínculo contratual e designa a dependência recíproca entre as duas obrigações, contempladas na sua dimensão programática e o sinalagma funcional alusivo ao nexo existente entre as duas prestações, consideradas no momento da execução do contrato, com o significado que as obrigações, nascendo unidas, assim se devem manter até à sua extinção9. Tradicionalmente considerada um contrato consensual, com o DL nº 12/2004 de 9 de Janeiro, entretanto revogado pela Lei nº 41/2015 de 3 de Junho, ambos relativos ao regime jurídico aplicável ao exercício da atividade da construção em território nacional, a empreitada de obras particulares passou a ter natureza formal por referência a 10% do valor máximo associado às habilitações correspondentes à classe 1. Desde 1988 o legislador manifestou preocupação com as condições de acesso e permanência na atividade de construção civil, cuidando de atualizar e reunir num só diploma, o DL nº 100/88 de 23 de Março, um regime anteriormente disperso por vários diplomas. Em 2004, no Preâmbulo do DL nº 12/2004 de 9 de Janeiro, refletindo na necessidade de qualificações pelos empresários da construção civil, ao nível de idoneidade, capacidade técnica e capacidade económica e financeira, que avaliava negativamente e manifestando a sua insatisfação com a implementação tardia das ações inspetivas, o legislador anunciou o reequacionamento das medidas concretas numa “clara atitude de simplificação, que implica também uma responsabilização dos agentes que operam no mercado da construção, perspectivando também uma partilha de responsabilidades entre o Estado e as associações que representam as empresas de construção, sem que o primeiro abdique da sua função de regulador” e o objetivo essencial de “criar as condições para que o título habilitante para a actividade da construção passe a oferecer a credibilidade que o coloque como documento bastante para atestar a capacidade das empresas para o exercício da actividade”. Com esse diploma surge, no artigo 29º a obrigatoriedade de celebração dos contratos de empreitada e subempreitada de obras particulares, por escrito, sempre que o respetivo valor ultrapasse 10 % do limite fixado para a classe 1, tendo como conteúdo mínimo, a identificação completa das partes outorgantes, dos alvarás, do objeto do contrato, incluindo as peças escritas e desenhadas que existissem, a indicação valor do contrato, o prazo de execução, a forma e os prazos de pagamento, sob pena de nulidade, cuja invocação não podia ser feita pela parte obrigada a assegurar e a certificar-se do seu cumprimento. Esse diploma foi revogado pelo DL nº 41/2015 de 3 de Junho que manteve, no artigo 26º, a obrigatoriedade de formalização nos mesmos termos e clarificou alguns aspetos, mormente, a necessidade de identificação, não apenas dos alvarás, mas também de certificados ou registos das empresas de construção intervenientes, sempre que previamente conferidos ou efetuados pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P., ou seja, dos títulos de habilitação para ingresso e permanência na atividade de construção civil que conferem autorização para o seu exercício em função da capacidade económico-financeira, assim como a responsabilização da/o empresa/empresário em nome individual de construção contratada pelo dono da obra pelo cumprimento da obrigação de assegurar a redução a escrito com o referido conteúdo mínimo, incluindo os contratos de subempreitada, admitindo a invocação da nulidade apenas pelo dono de obra e pelo subempreiteiro. A Portaria nº 119/2012 de 30 de Abril, que apenas veio a ser revogada pela Portaria nº 212/2022 de 23 de Agosto, fixou em € 170.000 o valor máximo das obras permitidas para os empreiteiros de obras particulares com habilitações correspondentes à classe 1; daqui decorre, pois, que estavam sujeitos à forma escrita os contratos de empreitada cujo valor fosse igual ou superior a € 17.000. Estamos perante uma formalidade ad substanciam10 cuja ratio radica na necessidade de “precaver os declarantes contra a sua precipitação e ligeireza, dar maior segurança à conclusão do negócio e ao conteúdo negocial, facilitar a prova…. facilitar o controlo no interesse geral, garantir a sua reconhecibilidade por terceiro, dar às partes a oportunidade de obter o conselho de peritos”11. Contudo, não conduz plenamente às consequências estabelecidas no artigo 220º do Código Civil, porquanto se caracteriza como uma nulidade atípica, que não pode ser conhecida oficiosamente pelo Tribunal nem invocada pelo empreiteiro, o que significa que, se não for invocada pelo dono da obra, determina a consolidação do negócio na ordem jurídica por configurar uma invalidade mista12. Porém, como sublinha o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Maio de 201913 “a preterição da forma legal escrita para a celebração deste tipo de contrato não acarreta apenas a sua nulidade, mas tem também consequências em sede de direito probatória, impondo limitações/proibições quanto aos meios admissíveis para a sua prova.[§] Com efeito, exigindo o citado art. 29º, nº 114 a forma escrita como condição sine qua non da validade do contrato de empreitada celebrado entre o autor e a ré, a sua falta não pode ser suprida senão nos termos limitados do disposto no art. 364º, nº 1 do C. Civil, ou seja, o documento não pode «ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior» à do documento exigido. [§] Significa isto (…) que, exigindo a lei a celebração do contrato de empreitada através de documento escrito, assinado pelas partes, a prova da existência ou da outorga de um tal contrato, só pode ser feita por via de outro documento com força probatória superior, não podendo esta prova documental ser substituída por prova testemunhal, por confissão ou por presunção judicial, atento disposto nos arts. 393º, nº 1, 354º, al.
- a)e 351º, todos do C. Civil.[§] De realçar, contudo, que as restrições probatórias do citado art. 364º têm apenas que ver com a validade substancial do negócio, pelo que a impossibilidade de recurso ao uso de outra prova documental ou à prova testemunhal, por confissão ou por presunção judicial, releva apenas e tão só para efeitos de prova da celebração válida do contrato, ou seja, para não permitir que se façam valer os efeitos do contrato como se fosse válido. [§] Mas já não releva para impedir a prova efetiva e real do negócio nulo por falta de forma, e, através daqueles meios probatórios, fazer prova da sua existência e correspondente materialidade e, por essa via, alcançar os efeitos decorrentes, não do negócio, mas da respetiva nulidade. [§] E bem se compreende que assim seja. [§] É que, nos termos do disposto no art. 289º, nº1 do C. Civil, um dos efeitos da declaração de nulidade do negócio é a obrigação de restituição (em espécie ou, não sendo esta possível, do valor correspondente) de tudo o que tiver sido prestado. [§] E, como refere Carlos Mota Pinto, a prova desta obrigação de restituir pode «ser feita por quaisquer meios de prova admitidos em geral pela lei». [§] Vale tudo isto por dizer que, no caso em apreço, nada impede o recurso a documento de menor força probatória, à confissão, a prova testemunhal ou até mesmo a presunções judiciais para a demonstração de que foi celebrado um contrato de empreitada nulo, por falta de forma, bem como do seu conteúdo”.15 Revertendo para o contrato outorgado pelas partes, relativamente ao qual não se suscitam dúvidas sobre a subsunção na empreitada, verificamos que foi reduzido a escrito e que previu o prazo de dez meses. Constatamos que o mesmo não indicou explicitamente o momento do início do prazo, deixando incompleto o nº 1 da cláusula 5ª, mas o nº 2 estabeleceu a metodologia para a sua determinação: “a contagem do prazo de execução dos trabalhos só poderá ocorrer cinco dias após o pagamento do montante definido no art. 6.1 de cláusula 3º deste contrato, ou seja, o montante de € 10.000 a título de pré-adjudicação, que a Recorrente, na qualidade de dona da obra, deveria entregar no prazo de 5 dias após a assinatura do contrato. Como resulta do ponto 2) da fundamentação de facto, o montante em causa foi pago a 19 de Julho de 2018, pelo que o prazo de dez meses se iniciava a 24 de Julho de 2018 e completando-se pelas 23h59 de 24 de Maio de 201916. Ficou provado que foi acordado verbalmente entre a Apelante e o arquiteto AA, que a obra começaria no início de Setembro de 2018. Porém, na sequência do que expusemos acerca da observância da forma, importa chamar à colação o artigo 221º do Código Civil, o qual estipula que: - as estipulações verbais acessórias anteriores ao documento legalmente exigido para a declaração negocial, ou contemporâneas dele, são nulas, salvo quando a razão determinante da forma lhes não seja aplicável e se prove que correspondem à vontade do autor da declaração; - as estipulações posteriores ao documento só estão sujeitas à forma legal prescrita para a declaração se as razões da exigência especial da lei lhes forem aplicáveis. Por sua vez, o artigo 394º nº 1 dispõe que é inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores No âmbito da definição do conteúdo mínimo do escrito de formalização da empreitada, o artigo 26º nº 1 alínea
- e)do DL nº 41/2015 indica o prazo de execução da obra, pelo que qualquer alteração posterior tem de constar, identicamente, de escrito devidamente assinado pelas partes, por se lhe aplicarem as razões inerentes à segurança do conteúdo negocial. Por isso, estamos perante uma situação em que a prova testemunhal é inadmissível e, assim, o conteúdo do ponto 3) dos factos provados não pode ser tomado em consideração para efeitos do início da contagem, o que tem como consequência que o prazo de 10 meses terminava a 24 de Maio de 2019. Quanto a saber se podemos tomar em linha de conta com o atraso de seis semanas provocado pela opção da Apelante por vidros termolaminados nas janelas sem portadas em Abril de 2019, precisamos de ponderar que o artigo 1.216º do Código Civil estatui que o dono da obra pode exigir que sejam feitas alterações ao plano convencionado, desde que o seu valor não exceda a quinta parte do preço estipulado e não haja modificação da natureza da obra, tendo o empreiteiro, em contrapartida, direito a um aumento do preço estipulado, correspondente ao acréscimo de despesa e trabalho, e a um prolongamento do prazo para a execução da obra; em contrapartida, resultando das alterações introduzidas uma diminuição de custo ou de trabalho, o empreiteiro terá direito ao preço estipulado, com dedução do que, em consequência das alterações, poupar em despesas ou adquirir por outras aplicações da sua atividade. A cláusula 4ª do contrato previa a possibilidade de trabalhos a mais desde que solicitados por escrito pela dona da obra e que a execução apenas poderia ter lugar após acordo escrito sobre a proposta apresentada pelo empreiteiro, que ficaria apenso ao texto do acordo inicial. Não obstante esta previsão, as partes não cuidaram de reduzir a escrito o pedido nem o acordo quanto ao preço, porém, a Autora admite que é devido o montante de € 24.935,47 referente ao remanescente do preço, resultando do ponto 18) da fundamentação de facto que em 23 de Outubro de 2019 exigiu prévio esclarecimento acerca das “portas/janelas e portadas colocadas, e seu respectivo valor (analisar e verificar impacto no orçamento)”. Apurando-se que a preferência por vidros termolaminados em algumas janelas foi manifestada em Abril de 2019, implicando um atraso de cerca de seis semanas, com a colocação a ter lugar a 3 de Julho de 2019, essa era a data limite da prorrogação do prazo associada a essa alteração. Coloca-se, agora, a questão de saber a data em que a obra ficou concluída. No livro de obra ficou a constar que a conclusão da obra ocorreu a 3 de Julho de 2019. Porém, a Apelante não o assinou e o mesmo apenas lhe veio a ser entregue numa reunião que teve lugar a 5 de Novembro seguinte, em simultâneo com as restantes chaves da moradia. Acresce que a cláusula 9ª do contrato de empreitada previa que a receção provisória dos trabalhos realizar-se-ia quando a dona da obra informasse o empreiteiro que considerava os trabalhos concluídos e que, então, seria elaborado o respetivo auto, assinado por ambos, que constituiria o marco para o início do prazo de garantia da obra. Porém, esse auto não foi elaborado nem resulta dos factos provados que a Apelante tivesse informado que considerava a obra concluída, pelo contrário, nas missivas que enviou à Apelada em 23 de Outubro e 12 de Novembro de 2019, manifestou posição no sentido de haver trabalhos que faltava executar, embora possamos subsumi-los no conceito de obra defeituosa – assim a colocação de porta exterior definitiva da torneira de segurança da água (em substituição da que entendia ser provisória, que identificava o local associando-o a gás) e a colocação da peça do rodapé em falta no closet. Em suma, não existem elementos que permitam concluir que a data que ficou a constar do livro de obra corresponde à realidade. Em contrapartida, dos pontos 14) e 17) da fundamentação de facto, constam os conteúdos, aparentemente discrepantes, de dois “termo de responsabilidade do Diretor de Fiscalização” da autoria do Arquiteto DD, que a Apelante identifica no seu articulado e nas missivas que remeteu à Apelada e à respetiva Advogada, como o fiscal por si contratado: no primeiro caso, declara que a obra se encontra concluída desde 11 de Setembro de 2019 mas por referência às “Redes Prediais de Abastecimento de Água e Drenagem de Águas Residuais”, ao passo que a segunda alude à conclusão da obra desde 29 de Outubro de 2019, desta feita “em conformidade com o projeto aprovado, com as condições de licença e com o uso previsto no título de licença”. Portanto, apenas o segundo se reporta à conclusão de todas as obras – o primeiro apenas se pronuncia acerca das redes de abastecimento de água e redes de drenagem de águas residuais dando indicação que tudo estaria pronto para a ligação à redes públicas de água e saneamento –, depreendendo-se que constitua o documento necessário à instrução do requerimento para emissão da licença de utilização da moradia, que veio a ser emitida na sequência da autorização da Câmara Municipal da Almada por despacho de 23 de Janeiro de 2020. Perante o desvio do que estava previsto no contrato, por omissão do auto de receção provisória e pela circunstância de a data que consta do livro de obra resultar da anotação unilateral da demandante, impõe-se concluir que o fiscal da obra apenas deu as obras por terminadas na data mencionada no segundo termo de responsabilidade, 29 de Outubro de 2019, sendo essa, pois, a data relevante para apreciação do pedido reconvencional. Assim, constatamos que ocorreu, efetivamente, atraso na conclusão da obra num período superior a 90 dias. A cláusula 11ª nº 1 alínea
- c)do contrato de empreitada previu que o atraso relevante se iniciava decorrido um período de cinco dias por referência ao prazo limite inicial ou de prorrogação concedida pela dona da obra. A cláusula 12ª nº 3 estabeleceu uma penalização de 1%º para os primeiros trinta dias, que aumentava para 2%º entre o 31º e o 60º dia e de 3%º a partir do 61º dia, tendo por base de cálculo o preço global da empreitada, que ascendia a € 149.755,10; estabeleceu também um limite máximo ao prever que, na sua globalidade, não podia exceder 10% do valor da adjudicação, ou seja, como referido na cláusula 2ª, o valor dos “trabalhos adjudicados” constantes do anexo I no total de € 149.755,10. O artigo 810º do Código define cláusula penal como o acordo das partes na fixação da indemnização exigível; por sua vez, do artigo 811º baliza essa convenção:
- a)no nº 1, o legislador estabelece como disposição imperativa que o credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, o que admite, contudo, quando tenha sido estabelecida para o atraso da prestação;
- b)do nº 2 decorre que o estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes;
- c)no nº 3 dispõe que o credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal17. Como salientava o Professor Antunes Varela18 “a cláusula penal é normalmente chamada a exercer uma dupla função, no sistema da relação obrigacional. Por um lado, a cláusula penal visa constituir em regra um reforço (agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção calculadamente superior à que resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento. Por isso mesmo se lhe chama penal – cláusula penal – ou pena convencional... A cláusula penal extravasa, quando assim seja, do prosaico pensamento da reparação ou retribuição que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatória, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal”. O Professor Pinto Monteiro19, distingue três modalidades, a saber, cláusula penal “stricto sensu”, cláusula de liquidação prévia do dano ou de fixação antecipada da indemnização e cláusula penal puramente compulsória, explicando “a primeira visa, fundamentalmente, compelir o devedor ao cumprimento, legitimando o credor, em caso de incumprimento, a exigir, a título sancionatório, uma outra prestação – a pena –, em alternativa à que era inicialmente devida e de maior vulto que esta. [§] A segunda visa, (…), facilitar a reparação do dano, nos termos previamente fixados pelas partes, não possuindo, pois, especiais intuitos compulsórios, antes a finalidade de evitar dúvidas e litígios ulteriores a respeito do montante da indemnização. Todavia, poderá vir a ter, ainda que indirectamente ou a título meramente eventual, um efeito coercitivo, designadamente quando a soma acordada se revele, na circunstância concreta, superior ao montante indemnizatório a que o credor poderia aspirar, nos termos gerais (…). [§] Finalmente, a cláusula penal puramente compulsória não tem qualquer influência sobre a indemnização. As partes acordam que a pena convencional, não cumprindo o devedor voluntariamente, acrescerá à execução específica da prestação ou à indemnização correspondente”. Também na jurisprudência20 têm sido salientadas essas três modalidades: a cláusula com função moratória ou compensatória dirige-se à reparação de danos mediante a fixação antecipada da indemnização em caso de não cumprimento definitivo ou de simples mora do devedor, a cláusula penal propriamente dita tem uma função substitutiva do cumprimento ou da indemnização e a cláusula penal de natureza compulsória, em que há uma pena que acresce ao cumprimento ou à indemnização pelo incumprimento, a finalidade das partes, nesta última hipótese, a de pressionar o devedor a cumprir, e já não a de substituir a indemnização. A cláusula 12ª nº 3 do contrato de empreitada, que consubstancia a convenção de uma cláusula penal moratória com uma vertente compulsória, conjugada com a cláusula 11ª nº 1 c), determina o afastamento do cálculo da indemnização moratória através da usual combinação dos artigos 806º e 559º do Código Civil, fixando uma permilagem, agravada em função do tempo decorrido, com um limite máximo, previsto na alínea
- c)do nº 3 da primeira, já que refere “sem contudo, e na sua globalidade, poder exceder 10% do valor da adjudicação”, ou seja, € 14.975,51. Acresce, todavia, que existe um procedimento a seguir: o nº 7 da cláusula 12ª prevê expressamente que, se for intenção da dona da obra aplicar multas contratuais ao empreiteiro, terá, previamente, de o comunicar por escrito para lhe dar a oportunidade de expor a sua defesa. O contrato não explicita em que momento deverá ter lugar essa comunicação, mas faz sentido seja dirigida em momento contemporâneo da mora: se é certo que o montante global da cláusula penal depende da duração da mora e, portanto, só quando cesse, quer por ter sido convolada em incumprimento definitivo nos termos do artigo 808º do Código Civil, quer por a obra ter sido concluída, será possível contabilizar o montante global da cláusula penal, a verdade é que a comunicação tem um valor de interpelação. Por outras palavras, a comunicação da dona da obra tem a função de fazer o empreiteiro ciente de que o atraso no cumprimento da prestação, em curso, vai ter como consequência a aplicação da sanção contratual que previram. É essa comunicação que espoleta a aplicação da “multa contratual” que Apelante e Apelada previram. Portanto, temos dois momentos: a comunicação da intenção de acionar a cláusula penal e o cálculo do montante quando a mora cesse. Como referimos anteriormente, o prazo de conclusão da obra coincidia com 3 de Julho de 2019, data em que as janelas com vidros termolaminados foram colocadas, mas verificou-se o prolongamento dos trabalhos até 29 de Outubro de 2019, data em que o diretor de fiscalização da obra a deu por terminada. Sucede que não foi produzida prova que, até esse momento, a Apelante tivesse comunicado, por escrito, o seu propósito de aplicar a sanção diária prevista para o atraso para que a Apelada pudesse expor a sua defesa. Aliás, de todas as missivas que a Apelante remeteu, apenas na de 17 de Janeiro de 2020, dirigida à Mandatária da Apelada, se refere à cláusula penal afirmando “dadas as circunstâncias, a cláusula 12ª (Penalidades) do mesmo Contrato de Empreitada deverá ser acionada e o valor apurado refletido no valor pendente de pagamento” esquecendo que era sobre si mesma que impendia a obrigação de acionar a referida cláusula através da respetiva comunicação à contraparte. Portanto, a Apelante não cumpriu a condição de que dependia o funcionamento da cláusula penal. Por isso, a apelação tem de improceder. Nos termos do artigo 527º nº 1 do Código de Processo Civil as custas do recurso são da responsabilidade da Apelante. *** VI. Decisão Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação. As custas do recurso são da responsabilidade da Apelante. Lisboa, 5 de Março de 2026 Ana Cristina Clemente Paulo Fernandes da Silva Laurinda Gemas _______________________________________________________ 1. In https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 682/19.0T8GMR.G1.S1. 2. Negrito nosso. 3. No mesmo sentido, Juiz Conselheiro Abrantes Geraldes in Recursos em Processo Civil, Almedina, 8ª edição, pg. 124. 4. No mesmo sentido, vide Ac. STJ de 19.02.2015 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 405/09.1TMCBR.C1.S1 – relatora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza; Ac. STJ de 1.10.2015 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 6626/09.0TVLSB.L1.S1 – relatora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza; Ac. STJ de 21.03.2019 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 3683/16.6T8CBR.C1.S2 - relatora Conselheira Rosa Tching. 5. No mesmo sentido, vide Ac. RC de 10 de Maio de 2022 in https://www.dgsi.pt/jtrc processo nº 1932/19.8T8FIG.C1 – relator Emídio Francisco Santos. Este aresto especifica que “[s]ó assim não será se a matéria em questão estiver admitida por acordo, provada por documentos ou por confissão reduzida a escrito. Nestas hipóteses, cabe ao tribunal da Relação tomar em consideração tais factos, sem necessidade de anulação do julgamento. É o que resulta da 2.ª parte do n.º 4 do artigo 607.º do CPC – aplicável ao acórdão da Relação por remissão do n.º 2 do artigo 663.º do CPC. Precise-se que quando o n.º 4 do artigo 607.º fala em factos provados por documentos quer dizer factos provados plenamente por documentos”. 6. Nesse sentido, vide Ac. RP de 10.03.2025 in https://www.dgsi.pt/jtrp processo nº 4280/21.0T8PRT.P1 – relator Carlos Gil; Ac. RP de 10.11.2025 in https://www.dgsi.pt/jtrp processo nº 2173/23.5T8PNF.P1 – relator Carlos Gil. 7. In op. cit., pg. 406. 8. Desenvolvendo o tema na perspetiva da doutrina alemã e do seu reflexo em normas do Código Civil português a propósito das invalidades parciais e da redução do negócio e do incumprimento, vide Pedro Múrias no estudo intitulado “Sobre o sinalagma genético e o sinalagma funcional” publicado na obra coletiva Direito Privado, volume VII nº 2, Maio de 2023, Universidade Católica, pg. 91 a 98. 9. Na jurisprudência, no sentido do texto, vide Ac. RP de 15.11.2021 in https://www.dgsi.pt/jtrp processo nº 40421/19.3YIPRT.P1 – relator Pedro Damião e Cunha. 10. Nesse sentido, vide Ac. STJ de 3.12.2015 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 1297/11.6TBPBL.C1.S1 – relator Conselheiro Abrantes Geraldes; Ac. STJ de 12.12.2024 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 3914/20.8T8BRG.G1.S1 – relator Conselheiro Emídio Santos. 11. Nesse sentido, Vaz Serra in Revista de Legislação e Jurisprudência, 113º, pg. 147. 12. Nesse sentido, Ac. STJ de 16.10.2021 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 101387/15.0YIPRT.L1.S1 - relator Conselheiro Ricardo Costa. 13. In https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 2966/16.0T8PTM.E1.S2 – relatora Conselheira Rosa Tching. 14. No caso, a norma é proveniente do DL nº 12/2004, diploma vigente à data de celebração do contrato, no entanto, o raciocínio pode ser transposto sem dúvidas para o DL nº 49/2015. 15. No sentido que estas consequências também se aplicam nos casos de formalidade ad probationem vide Ac. STJ de 16.10.2021 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 101387/15.0YIPRT.L1.S1 - relator Conselheiro Ricardo Costa. 16. Cfr. artigo 279º alínea
- c)do Código Civil. 17. No sentido que tanto o artigo 810º como o artigo 811º não se aplicam às cláusulas penais compulsórias, mas tão só indemnizatórias, conclusão extraída a partir do nº 3 do segundo preceito, vide Ac. STJ de 27.09.2011 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 81/1998.C1.S1 - relator Conselheiro Nuno Cameira – que citando o Professor Pinto Monteiro refere “haverá toda a vantagem em considerar que o Código trata apenas da cláusula de fixação antecipada da indemnização: além de ser essa a atitude mais consentânea com a noção que dela dá o nº 1 do artº 810º, o regime prescrito actualmente no artº 811º só se compreende em relação a esta figura, não a respeito da pena com escopo compulsório”. 18. In Das Obrigações em Geral”, Almedina, 5ª edição, vol. II, pg.137. 19. In Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, Coleção Teses, 1990, pg. 604-605 20. Nesse sentido, vide Ac. STJ de 27.09.2011 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 81/1998.C1.S1- relator Conselheiro Nuno Cameira; Ac. STJ de 30.11.2023 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 3033/19.0T8CSC.L1.S1 - relator Conselheiro Nuno Ataíde das Neves.