Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 158/19.5PQLSB.L1-3 Relator: MARIA DA GRAÇA DOS SANTOS SILVA Descritores: TRANSCRIÇÃO DE DEPOIMENTOS ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS PENA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 12/15/2021 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PARCIAL PROVIMENTO Sumário: A transcrição dos depoimentos produzidos em julgamento, para efeitos de reapreciação da prova, sem indicação dos pontos relevantes que imponham essa reapreciação, não dá cumprimento ao ónus contido no nº 3 alínea

1. c)do normativo. O cerne do crime abuso sexual de crianças não tem que ver com a existência de coacção para a prática do acto sexual ou extorsão de contactos dessa natureza, mas com as consequências do acto sexual, o que chama à colação as consequências do crime, quer uma perspectiva objectiva de aptidão do acto para causar grave prejuízo ao livre desenvolvimento da personalidade do ofendido, quer na perspectiva subjectiva, da análise das concretas consequências daquele preciso acto. Não obstante a juventude do arguido, os factos de se ter aproveitado da relação de especial confiança de uma criança de 8 anos, inerente à figura de professor, não assumindo a prática do crime, assim demonstrando incapacidade para assumir uma ressocialização efectiva, impedem a aplicação de pena suspensa na sua execução. (Sumário elaborado pela relatora) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal: *** I–Relatório: Em processo comum, com intervenção do Tribunal singular, o arguido RLAG_____ nascido a 16/06/1997, em Lisboa, O... B..., titular do CC n° ........, foi condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171°/1, do Código Penal (CP), na pena de cinco anos de prisão e a pagar aos demandantes Sandra ... e José ... da quantia de 20.000€ a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal que se vencerem desde a data da sentença e até integral pagamento, absolvendo-o do demais peticionado mais a quantia de 20.000€, a título de danos patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal, vencidos desde a notificação do pedido cível e vincendos até integral pagamento, absorvendo-o do demais peticionado. Pelos assistentes José .... e Sandra ..., na qualidade de representantes legais do menor MI_____, foi deduzido pedido de indemnização cível contra o arguido, pedindo a sua condenação no pagamento, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, da quantia de 100.045€ acrescida de juros à taxa legal, vencidos e vincendo até integral pagamento. O arguido, no que respeita à acusação, ofereceu o merecimento dos autos e no que respeita ao pedido de indemnização cível, impugnou os factos aí vertidos. *** II–Fundamentação de facto: Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos: a)-O menor MI_____ nasceu em 8 de Abril de 2011, contava 8 anos de idade à data dos factos e frequentava o 2° ano de escolaridade do ensino básico, na Escola ... ..., em C____, em Lisboa. b)-O arguido RLAG_____exerceu funções nesse estabelecimento á ensino, em regime á prestação de serviços, e leccionava inglês à turma onde se encontrava colocado o menor MI_____, através de uma Associação denominada 'E... e S...'. c)-No dia 18 de Junho é 2019, cerca das 17h00, o menor encontrava-se na aula de inglês, na sala de aula do estabelecimento ensino acima referido, tendo ecoado a campainha que sinalizava o fim da aula. d)-Quando o menor se encontrava a sair da sala de aula, o arguido dirigiu-se àquele, dizendo-lhe para esperar um bocadinho, pedido que o menor acatou sentado na sua carteira. e)-Quando todos os outros menores da turma se ausentaram da sala, o arguido RLAG_____ dirigiu-se a MI_____ e levou-o para uma outra sala contígua àquela onde se encontravam, denominada sala de arrumos, local onde os alunos lavavam as mãos nos lavatórios, após os trabalhos manuais de pinturas. f)-Aí chegados, o arguido RLAG_____ aproximou-se do menor, colocou a mão no interior das calças deste e acariciou o seu pénis, fazendo movimentos de vaivém. g)-Em seguida, o arguido RLAG_____ abriu a braguilha das suas próprias calças e colocou o pénis de fora, exigindo-o ao menor, ordenando-lhe 'mexe aqui agora', o que este recusou. h)-Então, o arguido segurou numa das mãos do menor, colocando-a por baixo da sua própria mão e após, agarrou no seu pénis erecto, e utilizando a mão do menor, executou movimentos de vaivém. i)-A dado momento, o irmão de MI_____ começou a chamar o seu nome, momento em que o arguido voltou a colocar o pénis nas calças e, dirigindo-se a MI_____, ordenou-lhe que lhe desse um beijo na boca, o que este fez. J)-O arguido RLAG_____ ausentou-se do local tendo sido interpelado a sair da aludida sala por uma funcionária do estabelecimento. k)-Em consequência da conduta do arguido o menor é acompanhado em consultas de psiquiatria e de psicologia, revelando choro persistente, ansiedade, timidez e inibição, designadamente quando recorda os factos perpetrados pelo arguido. l)-O arguido era professor e, não obstante, não se absteve de actuar da forma acima descrita, da tenra idade do menor, da sua inexperiência, e do ascendente que sobre o mesmo exercia pelo facto de ser seu professor, circunstâncias de que se aproveitou para conseguir os seus intentos libidinosos. m)-O arguido agiu livre deliberada e conscientemente, aproveitando-se da relação de docente/aluno, e da confiança que o menor consigo mantinha, para o levar a que praticasse consigo os actos supra-descritos, actuando movido pelo desejo de satisfazer os seus impulsos sexuais, e com o intuito de se excitar sexualmente, bem sabendo que o menor necessitava da sua protecção e que o seu comportamento ofendia os mais elementares princípios da morar sexual e que atentavam contra a liberdade a autodeterminação daquele. n)-Agiu deliberada, livre e conscientemente, com a intenção de satisfazer os seus próprios impulsos sexuais e com vontade de dominar a liberdade de autodeterminação sexual de MI_____, bem sabendo que este, em razão da sua idade, ainda não possuía a capacidade e discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente, e que com a sua conduta molestava a integridade psicológica e emocional daquele, prejudicando gravemente o seu desenvolvimento sexual o)-Agiu o arguido livre deliberada e conscientemente bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei penal. p)-O menor encontra-se, ainda na presente data, em tratamento, com toma de medicamentos para controlar a ansiedade, tem pesadelos à noite, e nem sempre consegue dormir, recebendo assistência médica na especialidade de Psiquiatria, no Hospital de Dona Estefânia; contudo, recusa dar continuidade às consultas de Psicologia, uma vez que não quer entrar no consultório do seu Médico assistente sozinho. q)-A agressão sofrida causou ao menor forte perturbação, com frequentes episódios de choro persistente, ansiedade e timidez. r)-Do Relatório da Perícia Médico-legal (Psiquiatria) consta: «( ...) A. QUEIXAS A mãe referiu que na mesma tarde que terão acontecido os alegados abusos, o MI_____ se encontrava muito silencioso, parado e alheado. Chegou tarde ao ponto de encontro, sendo mais habitual ser ele o primeiro a chegar em relação ao irmão G______. Foram ao supermercado como é habitual e o MI_____ não quis lanchar. Pouco depois, a mãe questionou-o se estava tudo bem, pois mantinha-se muito silencioso e a tremer. Após alguma insistência, o MI_____ desatou a chorar e referiu que o professor lhe mexeu nos genitais, pediu para lhe mexer no pénis dele e beijaram-se a pedido do professor. O professor lhe terá pedido segredo acerca do acontecido, mas o MI_____ não se sentia bem. Nesse mesmo momento a mãe dirigiu-se aos agentes que se encontravam no supermercado para pedir ajuda acerca do que deviam fazer. Tanto no supermercado como na esquadra, o MI_____ não conseguiu conversar com agentes do género masculino. Esse receio acerca das pessoas do género masculino mantém-se ainda hoje, ficando muito ansioso na proximidade de homens à exceção das figuras masculinas que lhe são de referência (pai e outros familiares). Nos dias seguintes o MI_____ estava muito angustiado, choroso, revoltado e com grandes dificuldades em conciliar o sono. Manteve a angústia e o choro todos os dias antes de ir para a escola durante vários meses. O MI_____ foi descrito como uma criança muito meiga, calma, alegre e bem disposta. Era introvertido, mas não agressivo e tinha muitos amigos. Atualmente tornou-se mais impulsivo nas respostas, como se estivesse sempre alerta, na defensiva. Existiu um pioramento das notas, estando pouco disponível e menos concentrado para estudar. Atualmente melhoria da insónia, mas não se encontra com o sono normalizado como antes do evento. Segundo a mãe, o MI_____ lida mal com todos os eventos que têm a ver com o processo. B.–EXAME OBJECTIVO O MI_____ e a mãe encontravam-se na sala de espera a aguardar calmamente. Trata-se de uma criança de género masculino, com idade aparente coincidente com a real. Aspeto cuidado, limpo e investido. Vestido adequadamente para o género, estação do ano e idade. Encontrava-se orientado temporo-espacialmente. Permaneceu muito constrangido ao longo da entrevista, sobretudo quando a mãe descreveu o sucedido, não conseguindo conter as lágrimas. Contato inicialmente distónico, muito angustiado, ao longo da entrevista foi descontraindo e participou de forma mais tranquila na entrevista. A sua atenção foi captável e fixável. Contato visual muito vago, permanecendo grande parte da entrevista cabisbaixo, denotando vergonha e sendo patente o sofrimento em que estava. Demonstrou claras competências na compreensão verbal. A sua expressividade oral foi adequada para a idade. O discurso foi em resposta dada a inibição e dificuldade em evocar as memórias mais traumáticas, no entanto, foi elaborado e organizado. Humor subdepressivo, com correta reatividade afetiva, existindo um importante impacto emocional negativo perante a evocação dos fatos. Não se apuraram alterações do pensamento. Sem ideação suicida nem outros pensamentos mórbidos. Quando abordada a temática que deu origem ao processo, o MI_____ mostrou-se ainda mais angustiado, denotando desconforto perante esta temática e fazendo uma recusa ativa a responder as perguntas expostas. Referiu “não ser justo" ter novamente que falar do sucedido depois de ter falado no Tribunal e lhe ter sido referido nas "Declarações para Memória Futura", que não teria de voltar a falar desse assunto. Foi preciso alguma intervenção junto do MI_____ para o tranquilizar e o encorajar para verbalizar os fatos. O MI_____ relatou o evento de forma detalhada, contextualizada e de forma bastante fidedigna concordante com as informações que constam nas peças processuais. Não cedeu a sugestionamentos induzidos pela perita e o impacto emocional ao evocar as suas memórias foi patente. O MI_____ apresentou-se como um rapaz tranquilo e colaborante durante a avaliação pericial. Apresentou-se muito angustiado perante a evocação dos fatos, ou mesmo quando ouviu o relato feito pela mãe. Demonstrou boas competências cognitivas, percetivas e mnésicas. Da avaliação realizada, não apresentou sofrer de nenhum tipo de distúrbio psiquiátrico que ponha em causa a sua noção de realidade. Visando responder os quesitos solicitados: a)-Se os factos verbalizados pelo menor aparentam ter sido vivenciados pelo mesmo; Ou se denotam terem sido induzidos ou imaginados e neste caso porque meio e de que forma: Os relatos do MI_____ não apresentaram incongruências com os relatados pela mãe e são consistentes e concordantes com os encontrados nas peças processuais. O impacto emocional que a evocação destas memórias cria no jovem são a favor que estes fatos foram vivenciados pelo MI_____ e não induzidos e imaginados. b)-Se o menor apresenta transtornos ou deficiências que poderiam influenciar o seu comportamento: Da avaliação realizada, o MI_____ não apresentou nenhum tipo de transtorno ou deficiência que pudesse influenciar o seu comportamento nem o seu relato. Se os comportamentos aos quais o menor foi sujeito afetaram psíquica e mentalmente o menor e em caso afirmativo de que forma e com que intensidade: Da avaliação realizada e pela informação referida pela progenitora, o MI_____ parece sofrer as consequências emocionais secundarias ao alegado abuso do que foi vítima, comportando segundo o Manual Diagnóstico de Doenças Mentais (DSM -5) uma Perturbação Aguda de Stress 308.3 (F43.0). Segundo a informação recolhida, os problemas referidos são secundários ao evento sofrido, nunca se detetando nenhum tipo de dificuldade ou preocupação com o MI_____ prévias ao sucedido. d)-Descrição do desenvolvimento e da organização da personalidade do menor anterior e posterior ao suposto abuso: A perita não se pode pronunciar retrospetivamente acerca da personalidade do jovem. Contudo, o MI_____ foi descrito como um jovem saudável em termos de saúde mental, sendo negadas dificuldades de aprendizagem ou problemas emocionais ou comportamentais. Atualmente, o MI_____ parece manter algumas angústias que condicionam a forma como se relaciona com o outro. e)- Qual foi a influência e consequências dos factos a que o menor foi submetido na sua personalidade e os prejuízos emocionais, comportamentais associados ao alegado abuso; Já respondido nos quesitos d e e. f)- Se o menor apresenta capacidade para relatar os factos a que foi submetido e desta forma depor como testemunha. Não se apuraram alterações da perceção nem do pensamento. Demonstrou boas competências mnésicas assim como bom nível de linguagem expressivo, pelo que não existe incapacidade para depor como testemunha.» s)-O arguido é artista visual e faz design gráfico, encontrando-se presentemente desempregado; recebe 400€ mensais da Segurança Social não tem filhos; vive em casa de seus pais. t)-O arguido não tem antecedentes criminais. *** Factos não provados: Não se provou que: - O arguido não tenha agredido o menor, fosse de que forma fosse; - Não exista prova de que as agressões ao menor ocorreram; - As referidas agressões ao menor não tenham sido perpetradas pelo arguido. *** *** III–Fundamentação probatória: O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos: «O Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento do Menor Ofendido MI_____, prestado em Audiência de julgamento, uma vez que, e porque nas declarações para memória futura, o Menor não conseguiu controlar a sua emoção, nada tendo, verdadeiramente, esclarecido, o Ministério Público requereu a prestação do seu depoimento, em Audiência. Não obstante a sua jovem idade, mas exprimindo-se claramente, o Menor disse o nome do Arguido (RLAG_____), com o qual afirmou ter tido aulas de Inglês ou Artes, quando lhe foi perguntado quem lhe fizera mal. E o soluço que se lhe ouviu, então, e que também é audível na gravação da sessão de julgamento respectiva, bem como as suas lágrimas, não deixaram ao Tribunal qualquer dúvida a respeito da prática, pelo Arguido, dos factos descritos. Do seu depoimento resultou o quanto ficou transtornado com o sucedido, situação que se mantém, e que obriga ao seu acompanhamento psicológico. A sua descrição dos factos, não só a ouvida em Julgamento, mas também a que verbalizou junto de sua mãe, e junto de Testemunhas e Peritos, mereceu todo o crédito ao Tribunal, afigurando-se que foram descritos pelo Menor Ofendido tal como ocorreram, com a linguagem simples e límpida de uma criança sem astúcia, que se mostra profundamente marcada pela agressão sexual de que foi vítima. Atendeu o Tribunal às declarações da Assistente SM_____, Assistente Operacional, mãe do Menor Ofendido, a qual recordou que os factos se passaram na data de 18 de Junho de 2019. Nesse dia, a Assistente foi buscar os seus filhos gémeos, MI_____ (ora Ofendido) e G_____, à Escola, mas, do estabelecimento de ensino, só G______ saiu; pela que lhe perguntou pela irmão. G______ , que não se apercebera de nada, voltou mais de uma vez para trás, à procura de MI_____ ; e, só algum tempo depois, apareceram os dois. Foram ao supermercado, a Assistente estacionou o automóvel, e, logo aí notou que os dois filhos não quiseram disputar o carro das compras, o que não era habitual. MI_____ disse que lhe doía a cabeça, mostrava-se muito nervoso, e estava sempre agarrado à Assistente, sua mãe. A Assistente acabou por conseguir perceber o que se passava com o filho, pois este, em lagrimas, contou-lhe o que o professor (ora Arguido) lhe fizera; ou seja, que lhe mexera nos órgãos genitais. A Assistente, perante aquela revelação, pediu ajuda à P.S.P, desde logo à Agente que estava ali presente; mas o Menor, quando lhe faziam perguntas, não respondia e escondia-se atrás da mãe. (Foi accionado, nesta altura, o Programa Escora Segura, e foi solicitada a presença da Sra. Agente da P.S.P. _____ no Pingo (Doce Limiar — cfr. auto de notícia de fls. 126 e ss.). Esclareceu a Assistente que, na Escola, o professor de Inglês não era fixo; a professora, ao tempo, encontrava-se ausente, e o Arguido (que o Menor identificou claramente), e que também era professor de Artes, deu aquela aula a 18 de Junho d 2019, o último dia da disciplina de Inglês. A Assistente recordou que, desde esse dia, o Menor Ofendido não parava de chorar, angustiado, tinha pesadelos, acordava durante a noite, e ficava a dormir com a mãe. Desde então, é acompanhado em Pedopsiquiatria, e continua revoltado e ansioso, sendo ainda mais notória a sua perturbação, quando se fala neste processa. Afirmou a Assistente que o seu filho MI_____ lhe relatou que os factos se tinham passado na sala de arrumos, de portas verdes, e onde se encontra um lavatório, sala contígua à sala de aulas. Bem como que o professor (ora Arguido), no fim da aula, mandou toda a gente sair, à excepção do Menor; e, depois, levou MI_____ para a referida sala de arrumos, fechou a porta, e praticou os factos supra descritos. (Entretanto, um Auxiliar bateu à porta da sala de aula. Mais recordou a Assistente que seu filho MI_____ era, antes, uma criança muito simpática, e nunca foi de inventar. Depois deste episódio, passou a ter dificuldade em falar junto de homens. Tiveram que lhe dizer que o Arguido estava preso, para o tranquilizar. A Assistente descreveu os factos de que tomou conhecimento, através do seu filho MI_____, com toda a clareza, bem como as repercussões que os mesmos tiveram no equilíbrio emocional nas reacções, e na personalidade do Menor Ofendido, a assistência médica da qual o mesmo carece e carecerá ainda no futuro, em declarações que se afiguraram objectivas e isentas, não obstante ser mãe do Menor, tendo merecido todo o crédito ao Tribunal. Atendeu o Tribunal às declarações do Assistente J_____ Mecânico Auto, pai do Menor Ofendido, o qual recordou que foi à mãe que o seu filho MI_____ contou os factos que deram origem a este processo. Na data dos mesmos, o Menor Ofendido foi dos últimos a sair da Escola. Nesse mesmo dia, em face do recato de MI_____ foram à Esquadra de Benfica. Afirmou o Assistente que, desde este episódio, o Menor tem dificuldade em dormir, à noite, levanta-se em pânico, e acende todas as luzes da casa. O menor era, antes, uma criança normal sorridente, mas está bastante diferente. E acompanhado em Pedopsiquiatria, e em Psicologia. Na sequência destes factos, o Menor não queria voltar àquela Escola, nem passava à porta. O Assistente esclareceu que nunca tinha ouvido nada de parecido, em relação à Escola. O Assistente descreveu os factos de que tomou conhecimento, com toda a clareza, bem como as repercussões que os mesmos tiveram no equilíbrio emocional, nas reacções, e na personalidade do Menor Ofendido, a assistência médica da qual o mesmo carece e carecerá ainda no futuro, em declarações que se afiguraram objectivas e isentas, não obstante ser pai do Menor, tendo merecido todo o crédito ao Tribunal. A testemunha G______ da, irmão gémeo do Menor Ofendido, afirmou que, num dia em que tiveram aula de Inglês com um professor, no fim da aula, o depoente foi ter com a mãe, que os esperava, mas o irmão MI_____ ainda ficou dentro da Escola. O depoente voltou para trás, à procura do irmão, foi à sala de aula, mas MI_____ não estava lá, e pensa que já foi no corredor que o encontrou. Recordou o depoente que o irmão vinha triste e com uma cara "má", de zangado. O Menor Ofendido não contou nada ao depoente. Seguidamente, foram ao supermercado e, nesse dia, não brigaram pelo carrinho das compras. Mais afirmou o depoente que o seu irmão MI_____ contou qualquer coisa à mãe, seguidamente falaram com a Polícia, e foram à Esquadra. Desde então, relatou o depoente que o Menor Ofendido acorda, durante a noite, e, às vezes, vai para a cama da mãe ou do depoente. A testemunha descreveu os factos de que tomou conhecimento, com clareza, bem como as repercussões que os mesmos tiveram no equilíbrio emocional, nas reacções, e na personalidade do Menor Ofendido, num depoimento que se afigurou objectivo e isento, não obstante ser irmão do Menor, tendo merecido todo o crédito ao Tribunal. A testemunha, Assistente Operacional na referida Escola, recordou que era o final do ano lectivo, e estava a fazer a ronda pelas salas do estabelecimento, após aulas. Bateu na porta de uma das salas, e encontrava-se lá o ora Arguido, professor de Inglês, a arrumar as suas coisas, o qual lhe disse que estava "com ele", bem como que o menino era simpático e estava a ajudar. O depoente não viu e não percebeu quem era o aluno de quem o Arguido estava a falar. Mais esclareceu que aquela sala de aulas tem uma ligação com uma sala de arrumos. Naquela altura, todas as outras salas já estavam vazias. A testemunha prestou um depoimento claro, denotando recordar-se da situação, na parte que lhe foi dado conhecer, um depoimento equidistante, sem obscuridades ou contradições, que se afigurou objectivo e isento, tendo merecido inteiro crédito ao Tribunal. Atendeu o Tribunal ao depoimento de, Inspector da Policia Judiciária. O depoente esclareceu que foi apresentada queixa pela mãe do Menor Ofendido, o qual fora abusado. Os factos eram do dia anterior, e o depoente procurou fazer a inquirição do Menor, mas o menino ficou muito angustiado e começou a chorar. A mãe do Menor esclareceu que, desde a ocorrência, MI_____ não queria falar com homens, o que também acontecera na P.S.P. O depoente encaminhou o caso para uma Senhora Inspectora da Polícia Judiciária, a qual ouviu o Menor, tendo o depoente assistido, de longe, à inquirição. O Menor Ofendido relatou que o autor dos factos tinha sido um professor novo que lá havia, que dava Inglês, na Escola, de nome R_______ e que, na situação descrita, esse professor tirou o pénis para fora das calças. O depoente e a colega deslocaram-se à referida Escora, inquiriram um funcionário da mesma, apuraram que os factos se tinham passado na sala n° 3, e a informação que recolheram coincidiu com o que a criança dissera. Mais confirmaram, junto da Escola, que o Arguido era o único professor chamado RLAG_____ que dava aulas de Inglês. Mais afirmou o depoente que propuseram mandados de detenção do Arguido, para 1° Interrogatório Judicial. A testemunha prestou um depoimento claro, denotando recordar-se da situação, um depoimento equidistante, sem obscuridades ou contradições, que se afigurou objectivo e isento, tendo merecido inteiro crédito ao Tribunal. Atendeu o Tribunal ao depoimento de _____, Inspectora da Policia Judiciária. A depoente esclareceu que o processo estava a cargo de um colega, o qual solicitou a intervenção de uma mulher, uma vez que o Menor Ofendido tinha dificuldade em falar com homens. A depoente fez a inquirição do Menor, e correu bem, tendo o menino sido muito claro e assertivo. O Menor Ofendido recordou que, após a aula de Inglês terminar, o professor R_______ lhe pediu que aguardasse. Todos os outros meninos saíram da sara, e o professor pediu ao Menor que o acompanhasse a uma salinha, contígua à sala de aura. Então, o professor colocou-lhe a mão dentro das calças, no pénis, e masturbou o Menor (a depoente esclareceu que usou uma caneta, para que o Menor lhe explicasse o que acontecera). Depois, o professor colocou o próprio pénis fora das calças, e pediu ao Menor para nele colocar a mão. Afirmou a depoente que o Menor Ofendido, em consequência dos factos descritos, ficou aterrorizado, transtornado e traumatizado com a figura masculina. A testemunha prestou um depoimento claro, denotando recordar-se da situação, um depoimento equidistante, sem obscuridades ou contradições, que se afigurou objectivo e isento, tendo merecido inteiro crédito ao Tribunal. Atendeu o Tribunal ao depoimento de, Agente da P.S.P, a qual à data dos factos, trabalhava no Programa Escola Segura. Recordou a depoente que foi chamada ao Pingo Doce supra mencionado, tendo falado com a mãe do Menor, a qual se mostrava aflita. Tinha havido contacto sexual entre um professor de Inglês, designado pelo nome R_______ e o Menor Ofendido. O professor tinha mexido no órgão genital do Menor e, no final, tinha-lhe dito "Não contes nada disto.". Recordou a depoente que o Menor Ofendido falou o estritamente necessário, e mostrava-se muito acanhado (cfr. auto de notícia de fls. 126 e ss., elaborado pela depoente). A testemunha prestou um depoimento claro, denotando recordar-se da situação, um depoimento equidistante, sem obscuridades ou contradições, que se afigurou objectivo e isento, tendo merecido inteiro crédito ao Tribunal. No que às testemunhas á Defesa diz respeito: Atendeu o Tribunal aos depoimentos de _____, respectivamente, mãe e irmão do Arguido. Os depoentes afirmaram que o Arguido sempre esteve rodeado de crianças, que gostavam dele. Nunca lhe notaram um comportamento menos próprio, e nada os levava a crer que pudesse praticar actos como os supra descritos. As testemunhas prestaram depoimentos aparentemente tributários do vínculo familiar que têm com o Arguido, mostrando-se sua mãe visivelmente nervosa e incomodada. Atendeu o Tribunal às declarações do Arguido RLAG_____ quanto aos factos, cuja prática negou, num discurso nervoso e prolixo, de fuga para a frente, refugiando-se em assuntos sem relevância para o apuramento dos mesmos, mas procurando, desse modo, desviar a atenção do Tribunal do essencial e da verdade. O Arguido não sabe se deu aulas a esta criança, mas sabe que, naquele dia, estaria a dar aulas, e sabe que substituiu um professor de Inglês; também sabe que arrumou as suas coisas, mas não sabe se entrou alguma criança na sala contígua (!). A versão do Arguido não mereceu crédito ao Tribunal, pois é infirmada pela demais prova testemunhal e pericial produzida, e, mormente, porquanto o depoimento do Menor Ofendido foi absolutamente claro, na indicação do nome do primeiro; sendo que o estabelecimento de ensino referido esclareceu, desde logo perante os Senhores Inspectores da Polícia Judiciaria, que o Arguido era o único professor chamado RLAG_____, que ali leccionava a disciplina de Inglês. O estado de perturbação em que o Menor se apresentou imediatamente após, quer perante a sua mãe, a quem acabou por contar o que se passara, quer perante as Autoridades e Peritos que, sequencialmente, o ouviram, quer perante o Tribunal; em Audiência de Julgamento, recordando-se o momento em que o Menor, ao recordar a situação vivida, em lágrimas, soluçou de um modo que é, inclusivamente, audível na gravação da sessão de Julgamento, não nos suscita qualquer dúvida de que os factos ocorreram tal como a Acusação os descreveu. Atendeu o Tribunal às declarações do Arguido, relativas às respectivas condições pessoais, familiares e profissionais. Atendeu o Tribunal aos documentos e perícias juntos aos autos, mormente: -Relatório de diligências iniciais, de fls. 2 a 4; -Auto de diligência de fls 21; - (Fotografias constantes fls. 25/18; - Auto de diligência de fls. 29; - Relatórios da Policia Judiciária, constantes de fls. 30/35 e 137 a 142; - Informações do GIAV, constantes de fls 101 e 108 a 110;- Processo de averiguações constante de fls.. 152 a 169. Bem como, do Relatório da Perícia Médico-Legal (Psiquiatria), de fls 333 e s., e ao Relatório de Informação clinica, fols 347 e ss.. Antecedentes criminais: C.RC. de fls. 412. A matéria de facto considerada não provada, encontra fundamento na circunstância de toda a prova, documental pericial e testemunhal, produzida neste processo, ter confluído claramente no sentido de confirmar a tese da Acusação, e de infirmar a tese da contestação ao Pedido de Indemnização Cível não tendo o Tribunal sentido qualquer dúvida de que o Menor Ofendido foi sexualmente abusado, e foi-o pelo Arguido/Demandado, o que constitui este na obrigação de indemnizar.» *** *** IV–Recurso: O arguido recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem: «1.–O arguido/Recorrente foi condenado pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º n.º 1 do Código Penal, na pena de cinco anos de prisão, no pagamento aos Demandantes SM_____ J____ da da quantia de €20.000,00 (vinte mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal, que se vencerem desde a data da sentença e até integral pagamento, condenou no pagamentos aos Demandantes SM_____ e J____ da da quantia de €20.000,00 (vinte mil euros), a título de danos patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal, que se vencerem desde a data da sentença e até integral pagamento. 2.–A sentença enferma de alguns erros na apreciação da prova produzida, quer de cunho processual, quer no que se refere à interpretação e aplicação de normas jurídicas substantivas e incorre ainda, nas situações tipificadas no artigo 410º n.º 2 do CPP, pois da prova (testemunhal e documental), verificamos que existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova (artigo 410º n.º 2 alíneas a),
2. b)e
3. c)do Código de Processo penal. 3.–Existiu erro notório na apreciação da prova produzida, tendo o Tribunal a quo optado por condenar o arguido ignorando a ausência de antecedentes criminais, usando um processo ilógico, ignorando a ausência de prova produzida, cometendo erros de apreciação da prova. 4.–Mais, viola o douto tribunal o disposto no artigo 50º, 70º, 71º e 72º do Código Penal, ao não suspender a pensa de prisão ao Recorrente, não tendo sido realizado um juízo de prognose favorável, quando todos os elementos carreados para os autos assim o impunham 5.–No tocante à determinação do quantum da indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais, a lei aponta nitidamente para uma valoração casuística, orientada por critérios de equidade (artº 494, ex-vi artº 493, 1ª parte, do Código Civil), o que no caso em apreço, o valor a que foi o Recorrente condenado, manifesta –se elevado, face às circunstâncias. 6.–O arguido/Recorrente em sede de audiência de discussão e julgamento narrou os factos de forma credível, tendo o seu depoimento sido corroborado, em grande parte pela testemunha JFV_____ ao contrário do que consta da fundamentação da sentença. 7.–O arguido, Recorrente, em sede de audiência de discussão e julgamento da causa, não apresentou um discurso nervoso nem prolixo, tentou sim explicar os factos dizendo que desconhece se deu aulas ao ofendido, bem como o seu nome (e o do seu irmão), pois dava aulas a duas e três turmas, sendo demasiadas crianças para decorar os nomes, veja- se a transcrição realizada do depoimento do Recorrente de minutos 00:07:33. 6 a 00:07:46 - RLAG_____ 00:07:33.6: É assim, eu dei aulas de artes a várias crianças, não sei se é esta criança, se foi a outra criança, percebe? Procuradora 00:07:37.3: Não sabia os nomes deles? RLAG______ 00:07:38.7: Não, Dr.ª Juíza, eu tinha duas a três turmas ...Procuradora 00:07:41.9: Sim. RLAG______ 00:07:42.1... e havia professores que faltavam, eu não consegui em três meses, decorar o nome de tantas crianças 00:07:46. 8.–Sendo esta afirmação corroborada pelo próprio funcionário da escola, o qual diz: “JFV____ (00:03:14.5 a 00:03:16): Não, o professor dava mais aulas”, reforçando ainda JFV____ (00:11:09.0 a 00:11:26): “Não me lembro se nesse dia estava lá outra turma ou se o professor tinha ficado com duas turmas. Porque às vezes faltava um ... professores dos apoios ou, pronto, de, das aulas extracurriculares e os professores teriam, às vezes ficavam com duas ou até às vezes mais do que duas turmas.” 9.–O Recorrente diz que deve ter estado a trabalhar até ao dia aqui em crise, não tendo afirmado que aula leccionou nesse dia (“RLAG______ (00:08:27.4 a 00:08:31): ... as datas, quando estive a trabalhar, acho que devo ter estado até esse dia, não tenho a certeza, porque foi o período que ...”,), pelo que o fundamento que consta da sentença onde se lê “O arguido não sabe se deu aulas a esta criança, mas sabe que, naquele dia, estaria a dar aulas, e sabe que substituiu um professor de inglês; também sabe que arrumou as suas coisas, mas não sabe se entrou alguma criança para a sala contígua.” – Não corresponde ao que este depôs, estando patente um erro claro na apreciação da prova, pois o mesmo não afirma que leccionou inglês ou outra qualquer disciplina. 10.–O Recorrente não descarta a hipótese de ter estado uma criança consigo, não se recordando é quem ““Eu estive a arrumar as coisas, pode ter se calhar entrado alguma criança, mas isso era porque as salas estavam sempre, a porta de arrumos estava sempre aberta. Tanto de um lado como do outro” – (00:09:34.0 a 00:09:43), sendo que a Testemunha_____ atesta essa normalidade das crianças ficarem a ajudar os professores (minutos 00:15:24.4 a 00:15:33): Advogada 00:15:24.4: Pronto. Diga só mais uma coisa. Diz que não, não achou estranho essa situação porquê, era normal às vezes os alunos ficarem a ajudar os professores? JFV_____ 00:15:32.4: Sim. 11.–Recorda-se, por força da narração da acusação, de ter falado com o auxiliar, sendo tal confirmado e corroborado pela testemunha ______ (00:02:50.6 a 00:03:02): Não, pronto, falei apenas com o professor, o professor disse-me que estava lá a acabar de arrumar os, pronto, as coisas com que fazem as aulas, o material, pronto. 12.–Na sentença lê-se “Não ter confessado os factos nem ter relevado qualquer capacidade de autocensura, nem revelou qualquer arrependimento, o que revela a não interiorização da gravidade e censurabilidade das suas condutas” – facto que não corresponde à verdade pois, primeiro o Recorrente não pode confessar actos que não praticou, depois é o próprio que diz que abomina e não se identifica com tais práticas (Minutos 00:12:14.9 a 00:12:40 e Minutos 00:01:53.3 a 00:02:40 RLAG_____ : Eu sim Dr.ª Juíza, eu gostava de falar sobre a situação em si, como fui, como fui tratado até ao momento, não propriamente quanto à questão, à qual sou acusado, porque eu não me identifico com essa, com essa situação (...)” 13.–Do depoimento prestado pelo menor/ofendido MI_____ da não resultou provado que foi o Recorrente a praticar o crime, não fazendo referencia a quem lhe fez mal, mas quem o pôs triste, sendo que não tem certezas do nome, nem da disciplina da pessoa que o colocou triste (transcrição de minutos 00:02:51.3 a 00:02:57): Juiz 00:02:51.3: Consegue dizer-nos que a pessoa que o pôs assim triste? MI_____ 00:02:56.1: Eu acho que era o RLAG_____, dizendo ainda o menor que não sabe qual a disciplina que o mesmo leccionava. Sendo afirmado ainda (minutos 00:03:15.3 a 00:03:20), “não sei se era de inglês ou artes” 14.–“Acho” não significa eu tenho a certeza, mas sim julgo. Pelo que em caso de dúvida, deveria o Tribunal a quo fazer uso princípio do «in dúbio pro reo», não o tendo feito violou o artigo 32º da CRP. 15.–Do confronto da prova transcrita, com o que se encontra plasmado na douta sentença onde se ê: “Não o menor disse o nome do arguido (RLAG_____ ), com o qual afirmou ter tido aulas de Inglês ou Artes, quando lhe foi perguntado quem lhe fizera mal.” – Não corresponde ao que foi relatado pelo depoente em sede de julgamento. 16.–Ainda do depoimento prestado pelo menor, em confronto com o depoimento das demais testemunhas existem diversas discrepâncias, nomeadamente na indicação do nome (o menor nunca mencionou o nome de um professor RLAG_____, mas apenas R_____) e da disciplina que o alegado agressor leccionava (Inglês, não tendo mencionado artes), o local onde foram praticados os actos sexuais, o tempo que mediou. 17.–Destarte as incertezas que se encontram patentes no depoimento do menor, dizendo “Acho que foi o RLAG_____ ” e leccionava “Inglês ou Artes” não sabe, facto é que foi com base nestas presunções que o tribunal condenou o Recorrente, ignorando o princípio do «in dúbio pro reo», o qual o transformou num in dúbio pro vitima. 18.–A testemunha, mãe do menor, presta um depoimento indirecto, confuso, não assistiu aos factos, e quando inquirida sobre o alegado agressor não consegue identificar o mesmo, não tendo o menor transmitido o nome do agressor, dizendo apenas que seria professor de inglês, para depois dizer que era um professor substituto de inglês, sendo que em momento algum foi descrita a fisionomia do agressor, bem como de um traço que o distinguisse dos demais. 19.–Relata a testemunha, duas versões distintas quanto à indicação da disciplina que o professor leccionava dizendo de minutos 00:27:13.5 a 00:27:24: “Juiz 00:27:13.5: Tem ideia de qual era a aula ou actividade que ele estava a ter naquele ...00:27:16.8 da : Inglês. 00:27:17.3 Juiz: Inglês, Inglês, ele disse-lhe o nome? 00:27:22.9 da : Sim, disse o Professor de Inglês – Para depois identificar o agressor como sendo o professor de artes que estava a substituir a professora de inglês (minutos 00:43:57:2 a 00:44:09): 00:43:57:2 Advogada: Ele quando tentou explicar quem era o professor, daquilo que eu percebi há bocado que disse, era o professor que dava artes? 00:44:05:3 da : Sim. E que estava a substituir a professora de inglês. 20.–Em face das referidas declarações fica a dúvida, desconhecendo afinal como é que o menor identifica o alegado agressor, bem como que disciplina leccionada, se seria de Inglês, se seria o professor substituo de Inglês ou o professor de artes, relembrando que a assistente afirma que existia rotatividade no professor de inglês. 21.–Todas as diligências encetadas para apuramento da identidade do, alegado, agressor fora feitas tendo o mote professor de inglês, quando nem o próprio menor tem a certeza da aula. 22.–Nas diligências iniciais de fls. 2 a 4, é referido exactamente esse facto: “o serviço de piquete é contactado telefonicamente pela 3ª esquadra da PSP de Benfica a dar conta de uma situação de eventual crime de natureza sexual perpetrado na pessoa de MI_____ , de 8 anos de idade, por parte do Professor de Inglês das AEC’S – Escola ... ..., em C_____, Lisboa.” 23.–A fls. 21 é dito pela coordenadora da escola que (...) quem lecciona AEC’S de Inglês à turma do 2º ano tem sido RLAG_____ .” Tenha-se em atenção a palavra “tem sido”, ora se tem sido tal significa que não seria apenas o recorrente a leccionar a referida disciplina. 24.–O coordenador geral da associação “E... e S...” a fls. 29, confirma que “RLAG_____ através daquela associação lecciona inglês e artes (...) e, por sua vez, no relatório da Polícia Judiciária constante de fls. 30/35 é referido que existe um outro professor de artes, de nome MI_____ . 25.–Nem a escola, nem o coordenador da associação dão uma resposta assertiva no que respeita a quem leccionava a disciplina, um diz que o Recorrente só lecciona Inglês, outro diz que é inglês e Artes, sendo que existe ainda uma terceira pessoa lecciona artes de nome MI_____ . 26.–A testemunha não consegue precisar o local onde o alegado abuso ocorreu, sendo que do confronto da descrição feita pela testemunha “duas” (minutos 00:47:17:0 a 00:47:17)” afirmando que só tinha duas portas que davam acesso apenas à sala de aula, e que as portas seriam de correr e de abrir (00:47:18:8 a 00:47:22), e que lhe foi transmitida pelo menor, com as fotos da referida sala, juntas a fls. 25/18, constata-se que a sala não tem duas portas, mas sim quatro, e que a mesmas não são de abrir mas de correr. 27.–A sala de arrumos é comum a duas salas sem fechadura, crendo que não seria plausível, de acordo com o homem médio comum, alguém praticar actos de cariz sexual numa sala que podia ser aberta, por qualquer pessoa – professores, alunos ou até mesmo o vigilante – expondo assim a sua conduta?! 28.–A testemunha informou que desde o toque de saída, 17h30m, até à chegada o ofendido perto de si mediou dez minutos (“uns dez minutos (minutos 00:45:41:6 a 00:45:42)”, sendo que estes são dos últimos a sair– “Sandra ... (00:45:44.0 a 00:45:56): Sim. Mais ou menos. Eles não saem logo ... e por exemplo, eles quase ... são sempre os últimos a sair”. 29.–Em face de tais declarações questionamos se em menos de dez minutos, dará tempo para o Recorrente dirigir-se ao menor dizendo-lhe para ficar na sala, leva-lo para uma outra sala contígua e aí praticar todos os actos descritos na acusação? Cremos que não. 30.–Será um pouco forçado que todos estes, alegados actos, tivessem ocorrido em menos de dez minutos, numa sala sem fechadura, podendo ser aberta por qualquer pessoa, nomeadamente o vigilante da escola, o qual até apareceu na sala, de forma improvável, recordado que o mesmo vai logo fazer a ronda após o toca de saída. 31.–Do confronto do depoimento dos assistentes encontramos divergências, diz a testemunha à Mmª Juiz de direito (minutos 00:26:02.7 a 00:26:14): “ 00:26:02.7: Juiz Ele voltou a falar com a Senhora e com o seu marido acerca do que aconteceu ou, ou não? 00:26:09.8 : Ele, sim, chegou, mas muito ...00:26:14.0 Juiz: Vago? 00:26:14.9 da : Sim. Porém do depoimento prestado pelo pai, este refere que em momento algum o menor conversou consigo sobre estes factos, dizendo a minutos: 00:01:10.1 a 00:01:14): “A mim não me contou, o menino a mim não me contou, e eu não ... não fiz questão em ... relembrar mais a situação. ... “ 32.–Ainda confrontando os depoimentos dos Assistentes, no que concerne às alterações do sono, os mesmos invocam situações diferentes, não tendo um depoimento igual. 33.–Alegam os assistentes que devido a esta situação, o menor teve alterações no sono, porém estas alterações no sono não ocorreram só agora, de acordo com o relatório de informação clinica junto a fls. 347 e ss. é dito que: “Segundo a mãe em situações de hospitalizações dos familiares, o MI_____ fica instável, reflectindo-se na qualidade do sono.” 34.–Os Assistentes não dão, entre si, respostas iguais quanto a aspectos que podem ter ocorrido com ofendido, por exemplo, quando perguntado se o menor fez xixi na cama, temos respostas distintas, pois a Assistente diz que sim (depoimento prestado de minutos 00:47:47.1 a 00:48:07):” 00:47:47:1 Advogada: Sim senhora. Só mais uma questão disse que, o menino ficou abalado com toda esta situação. Ele chegou a fazer xixi na cama? 00:48:04:4 da : Sim ... uma vez, salvo erro. Mas já passado uns tempos.”) sendo que o pai responde que não (minutos 00:07:47.2 a 00:07:56): “00:07:47.2 Advogada Diga-me só mais uma coisa, o MI_____ depois desta situação alguma vez fez xixi na cama? 00:07:53.8 Não. Que eu me recorde não.” 35.–Em síntese, cremos que o depoimento prestado pela Assistente é um depoimento indirecto, não conseguindo identificar com certeza quem praticou os actos ilícios, não conseguindo dizer com certezas qual era a disciplina, o professor, não descrevendo a sua fisionomia, além de que do confronto do mesmo, quer com os relatórios, quer com o depoimento do assistente, surgem dúvidas sobre o relato dos factos. 36.–A testemunha, Assistente, presta um depoimento indirecto, pois o que ouviu sobre os factos foi-lhe relatado pela Assistente, desconhece quem praticou os factos, e no que concerne às repercussões do alegado abuso no menor, a testemunha não consegue precisar, nada acrescentando para a descoberta da verdade material. 37.–Do depoimento prestado pelo menor G______, nada resulta que possa auxiliar na descoberta da verdade material, nomeadamente na identificação do alegado agressor. 38.–É verdade que o menor afirmou terem tido aula de inglês, mas a pergunta que foi realizada já tinha sido sugerido que tinham aula de inglês, conforme transcrição de minutos 00:03:26.0 a 00:03:45, veja-se: “00:03:26.0 Procuradora: Não houve um determinado dia em que ... tiveram uma aula de inglês e depois a tua mãe já cá estava fora à espera, e, e só cá estavas tu, e o teu irmão não ... não ... não se sabia dele? Aconteceu isto?” 39.–Na fundamentação da sentença é dito que o depoente recordou que o irmão vinha triste e com uma cara “má” de zangado, porém do depoimento da testemunha resultam dois momentos distintos, ficando a dúvida quanto ao estado anímico do irmão. 40.–Num primeiro momento diz o menor (minutos 00:08:35.3 a 00:09:05), quando inquirido pela M.I. Advogada: 00:08:35.3 Advogada: E notaste que ele estava mais triste nesse dia? 00:08:39.1 G______ : Sim. 00:08:41.0 Advogada: O que é que tu notaste para dizeres que ele estava triste? O que é que achaste diferente? 00:08:47.8 G______: Estava com uma cara má. 00:08:52.4 Advogada: Estava assim como quem ... Quando dizes triste como quando ... como se fosse chorar? Ou de zangado? 00:09:02.2 G______ : Zangado. Depois já diz o depoente (minutos 00:14:10.7 a 00:14:23): 00:14:10.7 Advogada: Também não viste. E o mano quando estava no corredor, estava só com ar zangado, mas não estava triste, pois não? Ou estava? 00:14:22.4 G______ : Não. Não. 41.–Quando indagado quem era o professor de inglês e se leccionava outras disciplinas o depoente responde negativamente, dizendo que apenas dava inglês (minutos 00:09:45.8 a 00:09:54):”00:09:45.8 Advogada: E ele também para além de inglês dava-vos outras aulas de outras coisas? 00:09:50.8 G______ : Não. 00:09:51.8 Advogada: Era só de inglês? 00:09:53.9 G______ : sim.” 42.–Se confrontarmos o depoimento desta testemunha, com o depoimento que foi relatado pelo próprio ofendido, verificamos que existem pontos de discórdia, nomeadamente no que respeita às disciplinas leccionadas pelo Recorrente, diz o ofendido que dava inglês ou artes, ao contrário desta testemunha que diz que apenas leccionava inglês, bem como o documento de fls. 29, o coordenador geral da associação “E... e S...” a fls. 29, confirma que “RLAG_____ através daquela associação lecciona inglês e artes (...) 43.–A sentença proferida dá provado no ponto
4. i)dos factos provados que: “A dado momento, o irmão de MI_____ começou a chamar o seu nome, momento em que o arguido voltou a colocar o pénis nas calças e dirigindo-se a MI_____ ordenou-lhe que lhe desse um beijo na boca, o que este fez. “, sendo tal facto desmentido pelo depoente a Minutos (00:13.47.5 a 00:14:94) “00:13:47.5 Advogada: Não te lembras? Olha, só vou fazer mais uma pergunta. Quando tu foste à escola, ou melhor duas perguntas, quando foste à escola à procura do mano, tu gritaste pelo nome do mano? 00:14:02.0 G______ : Não.” 44.–Não poderia o douto tribunal a quo ter dado tal facto como provado, porquanto na prova produzida em sede de audiência e discussão e julgamento da causa, tal facto é infirmado pela própria testemunha, negando de forma peremptória ter chamado o irmão, existindo assim um erro notório da apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410º n.º 2 alínea
5. c)do Código de Processo Penal. 45.–A testemunha, conhece o Recorrente no âmbito das suas funções, pois é o vigilante da escola, não tendo qualquer relação de afinidade com nenhum parte do processo. 46.–A testemunha não se recorda, se no dia da alegada prática dos factos, o Recorrente estaria a leccionar a disciplina de Inglês ou qualquer outra, pois o professor dava mais aulas (conforme transcrição de minutos 00:03:11.2 a 00:03:16): “Juiz 00:03:11.2 Sim. Mas este professor costuma só dar aulas de inglês ou dá mais aulas? (00:03:14.5 a 00:03:16): Não, o professor dava mais aulas.” 47.–No âmbito das funções para as quais fora contratado, informa que costuma fazer a ronda logo que terminam as aulas, transcrevendo-se essa parte do seu depoimento: “ (00:10:21.1 a 00:10:32): Sim, mas não há muito tempo. Mal tocava eu ia logo dar a ronda a ver se, pronto, mesmo eu a chamar os miúdos para irem se despacharem porque nessa altura já os pais estavam à espera deles.” 48.–O depoente não se recorda se nesse dia, bateu à porta ou se entrou de rompante numa das salas de aulas, facto é que entrou na sala, sem ser expectável, tendo encontrado no seu interior o Recorrente, mas não a praticar qualquer tipo de crime, estava já junto à porta de saída, com o qual revê uma conversa, tendo ainda dito a demora se devia ao facto ter ficado a arrumar o material escolar. 49.–Mais, viu o depoente que o Recorrente encontrava-se na sala sozinho, não tinha uma postura de querer esconder actos, não estava nervoso ou ansioso, estando perfeitamente normal, nem se apresentava desnudo. 50.–Diz o depoente a minutos (00:12:22.4 a 00:12:58): “Advogada (00:12:22.4): Sim. No trinco só, não é? Eu queria era que, tentar perceber aqui um bocadinho melhor. Então o senhor bateu à porta, entrou ou o professor respondeu-lhe primeiro? JFV_____ (00:12:38.0): Não, não, eu abri a porta. Advogada (00:12:39.7): Não sequer chegou a bater, entrou? JFV_____ ( 00:12:42.0 a 00:12:58): Eu acho que, eu tenho uma vaga ideia de ter batido à porta, mas provavelmente, provavelmente posso ter aberto e ter entrado de rompante também. Muitas vezes eu fazia isso, supostamente a essa hora já, já os professores e os alunos tinham saído.” JFV______ (00:04:51.5 a 00:05:55): Não, estava já próximo da porta de, da saída da sala.” 51.–Se o Recorrente estava perto da porta de saída, preparando-se para abandonar a sala, pergunta-se novamente em que momento é que ocorreram os alegados abusos, e por quem é que foram perpetrados? Crê-se, e salvo melhor opinião, que seja impossível praticar os actos que se encontram descritos na acusação em menos de dez minutos. 52.–No que à descrição da sala de arrumos concerne a testemunha JFV____ explica que é uma sala comum, cujas portas são de correr e não têm fechadura: JFV_____ minutos 00:10:57.6 a 00:11:02: Não, não. A sala de arrumos fica entre duas salas – e ainda de minutos 00:15:36.1 a 00:15:55 transcreve-se Advogada (00:15:36.1): Outra situação. As portas que dão acesso à sala de arrumos, que já disse que é uma sala contígua a duas salas de aulas, têm trancas, dá para trancar ou são portas ...00:15:48.8 JFV_____: São portas, são portas de correr. 00:15:51.2 Advogada: De correr. 00:15:51.3 JFV_____:... imperceptível ... de madeira. 00:15:51.3 Advogada: Portanto, não dão para trancar. 00:15:52.9 JFV_____: Não. 00:15:53.7 Advogada: Em momento algum? 00:15:54.0 JFV_____: Não. 53.–Informou que é normal os alunos ajudarem os professores, pelo que se por acaso fortuito o menor/ofendido tivesse permanecido na sala para ajudar o professor, nada de estranho haveria sobre isso, conforme transcrição do minuto 00:15:24.4 a 00:15:33: “Advogada (00:15:24): Pronto. Diga só mais uma coisa. Diz que não, não achou estranho essa situação porquê, era normal às vezes os alunos ficarem a ajudar os professores? JFV____ 00:15:32.4 a 00:15:33): Sim.” 54.–Facto é que, o Recorrente foi surpreendido pelo ora depoente, não se apresentando nervoso, ansioso, como quem havia praticado um crime e houvesse necessidade de se esconder – “JFV_____ (00:13:46.6 a 00:13:57): ... justificou-se que estava ali alguém só, não achei assim nada, nem, nervosismo, não achei nada de especial nele, para além do normal.” 55.–O depoente ainda afirma que não se cruzou no corredor com nenhum dos alunos, MI_____ ou G______ - JFV_____ (00:16:13.4 a 00:16:17): Não me lembro de me ter cruzado com eles. 56.–Afirmando ainda que nunca gritou pelo nome nem do MI_____ nem do G______, conforme minutos 00:15:59.7 a 00:16:08: “Advogada (00:15:59.7):O senhor alguma vez gritou pelo nome do MI_____ ou ouviu alguém a gritar pelo nome do MI_____ JFV_____ (00:16:05.9): Não. Advogada (00:16:06.6): Ou do G______ . JFV_____ 00:16:07.5 a 00:16:08): Não. também não.” 57.–Do confronto desta declaração, com o depoimento apresentado pela mãe do menor, Assistente, nos presentes autos, constatamos existir uma ambivalência nos depoimentos prestados, já que esta menciona que o menor lhe transmitiu que os alegados abusos só cessaram, após o funcionário da escola ter chamado pelo MI_____ . 58.–Existe uma errada valoração da prova, pelo Tribunal a quo, pois dá como provado um facto (ponto
6. j)dos factos provados), que é negado pela própria testemunha, Por essa razão existe erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410º n.º 2 alínea
7. c)do CPP, devendo quanto a este, o presente recurso merecer provimento. 59.–A testemunha LH_____, prestou um depoimento indirecto, sendo que o conhecimento que tem dos factos advém do que lhe foi transmitido pela colega, tendo encetado as diligências no apuramento do alegado agressor apenas na premissa de um nome “R____ e que seria professor de Inglês. 60.–Como é consabido, os crimes de natureza sexual são crimes de difícil prova, pelo que terão de ser tomadas todas as diligências necessárias para apurar quer a veracidade dos factos, quer quem os pratica, sendo que in casu, não foram realização de perícias (aos vestígios biológicos e até ao Recorrente), para que dúvidas inexistissem quanto à pessoa que praticou os factos relatados pelo menor. 61.–Curioso é também que quando indagado se o menor descreve a fisionomia do professor, o depoente afirma que a única coisa que o menor indicou foi o nome e a disciplina que ele leccionava, sendo que tais indicações foram as suficientes para ser facilmente identificado, porém agora em sede de audiência de discussão e julgamento o menor refira, sem certeza, que acha que era “RLAG_____ ” (não rafa), e acha que dava artes ou inglês. Acha não tem a certeza, sendo que foi com base em “achos” e “ou’s” que o Recorrente foi acusado e condenado pela prática de um crime. 62.–A depoente A____ relatou o que lhe foi transmitido pelo menor, mormente o facto de o alegado professor ter solicitado que o menor ficasse na sala, o ter encaminhado para a sala de arrumos e aí ter masturbado o menor e ter-lhe, ainda, solicitado que o masturba-se. 63.–Mais declarou a testemunha, que o menor lhe transmitiu que o funcionário da escola começou a chamar pela criança, sendo que é nesse momento que o professor lhe pede um beijo na boca e os factos cessam – Minutos 00:01:32.9 a 00:04:08 “ (...) passados poucos segundos o funcionário da escola começou a chamar pela criança e então é nesse momento que o professor pede à criança um beijo na boca e ... e os factos cessam.” 64.–Mais relata o menor o nome do referido funcionário, João, sendo que este chamou pelo seu nome porque a sua mãe e o seu irmão estariam preocupados à sua procura. (minutos 00:14:47.6 a 00:14:51 A____: ... algum funcionário, a criança não o refere como sendo professor, refere que é ... eu não me recordo do nome do senhor, mas acho que era João ...), sendo que a testemunha JFV_____ nega tais factos: JFV_____(00:16:13.4 a 00:16:17):Não me lembro de me ter cruzado com eles, nem nunca gritou pelo nome nem do MI_____ nem do G______, conforme minutos 00:15:59.7 a 00:16:08, Advogada (00:15:59.7):O senhor alguma vez gritou pelo nome do MI_____ ou ouviu alguém a gritar pelo nome do MI_____ ? JFV_____ (00:16:05.9): Não. Advogada (00:16:06.6): Ou do G______. JFV_____ 00:16:07.5 a 00:16:08): Não. Também não.” 65.–Ora existem duas versões completamente antagónicas dos factos, o que nos obriga a dizer que existe uma dúvida insanável, quanto aos factos narrados pelo menor, ofendido, quando confrontadas com a demais prova testemunhal produzida em sede de audiência discussão e julgamento. 66.–Refere a testemunha que o menor ficou traumatizado, pois todos os colegas homens que viu na esquadra, o menor dizia que eram iguais ao professor, destarte terem aparências completamente diferentes (Minutos 00:04:53.5 a 00:05:46 (...) um tem um metro e oitenta e tal e o outro tem um 1,70 m e um tem o cabelo sobre o comprido e o outro tem o cabelo curto, portanto, não têm semelhanças nenhumas um com o outro (...). 67.–Ora, será tal um discurso traumático da criança, ou na cabeça do menor existe uma grande confusão, não conseguindo identificar quem lhe fez mal, dizendo o nome R_______ porque foi, quiçá, uma das últimas pessoas com quem esteve, antes de ser cometido o abuso, e o nome apenas permaneceu na sua memória? 68.–No que respeita à identificação do ora Recorrente diz a testemunha que não estava presente desde o início do inquérito, tendo apenas procedido à realização desta diligência, mas que do que se recorda o menor terá mencionado o nome “R____ e que seria professor de Inglês. 69.–Pese embora o menor ofendido mencione o nome “R____ , facto é que o mesmo também descreve situações que aqui já se provaram que não sucederam, pelo menos do confronto do depoimento das testemunhas, veja-se o depoimento de JFV_____ . 70.–Relembre-se que quando ouvido em sede de julgamento, é o próprio menor que coloca em questão o nome da pessoa que o colocou triste, dizendo “Acho que é RLAG_____ ”, bem assim como a disciplina que leccionava “inglês ou artes” 71.–Apesar da testemunha ter prestado um depoimento correcto, linear, objectivo, facto é que a mesma apenas relata o que é transmitido pelo menor, não tendo ido ao cerne da investigação, nomeadamente ao apuramento da descoberta da identidade de quem, alegadamente, praticou o abuso, nada sabendo quanto a esse respeito. 72.–O depoimento da testemunha contrasta com o depoimento da Inspectora da PJ, no que concerne ao estado anímico do menor, pois diz a ora depoente que o menor se encontrava acanhado, para em contra posição a Inspectora Cátia ... dizer que o menor encontrava-se transtornado, traumatizado com os factos. 73.–No que respeita à identificação do alegado agressor, diz a testemunha que o menor fala do nome “R____ , dizendo que era o professor R______de AEC’S e de Inglês, mas que a mesma não conseguiu chegar à identificação, pois o caso passou para a PJ. 74.–Quando indagada se o menor descreveu a pessoa diz a depoente que o menor apenas referiu que era o professor R_______ – Minutos 00:09:22.4 a 00:09:30- “00:09:22.4 : Ele disse que era o Prof. R_______ das AECS de inglês. 00:09:24.9 Advogada: Não descreveu a pessoa? 00:09:28.2 : Não, não, é o Prof. R_.“ 75.–Novamente, inexiste qualquer descrição do Recorrente, pelo que não se pode ter a certeza de que foi este a praticar os actos. 76.–A depoente desconhece se foram realizadas perícias ao menor, e quais os traumas que resultaram na sua personalidade como consequência, directa e necessária, do alegado abuso de que foi vítima. 77.–O depoimento da testemunha A____ é um depoimento nervoso, sentido e verdadeiro, isto porque estamos a falar de uma mãe que está a ver o seu filho acusado da prática de um crime, que a mesma acredita que não cometeu, pois sabe quais os valores que lhe incutiu, como o educou e como o mesmo é, na sua essência, cru, como só uma mãe é capaz de conhecer o seu filho. 78.–Diz a depoente que o Recorrente trabalhou no cento social da Musgueira, local onde é muito querido por quem lá trabalha, e mais que esteve sempre rodeado de crianças, e nunca houve qualquer queixa ou suspeição da ocorrência de factos como aqueles que aqui vem acusado, e pelos quais foi condenado. 79.–Foi a testemunha indagada sobre a orientação sexual do Recorrente, tendo dito que só lhe conhece namorados, como se o facto de tal fosse basilar para o condenar pela prática deste crime, pois nos termos do disposto no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa:” ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.” 80.–O depoente DG____, irmão do Recorrente, afirmou que o Recorrente trabalhou com crianças, sem que em todo o seu percurso houvesse queixas daquele, nunca lhe tendo conhecido a faceta pela qual vem acusado, até porque o Recorrente é o irmão mais velho, nunca tendo tido comportamentos inapropriados quer com a testemunha, quer com o seu irmão mais novo. 81.– Por tudo quanto aqui foi enunciado existe erro notório na apreciação da prova (art. 410° n° 2
8. c)do C.P.P.) uma vez que o tribunal efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, dando inclusive como provados factos que foram negados pelas próprias testemunhas. 82.– O depoimento prestado pelo menor em confronto com as testemunhas não é, in tottum consentâneo, existindo dúvidas antes as diversas versões apresentadas, até porque o menor em julgamento apenas referiu que achava que era o RLAG_____, não sabendo já se o mesmo leccionava inglês ou artes, facto que faz cair toda a acusação quando refere já não ter certeza nem do nome, nem da disciplina que leccionava o alegado agressor. 83.–Em suma, cremos que inexiste documento, testemunha, ou facto que possa corroborar que o menor foi alvo de abuso sexual por parte do ora Recorrente, até porque é o próprio menor que não consegue precisar quem praticou os alegados abusos. 84.–Pelo que, inexistindo prova que permita afirmar com certeza que foi o Recorrente quem praticou os factos, deveria o tribunal dar os factos como não provados, absolvendo o ora Recorrente, facto que não sucedeu, pelo que se concluí que existe erro notório na apreciação da prova. 85.–«Erro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta» (GERMANO MARQUES DA SILVA in "Curso de Processo Penal", vol. III, 2ª ed., 2000, p. 341). 86.–Como escrevem Simas Santos e Leal Henriques Código de Processo Penal Anotado, II Vol., pág 740. “ Verifica-se erro notório quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida. 87.– In casu, o tribunal a quo deu como provados os pontos
9. i)e
10. j)da acusação, quando os mesmos foram negados pelas próprias testemunhas (pontos
11. i)e
12. j)dos factos provados), existindo um claro erro notório na apreciação da provam, a que acresce o facto de não existir matéria suficiente que permita condenar o Recorrente pela prática do crime. 88.–“Só existe erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida, por si só conjugada com as regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o tribunal. Nesta perspectiva, a violação do principio do in dúbio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida se extrair, por forma mais do que óbvia, que o colectivo optou por decidir, na dúvida, contra o arguido (Ac. Do STJ de 15 de Abril de 1998, BMJ, 476,82). 89.–Incorre o tribunal a quo em erro notório da apreciação da prova (Artigo 410º n.º 2 alínea
13. c)do Código de Processo Penal uma vez que efectuou uma apreciação incorrecta, baseado em juízos arbitrários, pois da prova produzida nada resulta de quem tenha sido o autor do crime de abuso sexual de crianças, devendo por isso ser concedido provimento ao recurso, neste segmento, devendo em consequência a decisão ser modificada. 90.–Existe também de erro de julgamento, por errada apreciação da prova, considerando-se terem sido incorrectamente julgados os factos dados como provados, factos que deveriam ter sido dados como não provados (em cumprimento do disposto no artigo 412.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Penal). 91.–O erro de julgamento em matéria de facto a que se reporta o art.º 412.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal, ocorre quando o Tribunal considera provado um determinado facto sem que tenha sido efectuada prova em audiência de discussão e julgamento de que tal facto realmente ocorreu e, igualmente, quando considera como não provado um facto que, face à prova produzida, deveria ter sido considerado provado. Trata-se de um erro que se forma no processo cognoscitivo e, sobretudo, valorativo do julgador, podendo desdobrar-se, por essa via, em erro na apreciação da prova e erro na respetiva valoração, traduzido na violação das regras de experiência que servem de parâmetro à apreciação da prova ao abrigo do disposto no art.º 127.º do Código de Processo Penal 92.–Estabelece o art.º 127.º do Código de Processo Penal que “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. 93.–Porém este princípio da livre apreciação das provas não tem carácter arbitrário nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, encontrando-se vinculado à busca da verdade e às regras da experiência e da lógica comum. 94.–Desta forma o Tribunal a quo violou, entre outros, o artigo 32º da CRP, 127º, 340º, 410º N.º 2 B) todos do CPP. 95.–Em suma, não existe nenhuma prova que permita condenar o Recorrente pela prática do crime de abuso sexual de crianças, tendo sido violado o artigo 32º da CPR, no entanto, e caso V. Exas. assim não entendam, deve ser a pena aplicada ao Recorrente reduzida, e suspensa na sua execução, devendo por isso ser outra a decisão proferida, o que desde já se requer. 96.–O crime de abuso sexual de crianças é um crime grave devendo, por isso, ser analisado e aprofundado, por forma a apurar as circunstâncias e o modo em que o mesmo é cometido, para que dúvidas inexistam relativamente quer à prática do mesmo, bem como dos seus autores, para, não se violar nem o princípio da presunção da inocência, plasmado no artigo 32º da CRP, bem como garantir todas as garantias de defesa. 97.–Só através de uma actividade probatória inequívoca, sem margem para quaisquer dúvidas, é que poderá ser alguém condenado pela prática de um crime de abuso sexual de menores, sendo que in casu essa actividade probatória foi parca, e até mesmo inexistente. 98.–Como diz o professor Cavaleiro de Ferreira: “a prova é a actividade que se destina à demonstração da verdade dos factos, isto é, à justificação da convicção sobre a sua existência enquanto eles constituem pressupostos de aprovação da lei, integrando o fundamento de facto da sentença, quer absolutória, quer condenatória, e de terminando a graduação da responsabilidade. - In Noções de processo penal. 99.– A intervenção médico-legal pericial para obtenção de meios probatórios, em especial, nos crimes de abuso sexual de crianças, compreende dois momentos fundamentais, entenda-se, a realização de exames onde se procede à recolha, identificação e análise de vestígios materiais, e um segundo exame, a perícia, que se traduz numa interpretação de factos a provar – In Diogo Pinto da Costa, Questões Legais e ética sobre os exames de natureza sexual. 100.–No caso sub judice, não foram realizados exames de recolha de vestígios biológicos, pois no entendimento dos órgãos de polícia criminal, o crime em si não seria tão grave que houvesse para tal necessidade, conforme melhor consta das declarações prestadas de minutos 00:05:19.2 a 00:05:50): 00:05:19.2 Procuradora: Hum, hum. Ok. E relativamente a exame pericial foi também o menor encaminhado para ... para esse efeito, não é? 00:05:35.8 Luís Manuel Serra Henriques: Eu não tenho a certeza, mas penso que não foi. Tendo em conta os factos ... imperceptível ... em concreto. 101.–Como é referido no livro Da investigação inicial ao diagnóstico de abuso de Teresa Magalhães, Catarina Ribeiro e Patrícia Jardim, os exames realizados compreendem uma avaliação psicológica forense por meio de entrevista feita na vítima, o exame físico acompanhado de colheita de vestígios biológicos e não biológicos e exames laboratoriais, podendo ainda serem admitidos exames complementares. 102.–Não se tendo procedido à recolha de tais indícios, que permita apurar lesões, sequelas, vestígios biológicos, físicos ou outros consentâneos com a prática do alegado crime, não poderia o ora Recorrente ser condenado pelo mesmo, pois inexiste prova bastante para acusar e condenar o Recorrente pela prática do crime de abuso sexual de criança tendo sido violado artigo 32º da CRP. 103.–A única prova que existe no processo é um Relatório de Perícia médico-legal (psiquiatria), a qual foi realizada mais de um ano após a prática do alegado crime, sendo que nesse relatório não é possível apurar, com certezas, quem praticou o crime. 104.–Estamos a falar de uma alegada masturbação do Recorrente ao Recorrido, e vice-versa, sendo que a prova de tais actos, por si só, já é de difícil detecção, e sem a existência de uma prova pericial que aponte quem cometeu os factos não pode haver condenação, conforme consta do artigo 40º n.º 2 e 70º do Código Penal, e 32º da CRP. 105.–De acordo com o vertido no n.º 1 do artigo 171º do Código Penal, será condenado pela prática de tal crime quem praticar “acto sexual de relevo”, não bastando apenas que a conduta seja de cariz sexual. 106.–Como relatado pela Exma Sr.ª Desembargadora Maria José Nogueira, no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18.03.2015, consultável in www.dgsi.pt: “ (...) “Importa não esquecer que o «acto sexual de relevo» terá de configurar, em primeiro lugar, um acto sexual. Mas não só. E o carácter grave, de «importância» do acto que o faz transportar para o iter criminis, quando é este acto que está em causa no tipo de crime» - [cf. “Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal”, Coimbra Editora, 4.a edição, pág. 23 e ss.]. 107.–Nesta senda refere o professor Figueiredo Dias que acto sexual de relevo é o “acto que represente um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima (...) ficando excluídos os actos que embora “pesados” ou em si pessoal e socialmente “significantes” por impróprios, desonestos, de mau gosto, ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalmente ou instantaneidade, não entravem de forma significativa a livre determinação sexual da vítima.” – Professor Jorge Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial. 108.–No caso concreto, cremos que os actos, alegadamente, praticados não integram o conceito de acto sexual de relevo, pois não ficou provado o recurso ao uso da violência, reiteração, que de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação do menor ofendido, traduzindo-se, por isso, numa actuação insignificante, de baixo relevo. 109.–Seguindo a jurisprudência alemã, que se pronuncia com textos legais análogos ao da lei portuguesa, o Prof. Figueiredo Dias refere a este respeito: « ... um simples beijo ou a sua tentativa, ou um simples toque nas pernas, nos seios ou nas nádegas de outrem, ou mesmo no sexo – diferentemente do que sucederá em regra com o “beijo lingual”, a “carícia insistente”, o “apalpão” – não integrarão em princípio o conceito típico de acto sexual de relevo; tudo o que poderá ficar em aberto em casos tais, se ficar, para além do crime geral de coacção ( art.154.º s.), o tipo legal de importunação sexual sob a forma de “contacto sexual” (cf. Infra art.170.º).» - in Acórdão do tribunal da relação de Coimbra, processo n.º 53/13.1GESRT.C1 , relator: ORLANDO GONÇALVES 110.–Desta forma, deverá ter-se em atenção a intensidade e a duração do mesmo, pois só desta forma se percebe se o mesmo ofende ou coloca em perigo o bem jurídico que é tutelado por esta norma, excluindo assim alguns autores, como alguma jurisprudência actos como beijos sem língua, e simples toques nos órgãos genitais. 111.–Nestes termos, e não tendo existido qualquer testemunha que tenha presenciado os factos, o ofendido não afirmou nem identificou com certeza quem praticou os factos, nem tendo sido recolhidas quaisquer provas periciais que permitam afirmar com o grau de certeza necessária e absoluta a autoria do crime praticado, o Tribunal a quo não podia, nem devia, ter dado como provado a factualidade vertida nos factos provados, a dinâmica como os factos ocorreram e muito menos imputar a prática do crime de abuso sexual de crianças ao ora Recorrente. 112.–Pelo que cremos, que o Tribunal a quo não teve presente, na formação da sua convicção, o princípio que consta do artigo 32º n.º 2 da Constituição da Republica Portuguesa, o princípio da presunção da inocência, pois inexistindo prova que ateste com certeza quem praticou os factos, não poderia o Recorrente ser condenado. 113.–Como salienta JOSÉ M. ZUGALDÍÁ ESPINAR, que "partindo ele da ideia que o acusado é, em princípio, inocente (...),a sentença condenatória contra o mesmo só pode pronunciar-se se da audiência de julgamento resultar a existência de prova que racionalmente possa considerar-se suficiente para desvirtuar tal ponto de partida" GJOSÉ M. ZUGALDÍA ESPINAR (dir.)fESTEBAN J PÉREZ ALONSO (coord.), Derecho Penal, Parte General, 2002, pás. 231). 114.–Ora, tal só sucederá quando a prova produzida em audiência permita afirmar a presença, no caso concreto, de todos os elementos (objectivos e subjectivos) dos crimes trazidos a Juízo, e, por outro lado, conduza, nos mesmos moldes, à conclusão de que foi o arguido o responsável pela sua ocorrência (assim, MERCEDES FERNANDEZ LÓPEZ, Prueba v presuncion de inocência. 2005, pág. 143 e nota 89). 115.–Perante a prova validamente produzida em audiência de discussão e julgamento, bem como toda a documentação carreada para os autos, resulta que a mesma é manifestamente insuficiente para atribuir ao recorrente autoria no crime dos autos, pelo que deveria o Tribunal a quo ter ditado uma absolvição do recorrente. 116.–O princípio in dúbio pro reo pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da negligência do seu autor", Cristina Líbano Monteiro "Perigosidade de inimputáveis e «in dúbio pro reo» ", Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 11. 117.–No caso sub judice, deveria o ora Recorrente ter sido absolvido do crime de abuso sexual de crianças previsto e punido pelo artigo 171º do Código Penal, e devia ter absolvido porque não foi produzida prova segura, clara e inequívoca de que o Recorrente foi o autor do crime. 118.–As testemunhas não presenciaram os factos, a dinâmica como os mesmos ocorreram, prestam depoimento indirecto, não identificaram o Recorrente como sendo o autor do alegado crime, nenhuma consegue descrever a sua fisionomia, sendo que os depoimentos são contraditórios, confusos e pouco escorreitos, pelo que se impunha um maior rigor e exigência na apreciação da prova produzida, quer em sede de audiência e discussão e julgamento da causa, quer da prova pericial, uma vez que o tribunal apenas dispunha de meros indícios. 119.–Mais, toda a investigação foi feita com base no depoimento prestado pelo menor, o qual indicou um professor de nome R_______ e que leccionava Inglês, tendo sido este o mote para se iniciar toda uma investigação, sendo que em sede de julgamento o menor acha que a pessoa que o pôs triste “foi o RLAG_____ ”, achando que “dava inglês ou artes” 120.–Em caso de dúvida, deveria absolver o aqui Recorrente com base no princípio do in dúbio pro reo., não se compreendendo como é que o tribunal a quo dá como provados factos que levem à condenação do Recorrente, quando nenhuma prova foi feita de que foi este quem praticou o crime de abuso sexual de criança, violando o princípio do artigo 32º da CRP, ao condenar o Recorrente pela prática do crime pelo qual vinha acusado, em face da inexistência de prova bastante que o permitisse condenar. 121.–Sem condescender e caso V. Exas. assim não o entendam, recorre o arguido da medida da pena que lhe foi aplicada, requerendo ainda que a mesma seja suspensa na sua execução 122.–Salvo devido respeito, que é muito, pelo Tribunal que o condenou, entende o ora Recorrente que a pena que lhe foi aplicada se afigura manifestamente exagerada e desproporcional, não só ante a ausência de prova que permita concluir que foi o Recorrente quem praticou o crime, como atendendo à idade do mesmo à data da prática dos factos, à ausência de antecedentes criminais, ao facto de o Recorrente estar social, profissional e familiarmente inserido, à inexistência de reiteração dos alegados factos praticados, ao decurso do tempo. 123.–Todo o circunstancialismo acima exposto, apontam inequivocamente para um juízo de prognose favorável, o qual não foi tido em conta pelo tribunal a quo, decidindo sem mais, pela condenação do Recorrente a uma pena de prisão efectiva de cinco anos de prisão, violando, assim, o artigo 50° do C.P. ao não decidir pela suspensão da execução da pena de prisão, bem como os artigos 70º, 71º, 72º, 73º, todos do mesmo diploma legal. 124.–Nos termos do art. 18º, n.º 2, da CRP qualquer restrição em matéria de direitos, liberdades e garantias pessoais, in casu pena de prisão efectiva, terá de se circunscrever ao necessário para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 125.–O Recorrente tinha, apenas, 22 (vinte e dois) anos à data da alegada prática do crime, sendo que nem nessa data, nem até ao presente havia sido acusado e condenado pela prática de qualquer crime. 126.–Destarte tal, facto é que a medida da pena se afigura manifestamente excessiva em face da factualidade provada (e não provada), porquanto inexiste qualquer reiteração dos factos praticados, sendo que a gravidade dos mesmos é manifestamente reduzida atendendo às possíveis do tipo de crime. 127.–“Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena”. (neste sentido, vide Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, As Consequências jurídicas do Crime, pág. 302). 128.–Desconhecendo-se se foi o Recorrente quem praticou o crime, bem como a intervenção que possa ter tido no mesmo, cremos que a medida da pena aplicada deveria ter sido inferior. 129.–O Recorrente revela, efectivamente, juízo de censura relativamente ao crime praticado, não demonstrando uma personalidade indiferente aos valores jurídico-penais elementares, não evidenciando uma personalidade desviante, ou até mesmo revelando ser alguém sem quaisquer princípios ou não do que é errado, do que é ilícito. (Minutos 00:01:53.3 a 00:02:40 e Minutos 00:12:14.9 a 00:12:40). 130.–No que respeita à prevenção especial, constatamos que o mesmo encontra-se social, profissional e familiarmente inserido, pelo que atendendo a tal facto e em ordem de não se quebre tais laços e tal estabilidade, cremos que a pena deverá ser suspensa. 131.–No que respeita à prevenção geral, alega o tribunal a quo “que o Recorrente não denotou qualquer sentido crítico em relação à gravidade dos seus actos, à repugnância que os mesmos provocam, pois de um menor de 8 anos de idade se tratava, ou qualquer arrependimento pelos mesmos. Parafraseando as palavras do Exmo. Sr. Desembargador João Carrola, no Acórdão 276/15.9PASCR-5:A ssim, perante todo o circunstancialismo referido, respeitante à personalidade do arguido, que manifestou total ausência de sentido crítico; à natureza e à gravidade dos crimes que cometeu; ao modo, circunstâncias em que ocorreram; à idade da vítima ao tempo dos factos; à culpa que demonstrou, atendendo às exigências de prevenção geral, entendemos não ser possível formular um juízo de prognose favorável no sentido de suspender a execução da pena que lhe foi aplicada. A censura do facto praticado e a ameaça da prisão não são suficientes para advertir o arguido contra a prática de novos crimes e para satisfazer as necessidades de prevenção. 132.–Com a devida vénia e salvo melhor entendimento, o Acórdão supra citado refere-se a um arguido que praticou uma pluralidade de graves actos de abuso sexual, leia-se: “No processo comum n.° 276/15.9PASCR do Juízo Central Criminal de Funchal, Comarca de Madeira, o arguido A. foi submetido a julgamento, após ter sido acusado da prática, como autor material e em concurso real, de
14. i)dois crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171°, n° 1 do Código Penal,
15. ii)um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171°, n° 3, al.
16. a)com referência ao artigo 170°, ambos do Código Penal e iii) um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º, nº1, al.
17. b)do Código Penal.” 133.–Sendo que praticou tais crime de forma reiterada, ao longo de vários meses, no qual houve prova dos factos praticados como mensagens trocadas numa rede social, houve masturbação, fotos, a que acresce o facto de o depoimento do menor ter sido claro e explicito no que as factos praticados concerne. Crimes e actos que não se comparam, in tottum, com o caso do ora Recorrente. 134.–No caso sub judice foi relatado só um acto isolado, o qual se consubstanciou num alegado acto de masturbação apenas, e um beijo, desconhecendo que tipo de beijo foi. 135.–A ideia base para a determinação da medida da pena são, primordialmente e prioritariamente, as finalidades desta, e que se traduzem na tutela de bens jurídicos, na reinserção do Recorrente na comunidade e a de que a pena em caso algum deve ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º n.º 1 e 2 do CP). 136.–Atento a todo o supra exposto, e ante a prova produzida, cremos que a medida da pena deveria ser reduzida, requerendo-se, desde já, a V. Exas. que o presente recurso tenha provimento, reduzindo a medida da pena a que foi o Recorrente condenado. 137.–Sem condescender ainda se dirá o seguinte 138.–Foi o Recorrente condenado na pena de cinco anos de prisão efectiva. 139.–De acordo com o disposto no artigo 50 n.º 1, poderá a mesma ser suspensa, mediante alguns requisitos leia-se: “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. 140.–Pressuposto material da aplicação da suspensão de execução da pena de prisão é um prognóstico favorável pelo tribunal relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada a realizar as finalidades da punição (Ac. do STJ de 11/05/1995, in proc. nº 4777/3ª). 141.–Assim a suspensão da execução da pena “deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência de que não cometerá no futuro nenhum crime” (Ac. do STJ proc. 1092/01 – 5ª secção). 142.–“O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa” (Leal - Henriques e Simas Santos, Código penal em anotação ao art. 50º). 143.–In casu, o Recorrente não tem antecedentes criminais, encontra-se profissional, familiar e socialmente inserido, é uma pessoa que é querida entre os seus pares, crendo que tudo ponderado é possível daí resultar um juízo de prognose favorável quanto ao seu comportamento futuro, e que a censura do facto e a ameaça da pena de prisão serão suficientes para realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 144.–Assim, cremos que não se encontram plasmados fundamento bastantes que obstem à suspensão da pena de prisão a que o Recorrente foi condenado, até porque o contrário irá com certeza não de encontro às finalidades da pena, mas terá um efeito perverso. 145.–Como diz o Professor Figueiredo Dias “o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico não é posto em causa com a suspensão da execução da pena de prisão. “ - Até porque se assim não fosse, que sentido encontraríamos nas finalidades prevenção geral, como efeito dissuasor da prática de crimes, tendo estas um efeito reeducativo e pedagógico, por isso cremos que uma condenação em 5 (cinco) anos de prisão efectiva não vai ajudar na reintegração e reinserção do Recorrente na sociedade, não vai ter um papel reeducador, mas sim sancionador. 146.–Ensina o Prof. Figueiredo Dias, quanto a este aspecto e relativamente à prevenção geral que, “Ela deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.” (ob. cit., 333). 147.–No caso sub judice, perante os específicos contornos em que os factos ocorreram e que constam da matéria provada, quer na perspectiva das exigências da prevenção especial pelas razões referidas, quer quanto à prevenção geral positiva, no que respeita à manutenção da validade das normas jurídicas e à tutela dos bens jurídicos que elas visam proteger, a suspensão da pena de prisão, satisfaz tais exigências, pelo que cremos que a mesma deverá ser suspensa na sua execução. 148.–É patente que na aplicação da pena deverá atender-se às finalidades da mesma, e que se encontram previstas no artigo 40º n.º 1 do Código Penal, nomeadamente a protecção do bem jurídico, mas também deverá atender-se à reintegração do agente na sociedade. 149.–Se é facto que estamos a falar de um tema grave e de manifesta sensibilidade, deveremos também pensar nos efeitos negativos que a aplicação de uma pena privativa da liberdade terá num jovem, sem antecedentes criminais, e com apenas 22 anos à data da prática do crime fará. 150.–Como é consabido, atendendo à actual conjectura do sistema prisional português, a que soma o tipo de crime a que foi condenado, as finalidades de prevenção especial positiva dificilmente serão alcançadas na prisão. 151.–A reintegração do Recorrente na sociedade terá efeitos nefastos na sua vida, podendo o mesmo nunca mais se integrar na sociedade, podendo a pena de prisão efectiva, não ter um efeito dissuasor na prática do crime, mas tendo o efeito perverso! Tal seria manifestamente grave. 152.–A jurisprudência tem vindo a acentuar que a suspensão da pena é uma medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido, estando na sua base um juízo de prognose social favorável ao condenado [Ac. do STJ de 2002/Jan./09 (Recurso n.º 3026/01-3.ª) e 2007/Out./18, (Recurso n.º 3185/07) divulgados, respectivamente, em http://www.stj.pt e www.colectaneadejurisprudência.com)].- In Acórdão no Tribunal da Relação de Guimarães de 11.01.2016, Processo n.º 112/14.3GBMDL.G1- Relatora Dolores Silva e Sousa 153.–De acordo com o artigo 50º do Código Penal, o Tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada ao ora Recorrente, uma vez que a mesma não foi superior a cinco anos, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste concluir, que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 154.–Além de que, nos termos do disposto no artigo 40º n.º 2 do CP: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.” 155.–O modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é, na lição de Figueiredo Dias, “aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente” (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril – Dezembro 1993, páginas 186 e 187). 156.–Como escreve Claus Roxin, em passagens perfeitamente consonantes com os princípios basilares do nosso direito penal ( in Derecho Penal – Parte General”, Tomo I, Tradução da 2ª edição Alemã e notas por Diego- Manuel Luzón, MI_____ Diaz Y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas, págs. 99 e 100 “ a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou de intimidação revelem como desenlace uma detenção mais prolongada (...) A sensação de justiça, à qual corresponde um grande significado para a estabilização da consciência jurídico-penal. Exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e “merecida” é só uma pena de acordo com a culpabilidade”. 157.–Cremos que uma pena privativa da liberdade só acarretará malefícios ao Recorrente, o qual tem, presentemente, apenas 24 anos de idade, e não tem quaisquer antecedentes criminais. 158.–No estudo levado a cabo pelo Comité Europeu para os problemas criminais, por vezes estas consequências são mais gravosas do que a própria pena privativa da liberdade. Veja-se comité europeen pous les problémes criminels. 159.–Como diz Madalena Isabel Laia Luís, in Questões de aplicabilidade da suspensão da execução da pena de prisão aos crimes sexuais contra menores: “Para que a suspensão da execução da pena de prisão no âmbito de crimes sexuais contra menores não colida com as finalidades das penas é importante que determinados critérios funcionem como “alerta” para uma ponderação mais profunda. Consideramos que o “critérios de alerta” serão: a comprovada atracção sexual por memores; a prática dos factos no local que o agente reside; a reiteração e antecedentes criminais por crimes da mesma natureza. Nestes casos, para que haja uma compatibilização entre os interesses das vítimas e/ou potenciais vítimas, entendemos que o agente deveria deixar de residir no local onde praticou os factos e ser sujeito ao acompanhamento médico adequado.” 160.–Na suspensão da execução da pena não estão em causa considerações de culpa, mas apenas de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, e de prevenção especial. Perante um prognóstico favorável nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, são considerações de prevenção especial que determinam a socialização do arguido em liberdade, por dessa forma se lograr alcançar a finalidade reeducativa e pedagógica, pela ameaça da pena, e ser adequada e suficiente às finalidades da punição Vide o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2007, Proc. 07P797, em www.dgsi.pt. - – In Acórdão no Tribunal da Relação de Guimarães de 11.01.2016, Processo n.º 112/14.3GBMDL.G1- Relatora Dolores Silva e Sousa 161.–Também no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa de 15.06.2005, processo n.º 4604/2005.3, em que foi relator Clemente Pina, foi realizado um juízo de prognose favorável, destarte a existência de uma pluralidade de crimes: “Considerando a primaridade do arguido, a sua absoluta integração sócio-profissional, o arrependimento demonstrado, a ineficácia que têm as necessidades de prevenção geral perante o decurso do período de 4 anos após a prática dos factos e a previsão de que a simples censura, a ameaça da execução da pena e uma relevante injunção prevenirão a repetição de comportamentos delituosos altera-se a decisão condenando o arguido na pena unitária de 2 anos e 5 meses de prisão, suspensos na sua execução por 4 anos, sob condição de, no prazo de três meses, pagar a quantia de €250.000 a uma instituição de protecção a crianças ou famílias desvalidas além de, nesse mesmo período, e de acordo com o pedido do arguido, se submeter a tratamento psiquiátrico.” 162.–No acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 0411484 de 26.05.2004, também foi proferida uma pena de prisão suspensa, atendendo a um juízo de prognose favorável do arguido: Tendo o abuso sexual cometido sobre o ofendido, com 9 anos de idade, consistido apenas num breve toque do pénis na boca do menor e não tendo o arguido antecedentes criminais, mostra-se ajustada a pena de dois anos de prisão, com execução suspensa durante quatro anos, sob a condição de pagamento das indemnizações civis arbitradas. 163.–Pelas razões supra expostas, e para que as necessidades de prevenção especial seja mais facilmente alcançadas requer-se mui doutamente a V. Exas. que se substitua a medida da pena de prisão efectiva, por uma pena não privativa da liberdade. (artigo 50°,artigos 70º, 71º, 72º, 73º, todos do Código Penal.) 164.–No caso sub judice, além de ser manifestamente elevado o valor peticionado pela Recorrente a título de danos não patrimoniais, facto é que os alegados danos por estes sofridos não se mostram particularmente graves, em face dos factos provados no âmbito dos presentes, para que lhe seja atribuído tal valor. 165.–No tocante à determinação do quantum da indemnização do dano não patrimonial, a lei aponta nitidamente para uma valoração casuística, orientada por critérios de equidade (artº 494, ex-vi artº 493, 1ª parte, do Código Civil), o que no caso em apreço, o valor a que foi o Recorrido condenado, manifesta –se elevado, face às circunstâncias. 166.–Cremos, assim, em caso de condenação o montante indemnizatório deverá ser reduzido. 167.–Em suma, cremos que o tribunal a quo violou entre outras, as disposições legais supra referidas e ínsitas nos artigos 40.º, 50.º, 70.º, 71.º, 410º e ss todos do CP, e 483.º, n.º 1 do C.C., 18º e 32º da CRP, as quais, se tivessem sido correctamente aplicadas, levariam à redução da pena aplicada e consequentemente à suspensão da sua execução, bem como à redução do montante indemnizatório que o arguido foi condenado a pagar aos Assistentes. 168.–Pelo exposto, e porque entendemos que não resultaram provados “in casu”, os elementos típicos dos crimes que vem imputado ao arguido/recorrente, concluímos pela sua absolvição. 169.–No entanto, e caso V. Exas. assim não entendam, deverá ser especialmente atenuada a medida da pena a aplicar ao Recorrente, bem como aplicar a suspensão da mesma, em face da sua idade, que soma as vantagens daí poderão resultar na sua reinserção social. 170.–Procedendo, ainda à redução do montante indemnizatório que o Recorrente foi condenado a pagar aos Assistentes. Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, e que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente por provado, alterando-se a decisão proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, e em consequência: - ser o arguido/recorrente absolvido pelo crime pelo qual foi condenado. - Reformar-se a douta sentença recorrida e substituída por outra que proceda à redução da pena de prisão aplicadas ao Recorrente, numa pena inferior a 5 anos de prisão. - Nos termos do disposto no artigo 5º do Código Penal, ser suspensa na sua execução, ainda que com imposição de regras de conduta, nos termos do disposto no artigo 52º n.º 2 do Código Penal, - Proceder à redução do montante indemnizatório que o Recorrente foi condenado a pagar aos Assistentes.» *** Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos: «1.– Não se conformando com a sentença proferida pelo Tribunal a quo, que o condenou pela prática, em autoria material e sob a forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171°, n° 1, do CP, na pena de cinco