Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 47/11.1TOLSB.L2-3 Relator: MARIA MARGARIDA ALMEIDA Descritores: ASSISTENTE Nº do Documento: RL Data do Acordão: 11/25/2015 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NÃO PROVIDO O RECURSO DO ARGUIDO. PROVIDO O RECURSO DO ASSISTENTE Sumário: I. O fim primeiro do processo penal é o de realizar o exercício da ação punitiva do Estado. II. A possibilidade que o legislador confere às/aos cidadãs/ãos de se constituírem assistentes funda-se na noção de que terão, no exercício dos direitos e deveres decorrentes desse instituto, um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que ao Estado compete dar. III. O legislador configurou a figura do assistente na vertente de alguém que prossegue um direito de cidadania (podendo também prosseguir um interesse próprio, em paralelo), conferindo-lhe um papel de coadjuvante e colaborador da justiça penal, no prosseguimento do interesse da comunidade na administração dessa justiça. IV. Assim, nos casos em que o assistente interpõe recurso, desacompanhado do Mº Pº, insurgindo-se quanto à tipologia e/ou dosimetria da pena, o assistente terá interesse em agir quando fundamenta a sua crítica à decisão por esta não realizar, de forma adequada, o exercício da ação punitiva do Estado, atentos os fins das penas. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam em conferência na 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa I – relatório 1. Por acórdão de 13 de Janeiro de 2015, foi proferida decisão condenando o arguido L.M.C., nos seguintes termos: A. Pela prática, como co-autor, de um crime de burla qualificada, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 217º e 218º, nº2, alínea a), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; B. Pela prática, como co-autor, de um crime de burla qualificada, em co-autoria material e na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 217º, 218º, nº1, 22º e 23º, todos do Código Penal, na pena de 1 (

1. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; C. Pela prática, como autor material, de um crime de violação de segredo, qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 195º e 197º, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão; D. Pela prática, como autor material, de um crime de acesso ilegítimo, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 7º, nºs 1 e 3, da Lei 109/91, de 17 de Agosto, na pena de 6 (seis) meses de prisão; E. Em cúmulo, condenar o arguido L.M.C. na pena única de 5 (cinco) anos de prisão; F. Suspender pelo período de 5 (cinco) anos a execução da pena de prisão na qual foi condenado o arguido L.M.C., nos termos dos artigos 50º, nºs 1 e 5, e 53º, nº3, do Código Penal; G Condenar o arguido L.M.C. a pagar ao assistente BCP a quantia de € 28.975,47, acrescida dos juros de mora, contados à taxa legal, vencidos e contabilizados no montante de €1.952,90, até 22 de Dezembro de 2012, bem como dos vencidos desde 23/12/2010 e vincendos, sobre a quantia de € 28.975,47, até efectivo e integral pagamento. 2. Inconformados, vieram o arguido e o assistente BCP, s.a. interpor recurso, alegando em súmula o seguinte: A. Recurso interposto pelo arguido: a. Invoca ter ocorrido erro no que se refere aos factos provados 16, 17, 18, 24, 25, 28, 29, 32, 33, 34 e 35; b. Alega verificar-se contradição entre os factos provados 24, 25, 28, 29, 32 e 33 e os factos não provados em i), iv),
2. v)e xx), x),
3. xi)e xii; c. Como decorrência dos erros e contradições acima referidos, entende que não se mostram provados os elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais de crimes pelos quais foi condenado. Termina pedindo que seja o acórdão revogado e o arguido absolvido (tanto em sede criminal como cível) ou, subsidiariamente, que as penas impostas sejam reduzidas. B. Recurso do assistente: Alega que, dadas as circunstâncias em que os crimes foram praticados (no âmbito do exercício de funções que o arguido desempenhava no BCP Comercial Português), a simples suspensão da pena mais não significa do que uma “condenação sem pena” e, não só o interesse do recorrente fica postergado como o efeito da prevenção geral fica gravemente diminuído, já que, em termos práticos, todos verão que a decisão condenatória em pouco ou (mesmo) nada altera a normalidade da vida do arguido. Termina pedindo que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido L.M.C. seja condicionada ao dever de pagamento – ainda que parcial – da quantia a que o mesmo foi condenado a indemnizar o demandante. 3. Os recursos foram admitidos. 4. Arguido e assistente responderam aos mesmos, pronunciando-se reciprocamente pela sua improcedência. 5. Neste tribunal, a Srª. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos. II – questões a decidir. Questão prévia: Da admissibilidade do recurso interposto pelo assistente, desacompanhado do Mº Pº, nos casos em que este questiona a espécie ou a medida da pena imposta ao arguido. A. Questões relativas à matéria de facto provada e não provada. B. Ausência de preenchimento dos elementos constitutivos dos crimes e falta de requisitos fundadores de responsabilidade civil extracontratual. C. Alteração do quantum das penas impostas/imposição de condição de suspensão da pena. iii – fundamentação. Questão prévia: Da admissibilidade do recurso interposto pelo assistente, desacompanhado do Mº Pº, nos casos em que este questiona a espécie ou a medida da pena imposta ao arguido. 1. O assistente, ao interpor o seu recurso, apresentou a seguinte nota prévia: Da legitimidade e interesse em agir do ora recorrente A pretensão do recorrente (de ver a referida suspensão da execução da pena condicionada à reparação do seu prejuízo) traduz um interesse concreto em agir, autónomo e directo, que se não reconduz a uma mera pretensão punitiva mas sim à reparação do prejuízo sofrido pela prática do crime. A doutrina e a jurisprudência têm vindo a caracterizar o chamado interesse em agir como a necessidade de apelo aos tribunais para proteger um direito ameaçado, carecido de tutela e que só por essa via se logra obter. Nas palavras do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.12.2006 (Processo 06P2040), o interesse em agir “traduz a necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção e reside na utilidade e imprescindibilidade do recurso aos meios judiciários para assegurar um direito em crise”. Deve assim considerar-se que o recorrente tem interesse em agir sempre que a decisão posta em crise seja proferida contra ele, lhe cause prejuízo ou frustre uma expectativa ou interesse legitimamente manifestado no processo. Foi precisamente esse o sentido do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 5/2011, que considerou que o assistente tem interesse em agir e legitimidade para recorrer de uma decisão, sempre que tenha “de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que fruste a sua expectativa ou interesses legítimos”. Esta orientação tem sido, aliás, a posição maioritária seguida pelos Tribunais Superiores, expressa nos arestos que, a título meramente exemplificativo, se transcrevem: “Pretendendo a assistente acautelar o seu direito à indemnização, procurando com o recurso interposto a alteração das condições da suspensão da execução da pena imposta ao arguido (por crime público), de modo a subordinar-se aquela ao pagamento da indemnização devida, manifesta dessa forma um interesse concreto e próprio em agir, nos termos e para os efeitos do Assento 8/99, do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça”. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.05.2001 (Processo n.º 603/01) “O assistente tem legitimidade (ou interesse em agir) quando exprima a pretensão de que a suspensão da pena suporte a condição de pagamento indemnizatório em determinado prazo ou a de um dever de reparação a cumprir em prazo fixado, pois que em tal situação visa-se o ressarcimento do lesado pelos danos sofridos (ou de reparar ao ofendido os prejuízos que o atingiram) em consequência do facto ilícito criminalmente praticado”. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.03.2003 (Processo n.º 3127/02) “Carece de interesse em agir o assistente que interpõe recurso da decisão condenatória, pedindo quanto à parte criminal daquela tão só o agravamento da pena e a não suspensão da execução da mesma. Não tendo o MP interposto recurso da decisão condenatória, o assistente não tem um concreto e próprio interesse em agir quanto ao simples agravamento da medida da pena, pois não deduziu acusação, não acompanhou a acusação do MP e não requereu instrução, isto é, limitou-se a aceitar o processo no estado em que se encontrava no momento em que se constituiu como tal (art. 68.º, n.º 2, do CPP), para depois deduzir pedido cível. Outra seria a solução se o assistente tivesse pedido, por exemplo, que a suspensão da pena ficasse condicionada ao pagamento aos lesados de uma certa compensação económica, por conta da indemnização, pois aí manifestava um concreto e próprio interesse em agir” (sublinhado nosso). Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2006 (in www.dgsi.
4. pt)“Constitui um interesse pessoal e directo, a subordinação da suspensão da execução da pena ao pagamento de uma quantia destinada a reparar o prejuízo material sofrido, com isso não colidindo a possibilidade de executar judicialmente a decisão condenatória cível”. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30.05.2007 (in www.dgsi.
5. pt)“O assistente não dispõe de legitimidade para recorrer da matéria penal debatendo-se pela agravação da pena de prisão fixada em 1.ª instância mas já dispõe de legitimidade quando pugna pela suspensão da execução da mesma, sujeita esta à condição de a arguida, em determinado prazo, devolver certa quantia em dinheiro (sublinhado nosso). Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12.12.2007 (in www.dgsi.
6. pt)“O assistente tem legitimidade para recorrer de uma pena suspensa na sua execução quando peticiona que tal suspensão seja subordinada ao pagamento de uma indemnização a si próprio”. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 7.02.2012 (in www.dgsi.
7. pt)É igualmente este o entendimento do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 27.02.2012 (processo 15/03.7PEGMR-B.G1), que, apreciando um recurso exactamente idêntico ao presente, decidiu ser “inequívoco que a decisão aqui em causa [a proferida pelo Tribunal de primeira instância, em tudo idêntica à decisão de que ora se recorre] frustra manifestamente as expectativas e o interesse legítimo do assistente em ver ressarcidos de imediato os respectivos danos. Mais decidiu o dito Acórdão que “desde que o assistente se tenha por afectado pela decisão penal por ela não corresponder, segundo o seu juízo de valor, à justiça do caso concreto, em que ele, como ofendido, é interessado directo, então também não pode colocar-se em dúvida o seu "interesse em agir", o seu "interesse processual, no caso, visando, através do recurso, a reapreciação da decisão que, segundo ele, não fez a aplicação mais ajustada do direito ao caso, assim dando a sua contribuição ao mesmo tempo para a realização do interesse público na melhor administração da justiça. Daí que, salva melhor opinião, tenha o mesmo legitimidade e interesse em agir para recorrer na presente situação, independentemente da lei lhe facultar qualquer outro meio alternativo de ressarcimento, sempre mais longínquo no tempo e jamais dotado das mesmas garantias” (sublinhado e negrito nossos). Fazendo nossas as palavras de CLÁUDIA SANTOS (em «Assistente, recurso e espécie e medida da pena», RPCC, 2008, páginas 159 e 160), o assistente tem legitimidade e interesse em agir sempre que a decisão da qual se recorre seja contra “pretensões fundadamente manifestadas pelo assistente durante o processo e quando essa resposta [ofenda] de forma não insignificante o seu interesse”. Segundo os ensinamentos de GERMANO MARQUES DA SILVA (no seu «Curso de Processo Penal», Tomo III, Verbo Editora, páginas 315 e 316), “decisão proferida contra o assistente é a decisão proferida contra a posição que ele tenha sustentado no processo, mas é necessário entender-se esta posição em termos muito amplos (…). O assistente poderá sempre recorrer de qualquer decisão, mesmo condenatória, por considerar que a pena aplicada foi inferior à que considera ajustada”. Na acusação deduzida pelo assistente BCP no âmbito do processo n.º 745/09.0PULSB (do qual foi extraída a certidão que deu início aos presentes autos), este pugnou pela condenação do arguido L.M.C. Agostinho Martins Correia, pela prática dos crimes por que estava acusado, em pena de prisão suspensa na sua execução, suspensão essa condicionada, nos termos do artigo 51º n.º 1 alínea
8. a)do Código Penal, ao pagamento ao assistente do montante da indemnização então peticionada, pretensão essa que não foi acolhida Tribunal a quo. Perante tal circunstância, parece ser inequívoco que a decisão proferida em primeira instância – que, contrariamente ao que tinha sido expressamente pugnado pelo BCP, não condicionou a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento ao lesado de, pelo menos parte, da quantia que o arguido foi condenado a entregar-lhe – frustra manifestamente as expectativas e o interesse legítimo do reclamante, de se ver ressarcido (ou parcialmente ressarcido), num mais curto período de tempo: o da suspensão. Neste contexto, é inequívoco o interesse em agir do BCP, pelo que existe legitimidade do mesmo para a interposição do presente recurso. 2. Por seu turno, e a propósito desta mesma questão, deixou o arguido consignado o seguinte: Da legitimidade e interesse em agir do ora recorrente: Vem o Recorrente alegar que tem legitimidade para interpor o presente Recurso pois, “A pretensão do recorrente (de ver a referida suspensão da execução da pena condicionada à reparação do seu prejuízo) traduz um interesse concreto em agir, autónomo e directo, que se não reconduz a uma mera pretensão punitiva mas sim à reparação do prejuízo sofrido pela prática do crime. Deve assim considerar-se que o recorrente tem interesse em agir sempre que a decisão posta em crise seja proferida contra ele, lhe cause prejuízo ou fruste uma perspectiva ou interesse legitimamente manifestado no processo. ” Ora, salvo o devido respeito não assiste razão ao Recorrente. Ao contrário do que alega o Recorrente não tem legitimidade para interpor Recurso conforme estabelece a Lei no Artigo 401° n° 1, alíneas
9. b)e
10. c)e n° 2 do CPP: “1 - Têm legitimidade para recorrer:
11. b)O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas;
12. c)As partes civis, da parte das decisões contra cada uma proferidas; 2 - Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir. ” E também no Artigo 69° n° 1 do Código Processo Penal (CPP) - “Os Assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvo as excepções da lei. ” Assim, existe uma subordinação processual legal do Assistente, ora Recorrente, à actividade do Ministério Público, o que implica que aquele não pode, de forma autónoma, praticar certos actos. Como é o caso da interposição de Recurso de decisões judiciais, em determinadas circunstâncias. No caso concreto, o Recorrente só teria legitimidade para recorrer do douto Acórdão proferido nos presentes autos se: - existisse uma decisão contra ele proferida; - existisse um interesse em agir. Da análise das Alegações de recurso do Recorrente, conclui-se que, por um lado, não foi proferida nenhuma decisão contra aquele e por outro que não se vislumbra a existência de um concreto interesse em agir que legitimasse a interposição do presente Recurso. Esta questão da legitimidade do Assistente para recorrer desacompanhado do Ministério Público foi objecto de diversas e diferentes interpretações, pelo que foi necessário ao Supremo Tribunal de Justiça uniformizar Jurisprudência. Assim, por Acórdão de 30/10/97, publicado no DR de 10/08/1999, (BMJ, 470, 39), o Supremo Tribunal de Justiça firmou a seguinte jurisprudência: “O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir. ” Tal Jurisprudência veio, posteriormente, a tornar-se obrigatória pelo Assento 8/99 de 10/08/99. No mesmo sentido, Acórdão de 01/07/1999, Proc. 394/99: “O assistente não tem legitimidade para mais desacompanhado do M° P° para, por via de recurso, pôr em causa a medida concreta da pena aplicada ao arguido, e bem assim, questionar a bondade da suspensão da execução da pena que lhe foi concedida.’’ (Sublinhado nosso) Também, Acórdão Tribunal da Relação do Porto, Proc. 15246/08.5TDPRT.P1 de 06/20/2012: “I - Não tem interesse em agir o recorrente (assistente) que deduziu pedido de indemnização civil no processo penal, viu a sua pretensão satisfeita na totalidade e reclama, agora, que a suspensão da execução da prisão seja condicionada ao pagamento da indemnização concedida. II - O pedido de indemnização civil deduzido no processo penal tem natureza exclusivamente civil. III - A pena de suspensão de execução da prisão não visa conferir tutela acrescida ao pagamento da uma indemnização civil, sob pena de violação dos princípios atinentes aos afins das penas. ’’ “O interesse em agir, não se confunde com o uso do processo pelo assistente «para se desforçar», como não visa «dar satisfação ao ofendido pelo crime», ou seja, no que ora interessa, não visa conceder ao ofendido uma tutela acrescida para o pagamento da indemnização pois que nem o direito penal e nem as penas, que são direito público, servem aquela finalidade privatística. que não está subordinada aquele (cfr. Art.° 40° do C. Penal.)” “É a esta luz que deve definir-se o alcance do poder do assistente de interpor recurso das decisões que o “afectem”, previsto no artigo 69°, n° 2, alínea c), que se identifica com a legitimidade para recorrer das decisões “contra ele proferidas conferida pelo artigo 401°, n° 1, alínea b). O assistente só tem legitimidade para recorrer das decisões contra ele proferidas, mas dessas decisões pode sempre recorrer, haja ou não recurso do Ministério Público. A circunstância de haver ou não recurso do Ministério Público não aumenta nem diminui as possibilidades de recurso do assistente. A única exigência feita pela lei ao assistente para poder recorrer de uma decisão é que esta seja proferida contra ele. Não há que procurar outras a coberto do chamado interesse em agir, a que alude o n° 2 do artigo 401°. Já o interesse em agir do assistente, em sede de recurso, remete para a necessidade que ele tem de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que fruste uma sua expectativa ou interesse legítimos, a significar que ele só pode recorrer de uma decisão com esse alcance, de acordo com Figueiredo Dias, que conclui, citando Roxin: “Aquele a quem a decisão não inflige uma desvantagem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na sua correcção, não lhe assistindo, por isso, qualquer possibilidade de recurso” (RLJ. ano 128, p. 348). Deste modo, repete-se, para o assistente poder recorrer, não há que fazer-lhe outras exigências para além das que o artigo 401°, n° 1, alínea b), comporta: que a decisão seja relativa a um crime pelo qual se constituiu assistente (legitimidade) e seja contra ele proferida (interesse em agir). (...) Damião da Cunha pronuncia-se sobre esta matéria nos seguintes termos: “o assistente apenas pode recorrer de decisões em que activamente tenha participado e em que tenha formulado uma “pretensão", não tendo essa “pretensão” merecido acolhimento na decisão - ou seja, a decisão foi proferida contra as expectativas do assistente.” Mais, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, Proc. 3316/05, de 11/23/2005: “I - Só em decisões proferidas contra os assistentes, é que os mesmos têm legitimidade para interpor recurso independentemente de o M.° P.° ter recorrido ou não. Nos termos do art. 401 n° 1 al.
13. b)do CPP, tem legitimidade para recorrer o assistente, de decisões contra ele proferidas, acrescentando o n° 2, que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir. Nos termos do art. 69, do mesmo CPP, os assistentes têm a posição de colaboradores do M° P°, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, competindo- lhes interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o M° P° o não tenha feito. A expressão, “decisões que os afectem” tem o mesmo significado que, “decisões contra eles proferidas” (arts. 69 e 401 do CPP). Só em decisões contra os assistentes proferidas, é que os mesmos têm legitimidade para interpor recurso independentemente de o M° P° ter recorrido ou não. Sobre esta matéria se pronunciou o Ac. do STJ de 15-01-1997, in Col. Jurisp. Tomo I, pág. 188, onde se refere que na acusação, quer pública, quer particular, pede-se a condenação do arguido e não a condenação e determinada pena, com ou sem suspensão de execução, ou qualquer regime específico que a lei preveja. Nesse acórdão foram decididas matérias idênticas às aqui em análise, e da seguinte forma: “I - A decisão é proferida contra o assistente e nessa medida afecta-o, para efeitos de legitimar o seu direito de recorrer, quando der como improcedente a acusação e absolver o arguido; se este for condenado em pena mais ou menos pesada e eventualmente suspensa na sua execução, não é o assistente vencido; a decisão não foi contra ele proferida, nem o afectou juridicamente, porque nenhuma pretensão por ele formulada foi rejeitada pelo Tribunal. Neste caso, o assistente, pediu e obteve a condenação do arguido. ” Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, Proc. 1602/12.8TABRG.G1, de 06/02/2014: “E no acórdão de 1.07.1999, proc. 394/99 (citado por Simas Santos e Leal Henriques, in C. P.P. Anotado Ed. 2000) observa-se que «o assistente não tem legitimidade para mais desacompanhado do M° P° para, por via de recurso, pôr em causa a medida concreta da pena aplicada ao arguido, e bem assim, questionar a bondade da suspensão da execução da pena que lhe foi concedida». ” No mesmo sentido existe ainda numerosa Doutrina, vejamos, Diz o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo penal, vol. I, pág. 310, “As decisões afectam ou são proferidas contra os assistentes quando são contrárias às pretensões por eles sustentadas no processo. Não se trata de afectar ou contrariar interesses pessoais, pois que os interesses dirimidos no processo penal são essencialmente públicos. Com o presente recurso o Assistente pretende apenas garantir o pagamento do seu crédito resultante da condenação do Arguido no pedido de indemnização cível formulado, condicionando a suspensão da pena ao pagamento daquele. Como vimos supra o interesse em agir do Assistente não se confunde com um interesse pessoal privado daquele em obter uma tutela acrescida para o pagamento da indemnização a que o Arguido foi condenado nos autos. Uma vez que, nem o direito penal e nem as penas, que são direito público, e por isso servem interesses superiores de ordem pública, se destinam aquela finalidade privatística (art° 40°Código Penal - CP). Além de que, outro entendimento conduziria, necessariamente, a uma manifesta desigualdade entre o detentor de uma sentença de condenação em indemnização cível, no âmbito do processo penal, e o detentor de uma sentença de condenação proferida em processo cível. Ora, estabelece a Constituição da República Portuguesa no seu art. 13° que “1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei. 2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social." Assim, ninguém pode ser beneficiado na satisfação de uma indemnização pelo facto de ser detentor de uma sentença proferida em processo crime perante outrem titular de uma sentença cível. O Princípio da Igualdade como princípio constitucional base deverá prevalecer sempre, independentemente das circunstâncias. Relativamente ao interesse em agir, em sede de recurso, deverá ser entendido como remetendo para a necessidade que o Assistente tem de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que fruste uma sua expectativa ou interesse legítimos, Ora, no âmbito dos presentes autos o Assistente peticionou a condenação do Arguido pela prática de crimes e, igualmente, a sua condenação no pagamento de indemnização cível tendo visto satisfeito de forma integral as suas pretensões. Uma vez que, o arguido foi condenado conforme peticionado pelo Assistente. O Assistente não viu nenhuma expectativa sua ou interesse legítimo frustrada, pelo contrário, obteve total ganho de causa. Pelo exposto, o Assistente não tem legitimidade para interpor o presente Recurso. 3. Finalmente, neste tribunal, pronunciou-se a Exª PGA nos termos que em seguida se transcrevem: 4.2. Recurso interposto pelo assistente BCP: Como questão prévia invoca o assistente BCP a sua legitimidade e interesse em agir para interpor recurso da medida da pena aplicada ao arguido. Citando jurisprudência em apoio da tese que invoca, o assistente/recorrente impugna a decisão do tribunal por este não ter condicionado a suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido ao dever de pagamento, no decurso do período da suspensão, da quantia, ou de parte dela, em que o arguido foi condenado a pagar ao demandante- 28.957,47 euros. A tal recurso respondeu o arguido, defendendo não ter o mesmo legitimidade para interpor o presente recurso, invocando, designadamente. - o interesse em agir, em sede de recurso, deverá ser entendido como remetendo para a necessidade -porquanto não viu nenhuma expectativa sua ou interesse legítimo frustrada, pelo contrário obteve total ganho de causa - o assistente peticionou a condenação do arguido pela prática de crimes e, igualmente, a sua condenação no pagamento de indemnização cível tendo visto satisfeito de forma integral as suas pretensões, uma vez que o arguido foi condenado conforme peticionado pelo assistente - com o presente recurso, o assistente visa apenas obter uma tutela acrescida do seu direito à indemnização, sendo que o assistente já possui título executivo que poderá executar caso o arguido não proceda voluntariamente ao pagamento da indemnização em que foi condenado. Ressalvado o respeito por opinião contrária, e ciente da divergência jurisprudencial sobre a matéria, afigura-se duvidoso afirmar que o assistente tenha legitimidade para interpor recurso, pretendendo seja fixada como condição de suspensão da pena o pagamento da quantia em que o arguido foi condenado em sede do pedido cível, porquanto se afigura que, no caso concreto dos autos, o assistente "não demonstra um concreto e próprio interesse em agir", na expressão do Assento 8/99 de 30.10.1997, uma vez que viu garantida a sua pretensão de condenação do arguido pela prática de ilícitos criminais, e obteve condenação do mesmo na totalidade do pedido cível que contra o mesmo formulou. Transcrevendo segmento da fundamentação constante do Acórdão de fixação de jurisprudência n° 5/2011 de 09.02.2011 (DR, I série de 13.03.2011): "Já o interesse em agir do assistente, em sede de recurso, remete para a necessidade que ele tem de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que frustre uma sua expectativa ou interesse legítimos, a significar que ele só pode recorrer de uma decisão com esse alcance, de acordo com Figueiredo Dias, que conclui, citando Roxin: «Aquele a quem a decisão não inflige uma desvantagem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na sua correcção, não lhe assistindo, por isso, qualquer possibilidade de recurso» (RLJ, ano 128, página 348). Sendo assim, deve concluir-se que o texto da alínea
14. b)do n° 1 do artigo 401° já abrange o interesse em agir, ao exigir, para além da qualidade de assistente, que a decisão seja proferida contra ele, ou seja, que lhe cause prejuízo ou frustre uma expectativa ou interesse legítimos. O assistente tem interesse em pugnar pela modificação de uma decisão que não seja favorável às suas expectativas. Parece ser este o pensamento do mesmo autor, quando afirma, referindo-se ao artigo 401°: «ao demarcar nas alíneas b),
15. c)e
16. d)do n° 1 a legitimidade dos sujeitos e participantes processuais para além do Ministério Público, aquele preceito legal deixa já no essencial consignado o sentido e alcance do respectivo interesse em agir» (ob. cit., página 349).". 4. Apreciando. i. A questão da admissibilidade de um recurso interposto pelo assistente, desacompanhado do Mº Pº, nos casos em que este questiona a espécie ou a medida da pena imposta ao arguido é – como se constata pela breve resenha acabada de transcrever – matéria que tem vindo a ser alvo de controvérsia, quer a nível jurisprudencial quer doutrinal. Pela nossa parte, e no seguimento da posição já por nós anteriormente assumida em anteriores arestos (o mais recente dos quais o proc. nº 137/06.2TAALM.L1, muito similar ao presente), entendemos que, se tal recurso se enquadrar dentro de determinados parâmetros, se mostra o mesmo admissível, por ter o assistente legitimidade e interesse em agir, cumprindo assim os requisitos previstos no artº 401 do C.P. Penal. Expliquemos porquê. ii. Ninguém questiona que o artº 401 do C.P. Penal exige a verificação de uma dupla de requisitos, para que um recurso seja admissível, designadamente que os recorrentes tenham legitimidade e que tenham interesse em agir. No caso que aqui nos ocupa, entende o recorrente ter não só legitimidade, como interesse em agir, porque pugnou pela condenação do arguido não só pela prática dos ilícitos que lhe vinham imputados mas ainda, em sede de tipologia e dosimetria penal, afirmou a sua pretensão a uma condenação com pena suspensa, sujeita à condição de ressarcimento da indemnização em que viesse a ser condenado. Para além do mais, entende que a pena imposta não acautela devidamente os fins de prevenção geral. Considera, pois, que a solução alcançada pelo tribunal “a quo” determina a necessidade de da mesma recorrer, por ser o único meio de que dispõe para reagir contra uma decisão que comporta para si uma desvantagem, que frustrou uma sua expectativa ou interesse legítimos. Por seu turno, entende o arguido que tal aqui não sucede, porque o assistente viu garantida a sua pretensão de condenação do arguido pela prática de ilícitos criminais e obteve condenação do mesmo na totalidade do pedido cível que contra aquele formulou. iii. No entender do arguido e face ao consignado no Assento 8/99 de 30.10.1997 -“O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.” – decorrerá da sua leitura a inadmissibilidade de recurso pelo assistente, sempre que a sua pretensão se reconduza apenas à espécie e medida da pena, quando desacompanhado pelo Mº Pº. Mas, salvo o devido respeito, cremos que tal interpretação se mostra descabida, por uma singela razão – o próprio assento em questão admite a possibilidade do uso de tal instrumento, sempre que o assistente demonstre um concreto e próprio interesse em agir; isto é, não se mostra vedado ao assistente o recurso em tais casos, podendo fazê-lo desde que demonstre o seu interesse em tal. iv. Ora, não restam dúvidas que a legitimidade do assistente para recorrer significa que ele só pode interpor recurso de decisões relativas aos crimes pelos quais se constituiu assistente (cf. Damião da Cunha, ob. cit., página 646), dir-se-á que o interesse em agir do assistente, em sede de recurso, remete para a necessidade que ele tem de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que frustre uma sua expectativa ou interesse legítimos, a significar que ele só pode recorrer de uma decisão com esse alcance, de acordo com Figueiredo Dias, que conclui, citando Roxin: «Aquele a quem a decisão não inflige uma desvantagem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na sua correcção, não lhe assistindo, por isso, qualquer possibilidade de recurso» (RLJ, ano 128, página 348) – segmento retirado do Acórdão de fixação de jurisprudência n° 5/2011 de 09.02.2011 (DR, I série de 13.03.2011). No caso que nos ocupa, o recorrente BCP tem manifestamente legitimidade para recorrer, pois constituiu-se assistente. Resta então apurar se tem interesse em agir. v. Alguns dos acórdãos citados pelos intervenientes processuais referem, preenchendo esta noção, que esse interesse se verifica quando exprima a pretensão de que a suspensão da pena suporte a condição de pagamento indemnizatório em determinado prazo ou a de um dever de reparação a cumprir em prazo fixado, pois que em tal situação visa-se o ressarcimento do lesado pelos danos sofridos (ou de reparar ao ofendido os prejuízos que o atingiram) em consequência do facto ilícito criminalmente praticado”. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.05.2001 (Processo n.º 603/01). Em sentido inverso, outros arestos propõem outra argumentação, afirmando A pena de suspensão de execução da prisão não visa conferir tutela acrescida ao pagamento da uma indemnização civil, sob pena de violação dos princípios atinentes aos afins das penas. O interesse em agir, não se confunde com o uso do processo pelo assistente «para se desforçar», como não visa «dar satisfação ao ofendido pelo crime», ou seja, no que ora interessa, não visa conceder ao ofendido uma tutela acrescida para o pagamento da indemnização pois que nem o direito penal e nem as penas, que são direito público, servem aquela finalidade privatística, que não está subordinada aquele (cfr. Art.° 40° do C. Penal.)” vi. Salvo o muito e devido respeito por tais opiniões, cremos não serem esses os raciocínios que nos permitem chegar à interpretação do acima mencionado conceito (interesse em agir). Na verdade, em ambos os casos, a análise do dito conceito é feita sob um prisma que se nos afigura redutor da amplitude da figura jurídica do assistente, já que coincide com a figura do ofendido (ou, eventualmente, de lesado). Ora, se é verdade que, muito frequentemente, o assistente será igualmente o titular do bem jurídico que a lei criminal quis proteger, casos há em que tal não sucede (vide atº 68 nº1, al.
17. e)do C. Penal) e assim, afigura-se-nos incorrecto tentar preencher o conceito de interesse em agir, reduzindo-o aos casos em que o assistente é simultaneamente ofendido ou lesado, como se nos aparenta suceder nas decisões jurisprudenciais acima cotadas, uma vez que a tónica é dada na vertente de o recurso visar – através da imposição de uma determinada pena – o ressarcimento do ofendido ou do lesado pelos danos sofridos ou uma ideia de desforço. vii. Senão, vejamos. O fim primeiro do processo penal é o de realizar o exercício da acção punitiva do Estado. Na decorrência desse exercício, compete aos tribunais proceder, em sede decisória, à determinação da pena a impor ao comprovado autor de um crime, o que terá de ser realizado de acordo com os parâmetros estatuídos no artº 71 do C. Penal, isto é, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Por seu turno, compete ao Mº Pº a promoção do processo penal, mas a lei previne e prevê que, nesta função, possa ter a colaboração do assistente (artº 69 nº1 do C.P. Penal). E, embora essa colaboração seja, por princípio, subordinada à do Mº Pº, três excepções existem a essa regra sendo que uma delas é, precisamente, a possibilidade de os assistentes recorrerem, ainda que o Mº Pº o não tenha feito (nº2 do citado artº, al. c)). viii. Esclarece Damião da Cunha que o conceito de colaboração e de subordinação não significa obviamente que a intervenção do assistente não possa entrar em directo conflito com as decisões do MP. O que se pretende dizer é, isso sim, que o interesse que o assistente eventualmente corporize (que tem de ser um interesse particular, autónomo) tem que estar subordinado ao interesse público, pelo que a actuação do assistente, fundada no interesse particular, só assume relevância (processual) na medida em que contribua para uma melhor realização da administração da justiça (ou, no caso concreto, um melhor exercício da “acção penal”). O que significa, pois, que colaboração e subordinação se referem aos “interesses” em jogo. (RPCC, 1998, página 638). Afirma Cláudia Cruz Santos que o assistente tem um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que é paralelo ao interesse comunitário na realização da justiça», sendo nessa «coincidência (ainda que apenas relativa e tendencial)» entre o «interesse da comunidade na administração da justiça penal» e o «interesse concreto do assistente em que a justiça penal encontre uma resposta adequada para a ofensa que lhe foi causada» que deve ser encontrado «o fundamento para a possibilidade de recurso autónomo do assistente em matéria penal» (RPCC, 2008, páginas 159 e 160). E é com a aquisição dessa qualidade que o assistente afirma a pretensão de fazer valer no processo esse interesse próprio. (…) Como se vê, previne desde logo esta norma, ao ressalvar excepções, que nem sempre os assistentes subordinam a sua actuação no processo à actividade do Ministério Público, a significar que, na prática de determinados actos processuais, detêm poderes autónomos, poderes esses que, permitindo-lhes «co-determinar, dentro de certos limites e circunstâncias, a decisão final do processo», sustentam o seu estatuto de sujeitos processuais (cf. Figueiredo Dias, Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Processo Penal, 1988, página 11). (Acórdão de Uniformização de Jurisprudência supra citado). ix. Assim, seguindo o raciocínio acima exposto de Damião da Cunha (e igualmente, segundo cremos, a análise subjacente ao critério uniformizador de jurisprudência ínsito no Acórdão do STJ 5/2011), a possibilidade que o legislador confere aos cidadãos de se constituírem como assistentes, funda-se na noção de que estes terão, no exercício dos direitos e deveres decorrentes desse instituto, um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que ao Estado compete dar. E esse interesse nem sempre se reconduzirá ao interesse concreto do assistente em que a justiça penal encontre uma resposta adequada para a ofensa que lhe foi causada por uma razão singela – a lei expressamente prevê a possibilidade de alguém se constituir como assistente, ainda que não tenha sequer a qualidade de ofendido ou lesado. É o que sucede, por exemplo, nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção (artº 68 nº1 al.
18. e)do C.P. Penal), em que qualquer pessoa se pode constituir como assistente, independentemente de não ser sequer o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação. x. Da conjugação de todos estes considerandos e uma vez que a lei permite a constituição como assistente, em certos crimes, de qualquer pessoa que não tem sequer a qualidade de ofendido ou lesado, concluímos que, salvo o devido respeito por opinião diversa, o interesse em agir de um assistente não pode depender de ter sido pessoal e directamente atingido pelo crime praticado. E se assim é, o critério definidor do seu interesse em agir terá de ser encontrado através de uma interpretação ampla, que abarque na sua plenitude o conceito legal de assistente (que é mais vasto do que o de ofendido ou lesado); isto é, temos de concluir que o legislador configurou a figura do assistente na vertente de alguém que prossegue um direito de cidadania (podendo também prosseguir um interesse próprio, em paralelo), conferindo-lhe um papel de coadjuvante e colaborador da justiça penal, no prosseguimento do interesse da comunidade na administração dessa justiça. xi. Assim, o interesse em agir do assistente, em sede criminal (pois que em sede cível, por força do princípio da adesão, nem sequer necessita de se constituir como assistente para poder pugnar pelos seus interesses particulares nessa matéria) reconduz-se à prossecução de um interesse público, de melhor exercício da acção penal que, no fundo, nada mais é senão o exercício de um direito de cidadania, que a lei lhe assegura, como aliás se demonstra pela própria latitude de iniciativas que, já não nível do recurso, mas no decorrer de um processo-crime, o legislador lhe assegurou – pode oferecer provas, requerer diligências, deduzir acusação e requerer instrução (vide artº 69 nº2 do C.P. Penal). xii. Do dito haverá que retirar que qualquer recurso que o assistente interponha, nesta sede (crime), terá de ter como base de sustentação, precisamente, a prossecução desse interesse público e não a invocação de uma particular frustração de expectativas pessoais (quer ao nível da obtenção, enquanto ofendido, de uma tutela acrescida à satisfação do seu crédito, quer a gratificação do seu privado e particular sentimento de frustração face à pena alcançada, por não o desforçar). Assim sendo - na sede que ora nos ocupa - os fundamentos que servem de base de discórdia quanto à decidida tipologia e/ou dosimetria da pena, terão de se reconduzir à invocação de que a decisão não realiza, de forma adequada, o exercício da acção punitiva do Estado, por os parâmetros estatuídos no artº 71 do C. Penal se mostrarem desrespeitados; isto é, por a pena imposta ao agente não ter sido alcançada em função da sua culpa e/ou não se mostrarem devidamente acauteladas as exigências de prevenção. xiii. No caso dos autos, o recorrente BCP apresenta fundamentos que preenchem esse critério, uma vez que entende que a decisão proferida, em termos de tipologia, não acautela devidamente os fins de prevenção das penas. E se assim é, haverá que concluir que o recurso pelo assistente apresentado é admissível e, como tal, deverá ser apreciado (vide infra). A. Questões relativas à matéria de facto provada e não provada. 1. O tribunal “a quo” deu como assentes os seguintes factos: 1_ O arguido L.M.C. prestou trabalho para o BCP, entre 2.12.1992 e 14.5.2009, data em que foi suspenso preventivamente do exercício de funções, no âmbito de processo disciplinar. 2_ Foi admitido ao serviço do assistente em 2 de Dezembro de 1992, para desempenhar as funções de empregado bancário, categoria profissional de Grupo III, nível 03, do Acordo Colectivo de Trabalho vertical do Sector Bancário. 3_Admitido no BCP, em 2/12/1992, prestou, sucessivamente, serviços correspondentes às categorias profissionais de assistente de cliente, em sucursais de X, até Março de 2000; de Vila Franca de Xira/Pelourinho, de Março de 2000 até Abril de 2002; e da Y, de Abril de 2002 até Junho de 2003; como promotor comercial, nas sucursais de Y, de Abril de 2002 até Outubro de 2004, e de Z, de Outubro de 20004 até Dezembro de 2005; e sub-chefe de estabelecimento, nas sucursais de Z, de Dezembro de 2005 até Janeiro de 2009, e de W, desde Janeiro de 2009 até Maio de 2009. 4_ No início de 2009 e até à suspensão, o arguido ocupou o cargo de sub-gerente da agência de W. 5_ No percurso laboral do arguido para o assistente não consta qualquer registo de infracção disciplinar. 6_ Entre outras funções, competia ao arguido, enquanto bancário, consultar contas. 7_ No exercício das suas funções, o arguido dispunha de uma chave de acesso única, pessoal e intransmissível que lhe permitia aceder ao sistema informático do BCP, visualizar os elementos deste constantes, a todos os dados de contas bancárias dos clientes – identificação dos titulares, saldos bancários, etc., bem como realizar e autorizar operações bancárias. 8_ Os acessos efectuados pelo arguido ficavam registados no sistema informático, através do registo do código de operador que, no caso, correspondia ao nº 924469.7 I - NUIPC 745/09.0PULSB: 9__O cheque nº 0……909, sacado sobre a conta nº 28……..06 do BCP Millenium BCP, no valor de € 183,06, assinado por Maria ……., proprietária da Farmácia I, foi emitido a favor da empresa “CREFAR”, 10_ Esse cheque foi depositado, em 20.04.2009, em conta do Montepio Geral, titulada por B.C.T. . 11_Em 15.04.2009, por indivíduo de identidade não apurada foi apresentado na agência do BCP Millenium BCP, da Av. Duque de Ávila, em Lisboa, um impresso de cujo teor constava os dados da conta nº 28……06 do BCP Millenium BCP e uma assinatura imitada de Maria ……….., titular da conta, contendo uma ordem de transferência no valor de €28.975,47 da conta de Maria ……….. para a conta nº 45……76 do mesmo BCP, titulada por ASS e ABPF. 12_ O arguido L.M.C., desde Fevereiro de 2009 e, concretamente, nos dias 14, 15, 16, 17, 21 e 23 de Abril de 2009, procedeu a consultas, através do seu código de operador, no sistema informático do BCP Millenium BCP, aos elementos da conta nº 28……06, no dia 16.04.2009, e aos elementos da conta nº 45…...76, de molde a confirmar a transferência e fazer chegar essa informação a pessoa não identificada. 13_ No mesmo dia (15.04.09), com vista a obter a disponibilidade do dinheiro creditado e utilizando o cartão de débito associado à referida conta, foram efectuadas as seguintes operações bancárias:
19. a)foi efectuado um pagamento em terminal POS da conta nº 29……….39, pelas 14h05, no valor de € 20.000,00;
20. b)– foram efectuados cinco levantamentos em terminais ATM, entre as 16h15 e as 17h48, entre as 16h15m e as 17h48m, no valor total de € 8.950,00;
21. c)- pessoa de identidade não apurada tentou efectuar um levantamento numa máquina ATM, no valor de € 100,00, não logrando fazê-lo em virtude do cartão ter sido capturado pela mesma. 14_Em 16.04.2009, foi apresentado, novamente, na agência do BCP Millenium BCP, da Av. Duque de Ávila, em Lisboa, um impresso com os dados e uma assinatura imitada da titular da conta, contendo uma ordem de transferência, no valor de € 10.780,25, da conta de Maria …………, para a conta nº45……….76 do mesmo BCP, titulada por ASS e ABPF. 15_Essa ordem não foi cumprida, em virtude de o funcionário do BCP ter confirmado, prévia e telefonicamente, junto da titular da conta a emanação de tal documento. 16_ O arguido L.M.C. . agiu de modo livre, voluntário, deliberado e concertado, com o propósito de terceiros não identificados auferirem vantagens económicas. 17_ O arguido L.M.C. . sabia que, ao aceder e fornecer os dados bancários referentes às contas de Maria ………. e de ASS e ABPF, permitia a indivíduos não identificados a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes nessas contas. 18_ Bem sabia que a saída desses montantes seria suportada pelos clientes ou pelo BCP, levados a pagar uma ordem de transferência ilícita, o que só não logrou concretizar num dos casos, por razões alheias à sua vontade. 19_ No âmbito das suas funções, como é do conhecimento do assistente, os seus colaboradores, de todos os balcões, consultam contas de clientes domiciliadas noutros e prestam informações a outras Instituições de Crédito sobre a sua idoneidade daqueles. 20_ No período de 5 de Janeiro a 14 de Maio de 2009, o arguido efectuou 46.572 consultas no sistema informático do assistente, entre as quais as identificadas na acusação. 21_ No período acima referido, a conta de Maria …………… foi consultada pelo trabalhador do assistente, NV, no dia 15 de Abril de 2009, pelas 12h32m; no dia 17 de Abril de 2009, pelas 11 h37m; e no dia 23 de Abril de 2009, pelas 17h43m. 22_ No período acima referido, a conta de AF foi consultada pelo trabalhador do assistente, NV, no dia 17 de Abril de 2009, pelas 11 h40m e 11 h50m. 23_ O código de operador (igualmente designado pela sigla "NUC" - número único de colaborador) do arguido L.M.C. era o 9……..7, utilizado no acesso ao sistema informático e fica registado no mesmo. 24_ Nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. . acedeu, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 280334306, titulada por Maria ………………….. 25_ O arguido L.M.C. . revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada não identificados os demais arguidos, informação que permitiu a elaboração de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.º 28……..06 e, posteriormente, tomarem conhecimento da efectiva concretização da pretendida transferência. 26_ Uma vez que a conta de depósitos à ordem n.º 28……..06 apresentava saldo suficiente para a transferência em causa e a assinatura aposta na referida ordem conferia por semelhança com a exigida para movimentação da conta, foi concretizada, no dia 15.04.2009, a pretendida ordem de transferência emitida sobre a titular da conta de depósitos à ordem n.º 28……….06, no valor de € 28.975,47, para a conta de depósitos à ordem n.º 45300180976, titulada por ASS e ABPF. 27_ Na sequência do crédito, em 15.04.2009, do valor de € 28.975,47, o saldo da conta de depósitos à ordem n.º 45…….76 foi movimentado por terceiros indivíduos, nesse mesmo dia, pelo montante global de € 28.950,50, através de transacções efectuadas com o cartão de débito associado à mesma. 28_ Nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. . acedeu, mais uma vez, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n° 280334306, titulada por Maria …….., e bem assim, no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 45…….76. 29_O arguido L.M.C. . revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada, permitindo a elaboração, novamente, de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.º 28……….06. 30_ Não obstante a conta de depósitos à ordem n.º 28……06 apresentar saldo suficiente para a transferência pretendida, no valor de € 10.780,25 para a conta de depósitos à ordem n.º 45……76, titulada por ASS e ABPF, constante da ordem apresentada em 16 de Abril, e a assinatura aposta na referida ordem conferir por semelhança com a exigida para movimentação da conta de depósitos à ordem n.º 28………06, detectado o processamento da transferência processada apenas dois dias antes, foi estabelecido o contacto com a pretensa ordenante. 31_ Na sequência desse contacto, foi apurado que a ordem não havia sido emitida pela titular da conta, pelo que não foi processada a pretendida transferência, no valor de € 10.780,25, para a conta de depósitos à ordem n.º 45……76, titulada por ASS e ABPF. 32_ Os mencionados acessos do arguido L.M.C. ., através do sistema informático do BCP, a informações sigilosas referentes às contas de depósitos à ordem nº 28……06 e n.º 45……76, foram efectuados sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, visando a utilização de tais informações para possibilitar a concretização das condutas acima descritas. 33_ O arguido L.M.C. . revelou a terceiros de identidade não apurada as sigilosas informações a que ilegitimamente acedera, possibilitando, assim, a concretização das condutas acima descritas. 34_ Bem sabia o arguido L.M.C. . que a informação constante do sistema informático do BCP é sigilosa e que apenas podia aceder à mesma no âmbito exclusivo das funções que lhe estão adstritas, tendo actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para terceiros, um benefício ilegítimo. 35_ O arguido L.M.C. . agiu voluntária, livre e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. 37_ Nada consta do certificado de registo criminal referente ao arguido. 38_ O processo de socialização do arguido L.M.C. . decorreu no seio da família, exercendo o seu pai funções como funcionário da 'TWA' e cujo salário que lhe permitia assegurar as despesas do agregado familiar, ficando a progenitora do arguido responsável pela gestão da economia doméstica. 39_ Iniciou o período escolar aos cinco anos de idade, tendo completado o 10º Ano de Escolaridade. Frequentou o 11º Ano de Escolaridade que não completou durante o período da juventude, interrompendo os estudos aos 17 anos de idade, altura em que integrou corno voluntário a Força Aérea Portuguesa. Retomou os estudos já em idade adulta, tendo concluído o 12º Ano de Escolaridade, no âmbito do Programa 'Novas Oportunidades', em 2010. 40_ Permaneceu três anos como voluntário na Força Aérea Portuguesa (F.A.P.), onde frequentou o curso de mecânico de material aeronáutico e trabalhou como mecânico de aeronaves com a patente de cabo. 41_Aos 21 anos de idade, ao abrigo de um Programa do IEFP entrou uma empresa do ramo automóvel, local onde obteve formação na área da contabilidade, tendo aí permanecido cerca de 2 anos e 6 meses. Saiu desta empresa para exercer funções no BCP . (BCP). No início, foi classificado como contínuo mercê de não ter habilitações literárias para exercer as funções que na realidade desempenhava. No sentido de ascender na carreira, completou o 11º Ano, habilitações mínimas exigidas para as funções que desempenhava. 42_ No seio do BCP, teve um percurso profissional ascendente, tendo exercido funções como caixa, assistente comercial, coordenador comercial adjunto e coordenador adjunto. Beneficiou de diversos prémios pecuniários pelo seu desempenho profissional. 43_ Foi suspenso do exercício das suas funções, na sequência de processo disciplinar instaurado com base nos factos objecto dos presentes autos e que culminou com a decisão de despedimento, em Maio de 2010. 44_ Da relação que manteve tem duas filhas. 45_ À data dos factos, o arguido L.M.C. . vivia com o seu cônjuge e as duas filhas do casal, mantendo-se a situação no presente, sendo harmoniosa a dinâmica familiar. 46_ A decisão de despedimento afectou emocionalmente o arguido com repercussões ao nível da dinâmica familiar, tendo necessitado de apoio psiquiátrico e recorrido a medicação com psicofármacos. 47_ O agregado do arguido reside num imóvel do qual os seus sogros são proprietários, ocupando um dos andares da moradia onde todos habitam. 48_ Despedido em Maio de 2010, o arguido beneficiou de subsídio de desemprego até Agosto de 2012, no valor mensal de €1.243. 49_Permaneceu inactivo até meados do mês de Janeiro de 2013, altura em que conseguiu colocação laboral, à experiência, na empresa 'Century 21', ganhando à comissão, tendo funções como angariador. Manteve este trabalho durante cerca de seis meses, data em que pôs termo a essa actividade invocando como causa não conseguir rendimentos suficientes para fazer face às despesas associadas ao trabalho. 50_ Frequentou um curso de mediador de seguros no Instituto de Seguros de Portugal e, no presente, exerce funções como mediador de seguros, auferindo um rendimento médio mensal de cerca de €300. O cônjuge do arguido é co-proprietário de uma loja de vestuário, sendo o rendimento mensal proveniente deste negócio de €485. 51_ O casal em duas filhas, de 14 e 19 anos de idade, ambas estudantes, frequentando, respectivamente, o 9º ano de escolaridade e o 3º ano do curso de enfermagem. 52_O agregado familiar do arguido tem encargos com pagamento de créditos a entidade bancária relativos a dois imóveis que possui na região do Algarve, sendo a prestação mensal, no valor de €375€. O casal beneficia do apoio dos progenitores de ambos para assegurar as necessidades de subsistência e manutenção. 2. E deu como não provados os seguintes factos:
22. i)o arguido L.M.C. .tenha feito chegar, ao arguido L., a informação resultante da consultas às contas referidas na acusação;
23. ii)tenha sido o arguido L. quem efectuou o pagamento em terminal POS da conta nº 29533239, no valor de € 20.000,00, no Consultório Dentário P.L.; iii) a segunda ordem de transferência tenha sido apresentada em 17.04.2009;
24. iv)o arguido L.M.C. tenha actuado com o propósito de auferir vantagens patrimoniais;
25. v)o arguido L.M.C. tenha actuado com o propósito de, em termos económicos, auferir a sua parte;
26. vi)o arguido L. tenha efectuado as operações bancárias, no dia 15 de Abril de 2009, com vista a obter a disponibilidade do dinheiro creditado na conta de AF e AA.; vii) as consultas de contas não domiciliadas no balcão onde desempenhava as suas funções, efectuadas pelo arguido tenha sido sempre no exercício das suas funções; viii) todos ou quase todos os colaboradores do assistente, no exercício de funções para este, prestem prestam diariamente informação aos clientes que se dirigirem-se aos balcões a fim de saber se a conta de terceiros e sobre a qual foi emitido determinado cheque tem provisão ou não (independentemente do balcão onde a conta se encontra domiciliada), sem que estejam a violar qualquer dever ou sigilo bancário;
27. ix)o arguido tivesse conhecimento, bem como os demais colaboradores, que todas as consultas informáticas eram registadas e passíveis de identificação em tempo real e os registos imputados ao respectivo utilizador;
28. x)o arguido L.M.C. tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, à conta de depósitos à ordem n.º 280334306, titulada por Maria ,,,,,,,,,,,,,,,,;
29. xi)o arguido L.M.C. tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, à conta de depósitos à ordem n° 28,,,,,,,,,,06, e no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 45,,,,,,,,,,76. xii) o arguido L.M.C. tenha actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para si, um benefício patrimonial. xiii) o arguido não conheça os restantes envolvidos/arguidos; xiv) o arguido não tenha apropriando-se de qualquer quantia que não fosse sua;
30. xv)o arguido não saiba quem é L.; xvi) todas as consultas às contas, efectuadas pelo arguido, tenham sido no exercício das suas funções; xvii) as consultas às contas não domiciliadas no balcão onde o arguido desempenhava as suas funções e por si efectuadas, tenham sido no exercício das suas funções; xviii) as contas objecto de fraude e tentativas de fraude, consultadas pelo arguido, tenham sido, consideradas no seu todo, consultadas por outro ou outros colegas do arguido; xix) as consultas às contas, feitas pelos colaboradores do assistente, tenham sido feitas, sempre, no exclusivo interesse deste;
31. xx)o arguido L.M.C. tenha feito chegar ao arguido L. os elementos da conta por si consultado a conta nº 280334306. 3. O tribunal “a quo” fundamentou a sua convicção nos seguintes termos: Para formar a convicção do tribunal, foram relevantes os seguintes meios de prova os quais foram apreciados de forma crítica e concatenada, de acordo com os critérios estabelecidos pelo artigo 127º do Código de Processo Penal: - as declarações do arguido prestadas em audiência; - o depoimento das testemunhas F.I., M.G. e M.E., todos Inspectores da Polícia Judiciária e cujo conhecimento dos factos que possuem advém da participação na investigação, ainda que com diverso grau de intervenção; A.B.(interveio na auditoria interna efectuada pelo BCP), S.B. (bancária, a exercer funções, há 16 anos, no BCP; em 2009, exercia funções na sucursal de Benfica e era a gestora da conta de Maria …….); I.C.(à data dos factos, gerente do balcão de W do BCP assistente); J.F. (exerceu funções no BCP, entre 1990 e 2003, e entre 1993 e 1997, foi colega do arguido, na agência da Y); F.G. (neto de Maria ……. e a exercer funções na Farmácia I.); L.B. e P.C., respectivamente cunhado e cônjuge do arguido e cujo conhecimento incide sobre os aspectos pessoais e familiares deste; - o auto de notícia de fls. 4, datado de 17 de Abril de 2009 (denunciante Maria …………..), e acompanhada do impresso de ordem de transferência datada de 16 de Abril de 2009. A denunciante apresentou queixa pela falsificação da assinatura aposta na ordem de transferência; - impresso para transferência, do Millennium, de fls. 6, com entrada na agência de D, em 16 de Abril de 2008 (data aposta no carimbo), e com carimbo de 17 de Abril. Consta desse impresso:
32. a)o nome do beneficiário da transferência “A.S.A.” e o número da conta beneficiária – 45,,,,,,,,76 - dessa transferência, no valor de €10.780,25;
33. b)o nome do ordenante da transferência “Maria ,,,,,,,,,,,,. Farmácia I,”, “por débito da conta 28,,,,,,,,,06, datada de 16/4/2009, e cuja assinatura aposta nesse documento tem os dizeres Maria ,,,,,,,,,,”;
34. c)carimbo de entrada na agência de D, em 16 de Dezembro de 2008 (data aposta no carimbo) e carimbo de entrada na agência da Avenida da Igreja, com data de 17 de Abril de 2009; - cópia de fls. 20, do cheque, emitido por Maria ,,,,,,,,,, sacado sobre a conta da sua titularidade e domiciliada na agência de B, (Igreja I), datado de 8 de Abril de 2009, do qual consta como beneficiário “B.C.T.”. No verso consta o carimbo “apres. Comp. CEMG 20 Abr 2009”, precedida da assinatura “B.C.T.”. - cópia da factura, de fls. 21, emitida pela empresa “Crefar”, em nome de “Farmácia I.”, datada de 6 de Março de 2009, com vencimento em 9 de Abril de 2009; e cópia do cheque que foi emitido para o respectivo pagamento e da qual se pode constatar que no espaço destinado à identificação do beneficiário consta “Crefar”, e não “B.C.T.” que consta do cheque apresentado para compensação e cuja cópia está junta a fls. 20; - factura, de fls. 21, emitida pela empresa “Crefar”, em nome de “Farmácia I.”, datada de 6 de Março de 2009, com vencimento em 9 de Abril de 2009; e cópia do cheque que foi emitido para o respectivo pagamento e da qual se pode constatar que no espaço destinado à identificação do beneficiário consta “Crefar”, e não “B.C.T.” que consta do cheque apresentado para compensação e cuja cópia está junta a fls. 20; - denúncia apresentada pelo BCP, em 21 de Dezembro de 2009, da qual consta que o arguido foi suspenso das suas funções, no BCP, em 14 de Maio de 2009; s no valor de - folha “registo de pessoal” (fls.51) (funções desempenhadas pelo arguido, à data dos factos : subchefe da agência do BCP Miillenum BCP, agência de W); - lista de fls. 93 da qual conta o registo de consultas efectuadas pelo arguido, nos dias 15 e 16 de Abril de 2009, relativamente à conta debitada; - lista de fls. 94 da qual conta o registo de consultas efectuadas pelo arguido, nos dia 16 de Abril de 2009, à conta beneficiada; - . Resulta da própria denúncia de fls41. - ficha de assinatura de fls.60, referente à conta da titularidade de Maria ……., com o nº 280334306, domiciliada na agência de Benfica (I. I)do Millenium BCP; - comunicação ao BCP, de fls. 61, pela titular da conta Maria …………., em 20 de Abril de 2009, que as duas transferências, datadas de 15 e 16 de Abril de 2009, contêm assinatura que não é da sua autoria; - relato de diligência externa de fls. 533, auto de apreensão de fls. 538(apreensão de telemóvel ao arguido L.) e auto de busca e apreensão de fls. 549; - relato de diligência externa de fls. 544 e autos de apreensão de fls. 548, 558 e 561(ao arguido SB); - relato de diligência externa de fls. 564 e autos de apreensão de fls. 568(ao arguido D); - relato de diligência externa de fls. 570 e autos de apreensão de fls.575(ao arguido R) e auto de busca e apreensão de fls. 577; - relato de diligência externa de fls. 581; - auto de revista pessoal, de fls. 587; - auto de apreensão de fls. 719; - relato de diligência externa de fls. 907; - informação, de fls. 100 a 1029, prestada pela Direcção Geral de Finanças; -relatório de auditoria interna, elaborado pelo Banif, de fls. 1029 a 1110; relato de diligência externa de fls. 544 e autos de apreensão de fls. 548, 558 e 561(ao arguido SB) e auto de busca e apreensão de fls. 549; - decisão proferida no processo disciplinar, de fls. 1152 e seguintes; - listagem disponibilizada pelo Banif, de fls. 1389 e seguintes; - listagem disponibilizada pelo BCP BPI, de fls. 1515 e 1516; - listagem disponibilizada pelo BCP, de fls. 1431 e seguintes, com particular relevância fls. 1443 e 1444, referente às consultas efectuadas no dia 14 a 23 de Abril ; - cópias de cheques e talões de depósito, juntas a fls. 1492 a 1500, 1512,1513, 1517 a 1523; - cópia do cheque junta a fls. 1499 e talão de depósito, de fls. 1491; - auto de exame de fls. 1573 e 1574; - relatório final de fls. 1582 a 1604; - o relatório social, elaborado pela DGRS e junto aos autos; - o certificado de registo criminal de fls. 2653. O arguido negou a prática dos factos. Declarou não conhecer qualquer dos arguidos. Nem ter tido qualquer contacto com Maria ………….. ou com a Farmácia I.. Declarou nada saber sobre as ordens de transferência. Interrogado sobre as consultas por si efectuadas, declarou terem sido motivadas por “razões de trabalho”. Face aos elementos objectivos que constam dos autos, não merece acolhimento a versão apresentada. Para além de contrariar a realidade espelhada nos documentos, contraria as regras da experiência comum. No que concerne ao vínculo entre BCP e o arguido, mormente data de início e de termo e o seu percurso laboral no seio dessa instituição bancária, a convicção do tribunal teve por base as declarações do próprio arguido, a cópia da decisão proferida no processo disciplinar e da qual consta a descrição das diversas categorias que possuiu e locais onde exerceu funções, e o documento de fls. 51 de cujo teor consta a discriminação da categoria detida pelo arguido, à data dos factos (subchefe da agência do BCP Millennium BCP, agência de W). Das declarações prestadas pelo arguido e de fls. 59 resulta que este dispunha de uma chave de acesso única (código de operador/password), pessoal, intransmissível, que lhe permitia aceder ao sistema informático do BCP, visualizar os elementos constantes dessa base referentes aos clientes e efectuar operações. O Código que pertencia ao arguido era 924469.7 (fls. 59 : registo pessoal do arguido). Por referência à conta debitada, constam dos autos, a fls. 52 e 53, a ficha referente à conta com o nº 280334306, domiciliada na agência de Benfica I)do Millenium BCP. Desse documento pode aferir-se que a titularidade da conta pertencia a Maria…….., bem como as diferença se semelhanças entre as assinaturas constantes do cheque e das duas ordens de transferência. Junto com a ficha de assinatura, conta a fotocópia do bilhete de identidade (fls. 54). Sobre as ordens de transferências, assumiu particular relevância a cópia junta a fls. 6 e a cópia junta a fls. 56 e 57 , bem como o auto de notícia de fls. 4, datado de 17 de Abril de 2009, sendo a denunciante Maria …………, titular da conta debitada na primeira ordem de transferência. Pela denunciante foi apresentada queixa pela falsificação da assinatura aposta na ordem de transferência; o impresso para transferência, do Millennium, de fls. 6, com entrada na agência de D, em 16 de Abril de 2008 (data aposta no carimbo), e reencaminhamento para a agência da Igreja, tendo o carimbo a data de 17 de Abril de 2009. Em momento posterior, foi apresentada a denúncia de fls. 40 e seguintes, pelo BCP, e de cujo teor consta a menção das duas ordens de transferência. De fls. 55, consta a comunicação ao BCP, pela titular da conta Maria …………., em 20 de Abril de 2009, sobre as duas transferências, datadas de 15 e 16 de Abril de 2009; e a fls. 56, cópia da declaração emitida pelas autoridades policiais dando conhecimento da participação dos factos quanto a ambas as ordens de transferência. Do impresso da ordem de transferência de fls. 56 pode aferir-se o nome do beneficiário da transferência “ASA” e o número da conta beneficiária – 45………….76 - dessa transferência, bem como o valor da transferência (€28.975,47); a conta debitada identificada com o nº28……….06 e a identificação do ordenante da transferência “Maria ……….. Farmácia I.”. Decorre, ainda, desse documento a assinatura do colaborador do BCP, NV .s. A fls. 59 e 60 consta o extracto bancário dessa conta de onde se pode aferir que
35. i)o respectivo saldo bancário era superior ao valor da ordem de transferência e a execução dessa ordem, mediante débito dessa quantia. A fls. 61, consta o extracto bancário da conta beneficiária da ordem da transferência e de cujo teor se pode aferir a identidade dos respectivos titulares – cfr. ficha de assinaturas junta a fls. 62 a 86 e documentos que a integram - e que a quantia de €28.975,47 foi creditada no dia 15 de Abril de 2009. Desse extracto pode verificar-se, também, que creditada a conta com esse valor, foram efectuados vários movimentos com cartão de débito associado à mesma. Do impresso da ordem de transferência de fls. 6 pode aferir-se o nome do beneficiário da transferência “ASA” e o número da conta beneficiária – 45……76 - dessa transferência, bem como o valor da transferência (€10.780,25); a conta debitada identificada com o nº28…..06 e a identificação do ordenante da transferência “Maria ………… Farmácia I.”. Decorre, ainda, desse documento o carimbo de entrada na agência de D., em 16 de Abril de 2009 e, posteriormente, a entrada na agência da Avenida de Igreja, no dia 17 de Abril (data aposta no carimbo). No que concerne à situação do cheque, consta dos autos a informação de serviço, de fls. 18 e seguintes, datada de 16 de Julho de 2009, a cópia do cheque de fls. 21 e de cujo teor pode-se constatar ter sido emitido por Maria ………, datado de 8 de Abril de 2009, do qual consta como beneficiário “Crefar”. E a fls. 22, a factura emitida por “Crefar”; a factura, de fls. 21, f emitida pela empresa “Crefar”, em nome de “Farmácia I.”, datada de 6 de Março de 2009, com vencimento em 9 de Abril de 2009. A fls. 20 consta a cópia do cheque apresentado à compensação. São notórias as diferenças quanto à identificação do beneficiário. Desta cópia consta “B.” a anteceder “C.” e “T.”, sendo o beneficiário identificado por B. C. T. Do verso dessa cópia consta o endosso assinado com os dizeres “B.C.T.” e o carimbo da apresentação à compensação, na caixa Económica – Montepio Geral, em 20 de Abril de 2009. Curiosamente, no impresso da ordem de transferência, no espaço destinado à identificação do ordenante consta “Maria ………Farmácia I.” , sendo essa a identificação da conta sacada que consta no cheque. No que concerne à pretensão indemnizatória e respectivo montante, deduzida pelo assistente, a convicção do tribunal teve por base a cópia da decisão junta a fls. 1820 e seguintes, proferida em 11/10/2010, no processo nº 6353/09.BTVLSB, na qual foi aquele condenado a pagar a quantia de €28.975,47, acrescida dos juros de mora vencidos e contabilizados no montante de €1.711,54,até 20 de Abril de 2010, e vincendos, contados à taxa legal de 4% ao ano ou de taxa diversa que viesse a vigorar; o recibo de quitação de fls. 1823 de cujo teor consta que o BCP assistente pagou a quantia de €30.845,78, em 26 de Novembro de 2010, e o documento de fls. 1835. Sobre as consultas às contas, foi determinante a listagem junta a fls. 1443 e seguintes e de fls. 1888e 1889, resultando destas as consultas efectuadas pelo colaborador NV .s, à conta da titularidade de Maria ………., no dia 15 de Abril de 2009, pelas 12 horas e 32 minutos; no dia 17 de Abril de 2009, pelas 11 horas e 37 minutos; e no dia 23 de Abril de 2009, pelas 17 horas e 43 minutos; e à conta de AF, no dia 17 de Abril de 2010, (duas consultas). Da decisão proferida no processo disciplinar consta, entre o mais, o número de consultas efectuadas pelo arguido entre 5 de Janeiro e 14 de Maio de 2009 (46.572) e a descrição das diversas categorias que o mesmo possuiu e locais onde exerceu funções, constando do documento de fls. 51 de cujo teor consta a discriminações da categoria detida pelo arguido, à data dos factos (subchefe da agência do BCP Miillenum BCP, agência de W). Em audiência de julgamento, foram inquiridas as testemunhas F.I., M.G., Inspectores da Polícia Judiciária que intervieram na investigação. A testemunha M.G. explicou qual o objecto da investigação e o que foi apurado, na sequência das diligências efectuadas. Explicitou quais as diligências nas quais interveio. No que concerne ao arguido declarou a testemunha que apenas apurou o que resulta das listagens de consultas pelo mesmo efectuadas. Nenhuma relevância assumiu o depoimento da testemunha M.E.. A sua intervenção cingiu-se a uma busca, no Pinheiro de Loures, num estabelecimento de lavagem automóvel. Pouca relevância assumiu também o depoimento da testemunha F.I. porquanto, interveio, apenas, nas buscas efectuadas na residência de um outro arguido. De particular relevância foram os depoimentos das testemunhas A.B., S.B. (gestora da conta de Maria ………), I.C. (à data dos factos, gerente do balcão de W do BCP assistente), e F.G. (acompanhou a sua avó, Maria …….., nos contactos e diligências efectuadas na sequência das ordens de transferência) porquanto, possuem conhecimento directo dos factos sobre os quais depuseram em virtude das funções exercidas no seio do BCP, à data dos factos, no que concerne às três primeiras testemunhas, e pelo acompanhamento da situação, no que respeita à última testemunha. O depoimento de todas estas testemunhas mostra-se conforme aos elementos objectivos que se extraem dos documentos juntos aos autos. A testemunha A.B. exercia funções na Direcção de Auditoria e, nessa qualidade, investigou os factos relacionadas com as ordens de transferência. Narrou ao tribunal todo o procedimento da Direcção de Auditoria, mormente a averiguação das consultas às contas e o que foi apurado. Foi nessa sequência que constatou que o arguido havia efectuado consultas às contas (debitada e creditada), “aparentemente sem razão”, explicitando, ainda, a relevância de se tratar de conta não domiciliada no balcão onde o arguido exercia funções. Do seu depoimento decorre que o arguido foi ouvido, pela Direcção de Auditoria, indicando, com precisão, as duas, e esclarecendo qual a posição por aquele assumida, facto relevante face à inexistência de consultas a ambas as contas em momento posterior a essa audição. Decorre do depoimento desta testemunha que a investigação efectuada pela Direcção de auditoria não se cingiu à análise das consultas às contas e da audição do arguido. Estendeu-se à audição de vários colaboradores quanto à razão da efectivação de consulta das contas em causa. Explicitou a testemunha o cruzamento que efectuou de toda a informação colhida. Desde os movimentos mais recentes e os movimentos mais antigos da conta, as consultas efectuadas pelos colaboradores do BCP e o tipo de consultas; os motivos que podem estar subjacente às consultas de restrições à conta; e o cotejo entre as datas em que foram efectuadas as consultas às contas debitadas e creditadas e as datas em que foram apresentadas as ordens de transferências e processada a primeira transferência. Explicou a testemunha A.B. as razões para um colaborador efectuar consultas em contas não domiciliadas no balcão onde exerce funções. Explicitou as razões pelas quais as consultas efectuadas pelo arguido, às duas contas, extravasam as funções pelo mesmo exercidas e o âmbito da autorização concedida pelo BCP. O seu depoimento, nesta parte, foi corroborado pelo depoimento da testemunha F.G.. A testemunha F.G. é neto de Maria ………., advindo o seu conhecimento sobre os factos da circunstância de ter acompanhado aquela. Narrou ao tribunal todos os contactos com o BCP na sequência das ordens de transferência, mormente o contacto efectuado pela gestora de conta, S.B., do BCP; a reacção da sua avó; a deslocação, nesse dia, à Polícia para apresentar queixa e o contacto com o Millennium BCP para lhe ser restituído o dinheiro. Confirmou, ainda, o pagamento da quantia debitada e o teor do recibo de quitação. Explicou como era movimentada a conta debitada, resultando do seu depoimento não ter existido qualquer conexão entre Maria …….. e a agência do BCP sita em W, corroborando, assim, o depoimento da testemunha A.B. quanto à inexistência de motivo para o arguido ter efectuado as consultas à conta debitada, em momento precedente às ordens de transferência e posteriormente. Retomando às consultas efectuadas pelo arguido, a Articulação entre o momento da entrada da primeira ordem de transferência, do débito dessa quantia na conta e do crédito desse valor na conta beneficiada e das consultas feitas pelo arguido ao menu de restrições, foi efectuada pela testemunha A.B.. Corrobora a articulação efectuada pela testemunha os seguintes elementos objectivos: 1. documento de fls. 6 que acompanha a participação - extracto de fls. 59 a 61: conta debitada; 2. documento de fls. 7 que acompanha a participação - extracto de fls. 62: conta beneficiada; 3. a hora de entrada da ordem de transferência, explicitada pela testemunha António Burnay; 4. as consultas efectuadas pelo arguido:
36. i)No próprio dia 15, entre as 11 horas e 6 minutos e as 11 horas e 15 minutos, fez cinco consultas nesse dia. Nesse dia fez uma consulta ao menu de cativos, ao saldo disponível e saldo contabilístico (D10: posição da conta) e se não havia qualquer restrição, cativo, a débito ou a crédito; tinha feito consulta no dia anterior;
37. ii)No dia 16, às 9 horas e 35 minutos, fez uma consulta nesse dia. Na conta beneficiada/creditada, não fez qualquer consulta; iii) No dia 14, às 10 horas e 57, o arguido consultou o menu de cativos. 5. A relação entre as datas de audição do arguido, pela Direcção de auditoria, e as consultas espelhadas nos documentos de fls. 1431 e seguintes. Do depoimento da testemunha A.B. resulta que das investigações e diligências efectuadas, apuraram que nenhum outro colaborador para além do arguido, no período em que as contas foram objecto de fraude, consultou todas as contas envolvidas. Explicitou que colaboradores existiram que consultaram uma ou outra conta e que alguns desses colaboradores tenham motivo para efectuar essa consulta. Existiram consultas sem motivo efectuadas por colaboradores mas a contas isoladas. Mas só o arguido consultou todas as contas, nesse período. Este facto foi articulado com as datas das consultas às contas debitada e creditada e a execução da primeira transferência. Da articulação destes factos, explicada de forma lógica, coerente e consistente e que se mostra conforme ao que resulta dos documentos decorre, sem qualquer dúvida, o sentido da factualidade assente. Do desconhecimento do registo das consultas efectuadas Decorre do depoimento da testemunha A.B. que os colaboradores não tinham conhecimento que, efectuada uma consulta à conta, fica registado o código. Esta situação foi corroborado pelo depoimento da testemunha I.C.. Declarou esta testemunha que só na sequência deste processo insaturado contra o arguido é que tomou conhecimento que cada consulta efectuada por um colaborador fica registada no sistema. Não merece, assim, credibilidade o depoimento da testemunha J.S., nesta parte, pois caso a realidade fosse como descreveu, a testemunha I.C. teria conhecimento do registo das consultas efectuadas pelos operadores, independentemente da existência deste processo. A testemunha S.B., a exercer funções na sucursal de Benfica, era, em 2009, a gestora da conta de Maria ……….., razão pela qual tem conhecimento directo dos factos sobre os quais depôs. Narrou ao tribunal toda a sua intervenção com o primeiro episódio – não se recorda da segunda transferência - relacionado com a conta. Confirmou a primeira transferência a que se reporta o documento de fls. 57 - entregue numa outra sucursal, de vinte mil euros €28.950 – e a existência de autorização informática para ser processada a transferência. Explicou que o movimento tinha suporte na conta e as razões pelas quais não suscitou qualquer dúvida. Narrou ao tribunal o contacto estabelecido com a filha da titular da conta e o que apurou. A testemunha I.C. exerceu funções como gerente da agência de W, à data dos factos, razão pela qual tem conhecimento dos factos sobre os quais depôs e que se reportam à prática bancária no seio dessa agência. O depoimento da testemunha F.G. assumiu particular relevância quanto às diligências efectuadas por Maria ………. quando tomou conhecimento das ordens de transferência, conhecimento que possui por ter participado nas mesmas. O depoimento da testemunha J.S. incidiu sobre a prática desenvolvida no BCP e cujo conhecimento advém do exercício de funções nesta instituição, entre 1990 a 2003, tendo sido colega do arguido, entre 1993 e 1997, na agência de X. Explicou a testemunha qual a sua experiência, enquanto bancário, no que respeita à consulta de contas não domiciliadas na agência onde exerce funções. Importa dar nota que pese embora o vínculo ao BCP da testemunha A.B. e da sua intervenção na Direcção de Auditoria, o seu depoimento mostrou-se coerente, claro e muito consistente, pelo que merece credibilidade. No que concerne às condições pessoais do arguido, a convicção do tribunal assentou nas declarações do próprio, no teor do relatório social e no depoimento das testemunhas L.M.C. Batista e Paula Correia, respectivamente cunhado e mulher do arguido. Relativamente aos antecedentes criminais, foi determinante o certificado de registo criminal. 4. O recorrente apresenta, a este propósito, as seguintes conclusões:
38. a)Realizada Audiência de Julgamento de acordo com as formalidades legais, foi proferida decisão no qual o Arguido foi condenado nos seguintes termos: ‘‘Nestes termos e com os fundamentos expostos, acordam os juizes que constituem o Tribunal Colectivo em julgar procedente a pronúncia e a acusação deduzida pelo assistente, bem como o pedido de indemnização civil deduzido pelo BCP e, em consequência, decidem: Condenar o arguido L.M.C. pela prática, como co-autor, de um crime de burla qualificada, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 217° e 218°, n°2, alínea a), do Código penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; Condenar o arguido L.M.C. pela prática, como co-autor, de um crime de burla qualificada, em co-autoria material e na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 217°, 218°, n°1, 22° e 23°, todos do Código penal, na pena de 1 (
39. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; Condenar o arguido L.M.C. pela prática, como autor material, de um crime de violação de segredo, qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 195° e 197°, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão; Condenar o arguido L.M.C. pela prática, como autor material, de um crime de acesso ilegítimo, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 7°, n°1 1 e 3, da Lei 109/91, de 17 de Agosto, na pena de 6 (seis) meses de prisão; Em cúmulo, condenar o arguido L.M.C. na pena única de 5 (cinco) anos de prisão; Suspender pelo período de 5 (cinco) anos a execução da pena de prisão na qual foi condenado o arguido L.M.C., nos termos dos artigos 50°, n°s 1 e 5, e 53°, n°3, do Código Penal; Condenar o arguido L.M.C. a pagar ao assistente BCP a quantia de € 28.975,47, acrescida dos os juros de mora, contados à taxa legal, vencidos e contabilizados no montante de € 1.952,90, até 22 de Dezembro de 2012, bem como dos vencidos desde 23/12/2010 e vincendos, sobre a quantia de € 28.975,47, até efectivo e integral pagamento; Condenar o arguido L.M.C. no pagamento da taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) U's.C., reduzida a metade nos termos do artigo 344°, n°2, alínea b), Código de Processo Penal e nas demais custas do processo (artigos 513° e 514°, ambos do C. P. P.); Condenar o arguido L.M.C. no pagamento das custas civis. ’’
40. b)O Arguido não se conformando com o teor do douto Acórdão interpôs o presente recurso pois, com o devido respeito, o Tribunal a quo laborou em erro tendo considerado provados factos em relação aos quais não foi efectuada prova, bem como fez uma errónea interpretação da prova produzida.
41. c)O Tribunal a quo, salvo o devido respeito, faz uma interpretação errada dos factos, bem como considerou como provados factos que se encontram em contradição com factos considerados não provados.
42. d)O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos: “16_ O arguido L.M.C. agiu de modo livre, voluntário, deliberado e concertado, com o propósito de terceiros não identificados auferirem vantagens económicas. ” “17_ O arguido L.M.C. sabia que, ao aceder e fornecer os dados bancários referentes às contas de Maria …… e de AA e AF, permitia a indivíduos não identificados a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes nessas contas. ” “18_ Bem sabia que a saída desses montantes seria suportada pelos clientes ou pelo BCP, levados a pagar uma ordem de transferência ilícita, o que só não logrou concretizar num dos casos, por razões alheias à sua vontade. ” “24_ Nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. acedeu, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.° 28………..06, titulada por Maria ………………. ” “25_ O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada não identificados os demais arguidos, informação que permitiu a elaboração de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos á ordem n.°28…….06 e, posteriormente, tomarem conhecimento da efectiva concretização da pretendida transferência. ” “28_ Nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. acedeu, mais uma vez, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n° 28……..06, titulada por Maria …………, e bem assim, no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.° 45………..76.” “29_ O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada, permitindo a elaboração, novamente, de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.° 28……….06.” “32_ Os mencionados acessos do arguido L.M.C. , através do sistema informático do BCP, a informações sigilosas referentes às contas de depósitos à ordem n° 28………06 e n.° 45……..76, foram efectuados sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, visando a utilização de tais informações para possibilitar a concretização das condutas acima descritas. ” “33_ O arguido L.M.C. . revelou a terceiros de identidade não apurada as sigilosas informações a que ilegitimamente acedera, possibilitando, assim, a concretização das condutas acima descritas. ” “34_ Bem sabia o arguido L.M.C. . que a informação constante do sistema informático do BCP é sigilosa e que apenas podia aceder à mesma no âmbito exclusivo das funções que lhe estão adstritas, tendo actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para terceiros, um benefício ilegítimo. ” “35_ O arguido L.M.C. . agiu voluntária, livre e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei. ”
43. e)Salvo o devido respeito mal andou o Tribunal a quo ao considerar estes factos como provados, pois dos documentos juntos aos autos, nomeadamente o Acórdão proferido no âmbito do Proc. 745/09.OPULSB - 5a Vara Criminal de Lisboa (processo crime principal) resultou precisamente o contrário, Consta daquele Acórdão que: “Também claudicou a prova de que o arguido (...) e de que foi o arguido L.M.C. . que fez chegar aos restantes arguido o resultado das suas consultas às contas..."
44. f)No âmbito daquele processo resultou provado que o Arguido, L.M.C. .nenhuma relação tinha com os restantes co-Arguidos.
45. g)De toda a prova produzida em Audiência de Julgamento, nos presentes autos, pelos depoimentos das testemunhas também não resultou provado que o arguido L.M.C. . tivesse agido de modo livre, voluntário, deliberado e concertado, com o propósito de terceiros não identificados auferirem vantagens económicas. Antes pelo contrário.
46. h)Por outro lado, o Tribunal a quo considerou como não provados os seguintes factos: “
47. i)o arguido L.M.C. . tenha feito chegar, ao arguido L., a informação resultante da consulta às contas referidas na acusação;’’
48. iv)o arguido L.M.C. . tenha actuado com o propósito de auferir vantagens patrimoniais;”
49. v)o arguido L.M.C. . tenha actuado com o propósito de, em termos económicos, auferira sua parte;”
50. xx)o arguido L.M.C. . tenha feito chegar ao arguido L. os elementos da conta por si consultado a conta n° 28……..06. ”
51. i)Não foi feita prova suficiente que o Arguido tenha fornecido seja a quem for (terceiros) informação sigilosa respeitante a contas de clientes da sua entidade patronal (BCP). Nem dos documentos juntos aos autos, nem do depoimento das testemunhas, em nenhum momento foi efectuada prova destes factos.
52. j)O Tribunal a quo labora em manifesto erro quando afirma que aceder a dados bancários referentes a contas bancárias, permitia a indivíduos não identificados a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes nessas contas.
53. k)Como resultou provado em Audiência de Julgamento, e aliás decorre das regras da experiência e do senso comum que, o acto de aceder aos dados de determinada conta bancária, não permite a falsificação de documentos que davam acesso a movimentar os fundos existentes nessas contas. I) Tudo o que o arguido, L.M.C. ., fez foi consultar contas bancárias através da visualização de ecrãs, o que se incluía necessariamente no seu trabalho diário. Conforme ficou provado no ponto 6 do douto Acórdão do Tribunal a quo.
54. m)A mera visualização/consulta de ecrãs não é susceptível de permitir a falsificação de documentos que davam acesso a fundos existentes nessas contas.
55. n)Não existe nenhum nexo de causa efeito entre a mera visualização/consulta de ecrãs e a apropriação ilícita de quaisquer montantes existentes nas contas bancárias, através da prática do crime de Burla.
56. o)De acordo com as normas internas do BCP as transferências de montantes superiores ao montante (5.000,00 Euros) têm de ser autorizadas pelo gestor de conta após contacto com o titular da conta debitada. Estas normas internas destinam-se precisamente a evitar situações de Fraude/Burla. Conforme depoimento das testemunhas S.B., J.S., I.C. e A.B.
57. p)Foi exaustivamente provado na Audiência de Julgamento que se o, supra citado, regulamento interno do BCP tivesse sido respeitado pelos seus colaboradores, a exercer funções nos balcões onde, no dia 15/04/2009, foi apresentada a ordem de transferência no valor de 28.975,47 Euros, esta nunca se teria concretizado.
58. q)Como aconteceu no dia 16/04/2009 em que a tentativa de transferência do montante de 10.780,25 Euros, não se concretizou precisamente porque foram respeitados todos os procedimentos internos.
59. r)Nenhuma relação existe entre a mera consulta/visualização de ecrãs e a tentativa e, muito menos, a consumação do crime de Burla sobre as respectivas contas bancárias.
60. s)O Arguido não praticou nenhum acto ou omissão que, de forma directa ou indirecta, tenha contribuído para a tentativa, ou mesmo, consumação do Crime de Burla, como foi provado em Audiência de Julgamento.
61. t)Quem teve intervenção directa no processo de consumação do crime de Burla foram os trabalhadores do BCP que no dia 15/04/2009 se encontravam no balcão da agência onde foi apresentada a ordem de transferência objecto de Burla e que por não terem cumprido com as normas internas da sua entidade patronal, permitiram a consumação do crime de Burla. O arguido L.M.C. mais uma vez se repete, nenhuma intervenção teve em todo o processo ilícito.
62. u)Resultou provado nos autos que consultar contas de clientes da sua entidade patronal (BCP) constituía uma das atribuições do Arguido no desempenho das suas funções. Conforme depoimento da testemunha, J.S. e, ainda, dos Factos considerados Provados do douto Acórdão: “6_ Entre outras funções, competia ao arguido, enquanto bancário, consultar contas.”
63. v)Resultou provado nos autos que as contas objecto do crime de Burla foram consultadas não só pelo arguido L.M.C. mas, também, por outros colaboradores do BCP, conforme depoimento da testemunha A.B. e factos considerados provados no douto Acórdão: 21 _ No período acima referido, a conta de Maria ……………. foi consultada pelo trabalhador do assistente, NV, no dia 15 de Abril de 2009, pelas 12h32m; no dia 17 de Abril de 2009, pelas 11h37m; e no dia 23 de Abril de 2009, pelas 17h43m. 22_ No período acima referido, a conta de AF foi consultada pelo trabalhador do assistente, NV, no dia 17 de Abril de 2009, pelas 11h40m e 11h50m.”
64. w)Não se entende porque razão só as consultas efectuadas pelo arguido, às contas em causa, não foram consideradas justificadas em razão de serviço.
65. x)Foi provado em Audiência de Julgamento que o arguido L.M.C. no período de 5 de Janeiro a 14 de Maio de 2009 efectuou 46.572 consultas no sistema informático do assistente (BCP) entre as quais as constantes da acusação.
66. y)Não é humanamente exigível que alguém que em tão curto período de tempo efectua 46.572 consultas de contas se recorde porque motivos efectuou cada uma dessas consultas.
67. z)Da contradição entre factos provados e não provados. O Tribunal a quo considerou como factos Provados: “24_ Nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. acedeu, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.° 280334306, titulada por Maria …………….. ’’ “25_ O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada não identificados os demais arguidos, informação que permitiu a elaboração de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos á ordem n.° 28………..06 e, posteriormente, tomarem conhecimento da efectiva concretização da pretendida transferência. ” “28_ Nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. acedeu, mais uma vez, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes á conta de depósitos á ordem n° 28………06, titulada por Maria ………., e bem assim, no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes á conta de depósitos à ordem n.° 45………76.” “29_ O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada, permitindo a elaboração, novamente, de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.° 28…….06.” “32_ Os mencionados acessos do arguido L.M.C. ., através do sistema informático do BCP, a informações sigilosas referentes às contas de depósitos à ordem n° 28……06 e n.° 45………76, foram efectuados sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, visando a utilização de tais informações para possibilitar a concretização das condutas acima descritas. ” “33_ O arguido L.M.C. . revelou a terceiros de identidade não apurada as sigilosas informações a que ilegitimamente acedera, possibilitando, assim, a concretização das condutas acima descritas. ” E por outro lado considera, Não Provados: “
68. i)o arguido L.M.C. . tenha feito chegar, ao arguido L., a informação resultante da consulta às contas referidas na acusação;”
69. iv)o arguido L.M.C. . tenha actuado com o propósito de auferir vantagens patrimoniais;”
70. v)o arguido L.M.C. . tenha actuado com o propósito de, em termos económicos, auferira sua parte;”
71. xx)o arguido L.M.C. . tenha feito chegar ao arguido L. os elementos da conta por si consultado a conta n° 280334306.” E, ainda, “
72. x)o arguido L.M.C. . tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, à conta de depósitos à ordem n.° 28…….06, titulada por Maria ……….. .;
73. xi)o arguido L.M.C.tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante a inserção do seu código de operador, á conta de depósitos à ordem n° 28………..06, e no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.° 45……76. xii) o arguido L.M.C. . tenha actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para si, um benefício patrimonial. ”
74. aa)Existe manifestamente contradição insanável entre os factos considerados provados e não provados.
75. bb)Todos o trabalhadores do BCP dispõem de uma password para entrar no sistema informático e, assim, poderem exercer as suas funções,
76. cc)Tendo entrado no sistema através da sua password pessoal e intransmissível todos os actos praticados pelos trabalhadores a nível informático ficam registados, sendo possível inspeccionar a actividade de cada um, o que é do conhecimento de todos conforme foi, aliás, provado em audiência de julgamento, com o depoimento das testemunhas José Silvares Ferreira e Isabel Costa.
77. dd)É do conhecimento público e geral, que todos os colaboradores do BCP são alertados, desde logo, pelos seus superiores hierárquicos para não consultarem determinadas contas, como sejam, por exemplo, o caso de personalidades públicas pois podem ser objecto de processos disciplinares uma vez que as consultas são registadas no sistema informático.
78. ee)Pelo que, mal andou o Tribunal a quo ao dar como não provada a matéria constante do ponto
79. ix)dos factos não provados “o Arguido tivesse conhecimento, bem como os demais colaboradores, que todas as consultas informáticas eram registadas e passíveis de identificação em tempo real e os registos imputados ao respectivo utilizador. ”
80. ff)Em suma, de tudo o supra exposto, conclui-se que o Tribunal a quo considera provada uma coisa e o por outro lado o seu contrário,
81. gg)É assim manifesta a contradição insanável entre os factos considerados provados e os não provados constantes do douto Acórdão de que ora se recorre o que tem como consequência a nulidade do mesmo com as legais consequências.
82. hh)Mais, resulta de forma clara e evidente que o distinto Tribunal a quo laborou em manifesto erro na apreciação da prova produzida, razão pela qual decidiu da forma que decidiu,
83. ii)Na verdade, se procedermos a uma análise objectiva de todos os elementos de prova juntos aos autos e produzidos em Audiência de Julgamento é inevitável concluir que o Tribunal a quo tinha necessariamente de decidir no sentido de absolver o Arguido L.M.C. . de todos os crimes de que vinha acusado nos presentes autos.
84. jj)Quanto ao preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais, salvo o devido respeito, também no que se refere à verificação dos elementos objectivos e subjectivos dos crimes o douto Tribunal a quo laborou em erro.
85. kk)Do Crime de Burla Qualificada, p e p. art. 217° n°1 do CP, na forma consumada e na forma tentada, p.e p. II) De toda a prova junta aos autos bem como da produzida em Audiência de Julgamento não se concebe como é possível imputar ao Arguido L.M.C. .a prática do Crime de Burla Qualificada seja na forma tentada ou consumada,
86. mm)Não foi feita prova de nenhum comportamento ilícito por parte do Arguido. Pelo contrário resultou provado que aquele se limitou a exercer as suas funções, para as quais foi contratado, entre as quais se inclui consultar contas dos clientes do BCP/Assistente;
87. nn)Mais, ficou provado que o arguido L.M.C. . não foi o único colaborador do BCP a consultar as contas que foram objecto de Burla ou tentativa.
88. oo)Não foi feita prova da existência de qualquer relação entre o Arguido L.M.C. . e os restantes Arguidos acusados no processo principal de onde foram desanexados os presentes autos. Pelo contrário, todas as diligências efectuadas nas quais se incluem buscas e escutas provaram não existir qualquer relação entre o Arguido L.M.C. . e os restantes co-arguidos; pp)A mera consulta de contas, mais concretamente a visualização de ecrãs no sistema informático, que aliás constituía função do Arguido L.M.C. ., não é susceptível de preencher o tipo de crime, nem consubstancia a prática de qualquer crime. Por outro lado, não existe nenhuma relação causa - efeito entre a consulta de ecrãs e a tentativa ou consumação do crime.
89. qq)A consulta de ecrãs no sistema informático não é susceptível de produzir qualquer tipo de empobrecimento de outrem e eventual benefício para quem consultou os ecrãs.
90. rr)Mais, resultou provado nos autos que os crimes de Burla objecto dos presentes autos eram praticados recorrendo a um determinado modus operandi como confirmou a testemunha António Burnay,
91. ss)Estamos perante uma situação em que terceiros se apropriavam de cheques enviados via CTT e que, uma vez na sua posse, falsificavam a assinatura dos titulares das contas em Ordens de Transferência.
92. tt)Terceiros que foram devidamente identificados e condenados no âmbito do processo principal de onde foram extraídos os presentes autos. E que, conforme já se disse, ficou provado nenhuma ligação ou relação tinham com o ora Arguido L.M.C. ..
93. uu)Tendo em conta todas as diligências de buscas e escutas, efectuadas no âmbito do processo principal, se existisse alguma relação entre o Arguido L.M.C. . e aqueles Arguidos obviamente que teriam sido encontradas provas de tal relacionamento.
94. vv)No entanto, o que resultou provado foi a verdade dos factos ou seja que nenhum relacionamento existe entre o arguido L.M.C. . e aqueles Arguidos.
95. ww)Por outro lado, os crimes não teriam sido consumados se os colaboradores do BCP tivessem observado as normas internas existentes referentes a transferências superiores a 5.000,00 euros, como também supra já se expôs, e que ficou largamente provado em Audiência de Julgamento através dos depoimentos das testemunhas S,B., J.S., I.C. e A.B..
96. xx)Ficou provado nos autos que, tratando-se de transferências superiores a 5.000,00 Euros têm de ser autorizadas pelo gestor de conta após contacto com o titular da conta debitada. Sendo que, sempre que todas as normas internas do BCP foram integralmente respeitadas as Burlas não foram consumadas, como supra já se comprovou.
97. yy)Por fim, não foi efectuada qualquer prova que o arguido L.M.C. tenha transmitido informações sigilosas, a que acedeu por via das suas funções, a terceiros para instrumentalização da prática do crime de Burla.
98. zz)De tudo o supra exposto, é inevitável concluir que não se encontram preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do tipo de crime, pelo que não poderia de forma alguma o arguido L.M.C. ter sido acusado e, posteriormente, condenado pela prática de tal crime quer na sua forma tentada quer na forma consumada. aaa) Do Crime de Violação de Segredo previsto no Art. 195° do Código Penal; bbb) É verdade que o arguido, L.M.C, dispunha no âmbito das suas funções de colaborador do BCP, de uma chave de acesso única (código de operador/password) pessoal e intransmissível, que lhe permitia aceder ao sistema informático do BCP, visualizar os elementos deste constantes, bem como realizar e autorizar operações bancárias através do mesmo. ccc) No entanto, não corresponde à verdade dos factos que o arguido, L.M.C. , sem qualquer motivo ou razão de serviço, tenha acedido ao sistema informático do BCP para consultar contas. ddd) O arguido L.M.C. sempre que acedeu ao sistema informático do BCP fê-lo no exercício e desempenho das suas funções naquela instituição bancária. Nenhuma prova em contrário foi efectuada no âmbito do processo. eee) O facto do arguido não se recordar porque razão fez determinadas consultas, num universo tão alargado como as que fez, mais de 46.000 consultas, não pode ser entendido como tendo sido efectuadas com fins ilícitos. fff) Não se pode olhar para as consultas efectuadas pelo Arguido de forma isolada, mas sim no contexto global das milhares de consultas que o arguido efectuou. ggg) Não corresponde à verdade que o arguido L.M.C. utilizando o seu código de acesso tenha acedido ao sistema informático do BCP, tendo obtido informações que facultou a terceiros, permitindo a execução dos crimes de burla. Como o próprio Tribunal a quo reconhece nos factos considerados não provados: “
99. i)o arguido L.M.C. tenha feito chegar, ao arguido L., a informação resultante da consulta às contas referidas na acusação;"
100. iv)o arguido L.M.C. tenha actuado com o propósito de auferir vantagens patrimoniais;"
101. v)o arguido L.M.C. tenha actuado com o propósito de, em termos económicos, auferira sua parte;” “
102. x)o arguido L.M.C. tenha revelado,, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, à conta de depósitos à ordem n.0 280334306, titulada por Maria ……………….;
103. xi)o arguido L.M.C. tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante a inserção do seu código de operador, á conta de depósitos à ordem n° 28…………06, e no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.° 45………..76. xii) o arguido L.M.C. tenha actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para si, um benefício patrimonial. ”
104. xx)o arguido L.M.C. tenha feito chegar ao arguido L. os elementos da conta por si consultado a conta n° 28………..06." hhh) Não se encontram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal. Pelo que, o Tribunal a quo não poderia ter proferido outra decisão que não fosse a absolvição do arguido L.M.C. . iii) Do crime de Acesso Ilegítimo, p. e p. no n° 1 do Art. 7o da Lei 109/91 de 17 de Agosto e, ainda, Ordem de Serviço n° 20/2002 - Código Deontológico dos Colaboradores do BCP Comercial Português. jjj)Não foi feita prova que o arguido L.M.C. tenha acedido às contas em causa nos autos sem ser em razão de serviço e no desempenho das suas funções e muito menos que tenha transmitido as informações a que teve acesso fosse a quem fosse. kkk) Consultar contas tituladas por clientes do BCP encontrava-se incluído nas funções desempenhadas pelo arguido, conforme depoimento da testemunha, José silvares Ferreira e como consta do douto Acórdão nos factos considerados Provados que: “6_ Entre outras funções, competia ao arguido, enquanto bancário, consultar contas. III) Todos os acessos que o arguido efectuou no sistema informático do BCP e consultas realizadas a contas bancárias de clientes do mesmo foram sempre no exercício das suas funções, única e exclusivamente, no interesse do próprio BCP e seus clientes. mmm) Nunca o arguido L.M.C. acedeu ao sistema informático do BCP, consultou contas ou de qualquer outra forma utilizou aquele, sem ser no interesse exclusivo do BCP. Em momento algum, foi efectuada prova do contrário, no âmbito dos presentes autos. nnn) O próprio Tribunal a quo considera não provado que: “
105. i)o arguido L.M.C. tenha feito chegar, ao arguido L., a informação resultante da consulta às contas referidas na acusação;" “
106. x)o arguido L.M.C. tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, à conta de depósitos à ordem n.° 280334306, titulada por Maria ………..;
107. xi)o arguido L.M.C. tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante a inserção do seu código de operador, á conta de depósitos à ordem n° 28…………06, e no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.° 45…………76. xii) o arguido L.M.C. tenha actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para si, um benefício patrimonial. ”
108. xx)o arguido L.M.C. tenha feito chegar ao arguido L. os elementos da conta por si consultado a conta n° 28………06. ” ooo) O arguido L.M.C. nunca utilizou a autorização de que dispunha para aceder ao sistema informático do BCP para outros fins que não o exercício das suas funções. ppp) Salvo o devido respeito, também neste caso não se encontram preenchidos os elementos quer objectivos quer subjectivos do tipo de crime, pelo que não poderia o arguido L.M.C. ser condenado pela sua prática, devendo sim ter sido absolvido. qqq) Quanto ao Pedido de Indemnização Civel, o arguido foi condenado a:
109. g)“Condenar o arguido L.M.C. a pagar ao assistente BCP a quantia de € 28.975,47, acrescida dos os juros de mora, contados à taxa legal, vencidos e contabilizados no montante de € 1.952,90, até 22 de Dezembro de 2012, bem como dos vencidos desde 23/12/2010 e vincendos, sobre a quantia de € 28.975,47, até efectivo e integral pagamento;" rrr) Salvo melhor entendimento, não foi feita nenhuma prova da prática de qualquer crime por parte do arguido, L.M.C. . sss) O arguido não cometeu nenhum crime, nem praticou qualquer acto, que tenha provocado prejuízos ao BCP/Assistente ou aos seus clientes. ttt) Razão pela qual o arguido deveria ter sido absolvido dos crimes de que vinha acusado, bem como do pedido de indemnização cível formulado nos autos por não ser devido. uuu) Caso não se entenda no sentido de incontestavelmente absolver o arguido L.M.C. Martins Correia da prática de todos os crimes de que veio acusado, tendo em consideração que nenhuma prova concreta da prática dos mesmos foi produzida. vvv) Dever-se-á ter em conta um dos Princípios basilares pelo qual se rege o Direito Penal Português que é o Princípio In Dubio Pro Reo www) Salvo o devido respeito, analisando todos os factos e prova produzida nos autos, é inevitável constatar contradições insanáveis entre os factos considerados como provados e os factos considerados como não provados, xxx) Face a tais contradições não podemos deixar de concluir que o douto Tribunal a quo não assentou a sua decisão em provas inabaláveis e incontestáveis produzidas nos autos, pelo contrário manifesta confusão e incerteza, 4. Apreciando. i. Um recurso é o mecanismo jurídico de reapreciação de uma decisão. Assim, e à semelhança do que ocorre com a sentença ou o acórdão alvo de recurso – que têm de obedecer a um determinado número de regras e requisitos, sob pena de invalidade – também um requerimento de recurso só pode alcançar a sua função se for feito de forma a que o tribunal de apelo possa compreender, concretamente, de que é que cada recorrente discorda e porquê. Para tanto, necessário se mostra que também os recorrentes cumpram os requisitos e pressupostos legais, que enformam tal tipo de requerimento, de modo a habilitar a decisão. Efectivamente, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: através da chamada “revista alargada” de âmbito mais restrito, com fundamento na ocorrência dos vícios previstos no artigo 410º nº2 do C.P. Penal; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º nº3, 4 e 6, do mesmo diploma legal. ii. Assim, temos que, no caso da revista alargada, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº 2 do referido artigo 410º, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento. Diversamente, já no caso de estarmos perante impugnação ampla, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise da prova documentada produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nº 3 e 4 do artº 412 do C.P. Penal. iii. O que sucede no caso dos autos é que, em bom rigor, nenhum destes fundamentos é expressamente invocado pelo recorrente, quer por nomeação, quer por indicação da norma. Na verdade, nenhuma das formas de apreciação acima mencionadas se mostra expressamente enunciada, nem se mostra claro e inequívoco – mesmo mediante a leitura da motivação – qual o tipo de análise que o recorrente pretende que este tribunal realize, pois que se limita a afirmar a inexistência de prova e a negar ter praticado os factos que lhe são impugnados. O que parece decorrer da integralidade da leitura das suas conclusões, será a existência de eventuais vícios da decisão (nos termos previstos no artº 410 nº2 do C.P. Penal, uma vez que refere que haverá ausência de prova (erro notório?), violação do princípio in dubio pro reo e contradição insanável entre factos provados e não provados. E assim sendo, uma vez que não é possível a prolação de despacho de aperfeiçoamento nos termos do artº 417 nºs 3 e 4 do C.P. Penal (já que as omissões acima referidas se verificam igualmente em sede de motivação) e dado que os vícios consignados no nº2 do artº 410 do C.P. Penal até podem ser de conhecimento oficioso, passaremos à apreciação do presente recurso, no que se refere à matéria factual, segundo os parâmetros decorrentes de tal normativo. iv. Para verificação da ocorrência de tais vícios, o tribunal de recurso deverá apreciar se do texto da decisão recorrida (ou seja, sem recurso a qualquer outro elemento externo – declarações, depoimentos, etc.), por si só ou conjugada com as regras de experiência comum e de uma forma tão patente que não escape à observação do homem médio, decorre: a. Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão: Que ocorre quando, de acordo com um raciocínio lógico, se tenha de concluir que a decisão não fica suficientemente esclarecida, por existir irremediável contradição entre os próprios elementos fundamentadores invocados ou quando essa fundamentação determina uma decisão precisamente oposta à que foi proferida; “A contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente, ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito. A contradição e a não conciliabilidade têm, pois, de se referir aos factos, entre si ou enquanto fundamentos, mas não a uma qualquer disfunção ou distonia que se situe unicamente no plano da argumentação ou da compreensão adjuvante ou adjacente dos factos” - vide Ac. do STJ de 3/10/2007, Pº07P1779, relator Cons. Henriques Gaspar, www.dgsi.pt . b. Erro notório na apreciação da prova: Quando se retira de um facto provado uma conclusão logicamente inaceitável; quando se dá como assente algo notoriamente errado; quando se retira de um facto provado uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras de experiência comum; quando se violam as regras da prova vinculada, as regras da experiência; as legis artis ou quando o tribunal se afasta, sem fundamento, dos juízos dos peritos. v. Os factos relativamente aos quais o recorrente apresenta a sua discórdia são os seguintes: 16_ O arguido L.M.C. agiu de modo livre, voluntário, deliberado e concertado, com o propósito de terceiros não identificados auferirem vantagens económicas. 17_ O arguido L.M.C. sabia que, ao aceder e fornecer os dados bancários referentes às contas de Maria ………. e de AA e AF, permitia a indivíduos não identificados a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes nessas contas. 18_ Bem sabia que a saída desses montantes seria suportada pelos clientes ou pelo BCP, levados a pagar uma ordem de transferência ilícita, o que só não logrou concretizar num dos casos, por razões alheias à sua vontade. 24_ Nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. acedeu, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 28………..06, titulada por Maria …………….. 25_ O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada não identificados os demais arguidos, informação que permitiu a elaboração de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.º 28………06 e, posteriormente, tomarem conhecimento da efectiva concretização da pretendida transferência. 28_ Nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. . acedeu, mais uma vez, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n° 28………06, titulada por Maria …………., e bem assim, no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 45……….76. 29_O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada, permitindo a elaboração, novamente, de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.º 28………06. 32_ Os mencionados acessos do arguido L.M.C. ., através do sistema informático do BCP, a informações sigilosas referentes às contas de depósitos à ordem nº 28……..06 e n.º 45………76, foram efectuados sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, visando a utilização de tais informações para possibilitar a concretização das condutas acima descritas. 33_ O arguido L.M.C. . revelou a terceiros de identidade não apurada as sigilosas informações a que ilegitimamente acedera, possibilitando, assim, a concretização das condutas acima descritas. 34_ Bem sabia o arguido L.M.C. . que a informação constante do sistema informático do BCP é sigilosa e que apenas podia aceder à mesma no âmbito exclusivo das funções que lhe estão adstritas, tendo actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para terceiros, um benefício ilegítimo. 35_ O arguido L.M.C. . agiu voluntária, livre e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. vi. Debrucemo-nos, em primeiro lugar, sobre a questão do erro. Afirma o recorrente que o tribunal errou ao entender que o arguido forneceu informação sigilosa a terceiros, respeitante a contas de clientes, porque não foi feita prova de tal ter sucedido, quer documentalmente, quer por testemunhas. Mais alega que o acesso à informação contida em tais contas bancárias decorre do exercício das suas funções e que daí se não mostra possível proceder à falsificação de documentos que davam acesso aos fundos nas mesmas existentes, bem como que as transferências de montantes superiores a € 5.000,00 têm de ser autorizadas pelo gestor da conta, após contacto com o titular, o que lhe não cabia fazer. Adita que outros colaboradores