Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 18/19.0YUSTR-C.L4-3 Relator: ADELINA BARRADAS DE OLIVEIRA Descritores: CONCORRÊNCIA MANDADO DE BUSCA EMISSÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO INCONSTITUCIONALIDADE Nº do Documento: RL Data do Acordão: 10/25/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Sumário: Poder-se á argumentar que o art. 18º, nº 3,
(73)-«A prova é um elemento importante para a aplicação dos artigos 101.o e 102.o do TFUE. As ANC deverão poder ter em consideração os elementos de prova relevantes, independentemente de serem escritos, orais, em formato eletrónico ou gravados. Tal deverá incluir gravações ocultas efetuadas por pessoas singulares ou coletivas, que não sejam autoridades públicas, desde que essas gravações não sejam o único meio de prova, e sem prejuízo do direito a ser ouvido e da admissibilidade de gravações efetuadas ou obtidas pelas autoridades públicas. De igual modo, as ANC deverão poder considerar as mensagens eletrónicas como prova relevante, independentemente de essas mensagens parecerem não ter sido lidas ou de terem sido apagadas» (sublinhado do subscritor); Art. 32º sob a epígrafe Meios de prova admissíveis perante as autoridades nacionais da concorrência «Os Estados-Membros garantem que os meios de prova admissíveis perante uma autoridade nacional da concorrência incluem documentos, declarações orais, mensagens eletrónicas, gravações e quaisquer outros objetos que contenham informações, independentemente do formato e do suporte em que tais informações se encontrem armazenadas.». 52.–Por último, não é verdade que sejam aplicáveis ao caso as normas do art. 19º, nºs 7 e 8 e do art. 20º, nºs 4 e 5 da LC como alegado em 153: as diligências de obtenção de prova não foram realizadas pela AdC nos locais indicados no art. 19º, nº 7 e no art. 20º, nº 4 da LC mas nas instalações da visada – v. os factos provados, designadamente B, C, 2ª parte, E. 53.–Face ao exposto, o recurso deverá improceder ainda nesta parte. * * * Da decisão objeto de recurso para este Tribunal resulta: O presente processo foi autuado em 18-03-2019. Em 28-05-2019 foi proferida sentença nos presentes autos. O Tribunal demorou cerca de 2 meses a decidir após a autuação. Após recurso, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 26 DE FEVEREIRO DE 2020, julgou provido declarando nula a sentença, nos termos do art. 123° n° 2 do CPP, a qual deverá ser substituída por outra em que: i.-ou o TCRS se declara incompetente e se abstém de conhecer do mérito da impugnação judicial da decisão da AdC; ii. ii)-ou o TCRS, se considerar que deve pronunciar-se sobre as questões suscitadas pela AA. S.A., na impugnação judicial da mesma decisão da AdC, tem de declarar-se competente para aferir da validade e eficácia da atuação da AdC, na execução do mandado de busca determinada pelo M°. P. Assim, procedendo a nulidade da sentença por contradição insanável, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa não declarou nula ou recusou a nossa fundamentação sobre a limitação da competência material do TCRS para conhecer das questões tangentes com a competência do JIC ou do Ministério Público sobre as diligências de busca e apreensão. O Tribunal da Relação demorou cerca de 6 meses a pronunciar-se entre a remessa do processo e o Acórdão. * Em 03-09-2020 foi proferida nova sentença nos presentes autos a decidir julgar totalmente improcedente o presente recurso de impugnação de medidas administrativas, interposto pela visada/recorrente AA. S.A, improcedendo os respetivos fundamentos e absolvendo a AdC do pedido de declaração de invalidade e nulidade da decisão proferida em 22 de Janeiro de 2019 no âmbito do PRC/2018/05. * Interposta nova fase de recurso, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 24 DE NOVEMBRO DE 2021, julgou provido o recurso, declarando que a sentença recorrida padece de vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, p. e p. no art.º 410.º, n.º 2 do C.P.P. e, em consequência, determinou o reenvio dos autos, para que seja proferida nova sentença pelo TCRS, onde seja sanado o vício apontado e de forma coerente e fundamentada o Tribunal se pronuncie sobre o recurso da AA. S.A., emitindo uma decisão que poderá ser: i.-no sentido da declaração de incompetência do TCRS para reconhecer do mérito do recurso da AA. S.A., ou ii. ii)- assumindo essa competência, pronunciar-se sobre as várias questões suscitadas pela recorrente AA. S.A.. O Tribunal da Relação demorou cerca de 12 meses a pronunciar-se entre a remessa do processo e o Acórdão. * Em 21-12-2022 foi proferida nova sentença nos presentes autos a declarar este Tribunal incompetente para reconhecer do mérito do recurso da AA. S.A.. Interposta nova fase de recurso, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 21 DE DEZEMBRO DE 2022, julgou provido o recurso, revogando a decisão proferida devendo esta ser substituída por outra que conheça das questões suscitadas pela recorrente. O Tribunal da Relação demorou cerca de 10 meses a pronunciar-se entre a remessa do processo e o Acórdão. * Com o devido respeito e consideração, as pronúncias do Tribunal da Relação deixam este decisor perante uma declarada incapacidade para atender ao desiderato pretendido. Na sentença de 03-09-2020 procurámos explicar que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa não declarou nula ou recusou a nossa fundamentação sobre a limitação da competência material do TCRS para conhecer das questões tangentes com a competência do JIC ou do Ministério Público sobre as diligências de busca e apreensão, indicando que iriamos proferir, de imediato, nova decisão, retirando da fundamentação todas as questões expressamente enunciadas pelo douto Acórdão da Relação de Lisboa como contraditórias com o objeto e âmbito definido da competência material do TCRS, ou seja, e respetivamente à ordem das questões enunciadas, os pontos 140) a 159); os pontos 219) a 235); os pontos 160) a 205) e os pontos 206) a 218) da sentença proferida a 28-05-2019, mantendo tudo o mais. Este Tribunal lembra o Tribunal da Relação sobre aquilo que, na altura, escreveu acerca da nossa decisão de 28-05-2019: “(...) O recurso apresentado pela AA. S.A. perante o TCRS (fls. 2 a 32 do processo principal), tinha por objeto sindicar a pronúncia da AdC quanto ao efeito útil do recurso da visada (2. das conclusões); à validade do bloqueio do acesso ao sistema informático imposto pela AdC (3. e 4. das conclusões); à violação do segredo profissional (5. e 6. das conclusões) e à violação dos limites temporal e material do mandado do MP por parte da AdC (conclusões 7. a 10.). No que se refere à primeira questão, o TCRS discorreu nos parágrafos 140 a 159 sobre a mesma para concluir que « (...) perante o prosseguimento das diligências de busca e apreensão e com a apreensão (...) tomada a 21.1.2018, não subsiste qualquer efeito útil de decisão da AdC face ao concretamente peticionado pela AA. S.A. nos seus requerimentos de 11.12.2018 e de 13.11.2018» (transcrição parcial do parágrafo 149 da decisão recorrida). No que se refere à questão relacionada com o bloqueio de acesso das contas de correio eletrónico de colaboradores sem que o mandado de busca conferisse os poderes previstos na al. d), do n° 1 do artigo 18° do NRJC, o TCRS abordou-a, analisou-a e decidiu-a nos parágrafos 219 a 235 (...). Com referência ao tema da validade das medidas de exame e visualização levadas a cabo pela Adc que, no entender da recorrente AA. S.A., afrontam, inadmissivelmente, direitos fundamentais de protecção da correspondência e de sigilo profissional de advogados, o mesmo foi apreciado e decidido nos parágrafos 160 a 205 da decisão do TCRS agora em recurso (...). Por fim, quanto à questão de saber se as diligências de busca e apreensão foram além da delimitação temporal e material fixada no texto do mandado de busca, o TCRS, analisou e decidiu todas estas questões nos parágrafos 206 a 218 (...). A decisão recorrida não padece, nem de excesso, nem de omissão de pronúncia. O problema desta decisão é outro. Esse problema radica na afirmação simultânea da incompetência do TCRS para conhecer das questões suscitadas no recurso interlocutório apresentado pela AA. S.A. e do demérito ou falta de fundamento legal do recurso precisamente quanto às mesmas questões. (...) Aparte o acerto ou desacerto de tal excerto da decisão recorrida, tendo o TCRS afirmado a sua incompetência para conhecer da legalidade, validade ou irregularidade da apreensão dos documentos em resultado da busca ordenada pelo M°. P°. às instalações da AA. S.A. com o argumento de que tal apreciação determinaria a ingerência na competência das autoridades judiciárias competentes em matéria criminal, não pode, logo de seguida e na mesma decisão, pronunciar-se sobre a existência ou inexistência de efeito útil do recurso da AA. S.A., nem acerca da validade do bloqueio do acesso ao sistema informático imposto pela AdC , nem sobre a violação do segredo profissional e dos limites temporal e material do mandado do MP por parte da AdC, porque estas são precisamente as questões atinentes ao modo de execução do mandado de busca para cuja apreciação se havia já considerado material e funcionalmente incompetente. Estas duas linhas de argumentação auto excluem-se e a sua manutenção na mesma decisão conduz a uma contradição insanável na fundamentação da decisão.” – nosso destacado. Nas duas sentenças de 03-09-2020 e 21-12-2022, sempre com um introito a explicar as nossas melhores intenções de respondermos ao solicitado pelo Tribunal da Relação, retirámos o texto em que precisamente se conhecia do mérito das questões. O Tribunal da Relação vem agora dizer, volvidos 3 anos, que este Tribunal deve, afinal, conhecer do mérito, anotando supostas novas deficiências da argumentação textual sobre o recentramento da decisão que já preexistiam há mais de 3 anos. Ora este Tribunal já conheceu de mérito subsidiariamente, texto esse que, entretanto, expurgou para tentar acomodar as decisões do Tribunal superior sobre o vício de contradição. E foi a Relação de Lisboa que nos disse que não havia qualquer problema de omissão de pronúncia. Há 3 anos. Ainda assim, tentaremos de novo, explicando, para melhor compreensão alheia, a estrutura desta nova decisão: i.-A questão sobre competência material é precisamente enunciada nos termos agora pretendidos neste apenso pelo Tribunal da Relação; i.-A questão sobre a Pronúncia da AdC quanto ao efeito útil do recurso da visada é tratada nos pontos 25. a 44. desta decisão; i.-A questão sobre a Selagem e "bloqueio" de contas de acesso a sistema informático de diversos colaboradores da AA. S.A. é tratada nos pontos 45. a 61. desta decisão; i.-A questão sobre a Apreensão de documentos não compreendidos nos âmbitos material e temporal do mandado, assim como de correspondência eletrónica e documentos protegidos por sigilo profissional de advogado é tratada nos pontos 62. a 120. desta decisão; i.-O Tribunal da Relação expressamente indicou que eram estas as questões a tratar enquanto objeto do recurso interlocutório; i.-Tudo o mais apontado pelo último aresto sobre o vício de recentramento da decisão foi expurgado; i.-Acrescentamos, preventivamente, pronúncia acerca ii.-Da apreensão do correio eletrónico, tratada nos pontos 121. a 135. desta decisão. ***** SENTENÇA do TCRS I.–RELATÓRIO. 1.–Por decisão de 22 de Janeiro de 2019, proferida no processo de contraordenação identificado como PRC/2018/05, a Autoridade da Concorrência (doravante AdC) indeferiu os requerimentos apresentados pela visada, aqui recorrente, AA. S.A, (doravante AA. S.A. ou visada/recorrente) nos dias 11 de Dezembro de 2018 e de 13 de Dezembro de 2018 e no decurso de diligências de busca e apreensão. 2.–A visada/recorrente, AA. S.A., veio apresentar recurso de medidas de autoridade administrativa de decisão administrativa da AdC, proferida a 22 de Janeiro de 2019 e na sequência de diligência de busca e apreensão no PRC/2018/05. 1.–Alegou, para o efeito e em síntese, os seguintes fundamentos vertidos nas conclusões do requerimento de recurso: 1.–Vem o presente recurso interposto da Decisão da AdC, de 22.01.2019 (“Decisão”) que incidiu sobre os requerimentos da AA. S.A. de 11.12.2018 e 13.12.2018, apresentados no decurso das diligências de busca e apreensão, realizadas na sua sede por, alegadamente, ter participado num “acordo de cavalheiros”, em conjunto com outras empresas de telecomunicações, com o objeto de impedir que potenciais clientes que pesquisassem online ofertas de determinada empresa tivessem acesso a informação respeitante a empresas concorrentes, desde, pelo menos, 2015; 2.–A Decisão viola o disposto nos artigos 122.º e 123.º do CPP, uma vez que, e ao contrário do alegado pela AdC, a apreciação do objeto dos requerimentos de 11.12.2018 e 13.12.2018 tem efeito útil porquanto: i.-qualquer invalidade que seja constatada torna inválido o ato sobre o qual incida a arguição, bem como todos atos que dele dependerem ou puderem afetar; ii.-a AA. S.A. associou (e mesmo que não tivesse associado, por se tratar de questões de conhecimento oficioso – nulidade da prova) às invalidades arguidas consequências sobre a prova recolhida durante as diligências; e i.-a tese da AdC inviabilizaria a tutela dos direitos dos visados pelas buscas em manifesta violação dos n.ºs 1 e 4 do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa; 3.– Relativamente ao bloqueio de acesso a sistema informático, a Decisão viola o disposto nos artigos 18.º n.º 1 alíneas
- c)e
- d)da LdC, na medida em que: i.-o bloqueio de acesso a sistema informático não está integrado nos poderes conferidos pelo mandado nos termos da alínea
- c)do artigo 18.º, n.º 1 da LdC, correspondendo a uma selagem e não apenas a um “mero passo informático necessário e prévio à cópia da informação”, e visando preservar a prova sem que tal seja concomitante com qualquer ato de extração ou cópia; ii.-o bloqueio das contas dos colaboradores da AA. S.A. não se reportou, apenas, à conta de email, mas ao computador como um todo, uma vez que foi bloqueado o acesso ao sistema de intranet que liga o utilizador à ... e ao Grupo AA., ficando assim este impossibilitado de aceder ao seu ambiente de trabalho, aos documentos, aos programas e, também, ao correio eletrónico, cujo acesso ficou igualmente bloqueado via telemóvel: no fundo, impediu-se que os colaboradores pudessem aceder ao seu posto de trabalho virtual; i.-o ato de selagem está previsto no artigo 18.º, n.º 1, alínea
- d)da LdC, alínea que não consta do mandado do Ministério Público, o que significa que tal ato foi praticado sem autorização para o efeito, sendo a prova desse modo obtida inválida; 4.–As ordens de bloqueio, dadas sem poderes legais, configuraram uma situação de coacção ou, pelo menos, de intromissão ilegítima na atividade da AA. S.A., devendo assim a prova apreendida nas diligências de busca e apreensão ser declarada nula, nos termos conjugados dos artigos 126.º, n.º 1 e 3 do CPP, artigo 41.º, n.º 1 do RGCO e 13.º, n.º 1 da LdC, não podendo ser utilizada no processo; 5.–Quanto à violação do segredo profissional de advogado, a Decisão contraria o disposto nos artigos 13.º, n.º 1 e 20.º, n.ºs 1 e 5 da LdC, 41.º, n.º 1 e 42.º 1 do RGCO, 122.º, n.º 1, 126.º, n.ºs 1 e 3, 135.º 1 e 182.º, n.º 1 do CPP, 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados e 34.º e 208.º da Constituição da República Portuguesa, devendo declarar-se a nulidade de toda a prova apreendida em violação do referido sigilo; 6.– Com efeito: i.-à AdC foi entregue, no início do dia de 12.12.2018, uma lista de advogados, externos e internos que, ainda que não exaustiva, deveria e poderia ter sido respeitada pela Autoridade, nomeadamente através da aplicação de filtros; i.-a posição da AA. S.A. não inviabiliza qualquer diligência de busca e apreensão uma vez que, caso a AdC se deparasse com emails contendo como remetente, destinatário ou copiados advogados, externos ou internos, a Autoridade podia (e devia) proceder à respetiva selagem, sem visualização, e remessa ao Ministério Público e ao Juiz de Instrução Criminal para que este, e só este, os analisasse e verificasse se estariam ou não abrangidos por sigilo; ii.-é proibida a visualização de emails enviados ou recebidos pelos advogados da AA. S.A., externos ou internos, ou com os mesmos em cópia, pelos funcionários da AdC, independentemente de serem ou não, posteriormente, apreendidos (179.º, n.º 3 e 182.º do CPP, aplicáveis nos termos conjugados dos artigos 13.º, n.º 1, 19.º, n.ºs 7 e 8 e artigo 20.º, n.º 4 da LdC e artigo 41.º, n.º 1 do RGCO); i.-não está em causa o potencial conhecimento fortuito de comunicações abrangidas por sigilo, dado que, se a empresa consegue identificar os seus advogados, ainda que não exaustivamente, não pode a AdC ignorar essa informação, pretendendo que as comunicações provindas, dirigidas ou conhecidas por esses advogados (pelo menos esses) lhe chegam ao conhecimento de forma inadvertida; i.-a violação do segredo profissional contamina toda a prova apreendida, uma vez que a mera visualização de informação sujeita a segredo pode redirecionar uma pesquisa, abrir novas vias de investigação, suscitar novas palavras-chave, enfim, influenciar, de forma mais ou menos decisiva, a recolha de prova; 7.–No que respeita ao extravasamento do período temporal do mandado, a Decisão deve ser revogada, devendo declarar-se a nulidade de toda a prova apreendida, nos termos conjugados dos artigos 126.º, n.º 3, e 178.º, n.º 3 do CPP, 17.º, n.º 1 da Lei do Cibercrime, 13.º, n.º 1 da LdC e 41.º, n.º 1 do RGCO. 8.–Isto porque: i.- a documentação, mensagens de correio eletrónico, atas e extratos de escrita que não tenham relação com o período temporal ou com os factos subjacentes ao mandado não podem nem devem ser examinados nem, por maioria de razão, apreendidos pela AdC, porquanto tal configura uma busca (e apreensão) em absoluto extravasamento do mandado; ii.- o facto de o mandado prever a possibilidade de existência de mensagens de correio eletrónico anteriores a 2015 não legitima uma fishing expedition, sob pena de o mandado constituir um cheque em branco que habilitaria a AdC a escrutinar livremente as instalações, os computadores e a rede informática da AA. S.A., com o objetivo de encontrar qualquer tipo de informação, referente a todo e a qualquer período de tempo, permitindo-lhe eventualmente instruir um processo contraordenacional por um qualquer tipo de infração; ii.- a AA. S.A. identificou no seu requerimento de 13.12.2018, pelo menos, 3 emails cujas datas estavam razoavelmente afastadas do ano de 2015 que, ainda assim, foram visualizadas pela AdC, sem se perceber o porquê ou qual a sua utilidade para a investigação; 9.–Quanto ao extravasamento do âmbito material do Mandado, a Decisão deve ser revogada, devendo declarar-se a nulidade de toda a prova apreendida, nos termos conjugados dos artigos 126.º, n.º 3, e 178.º, n.º 3 do CPP, 17.º, n.º 1 da Lei do Cibercrime, 13.º, n.º 1 da LdC e 41.º, n.º 1 do RGCO; 9.–Com efeito: i.-a AdC examinou o conteúdo de mensagens de correio eletrónico que nada tinham a ver com os factos sob suspeita; ii.-o mandado não pode ser entendido como uma carta-branca para analisar toda e qualquer comunicação de um cidadão e de uma empresa, mormente quando nem de crimes se trata; i.-a Autoridade não se limitou à leitura rápida de correios eletrónicos para determinar o período temporal e o assunto em causa, tendo efetuado uma leitura detalhada e muito para lá do necessário para compreender que tais correios eletrónicos nada tinham de relevante para os autos. 4.–A AdC veio remeter o processo, juntamente com contra-alegações, nos termos e para os efeitos dos artigos 87.º, n.º 2 e 85.º, n.º 1 e 2 do Novo Regime Jurídico da Concorrência (NRJC), aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 08 de Maio. 5.–O Ministério Público apresentou os autos a juízo nos termos e para os efeitos dos art.º 85.º, nº 1 do NRJC. 6.–Por decisão de 12-03-2019 no âmbito do processo n.º 55/19.4YUSTR, determinou-se a apensação daqueles autos ao presente processo nos termos e para os efeitos do art.º 85.º, n.º 3, do Novo Regime Jurídico da Concorrência. 7.–Por ter sido tempestivamente interposto, por quem tem legitimidade para o efeito, e com respeito pelas legais exigências de forma, em harmonia com o disposto no art.º 85.º do NRJC foi proferido despacho a admitir o presente recurso de medidas de autoridade administrativa de decisão administrativa proferida em 22.01.2019, no âmbito do PRC/2018/05, interposto por AA. S.A, em harmonia com o disposto no art.º 85.º do NRJC. 8.–Nos termos e fundamentos do despacho proferido a 21.03.2019, foi atribuído efeito meramente devolutivo aos presentes recursos. 5.-Compulsando os termos da motivação do recurso e atendendo ao objecto da decisão administrativa em causa, afigurando-se susceptível a prolação de decisão por simples despacho, sem necessidade da realização de audiência de discussão e julgamento ou de outra produção de prova, notificou-se a visada/recorrente, o Ministério Público e a AdC para que, em 10 dias e querendo, deduzissem oposição à decisão por simples despacho, sob pena de que, nada dizendo, se tenha por manifestada a respectiva concordância. 5.-Regularmente notificada, a visada/recorrente não veio declarar opor-se à decisão por simples despacho, tendo-se pronunciado, após contraditório, nos termos do requerimento de 14.04.2019 (ref.ª 36977). 6.-Em conformidade com o entendimento exarado no despacho de 23.04.2019, designou-se dia para a realização da audiência de julgamento, com determinação do âmbito da prova a produzir (cfr. despacho de 08.04.2019), a qual decorreu com inteira observância do legal formalismo (cfr. respectiva acta de julgamento). 5.-Em 28.05.2019 foi proferida sentença nos presentes autos. 5.–Após recurso, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 26 DE FEVEREIRO DE 2020, julgou provido declarando nula a sentença, nos termos do art. 123° n° 2 do CPP, a qual deverá ser substituída por outra em que: 6.–
- i)ou o TCRS se declara incompetente e se abstém de conhecer do mérito da impugnação judicial da decisão da AdC; 7.–
- ii)ou o TCRS, se considerar que deve pronunciar-se sobre as questões suscitadas pela AA. S.A., na impugnação judicial da mesma decisão da AdC, tem de declarar-se competente para aferir da validade e eficácia da atuação da AdC, na execução do mandado de busca determinada pelo M°. P. 14.–Em 03.09.2020 foi proferida nova sentença nos presentes autos a decidir julgar totalmente improcedente o presente recurso de impugnação de medidas administrativas, interposto pela visada/recorrente AA. S.A, improcedendo os respetivos fundamentos e absolvendo a AdC do pedido de declaração de invalidade e nulidade da decisão proferida em 22 de Janeiro de 2019 no âmbito do PRC/2018/05. 14.–Interposta nova fase de recurso, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 24 DE NOVEMBRO DE 2021, julgou provido o recurso, declarando que a sentença recorrida padece de vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, p. e p. no art.º 410.º, n.º 2 do C.P.P. e, em consequência, determinou o reenvio dos autos, para que seja proferida nova sentença pelo TCRS, onde seja sanado o vício apontado de e de forma coerente e fundamentada o Tribunal se pronuncie sobre o recurso da AA. S.A., emitindo uma decisão que poderá ser:
- i)no sentido da declaração de incompetência do TCRS para reconhecer do mérito do recurso da AA. S.A., ou
- ii)assumindo essa competência, pronunciar-se sobre as várias questões suscitadas pela recorrente AA. S.A.. 14.–Em 21.12.2022 foi proferida nova sentença nos presentes autos a declarar este Tribunal incompetente para reconhecer do mérito do recurso da AA. S.A.. 15.–Interposta nova fase de recurso, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 21 DE DEZEMBRO DE 2022, julgou provido o recurso, revogando a decisão proferida devendo esta ser substituída por outra que conheça das questões suscitadas pela recorrente. Após consensualização com os intervenientes processuais, determinou-se a imediata prolação de sentença. * * * II.–MATÉRIA DE FACTO. 18.–Da instrução e discussão da causa, com interesse para a decisão, resultou provada, por admissão expressa da visada/recorrente, por falta de impugnação dos documentos e peças processuais constantes do apenso A e do apenso C, juntas pela AdC, e quanto ao seu alcance probatório, e por corroboração da prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, a seguinte factualidade relativa à tramitação administrativa do processo de contra-ordenação e diligências processuais, nomeadamente quanto à emissão do mandado e efectivação da diligência de busca e apreensão: A.–A AdC instaurou processo de contra-ordenação, sob a referência interna PRC/2018/05, por práticas restritivas da concorrência, em que é visada a sociedade AA. S.A A.–No âmbito do processo de contra-ordenação PRC/2018/05, a visada/recorrente foi alvo de diligências de busca, exame, recolha e apreensão realizada entre os dias 11 de Dezembro e 21 de Dezembro de 2018, em cumprimento do mandado emitido pela Exma. Senhora Procuradora do Ministério Público da Comarca de Lisboa (DIAP – Juízo de Turno), datado de 10 de Dezembro de 2018 e respectivo despacho de fundamentação para apreender documentos e informações que revelem a existência directa ou indirecta de práticas restritivas da concorrência. C.–Pode ler-se no despacho do Ministério Público que: “ (...) no decurso de diligências efetuadas no âmbito do [processo PRC/2018/5] vieram a ser conhecidas mensagens de correio eletrónico trocadas por uma das empresas visadas com a respetiva agência de comunicação e mensagens de correio eletrónico trocadas entre agencias de comunicação, citando contactos entre estas últimas a respeito de um «acordo de cavalheiros» celebrado entre várias operadoras de telecomunicações. O conteúdo das referidas mensagens sugere que o aludido acordo visará, pelo menos, garantir que o potencial cliente que pesquisa online as ofertas de determinada operadora não tem acesso a informação das operadoras concorrentes”. (...) tendo em vista a aquisição e recolha de melhores elementos de prova – atenta a complexidade dos factos em apreço, os recursos tecnológicos e financeiros das partes envolvidas e a especial dificuldade de obtenção de prova no sector das comunicações –, importa proceder à realização de buscas na sede e instalações das empresas identificadas [nomeadamente a AA. S.A.], para exame e recolha de cópias ou extratos da escrita e demais documentação, bem como a eventual apreensão de objetos”. C.–O mandado emitido pela Exma. Senhora Procuradora do Ministério Público da Comarca de Lisboa (DIAP – Juízo de Turno), datado de 10 de Dezembro de 2018 “autoriza e ordena que, com observância das formalidades legais e nos termos do disposto nos arts. 9.º, n.º 1, 18.º, n.ºs 1, alínea c), 2, 3, 4, alíneas
- a)e b), 20.º, nº 1, e 21.º, da Lei nº 19/2012, de 8 de maio (...) [fosse] efetuada BUSCA [À SEDE DA AA. S.A.], para exame, recolha e apreensão de cópias ou extratos da escrita e demais documentação, designadamente mensagens de correio eletrónico trocadas entre as referidas operadoras de telecomunicações e entre estas e as respectivas agências de comunicação, bem como destas últimas entre si, de documentos internos de reporte de informação entre níveis hierárquicos distintos e de preparação de decisões a nível da politica comercial de marketing digital das operadoras de telecomunicações, quer se encontrem ou não em lugar reservado ou não livremente acessível ao publico, incluindo em quaisquer suportes informáticos ou computadores, que estejam direta ou indiretamente relacionados com práticas restritivas da concorrência, e exame e cópia da informação que contiverem” (...)”. E.–A diligência em causa foi cumprida por funcionários da AdC devidamente credenciados para o efeito, tendo a visada disponibilizado à AdC, no dia 12.12.2018, uma lista contendo a identificação dos seus advogados internos e externos, actualizada nos dias 13.12.2018 e 17.12.2018 e consolidada no dia 20.12.2018. F.–No dia 11.12.2018, os mandatários da visada apresentaram um requerimento dirigido à presidente da AdC e ao Ministério Público, invocando a ilegalidade das ordens dadas pela AdC, nesse dia, de bloqueio das contas de correio eletrónico de AA, BB, CC, HH e II. E.–As diligências de busca e apreensão continuaram no dia 12.12.2018, tendo sido nesse dia lavrado auto de suspensão de diligência de busca e apreensão do qual constava que “[os mandatários legais da AA. S.A.] irão apresentar um requerimento junto da Sra. Presidente da ... e, bem assim, junto da Magistrada do Ministério Público que emitiu o mandado de busca, invocando invalidades relativas ao bloqueio da conta da funcionária EE, relativas à violação do sigilo profissional e relativas à violação do âmbito do objeto do mandado, o que se fará apenas após o términus da diligência por ser necessário recolher informação relevante respeitante à atividade de pesquisa que decorre no dia de hoje”, tendo esse requerimento sido entregue à AdC no dia 13.12.2018. E.–As diligências de busca e apreensão continuaram até dia 20.12.2018 tendo, em cada um dos dias, sido lavrado auto de suspensão de diligência de busca e apreensão, nos quais consignaram os mandatários da AA. S.A. que foram violados o segredo profissional e o âmbito do mandado, temporal e material. F.–No dia 21.12.2018 a diligência de busca terminou, tendo sido lavrado auto de apreensão e tendo a AA. S.A. apresentado um requerimento arguindo invalidades e irregularidades verificadas no decurso da diligência, bem como apresentado junto do Ministério Público e do Tribunal de Instrução Criminal requerimentos de idêntico conteúdo, arguindo as mesmas invalidades e irregularidades. J.–No final da diligência foi entregue à AA. S.A. cópia dos ficheiros informáticos apreendidos. K.–Mercê da indisponibilidade de acesso ao conteúdo da caixa de correio eletrónico do colaborador-alvo JJ, protegido por username e password, a AA. S.A. comprometeu-se a entregar à Autoridade, até ao dia 28.12.2018, em formato eletrónico e com o conteúdo desencriptado, as seguintes mensagens: (
- i)«Comunicado Interno – Celebração de acordo de conteúdos entre a ... e a N» (caixa de entrada); (
- ii)«Novo método de angariação de Leads AA. S.A.» (caixa de entrada); (iii) «RE_Preparação reunião novo site – Configurador» (caixa de entrada); (
- iv)«Negativos para adicionar” (Itens Enviados); (
- v)«RE_Follow up de reunião Vodafone_MindSEO» (Itens Enviados); (
- vi)«RE_Preparação reunião novo site – Configurador» (Itens Enviados)”. * J.–Durante a realização das diligências de exame e recolha, os informáticos da visada efectuaram cópias dos discos rígidos dos computadores dos colaboradores da visada considerados relevantes, no total de 17 colaboradores, efectuando, posteriormente, cópia dos mesmos para o disco externo da AdC. K.–No decurso da diligência, por se encontrarem fora das instalações da visada, o acesso às seguintes contas de correio eletrónico estive bloqueado pelo período de tempo a seguir indicado: (
- i)no caso de AA, entre as 12h45 do dia 11.12.2018 e as 11h25 do dia 12.12.2018; (
- ii)no caso de BB, entre as 12h48 do dia 11.12.2018 e as 11h30 do dia 12.12.2018; (iii) no caso de CC, entre as 12h51 do dia 11.12.2018 e as 12h47 do dia 12.12.2018; (
- iv)no caso de DD, entre as 12h59 do dia 11.12.2018 e as 11h39 do dia 12.12.2018. L.–Os referidos administradores encontravam-se fora das instalações da visada, tendo os respetivos computadores sido disponibilizados para efeitos de diligência apenas no dia 12.12.2018, pelas 09h45 (no caso de AA, BB e DD) e pelas 12h28 (no caso de CC). O.–No decurso da diligência, mercê da entrega do computador ao final do horário de expediente no dia 12.12.2018 pela própria colaboradora, o acesso à conta de correio eletrónico da colaboradora EE estive bloqueado até à manhã do dia 13.12.2018. P.–À excepção dos colaboradores AA, BB, CC e DD, o acesso dos demais colaboradores-alvo às respectivas contas de correio electrónico foi bloqueado pelo tempo necessário para efectuar a cópia dos respectivos arquivos locais de correio electrónico. Q.–No decurso das diligências, os funcionários da AdC devidamente credenciados procederam à execução do mandado no local, realizando nomeadamente acções de pesquisa e análise de documentos potencialmente relevantes para a investigação, contidos nas cópias obtidas dos discos rígidos dos computadores dos colaboradores da visada considerados relevantes, mediante a utilização de um programa informático e através de elementos de pesquisa temporais, temáticos e nominais dos colaboradores da visada, que não excluíram mensagens de correio electrónico aberto e/ou lido ou mensagens remetidas, destinadas ou em conhecimento de advogados constantes das listas apresentadas pela AA. S.A.. O.–Mercê das operações de pesquisa, as listas de resultados eram consultadas pelos funcionários da AdC, aferindo do seu teor e relevância para o objecto do mandado e por recurso, quando necessário, à leitura parcial ou integral do seu conteúdo, sem qualquer limitação temporal por referência ao ano de 2015. O.–Em nenhum momento das diligências de exame e recolha, os funcionários da AdC procederam a diligências de pesquisa e visualização das contas de correio dos advogados indicados pela visada. P.–No final das operações de pesquisa, exame e recolha que procederam à selecção das mensagens potencialmente relevantes, e previamente à apreensão de documentos, a AdC fez correr um filtro que automaticamente excluía correio electrónico não lido ou por abrir, ou que fosse remetido ou destinado aos endereços electrónicos dos advogados indicados pela visada. Q.–Após a realização das diligências de exame e recolha de informação relevante para a investigação, foi determinada a apreensão de um conjunto de documentos em 21 de Dezembro de 2018, nomeadamente: i.- FW: V-G, de 23.04.2007, 20:12, enviado por KK; ii.- Apresentação G., de 16.06.2011, 11:17, enviado por CE; iii.- Reunião com a equipa de comunicação, de 24.11.2011, 12:38, enviado por LL; iv.- FW: Materiais Gráficos AA. S.A., de 18.01.2012, 18:21, enviado por MM; v.- RE: Materiais Gráficos AA. S.A., de 20.01.2012, 13:55, enviado por NN; vi.- RE: Materiais Gráficos AA. S.A., de 20.01.2012, 20:34, enviado por OO; vii.- RE: Materiais Gráficos AA. S.A., de 24.01.2012, 11:49, enviado por MM; viii.- RE: Domínio, de 30.01.2012, 08:03, enviado por NN; i.- RE: Validação da campanha G, de 02.02.2012, 09:47, enviado por NN; i.- RE: contacto na AA. S.A. para quem gere campanhas Adwords?, de 15.06.2012, 14:50, enviado por NN; i.- RE: contacto na AA. S.A. para quem gere campanhas Adwords?, de 15.06.2012, 15:15, enviado por NN; ii.- FW: Análise campanha Adwords e display ..., de 10.07.2012, 12:35, enviado por NN; iii.- RE: Campanhas G na K V, de 12.12.2012, 00:30, enviado por NN; iv.- RE: Reunião G -TVnet Voz, de 03.07.2013, 18:58, enviado por NN; v.- RE: follow up - reunião V-G, de 01.08.2013, 21:54, enviado por NN; xvi.- FW: follow up - reunião V-G, de 01.08.2013, 21:58, enviado por NN; xvii.- RE: follow up - reunião V-G, de 02.08.2013, 09:39, enviado por NN; xviii.- RE: follow up - reunião V-G, de 05.08.2013, 09:12, enviado por NN; xix.- Presença no G. de 04.02.2014, 11:36, enviado por PP; xx.- RE: Sugestão, de 19.02.2014, 10:12, enviado por NN; xxi.- RE: Passagem da área Digital, de 03.07.2014, 13:11, enviado por QQ; xxii.-Fwd: Account Review - Follow up, de 25.07.2014, 11:21, enviado por RR; xxiii.- RE: Account Review - Follow up, de 25.07.2014, 14:15, enviado por NN; xxiv.- RE: Account Review - Follow up, de 31.07.2014, 15:20, enviado por NN; xvi.- Fwd: AA. S.A. - L4S - Follow Up, de 15.09.2014, 22:49, enviado por PP; xvi.- RE: AA. S.A. - L4S - Follow Up, de 15.09.2014, 23:05, enviado por NN; e xvii.- RE: G - sem anúncios nossos?, de 23.09.2014, 17:04, enviado por NN; xvi.- RE: MOU Pre-Roll, de 27.09.2016, 19:23, enviado por SS; e xvii.- FW: Novo comparador de serviços de comunicações eletrónicas, de 22.05.2017, 10:23, enviado por TT. * V.–No dia 21.12.2018, a AA. S.A. apresentou à AdC um requerimento arguindo as diversas invalidades verificadas no decurso das diligências, havendo igualmente apresentado junto do Ministério Público e do Tribunal de Instrução Criminal requerimentos de conteúdo semelhante. W.–A 28.12.2018, a AA. S.A. apresentou junto do Ministério Público e do Tribunal de Instrução Criminal novo requerimento, completando aqueles de 21.12.2018. X.–Posteriormente, a 02.01.2019, apresentou a AA. S.A., junto da AdC e dirigido a este Tribunal, um recurso no qual arguiu as invalidades que já arguira perante a AdC, o Ministério Público e o Tribunal de Instrução Criminal. Y.–A 22.01.2019 foi proferida decisão pela AdC, nos termos da qual foram indeferidos os requerimentos apresentados nos dias 11.12.2018 e 13.12.2018. * * * III.–ENQUADRAMENTO JURÍDICO. 20.–O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” (cfr. art.° 608.°, n.° 2, do novo Código de Processo Civil, aqui aplicável “ex vi” arts.° 4.º, do CPP; 41.º, n.º 1, do referido R.G.CO. e 83.º do NRJC). A significar que, sendo várias as questões suscitadas, deverão as mesmas ser conhecidas segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica. 20.–O Acórdão da Relação de Lisboa de 21 de Dezembro de 2022 identificou o objeto do presente processo, e no qual se pode ler: «O recurso interposto é perfeitamente claro quanto ao seu objecto. Nele se pode ler: “O recurso interposto pela AA. S.A. no âmbito do presente processo tem por objecto a sindicância de actos interlocutórios da AdC, adoptados em execução do mandado de busca e apreensão, por via dos quais a AdC procedeu à selagem e "bloqueio" de contas de acesso a sistema informático diversos colaboradores da AA. S.A., bem como à apreensão de documentos não compreendidos nos âmbitos material e temporal do mandado, assim como de correspondência electrónica e documentos protegidos por sigilo profissional de advogado. O recurso interposto pela AA. S.A. não tem por objecto a validade do Mandado do Ministério Público, não tendo, especialmente, por objecto a "legalidade (lawfulness), existência de indícios suficientes ou razoáveis (reasonable suspicion), necessidade e justificação material (substantive justification) da diligência ordenada e determinada pelo Ministério Público junto do DIAP de Lisboa.» - nosso destacado. 22.–Lembramos os Venerandos Desembargadores que o mesmo Tribunal superior já tinha identificado o objeto do recurso no aresto de 26-02-2020, e no qual se pode ler: “O recurso apresentado pela AA. S.A. perante o TCRS (fls. 2 a 32 do processo principal), tinha por objeto sindicar a pronúncia da AdC quanto ao efeito útil do recurso da visada (2. das conclusões); à validade do bloqueio do acesso ao sistema informático imposto pela AdC (3. e 4. das conclusões); à violação do segredo profissional (5. e 6. das conclusões) e à violação dos limites temporal e material do mandado do MP por parte da AdC (conclusões 7. a 10.).” 22.–Anotamos a evidência de que entre as duas pronúncias, a identificação do objeto do recurso interlocutório não é coincidente. 22.–Sobre a questão da competência material para conhecer da execução do mandado, seguimos, por dever de recurso, a pronúncia do Acórdão da Relação de Lisboa de 21 de dezembro de 2022, e no qual se pode ler: “Este Tribunal, enquanto Tribunal Superior e de última instância, já afirmou o seu entendimento quanto à competência do TCRS para conhecer da execução do mandado. Aliás, as duas decisões referidas pelo Tribunal a quo, tiradas no processo 71/18.3YUSTR, apensos D e E, concluem ambas da mesma forma: o TCRS é competente para conhecer da forma da execução do mandado. A estes arestos acrescentamos agora a recente decisão do apenso “J” do mesmo processo (ao que sabemos ainda não publicada). Tal posição poderá ser alterada quando existirem novos argumentos jurídicos convincentes (o que redunda numa evolução jurisprudencial sustentada) ou a própria lei mudar. Para não nos alongarmos e para não repetir o que dizem aqueles arestos (sendo que dois deles, os apensos “E” e “J”, foram relatados pelo aqui relator) tudo se processa da seguinte forma: - Por regra, em matéria contraordenacional, as decisões interlocutórias na fase administrativa não são recorríveis. - Assim não acontece em matéria de concorrência onde as mesmas são, de facto recorríveis. - É possível, pois recorrer de todos os actos e decisões da AdC. - Já não é possível recorrer da emissão, por parte do Ministério Público, de um mandado de busca. - De igual forma não é possível recorrer, na fase administrativa, do âmbito, dimensão e escopo do mandado. E a razão é simples: não existe estrutura recursal dentro do MP e mesmo a chamada intervenção hierárquica é limitada a situações especificas nas quais não se enquadra o questionar a decisão de emissão de um mandado. - Na fase administrativa do processo de contraordenação concorrencial e nesta matéria de buscas só podem existir recursos interlocutórios dos actos de busca levados a cabo. Podem as visadas recorrer para Tribunal da forma como o mandado é executado, das desconformidades da actuação da AdC. Num paralelismo simples: o MP produziu a decisão administrativa – a ordem de buscar – e esta é inatacável nesta fase. A AdC produz o acto administrativo – a execução da ordem – e é possível nesta fase questionar a forma como o acto foi executado salientando qualquer discrepância entre o ordenado no mandado e o executado no terreno. - Na fase administrativa é, em primeira linha, à AdC a quem compete seriar o resultado da busca. Competirá à AdC analisar se o que logrou obter na busca é ou não válido e, de acordo com esse juízo, incorporar ou não, a prova obtida na decisão em vigor. - Caso os visados com a decisão da AdC discordarem da posição assumida podem recorrer para Tribunal (para o TCRS). - Em Tribunal, na fase judicial, podem já os visados, para além dos demais argumentos, colocar em crise o próprio mandado. Podem, v.g., colocar em crise a sua oportunidade, o seu escopo e alcance, os seus objectivos e fundamentos e, claro está, a sua execução (caso não exista caso julgado sobre a mesma). Ou seja, na fase judicial, a liberdade de questionar é total. Estas são as linhas gerais do funcionamento do mecanismo recursivo no que respeita às buscas em matéria de concorrência contraordenacional.” * * * Pronúncia da AdC quanto ao efeito útil do recurso da visada. 25.–Cumpre aferir daquele que é, para nós, o argumento primacial do indeferimento dos requerimentos de 11.12.2018 e de 13.12.2018 - requerimentos esses apresentados na pendência das diligências de busca e apreensão e antes de qualquer decisão de apreensão – nomeadamente o efeito útil da decisão da AdC de 22.01.2019. 26.–Atente-se que a mesma visada, após a apresentação daqueles requerimentos, veio efetivamente a impugnar a decisão procedimental de apreensão de 21.12.2018, tomada no final da diligência, impugnação essa que correu termos no Apenso A destes autos. 27.–Essa impugnação interlocutória versou sobre os mesmos fundamentos carreados para estes autos, numa evidente reiteração da posição argumentativa da visada sobre a validade, legalidade e regularidade das medidas de execução e de preparação da apreensão, por referência às operações de bloqueio, ao exame, pesquisa e visualização e ao âmbito temporal e material do mandado. 28.–Crucial para a apreciação do efeito útil da decisão de 22.01.2019 é a perceção do que foi pedido pela visada naqueles mesmos requerimentos. 25.–Temos então que estes autos correspondem, por assim dizer, a uma instância de impugnação precedente e da decisão de apreensão. 26.–Assim, a visada/recorrente peticionou no requerimento de 11.12.2018 que se ordenasse com caráter muito urgente: o levantamento de bloqueio das contas de acesso ao sistema informático dos membros da comissão executiva da AA. S.A., isto é, de AA, de BB, de CC, de DD – cfr. pontos M) e N) dos factos provados. 27.–No requerimento de 13.12.2018 a visada/recorrente peticionou que se reproduzisse despacho, em tempo útil (i.e., no decorrer da busca), respondendo às três pretensões da AA. S.A., de forma a adequar o comportamento dos Sr. Inspetores à Lei aplicável e ao mandado emitido em 10/12/2018, pela Sra. Magistrada do Ministério Público. 32.–Temos então que estes requerimentos visavam, efetivamente, obstar ao normal prosseguimento das diligências de busca e apreensão, conformando a execução do mandado pela AdC e de acordo com os interesses da própria visada. 32.–Ora, com bem diz a AdC, tendo as diligências de busca sido concluídas em 21 de dezembro de 2018 e tendo a AA. S.A. sido notificada da resposta aos seus requerimentos de 11 e 13 de dezembro de 2018 em 22 de janeiro de 2019, é evidente a falta de efeito útil da resposta da AdC face ao que ali havia sido peticionado, porquanto mesmo já não podia ser alcançado. 33.–Esta circunstanciação procedimental não admite, para nós, qualquer tergiversão. 32.–Se naqueles requerimentos a visada/recorrente pretendia uma tutela cautelar, urgente e provisória sobre a execução do mandato, a partir do momento em que a apreensão se concretizou, sem qualquer alteração dos actos de execução e preparatórios que a visada queria ver alterados e adequados, logo inexiste qualquer efeito útil da impugnação da decisão de 22.01.2019. 32.–Não se trata, obviamente, de querer enunciar que os argumentos são, por si só irrelevantes. 32.–O que queremos sublinhar é que, procedendo este recurso de impugnação judicial e determinando a anulação da decisão de 22.01.2019, uma vez que a mesma foi posterior à conclusão das diligências e à própria decisão de apreensão, então a presente instância revela-se inútil, impertinente e de escopo absolutamente dilatório. 32.–Para a posição processual da visada, o que importará é a impugnação da decisão de apreensão, com fundamento, precisamente, nas alegações e argumentos vertidos nos requerimentos de 11.12.2018 e de 13.12.2018. 32.–Tudo o demais alegado pela visada, acerca da tempestividade da resposta da AdC aos requerimentos apresentados e sobre a sequente e premeditada afectação dos direitos processuais afigura-se-nos como matéria apodictamente despicienda, cuja apreciação se revelaria um exercício inócuo. 40.–De resto, não vislumbramos qual a base, fundamento ou sustentação legal para justificar a suspensão de diligências de apreensão em curso e devidamente autorizadas por autoridade judiciária. 41.–A ser assim, estaria descoberto um óbvio expediente de obstaculização e paralisação, de exercício potestativo por parte das próprias visadas, e que encerraria a frustração das diligências de investigação e do enforcement do Direito da Concorrência. 42.–A orientação da actividade da AdC por um critério do interesse público de promoção e defesa da concorrência, tendo em conta as prioridades da política de concorrência, legitima o entendimento de que a mesma AdC deve actuar segundo o melhor padrão de eficiência, utilidade e proporcionalidade na prossecução daquele interesse público, o que necessariamente se aplica à execução dos mandados e das diligências de busca e apreensão. 40.–Por outro lado, diga-se que a actuação administrativa nos presentes autos nem sequer inviabilizou a tutela dos direitos da visada aqui invocados, os quais serão plenamente assegurados com a eventual procedência do recurso de impugnação da decisão de apreensão, que corre termos no Apenso A, e sem relevar todas as instâncias de impugnação perseguidas perante o Ministério Público e o Juiz de Instrução. 40.–Concluímos então que, perante o prosseguimento das diligências de busca e apreensão e com a apreensão de apreensão tomada a 21.1.2018, não subsiste qualquer efeito útil da decisão da AdC face ao concretamente peticionado pela AA. S.A. nos seus requerimentos de 11.12.2018 e de 13.11.2018. * Selagem e "bloqueio" de contas de acesso a sistema informático de diversos colaboradores da AA. S.A.. 40.–No que tange especificamente à ordem de bloqueio de acesso das contas de correio eletrónico de 4 (quatro) administradores da AA. S.A. e à preterição do art.º 18.º, n.º 1 al.
- d)do NRJC - cfr. pontos M) e N) dos factos provados, afigura-se-nos preclaro que a AdC, na defesa da legalidade da diligência de busca e apreensão, incorre numa argumentação algo tautológica acerca da submissão dessa actuação ao art.º 18.º, n.º 1 al.
- d)do NRJC 4 e sobre o conceito de operação de selagem, concluindo a sua análise mediante um esforço interpretativo difícil de seguir – cfr. conclusões 26) a 66) da resposta ao recurso de impugnação judicial. 46.–Na verdade, aquela operação de selagem ocorre, necessariamente, quando o equipamento ou dispositivo se encontra nas instalações onde decorrem as diligências de busca e apreensão. 46.–O art.º 18.º, n.º 1 al.
- d)do NRJC configura, antes de mais, uma medida de conservação e preservação da prova, ao passo que o bloqueio do acesso durante as operação de cópia para o disco rígido – cfr. pontos L) e P) dos factos provados, configura uma medida meramente executória do exame, recolha e apreensão de mensagens de correio eletrónico, por modo a facilitar a cópia temporária dos arquivos informáticos existentes nos computadores que se encontravam no exterior das instalações, permitindo a sua imediata entrega ao colaborador. 46.–Neste sentido, os bloqueios referidos nos pontos L) e P) dos factos provados atestam uma actuação conforme aos melhores interesses da visada perante a sujeição a diligências probatórias de carácter intrusivo ou invasivo. 46.–Assim, é nosso entendimento que não tem de ocorrer qualquer operação de selagem nos casos procedimentais em que o bloqueio informático das contas dos colaboradores relevantes se resume a um mero passo informático necessário e prévio à cópia da informação, perdendo razoabilidade a arguição de que a diligência extravasou o mandado por este não autorizar a operação de selagem nos termos do art.º 18.º, n.º 1 al.
- d)do NRJC. 47.–Trata-se, nesses casos, de um mero procedimento de extracção de informação de um equipamento, em que o acesso do colaborador fica interdito durante o período de tempo em que decorre a cópia da informação. 51.–Diferente circunstancialismo se nota quando essa operação procedimental de bloqueio de acesso ocorre num quadro factual em que o computador não se encontra nas instalações da visada. 52.–O bloqueio de acesso das contas de correio eletrónico de 4 (quatro) administradores da visada ocorreu porquanto os respectivos computadores se encontravam fora do local onde decorreram as buscas, não sendo possível fazer qualquer cópia do disco rígido para posterior análise. 53.–Ou seja, aqui o intuito procedimental de facilitação da cópia adquire, etiologia e inexoravelmente, um caracter conservatório da prova, a qual, além de consolidar o objecto da busca, pretende evitar intromissões de agentes terceiros ou do próprio detentor do equipamento capazes de turbar com o objecto da prova e que não são controláveis pela autoridade administrativa ou pelos deveres de colaboração impostos com a apresentação e execução do mandado nas instalações da visada. 51.–LOBO MOUTINHO e PEDRO DURO identificam esta actuação ao abrigo do art.° 18.°, n.° 1 al.
- d)do NRJC como medida cautelar, “pois que visa assegurar a efectividade das diligências de busca, exame, recolha e apreensão, e, através destas, a aquisição e conservação dos meios de prova” (em Lei da Concorrência, Comentário Conimbricense, Almedina, pág. 213). 51.–Ou seja, afigura-se-nos evidente que qualquer operação de bloqueio de contas de correio eletrónico efectuada em computadores que não se encontrem nas instalações objecto do mandado deve ser legitimada no âmbito do art.º 18.º, n.º 1 al.
- d)do NRJC, o que efectivamente não aconteceu. 52.–A analogia que a AdC elabora para com um arquivo físico funciona, precisamente, a favor desta nossa posição, pois que, como bem alega a visada, na selagem de um arquivo físico impede-se tout court o acesso ao mesmo, no mesmo passo em que, com o bloqueio das contas dos colaboradores da AA. S.A., foi bloqueado o acesso ao sistema de intranet que liga o utilizador à ... e ao Grupo AA., ficando assim este impossibilitado de aceder ao seu ambiente de trabalho, aos documentos, aos programas e, também, ao correio eletrónico, cujo acesso ficou igualmente bloqueado via telemóvel. 57.–Todavia, posta esta transparente crítica à actuação da AdC favorável à posição da visada - não foram sido atribuídos quaisquer poderes à AdC para selar espaços ou equipamentos, tais computadores acabaram por ser entregues à AdC pelos próprios detentores, tendo as operações de pesquisa, exame e selecção de informação potencialmente relevante prosseguido na presença desses computadores e em igualdade de circunstâncias procedimentais com os demais colaboradores. 57.–Nada impede que os colaboradores afectados pelas ordens de bloqueio regressem ao trabalho e entreguem voluntariamente o equipamento, facilitando a referida cópia temporária dos arquivos informáticos, o que efectivamente aconteceu neste caso. 57.–Deste modo, recorrendo novamente ao nosso critério de acto sindicável em que ocorra utilização processual própria, autónoma e funcionalizada dos elementos apreendidos ao exercício das competências sancionatórias da AdC, afigura-se-nos evidente que o vício eventualmente originado por essa preterição do âmbito do mandado se tem por manifestamente despiciendo para a decisão de apreensão, tanto mais que a visada não alegou que foram apreendidos elementos das contas de correio electrónico mediante essa operação de bloqueio inválida, ilegal ou irregular. 57.–Para o que importa, a apreensão de elementos em suporte informático, nomeadamente de correio electrónico, não ocorreu mediante coacção ou intromissão ilegítima na actividade da AA. S.A. e através do bloqueios referido no ponto L) dos factos provados. 57.–Quanto ao caso particular da colaboradora EE – cfr. ponto O) dos factos provados – parece-nos que o bloqueio em causa se pode inscrever, ainda, no mencionado intuito procedimental de facilitação da cópia abrangido pelo art.º 18.º, n.º 1 al.
- c)do NRJC, ao qual sobreveio, a suspensão e continuação da diligência em dias diferentes, sem que tal mereça o mesmo juízo aplicado aos bloqueios referidos nos pontos L) e P) dos factos provados. * * * Apreensão de documentos não compreendidos nos âmbitos material e temporal do mandado, assim como de correspondência eletrónica e documentos protegidos por sigilo profissional de advogado. 62.–Quanto aos actos de pesquisa, exame e visualização entendemos claramente que inexiste qualquer vício autonomizável, improcedendo qualquer invalidade da decisão de 22.01.2019. 62.–Asseverado o objecto do recurso de impugnação em acordo com o despacho de admissão, a visada defende essencialmente que a decisão impugnada é nula ou inválida porque
- i)a AdC determinou a ordem de bloqueio de acesso das contas de correio eletrónico de colaboradores sem que o mandado de busca conferisse os poderes previstos na al. d), do n.º 1 do artigo 18.º do NRJC – cfr. artigos 40.º a 72.º do recurso de impugnação, e porque
- ii)a AdC levou a cabo medidas de exame e visualização que afrontam, inadmissivelmente, direitos fundamentais de protecção da correspondência e de sigilo profissional de advogados internos e externos – cfr. artigos 73.º a 102.º do recurso de impugnação. 62.–Em primeiro lugar, perante tais actos preparatórios e/ou de execução do despacho de autorização judicial das diligências de busca e apreensão, a amplitude da impugnação da decisão de 22.01.2019 – dirigida, no fundo, à própria impugnação da apreensão - que a visada trouxe aos autos não pode obscurecer a necessidade de verificar criticamente a existência de uma lesão dos direitos da visada. 62.–Assim, apesar da doutrina de referência consignar, em anotação do elemento literal do art.º 55.º do R.G.CO., decisões, despachos e demais medidas tomadas pelas autoridades administrativas no decurso do processo e sem ulterior casuísmo relevante para o caso, a possibilidade recursiva de tais actos, impõe-se sublinhar que tais qualificadas opiniões não deixam de fazer menção ao critério de lesão imediata de direitos e interesses. 66.–Ora, certamente que não se pode tresler tal critério operacional à luz de um entendimento de que a mera afectação de direitos no âmbito de uma diligência particularmente invasiva e intrusiva, como é o caso de buscas e apreensão, confere, ipso facto, o direito de obter a anulação de tais actos. 66.–Na verdade, os direitos fundamentais que a visada invoca são necessariamente direitos fundamentais postos em crise com qualquer diligência de busca e apreensão coactivamente efectuada em ambiente de prova digital e/ou electrónica, pelo que o reconhecimento desta procedibilidade recursiva deve exigir um grau mais profundo de análise hermenêutica, sob pena de defendermos que qualquer acto de colaboradores da autoridade administrativa durante tais diligências poder encerrar tal lesão processualmente relevante. 66.–Neste particular, a exemplificação de possíveis actos recorríveis, que a interpretação proposta pela visada/recorrente envolve, pode conduzir, até, ao esvaziamento material da tutela jurisdicional interlocutória e na medida que bastará ocorrer compressão de um direito ou interesse durante as diligências de busca e apreensão para garantir uma via processual autónoma. 66.–Acresce que no Direito da Concorrência, que participa do acervo jurídico do direito da União Europeia, o enforcement público depende, precisamente, da utilidade dessas diligências invasivas e intrusivas para a obtenção de prova, dificilmente coligida ou acessível com recurso a outros meios de prova. 66.–O critério de lesão imediata de direitos e interesses deve subentender, em nosso parecer, a existência de ofensa potencial desses direitos e interesses que configure um acto cuja protecção do alcance lesivo não se encontre processualmente acautelado e que, por isso mesmo, mereça uma tutela antecipada, directa e imediata. 66.–O regime de controlo e validação de autoridade judiciária, acima enunciado, vale por dizer que a protecção do sigilo de correspondência da visada e dos seus colaboradores e do sigilo profissional já se encontra abrangida pela atribuição da competência jurisdicional própria, exclusiva e autónoma àquelas autoridades judiciárias com competência em matéria criminal para as diligências de busca e apreensão de documentos de visadas em processo contra-ordenacional e no âmbito do NRJC, devendo ser necessariamente sindicada aquando da emissão do mandado e da respectiva autorização/validação judicial, sem prejuízo da sindicância posterior da sua validade, legalidade e regularidade. 72.–Por outro lado, o exame de prova com potencial relevância em ambiente digital e/ou electrónico por funcionários credenciados nada tange com o direito de defesa das visadas em processo contra-ordenacional, posto que esse acto preparatório não conforma qualquer posição processualmente relevante nem tange sequer com o objecto da imputação contra-ordenacional. 73.–O mero visionamento de correio electrónico e a realização de operações técnicas de pesquisa, selecção e consulta pelos funcionários credenciados da AdC, previamente à apreensão dessa prova e a qualquer acto de conteúdo decisório, nada significam para o objecto processual da imputação, dispondo a visada sempre da possibilidade de instruir o processo com os elementos não apreendidos que considere úteis à sua defesa. 72.–Por conseguinte, a alusão à compressão dos direitos de defesa da visada e à violação do art.º 32.º da CRP como direito preterido pelas operações de exame e visionamento é, para nós, argumento espúrio e desgarrado de qualquer atendibilidade racional. 72.–Em segundo lugar, cogitados que sejam os procedimentos habituais de busca em ambiente digital e no âmbito da investigação a práticas restritivas da concorrência, seguimos, de perto, as alegações de resposta da AdC, segundo as quais a AdC deve executar a diligência em causa de forma a dar pleno cumprimento ao mandado nos termos da lei, mas tendo total liberdade para definir os termos dessa execução, sendo que o recurso a critérios de pesquisa informática como keywords ou outros parâmetros (v.g., períodos temporais, domínios de e-mail, nomes de pessoas ou empresas) visam exclusivamente facilitar a execução da diligência pela AdC, tendo esta Autoridade, no entanto, total liberdade para nem sequer usar keywords e analisar e-mail a e-mail constante de uma caixa de correio do alvo em causa. 72.–Na verdade, não tinha de existir qualquer restrição das buscas da AdC às informações de contexto transmitidas pela visada quanto aos colaboradores relevantes, ao âmbito temporal ou ao material da busca. 77.–Por outro lado, não tinha de existir qualquer consentimento ou validação da visada quanto à informação a apreender, sendo que, concretamente e perante os factos carreados pela própria defesa, não existiu qualquer pesquisa indevida ou apreensão indevida de documentos sujeitos a sigilo profissional envolvendo advogados constantes da lista apresentada pela AA. S.A.. 77.–O que a visada vem carrear aos autos mais não são do que dúvidas e suspeitas, nunca concretizados no recurso de impugnação a propósito da violação de sigilo profissional, sobre os procedimentos de buscas, como se a AdC agisse em desvio e/ou abuso de poder ao abrigo do mandado. 77.–Ou seja, a visada, reconhecendo a possibilidade de comprovar ou verificar as suas alegações perante os ficheiros concretamente apreendidos e disponibilizados em cópia, impugnou as diligências de busca e apreensão com os requerimentos de 11.12.2018 e 13.12.2018 com fundamento numa suposta aparência de lesão do direito de sigilo profissional de advogado, invocando um potencial risco de afectação dos seus direitos, concluindo que, na dúvida, devia recorrer dessa decisão porquanto a mesma, no entender da visada, certamente, extravasou o âmbito da autorização judiciária. 77.–Nada nos elementos dos autos permite seguir esse excurso alegatório. 77.–Pode-se retirar dos autos da diligência de busca e apreensão que, após a notificação do conteúdo do mandado, foram obtidas informações sobre a organização da empresa, com identificação dos colaboradores, incluindo advogados, e sobre a organização e funcionamento de servidores, serviços de rede e arquivo de documentos. 78.–Além de correntes, habituais e necessárias, tais informações são meramente procedimentais de qualquer diligência de busca e apreensão, não envolvem qualquer extravasamento da autorização nem implicam lesão inadmissível dos direitos das visadas em processo sancionatório do NRJC. 79.–Obtida tal informação procedimental, compete à AdC seleccionar os colaboradores da visada que prestem funções potencialmente relevantes para as finalidades de investigação e de modo a diligenciar pela selecção dos meios de prova que importa examinar. 84.–Seguindo a posição da AdC noutros recursos de impugnação interlocutória, sem prejuízo da prestação de colaboração pelas visadas no decurso das diligências de busca e apreensão, a AdC não está nem pode estar obrigada a limitar exclusivamente as buscas às indicações dadas pela empresa investigada, nomeadamente, quanto aos colaboradores potencialmente relevantes, quanto ao período temporal relevante ou mesmo quando à informação potencialmente relevante. 85.–Trata-se de uma premissa elementar que devia prescindir de problematização, visto que não pode ser a visada quem conforma o objecto das diligências de investigação, sem prejuízo de, comprovada e verificada a apreensão, reagir contra a mesma. 86.–Todos os colaboradores considerados relevantes foram devidamente identificados no auto de apreensão, por colaboração da visada, e a informação obtida foi copiada para discos externos de armazenamento para subsequente exame e realização de pesquisas informáticas com o objetivo de identificar prova relevante para a investigação – cfr. auto de apreensão. 84.–Neste passo, convém afirmar, peremptoriamente, que, obtida a autorização da autoridade judiciária competente, as pesquisas devem ser realizadas, única e exclusivamente, de acordo com os conhecimentos e discricionariedade técnica da AdC, sendo perfeitamente admissível o recurso a ferramentas de e-discovery. 84.–Trata-se de outra premissa elementar que devia prescindir de problematização, visto que não pode ser a visada quem conforma os procedimentos das diligências de investigação, especialmente quando os procura fazer sem qualquer colaboração na definição do âmbito subjectivo dessas buscas. 84.–A informação recolhida no âmbito das buscas e apreensão consubstancia o objecto documental da apreensão, cuja cópia é, por sua vez, entregue à visada como atesta o respectivo auto. 84.–Por conseguinte, seguindo a posição da AdC noutros recursos de impugnação interlocutória, as buscas para exame e apreensão de documentos nas instalações das empresas, tal como previstas no art.º 18.º do NRJC, são uma medida coerciva de obtenção de prova, não cabendo às empresas, no final das diligências, validar os documentos a apreender, isto é, validar o exame técnico realizado pela AdC, no cumprimento do mandado, para identificar prova potencialmente relevante para a investigação. 91.–Trata-se de outra premissa elementar que devia prescindir de problematização, visto que não pode ser a visada quem determina o que deve ou pode ser apreendido sem prejuízo de, comprovada e verificada a apreensão, reagir contra a mesma. 92.–Os mesmos procedimentos valem para a identificação dos advogados e/ou colaboradores que possam ter tido intervenção nas comunicações electrónicas que devam ser objeto de análise. 93.–Nenhum elemento dos autos permite descobrir ou indiciar que foi pesquisado ou analisado arquivo de advogado devidamente identificado pela visada, havendo sempre a possibilidade de verificar tal circunstância no final da diligência. 94.–Ainda que se admita determinada ambiguidade nos termos semânticos, estão em discussão os pontos Q) e R) dos factos provados e a relevância do que seja o cursory look – visionamento liminar – de mensagens de correio electrónico com eventual conteúdo de sigilo profissional pela autoridade de concorrência que executa o mandado. 91.–Deste modo, sublinhando o alcance probatório do art.º 18.º, n.º al.
- c)do NRJC e obtida a devida autorização judiciária para a apreensão de documentos em suporte informático, exigir que as operações de pesquisa, exame e selecção de informação potencialmente relevante, previamente à apreensão, ocorram apenas e quando a visada entregar uma lista completa dos seus advogados teria a fatal consequência da frustração do mandado, impedindo que a AdC executasse, em tempo útil, o mesmo. 91.–Atente-se que, no presente caso, tal lista só ficou concluída, por inadimplemento imputável à visada e ao seu dever de colaboração, no dia 20.12.2018, um dia antes da apreensão – cfr. ponto E) dos factos provados. 91.–Por outro lado, a exclusão prévia, total, imediata e acrítica de qualquer corrente de - e-mails em que, em determinado momento, foi remetida a um dos advogados da visada, poderia resultar na redução inadmissível do objecto da busca, frustrando a própria utilidade do meio probatório. 98.–A vencer o entendimento da visada, reconhecendo que no Direito da Concorrência - este meio de prova assume uma preponderância destacada na demonstração probatória de práticas colusórias restritivas, bastaria endereçar e-mails comprometedores dessas práticas a um dos advogados para subtrair tais elementos aos poderes de busca e apreensão das autoridades competentes. 98.–Por conseguinte, afigura-se-nos que a exclusão dessa correspondência previamente as operações de pesquisa, exame e selecção de informação potencialmente relevante redundaria num esvaziamento da diligência de busca e apreensão, frustrando desproporcionalmente a utilidade desse meio de prova e a própria autorização judiciária. 99.–Tal vale por dizer que, quando a visada alega que foi solicitada essa lista pela AdC para as próprias operações de pesquisa (em acordo com a narração do auto de apreensão) tal não a investe na prerrogativa de exigir, literalmente, que as operações de pesquisa, exame e selecção só se iniciem após a prestação dessa informação por parte da visada, sendo que, a ser assim, a execução do mandado seria determinada pela colaboração da visada. 98.–Essa lista serviu, precisamente, para evitar pesquisas nas contas de correio electrónico dos advogados internos – cfr. ponto S) dos factos provados, evitando, por exemplo, que fosse realizada alguma operação de cópia dessa informação para os discos externos da AdC. 98.–Outrossim, afigura-se-nos que as operações de pesquisa, exame e selecção de informação potencialmente relevante não podem dispensar, evitar ou excluir a possibilidade de visionamento liminar de comunicações electrónicas to ou from para e-mail de algum advogado interno da visada, atendendo a que o regime jurídico da concorrência não interdita esse visionamento liminar nem o submete a validação judiciária. 98.–Neste sentido, o cursory look ou o visionamento liminar de correspondência com eventual segredo profissional corresponde a um acto procedimental da diligência de busca e apreensão, adequado, proporcional e necessário para a execução das operações de pesquisa, exame e selecção de informação potencialmente relevante, portanto, legítimo, licito e permitido pelo mandado. 104.–Sem prejuízo de melhor opinião, é isso que resulta dos pontos Q) e R) dos factos provados. 104.–De resto, as alegações de recurso não identificam concretamente qualquer situação subsumível à preterição daquele procedimento, nomeadamente de apreensão indevida de documentos sujeitos a sigilo profissional envolvendo advogados constantes da lista apresentada pela AA. S.A., precisamente, porque a AdC, no final das operações de pesquisa, exame e recolha que procederam à selecção das mensagens potencialmente relevantes, e previamente à apreensão de documentos, a AdC fez correr um filtro que automaticamente excluía correio electrónico não lido ou por abrir, ou que fosse remetido ou destinado aos endereços electrónicos dos advogados indicados pela visada – cfr. ponto T) dos factos provados. 105.–Se a visada não logrou sequer alegar, de modo concreto e factualmente circunstanciado, que visualização de correspondência eletrónica sujeita a sigilo profissional de advogado foi efectuada pela AdC em desrespeito da lista apresentada pela própria visada, então não pode este Tribunal proceder a impugnação com fundamento num juízo profundamente especulativo ou numa remota presunção de ilegalidade da actuação da AdC. 104.–No que importa neste autos e perante o objecto processual do recurso de impugnação judicial, não foi apreendido qualquer correio electrónico sujeito a sigilo profissional nem foram apreendidos e-mails em que pudesse ter intervindo advogado que não tenha sido o objecto de validação ao abrigo do art.º 20.º, n.º 3 do NRJC. 104.–Em terceiro lugar, a pedra-de-toque apresentada pela visada/recorrente para sustentar a autonomia recursiva desta impugnação interlocutória – tais medidas de pesquisa, exame e visualização extravasam o objecto do mandado – representa, para nós e com toda a parcimónia, um argumento notoriamente tautológico visto que essas medidas estão necessariamente a executar uma autorização judiciária expressa quanto à amplitude da recolha de prova digital ou electrónica. 104.–A AdC quando procede à pesquisa, exame e visualização de correio electrónico, encontra-se a actuar em execução da autorização judiciária conferida pelo art.º 18.º, n.º 3 al.
- c)do NRJC, sendo que a visada deve colaborar com essa execução. 110.–A discussão sobre se essa actuação se apresenta ilegal perante o objecto do mandado, nomeadamente por falta de cobertura, ou a discussão sobre o aproveitamento da prova assim recolhida aquando da apreensão, nomeadamente por utilização de meio proibido de prova, configura interesse recursivo absolutamente abrangidos pelas mencionadas vias de impugnação e de sindicância do mandado da autoridade judiciária, carecendo a tutela jurisdicional, directa e autónoma, da análise, exame e visualização de elementos de qualquer utilidade. 111.–Assim, o mandado judiciário permite ou não permite tais actos de execução e recolha de prova, resultando a conclusão da validade, legalidade e regularidade da prova recolhida dessa análise de subsunção entre acto executório e acto habilitante, análise essa que integra o objecto da tutela jurisdicional accionada pela visada. 112.–A AdC, enquanto autoridade administrativa competente para a prossecução da acção contra-ordenacional prevista no NRJC só pode utilizar o conhecimento obtido com o exame e visualização através da aquisição dessa prova por meio de apreensão e com vista à instrução da mesma no respectivo processo. 110.–No mais, esse conhecimento obtido afigura-se inócuo, irrelevante e vazio de consequência processual que demande tutela jurisdicional autónoma e directa. 110.–Em quarto lugar, considerando que qualquer visada que seja objecto de diligências de busca e apreensão dispõe de meios idóneos, próprios e autónomos para sindicar a validade, legalidade e regularidade do mandado da autoridade judiciária competente, para sindicar a sequente decisão da ap