Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 84/19.8PHOER.L1-9 Relator: RAQUEL LIMA Descritores: ERRO DE JULGAMENTO VÍCIOS REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 01/12/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: REVOGADO O ACORDÃO Sumário: Uma sentença motivada nos termos legais pode ter subjacente um grave erro de julgamento, não determinado pela simples leitura da mesma – vícios do art. 410º nº 2 CPP – mas impondo uma reapreciação da prova nos termos do disposto no art. 412º CPP. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Por Acórdão proferido em 14.07.2022 foi decidido condenar: 1. RELATÓRIO o arguido B, pela prática, em co-autoria material, de um crime de violação, na forma agravada, consumada, p. e p. pelo artºs.164º., nº.2, alínea a), 177º., nº.4 e nº.7, todos do Código Penal, na pena de cinco anos e três meses de prisão, efectiva; O arguido B, pela prática, em co-autoria material, de um crime de lenocínio de menores agravado, consumado, p. e p. pelos artºs.175º., nºs.1 e 2 alíneas,

1. a)e
2. d)e 177º., nºs.4 e 7, do Código Penal, na pena de sete anos e três meses de prisão, efectiva; O arguido B, pela prática, em co-autoria material, de um crime de coacção na forma tentada, p. e p. pelo artº.154º., nºs.1 e 2, 22º., 23º e 73º, do Código Penal, na pena de nove meses de prisão, efectiva; Em cúmulo jurídico de tais penas de condena-se o arguido -B na pena única de 10 (dez) anos de prisão, efectiva. A arguida A, pela prática, em co-autoria material, de um crime de lenocínio de menores agravado, consumado, p. e p. pelos artºs.175º., nºs.1 e 2 alíneas,
3. a)e
4. d)e 177º., nºs.4 e 7, do Código Penal, na pena de sete anos e três meses de prisão, efectiva; A arguida A, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artºs.171º., nº.1, 177º., nº.1,
5. b)e nº.4, do Código Penal, na pena de seis anos de prisão, efectiva; A arguida A, pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artºs.171º., nº.3, b), 177º., nº.1,
6. b)e nº.4, do Código Penal, , na pena de um ano e nove meses de prisão, efectiva; A arguida A, pela prática, em co-autoria material de um crime de coacção na forma tentada, p. e p. pelo artº.154º., nºs.1 e 2, 22º., 23º e 73º, do Código Penal, na pena de nove meses de prisão, efectiva. Em cúmulo jurídico de tais penas de condena-se a arguida A na pena única de 11 (onze) anos de prisão, efectiva. O arguido D, pela prática, em co-autoria material, de um crime de violação, na forma agravada, consumada, p. e p. pelo artºs.164º., nº.2, alínea a), 177º., nº.4 e nº.7, todos do Código Penal, na pena de cinco anos de prisão, efectiva. Os demandados B, A A e D, solidariamente, no pagamento à ofendida C de €-20.000,00 (vinte mil euros), a título de danos não patrimoniais, bem como no pagamento, também solidário de €-317,09 (trezentos e dezassete euros e nove cêntimos), a título de danos patrimoniais, e no pagamento dos respectivos juros de mora, à taxa legal, até efectivo o integral pagamento. * Não se conformando com a decisão, vieram os três arguidos interpor recurso, apresentando a motivação seguida das CONCLUSÕES ARGUIDO B O arguido não se conforma com a decisão condenatória pelas razões adiante expostas. I – IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO – art. 412º, nº 3, do CPP 1. A convicção do tribunal assentou na concatenação ponderada do silêncio em audiência dos arguidos e arguida quanto ao imputado, com as declarações para memória futura prestadas pela ofendida menor, nas quais a menor se revelou integralmente credível. 2. Neste juízo sobre a credibilidade da menor, note-se que nas declarações para memória futura afere-se com segurança estado emocional da menor, patente na gravação e transcrição, o que lhe confere a credibilidade mencionada. Mais se constatando da aludida transcrição e audição que inexistiu qualquer indução ou sugestão de respostas por parte da Mmª. JIC (contrariamente ao aventado por defesa em sede de alegações), pelo que se teve o declarado pela menor como espontâneo, obviamente dentro da contingência emocional que sempre afecta as vítimas deste tipo de crime. 3. Aqui chegados, temos de facto de nos insurgir quer com a motivação quer com os factos dados como provados. Se não vejamos: 4. Desde logo, teremos que atender em absoluto às declarações para memória futura da menor, porquanto mais ninguém presenciou e a testemunha E, alegadamente, reproduz o que a ofendida lhe transmitiu dois anos após a ocorrência dos factos. 5. Da leitura atenta e cuidada das declarações da menor, em momento algum é referido que o arguido B puxou o braço da menor e levou-a para o quarto (facto provado nº 6) ou que o arguido lhe tenha dito para se despir e esta tenha recusado (facto provado nº 7). 6. Aliás, resulta das declarações da mesma que terá sido levada para o quarto e despida quer pelo arguido B quer pela arguida A (cfr. minutos 0.06.08.0 a 0.06.16 da transcrição das declarações para memória futura): Testemunha: Ela, eles levaram-me para o quarto, tiraram-me a roupa, bateram-me, chegaram a bater-me com panelas. Juiz: Querida, quem tirou a tua roupinha? Foi o… Testemunha: A minha tia e o meu tio). 7. Dos factos dados como provados em 12 não descortinamos como tal é dado como provado, se é a própria ofendida que diz não praticou actos de masturbação ao arguido B, cfr. minutos 0.08.48.0, 0.08.51.0, 0.08.52.0 e 0.08.56.0 da transcrição das declarações para memória futura. Juiz: Sim. Olha querida, e masturbá-lo, tu também masturbaste ou não? Testemunha: Não, Não, não. Juiz: Não. Portanto foi só sexo oral que fizeste a este senhor? Testemunha: Sim. 8. Sobre os factos dados como provados em 14 e 15, a testemunha é assertiva ao informar que quem ligou para o arguido D terá sido a arguida A, e não o arguido B – cfr. minutos 0.06.52 da transcrição. Testemunha: Chegou, porque é assim, chegou porque a minha tia quando estava no quarto ligou para ele. 9. Assim como foi a arguida A que entregou uma quantia monetária ao arguido D, cfr. minutos 0.10.33 da transcrição, não sendo verdade o facto provado nº 28 quanto ao arguido B. Testemunha: O D ficou a dar dinheiro à minha tia. 10. Do facto provado nº 17, não se alcança como é que estando uma menor a presenciar tal contexto de violência física e sexual contra a sua pessoa, seja abandonada na sala e tendo acesso ao telefone e telemóvel, assim como à entrada da casa onde estava, ali se tenha mantido sem qualquer mecanismo de oposição. 11. Nem resulta do depoimento da ofendida em momento algum que tenha sido agarrada pelos cabelos pelo arguido B e que esta lhe tenha dito que não queria ir. 12. Sobre o provado em 19 e 20, a verdade é que compulsada a prova testemunhal e documental, não resulta que a menor tenha sido empurrada para cima da cama e que lhe tivesse sido ordenado que se colocasse de joelhos, e menos ainda que o arguido B se tenha munido de um cinto. 13. O que resulta das declarações da ofendida é que foi agredida por uma extensão ficha tripla, sem identificar quem terá praticado tal acto, cfr. minutos 0.07.34.0 a 0.07.51.0 da transcrição. Testemunha: … na altura bateram-me com um cabo daqueles… Juiz :Vassoura? Testemunha: …tripla… Juiz: Diz? Testemunha: Da tripla, não sei dizer o nome, aqueles cabos onde se liga …. Juiz: Da ficha tripla? Sim? Testemunha: Sim. Juiz: Uma extensão, isso, isso. Testemunha: Bateram-me com isso. E depois quando o outro senhor chegou, foi o senhor B, e … 14. Do facto provado em 21 e 22, é a ofendida que nega a prática de sexo anal com o arguido B cfr. minutos 0.08.52.0 a 0.08.56.0 da transcrição. Juiz: Não. Portanto foi só sexo oral que fizeste a este senhor? Testemunha: Sim. 15. E do facto provado nº 29, não se percebe como tal resulta se é a ofendida que afirma ter regressado à mãe no domingo e os acontecimentos reportarem-se a sexta-feira – cfr. minutos 0.02.47.0 a 0.02.53.0 e 0.11.25.0 a 0.11.30.0. Juiz: Olha e tu ias ficar lá quantos dias? Ficaste… Testemunha: Fui lá passar o fim de semana. Juiz: Ias passar um fim de semana. E ficaste o fim de semana todo ou não? Testemunha: Fiquei. Juiz: E deixaram-te no sábado, no domingo? Testemunha: Foi no domingo. Assim, os factos dados como provados em 6, 7, 12, 14, 15, 17, 19,20, 21, 22 e 29 não se podiam dar como provados, pelo que vêm impugnados, dispondo, V. Exas., de todos os elementos para alterar a matéria de facto nos termos do art. 431º, do CPP, o que ora se reclama. II - DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CÍVEL 16. No que respeita ao pedido de indemnização civil que, de resto, dado como provado integralmente, chamamos à colação a vasta prova médica junta aos autos, porquanto a ofendida nada juntou ao processo, com excepção de uma receita médica e as facturas da aquisição desses medicamentos. 17. Dúvidas não restam, da nossa perspectiva sustentada pela perícia médica junta aos autos sob fls 761 a 765, que a menor padece de um transtorno, ou se quisermos, de uma patologia do foro psiquiátrico. Contudo, 18. E, salvo o devido respeito, o que parece ter sucedido, in casu, é um aproveitamento dessa situação para, de forma encapotada, a menor vir atribuir tais comportamentos e desequilíbrios aos factos que se imputa ao Recorrente, justificando, desde modo, a indemnização reclamada e na qual o Recorrente veio condenado a pagar. 19. Recorde-se que o arguido B veio condenado, solidariamente com os outros Arguidos, no pagamento à ofendida da quantia de €20.000,00 a título de danos não patrimoniais, bem como no pagamento, também solidário, de €317,09, a título de danos patrimoniais e no pagamento dos respectivos juros de mora, à taxa legal, até efectivo e integral pagamento. 20. O Tribunal a quo dá como provada a matéria vertida no PIC, condena o recorrente no pagamento da indemnização peticionada, no entanto, não demonstra nem estabelece um nexo de causalidade entre aqueles danos e a actuação do Recorrente, enunciando apenas os documentos clínicos, quando do seu teor não resulta que os danos/patologias de que a menor sofre foram causados pela conduta do recorrente. 21. O acórdão recorrido apoia-se na documentação médica, aliás, enumera esses documentos e alude ao Relatório Médico Legal (de Clínica forense), junto aos autos sob fls 761.765, estando patente no texto da sentença que: “(...) do mencionado acervo documental e pericial dos autos se constatava automutilação da menor, tratamento da mesma em pedopsiquiatria face a tentativa de suicídio, ameaças à menor, perícia à menor no INML (...)”. 22. No entanto, não refere o Acórdão recorrido o que levou a menor a ser seguida em pedopsiquiatria, nem diz o acórdão em crise, a razão de ser dessas tentativas de suicídio que, contudo, serviram para condenar o recorrente no pagamento de uma indemnização. 23. A condenação no pagamento de uma indemnização requer que os danos sofridos pela vítima sejam causa adequada da conduta do agente, tal como decorre do art. 483º, nº 1, do CC. 24. E, da prova que o Tribunal a quo invoca para sustentar a condenação em apreciação (prova documental e a perícia médico legal) não resulta que a conduta do recorrente seja causa da perda de auto-estima, depressão reactiva, exaustão emocional, medo e insegurança que a menor invoca (art. 20º, do PIC e dado como provado), nem que as tentativas de suicídio foram provocadas pela acção do arguido B. 25. Dali também não se infere que a menor reprovou duas vezes o 7º ano de escolaridade (art. 16º do PIC e dado como provado), por causa do facto praticado pelo recorrente. 26. Nem que se viu humilhada, desrespeitada perante amigos e familiares (art. 19º do PIC e dado como provado), tanto que nem os amigos, nem os familiares foram arrolados como testemunhas. 27. Destarte, o que consta, de forma clara, evidente e sem margem para dúvidas dos documentos médicos, designadamente, da Nota de Alta da Urgência Pediátrica do Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Central, datada de 11.12.2018, pela Dra. F, Pedopsiquiatra, é que “a menor teve uma retenção no 6º ano por baixo rendimento escolar” e revela querer estar mais tempo com a mãe, pois afirma “quero estar mais tempo com ela ”verbalizando tristeza e raiva”. E ainda se pode ler “ansiedade reactiva em contexto escolar”. 28. Atente-se, também, na Nota de Alta da Urgência Pediátrica do Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Central, datada de 12.02.2019, dada pela Dra. G, Pedopsiquiatra, onde se pode ler na parte respeitante ao menor: 1. “HDA (...) Hoje a mãe terá encontrado faca na mala da C, razão pela qual se dirigiu ao HFF . A mãe relaciona alteração do comportamento com regresso às aulas, depois de ter estado 3 dias em casa com amigdalite”. 2. “Na observação da adolescente: Adolescente com idade aparente superior à real. Fácies triste. Vigil, calma e colaborante. (...) A C relaciona a IMV com o facto de ter estado novamente com quem teve conflitos e de quem foi vítima de bullying. Verbaliza vontade de morrer, referindo ter colocado na faca na mala na passada 6ºf para se matar na escola, espetando-a no peito”. 29. Saliente-se, ainda, o que consta da Nota de Alta da Urgência Pediátrica do Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Central, datada de 26.02.2019, dada pela Dra. H, Pedopsiquiatra, designadamente na parte respeitante aos AF, onde se pode ler: “(...) Refere que não tinha intenção de morrer (encontrou todas as caixas e ingeriu 10 risperidona e 4 oxcarbazepina) e que fez IMV apenas para chamar a atenção dos pais. Terá feito toma de forma impulsiva por não sentir a atenção dos pais, fala no excesso de trabalho da mãe e no facto do pai não passar muito tempo com ela, e com ideia de que a mãe ficaria de baixa com ela em casa após ingestão (...). Nega desencadeante ou qualquer conflito antes da ingestão, explicando que foi impulsivo. (...)Mostra arrependimento face ao sucedido e fala na SNG que teve de colocar ontem e que nunca tinha colocado antes e fala nos avós que terão ficado muito tristes com a ingestão de ontem. Vai repetindo que desta vez teve a certeza que as pessoas gostam dela e não vai voltar a fazer”. 30. Como facilmente se alcança, a depressão, a ansiedade e as tentativas de suicídio, entre o baixo rendimento escolar, não são o resultado/consequência dos factos imputados ao Recorrente, como quer fazer crer o Tribunal a quo, consubstanciam antes uma chamada de atenção da menor, que sente a falta da presença e do carinho dos pais, ao ponto de colocar em causa a própria vida, para ter a certeza de que a família gosta dela. 31. Nesta senda, os danos físicos e emocionais de que sofre a menor não foram provocados pela conduta do Recorrente, de resto, como decorre da documentação médica supra referenciada e do relatório de perícia médico legal, junto a fls. 761-765, do qual merece destaque a existência na família de várias patologias do foro psiquiátrico e o facto da mãe da menor mencionar que esta sempre teve dificuldade em lidar com a frustração e em manter amizades. 32. Ora, da concatenação da informação médica supra referenciada nada faz depender os danos alegados pela menor da conduta criminosa do recorrente, nem o Tribunal a quo estabelece tal correlação, pese embora utilize tais meios de prova para julgar procedente o PIC e condenar o recorrente no pagamento à ofendida de uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, servindo-se apenas das passagens dos documentos supra que referem que a menor tentou suicídio e que necessita de acompanhamento, razão pela qual os factos que compõem o PIC não se podiam dar como provados, pelo que vêm impugnados, dispondo, V. Exas., de todos os elementos para alterar a matéria de facto nos termos do art. 431º, do CPP, o que ora se reclama III - DO DIREITO: DA VIOLAÇÃO AGRAVADA: 33. Defende o distinto tribunal a quo que também se mostra preenchido o necessário elemento objectivo de coito anal, no sentido de penetração do ânus pelo pénis. 34. Tal como tivemos oportunidade de defender, não existe prova testemunhal ou pericial que demonstre de forma cabal ter existido tal prática. Desde logo, a ofendida aquando das suas declarações não refere se houve de facto penetração anal por qualquer dos arguidos. Existem apenas perguntas por parte da Meritíssima JIC que conduz à resposta da ofendida. Aliás, compulsada a transcrição nesse segmento nem se apura se houve ou não penetração anal ou vaginal cfr. minutos 0.09.02.0 a 0.09.38.0. Juiz: A...e depois do outro senhor chegar, foram os dois, dizes tu que ... Testemunha: Sim Juiz: abusaram de ti no rabinho, é isso? Testemunha: um no rabinho e outro ... Juiz: No pipi? Não. Na boca? Sim. Ao mesmo tempo ou? Testemunha: Meu deus… Juiz: Queres parar um bocadinho? Quando quiseres para diz assim “eu quero parar” e vais lá fora e paramos tudo, está bem? Não é preciso? Testemunha: Eu tenho de continuar, eu tenho de continuar porque ( inaudível) Juz: Está bem querida, então vamos lá continuar assim o mais depressa que conseguirmos… Testemunha: Chegou a um ponto da minha tia… não sei se foi da raiva de ver aquilo, porque ela, não sei se ela tem bem noção das coisas que faz, porque ela fez, mas quando viu aquilo bateu-se a si própria. 35. Do que se transcreve não resulta que o arguido B tenha praticado actos de penetração anal ou vaginal sobre a menor. 36. Discorrendo sobre todo o teor das transcrições, a verdade é que em momento algum a ofendida de forma cabal diz que o arguido B a penetrou. 37. Tal imputação, resulta apensas da discorrência promovida pela Sr. Meritíssima JIC, à qual a ofendida apenas foi aderindo sem acrescentar pormenores, detalhar a situação ou apontar algum circunstancialismo concreto do preenchimento do tipo deste crime quanto ao arguido B. 38. Termos que não deveria o arguido B ser condenado por este crime atento o não preenchimento do elemento objectivo do crime. 39. Entende o tribunal a quo estarem preenchidos quanto ao arguido B o tipo objectivo e subjectivo do crime em questão. 40. Não podemos consentir nesta visão dos factos, desde logo, porque entendemos ter havido erro na apreciação da prova que dá como provado o vertido em 14 e 15, os quais deviam ter sido dados como não provados quanto ao arguido B atentas as declarações da ofendida, cfr. minutos 0.06.52 da transcrição. Testemunha: Chegou, porque é assim, chegou porque a minha tia quando estava no quarto ligou para ele. Minutos 0.10.33 da transcrição. Testemunha: O D ficou a dar dinheiro à minha tia. 41. Regula o nº 1 do artº 175 CP Quem fomentar, favorecer ou facilitar o exercício da prostituição de menor ou aliciar menor para esse fim é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. 42. A ofendida, nas declarações para memória futura que presta, afirma ter sido a arguida A a contactar o arguido D. Cfr. minutos 0.06.52.0 da transcrição (…) a minha tia quando estava no quarto ligou para ele. 43. E também que foi a tia, aqui arguida A, quem recebeu dinheiro do arguido D Cfr. minutos 0.10.33 da transcrição. Testemunha: O D ficou a dar dinheiro à minha tia. 44. Portanto, quem fomentou, favoreceu ou facilitou não foi o arguido B. 45. O arguido B é excluído, pelas declarações da ofendida, do preenchimento dos pressupostos objectivos, desde logo, o fomento, favorecimento ou facilitismo para o exercício da prostituição, e nesta medida, não deveria vir condenado por este crime. DAS AGRAVAÇÕES: 46. O artigo 177º., nº.1, al.
7. b)prevê a agravação dos mencionados crimes nos termos seguintes: “As penas previstas nos artigos 163º a 165º e 167º a 176º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima se encontrar numa relação familiar ou de coabitação com o agente e o crime for praticado com aproveitamento dessa situação” (negrito nosso). 47. Ora, conforme resulta da motivação de recurso e dos relatórios elaborados pela DGRSP a coabitação entre o arguido B e a arguida A já havia terminado anos antes, e não há qualquer relação familiar entre o arguido B e a ofendida. 48. Donde não se encontra preenchido o elemento objectivo para a agravação prevista no artº 177, nº 1, al. b). 49. Por outro lado, e atendendo à agravação prevista nos nºs 4 e 7 do mesmo artigo, por remissão do nº 8 deste preceito, a agravação apenas poderia ocorrer na medida da agravante mais forte, isto é, agravação pelo nº 7 do preceito. 50. Querendo tal significar que a medida da pena poderia agravar-se em metade da pena aplicável ao crime. 51. Sendo que, tal como temos vindo a defender, tal agravante só poderia ser aplicada ao crime de abusos sexuais, porquanto os demais não resultaram provados. 52. Defende o tribunal a quo que a relação familiar se encontra cabalmente demonstrada, mas não no que se refere ao arguido B, sendo que tal pressuposto não se encontra preenchido quanto ao mesmo. 53. O acórdão recorrido, na pág. 16, reconhece que depois de terminado o relacionamento mantido com A, alegadamente na sequência de uma crescente degradação da relação, o 1º arguido passou a viver sozinho, no espaço antes ocupado por ambos, dizendo à DGRSP sentir-se confortável com esta situação, agora sem conflitos nem tensões. 54. Os sentimentos que no início diz à DGRSP ter verdadeiramente nutrido por esta companheira, ter-se-ão para a DGRSP esvaído com o tempo, à medida que ela foi apresentando comportamentos que classifica como cada vez mais bizarros e imprevisíveis. 55. Resulta ainda do relatório social da arguida A, junto aos autos em 01.06.2022 com a refª citius 21185911, que O relacionamento com B, iniciado em 2014, que após os dois anos iniciais gratificantes passou a apresentar-se violento, terá terminado sem deixar na arguida particular emoção. 56. Por último, uma breve nota quanto à aparência da ofendida, que não aparentava e continua sem aparentar a idade biológica. 57. Já à data dos factos, a ofendida aparentava ser bastante mais velha do que os 12 anos biológicos. 58. O mesmo se infere do início das transcrições quando a Srª JIC comenta a maquilhagem da ofendida, sendo corroborado quer pelos relatórios médicos dos hospitais onde a menor foi acompanhada quer da perícia médica elaborada pelo IML junto aos autos em 28.04.2021 com a refª citius 18699041 Trata-se de uma jovem com idade aparente superior à real, vestida e maquilhada de forma ostensiva, mas adequada ao género, idade e estação do Ano. 59. Donde presumir que o arguido B sabia a idade da ofendida, com quem privava ocasionalmente no decurso do período em que se relacionou amorosamente com a arguida A, é uma presunção que fica ilidida às constantes observações anotadas em todos os relatórios médicos que foram juntos aos autos, inclusive na perícia do IML. DA COACÇÃO: 60. Nos termos do artigo 154º., do CP, comete o crime de Coacção: “1 - Quem, por meio de 61. violência ou de ameaça com mal importante, constranger outra pessoa a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade” o qual é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. Nos termos do nº.2, a tentativa é punível. 62. Nos autos não vem por qualquer meio provado, e nem resulta dos factos dados como provados que o arguido B tenha praticado, ou tentado praticar, qualquer acto susceptível de preencher o elemento objectivo do crime de coacção. 63. Resulta do relatório elaborado pela equipa da EMAT no processo nº Proc. .../19.0T8SNT- JUIZ 1 a correr no Juízo de Família de Sintra, que a ofendida e a mãe se queixavam de perseguição/coacção por parte da arguida A, e junto aos autos a fls 160. 64. Nenhuma das testemunhas referiu o arguido B, nem dos prints que foram juntos aos autos resulta qualquer tentativa de contacto por parte deste arguido para com a ofendida. 65. Acresce que, também a ofendida não traz aos autos indícios de, após a prática dos factos, o arguido B a ter coagido seja a que for. 66. Ademais, o arguido B já não vivia com a arguida A, segundo o depoimento da testemunha E, desde a data dos factos. E a ofendida não voltou a estar com a arguida A, e por maioria de razão com o arguido B. 67. Donde, não se apura como se dá por provada a alegada coacção exercida pelo arguido B sobre a ofendida nem como tal foi feito. 68. Até porque, nem o acórdão disso dá nota na sua motivação. DA VALORAÇÃO DO SILÊNCIO DO ARGUIDO EM JULGAMENTO: 69. Em julgamento, o arguido é informado do direito a prestar declarações e do facto de não ser obrigado a prestá-las, sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo (artigo 342.º, n.º 1). 70. A nossa lei processual penal consagra de forma expressa e ampla o direito do arguido a não prestar declarações e a não responder a todas ou a parte das perguntas que lhe sejam colocadas pelo tribunal ou pelos sujeitos processuais e ainda a proibição de se se extrair dessa opção processual alguma consequência contrária ao interesse do arguido. 71. Os artigos 343.º, n.º 1, e 345.º, n.º 1, do CPP proíbem expressamente que o arguido possa ser desfavorecido em consequência de em julgamento não prestar declarações ou, prestando-as, se recusar a responder a alguma ou todas as perguntas. 72. Esta proibição impede que o juiz interprete o silêncio do arguido e lhe atribua qualquer significado probatório para estabelecer na sentença a prova dos factos desfavoráveis ou que simplesmente o valore como circunstância agravante da pena. 73. O silêncio não é tido como um elemento de prova sujeito ao princípio da livre apreciação e muito menos como um indício ou presunção de culpa. 74. Considera-se que essa possibilidade esvaziaria de sentido o direito à não auto- incriminação, pois equivaleria a estabelecer a obrigatoriedade do arguido prestar declarações — visto que, não o fazendo, se extrairia uma consequência no sentido da admissão da culpabilidade. 75. É também comum o entendimento de que as regras dos artigos 343.º, n.º 1, e 345.º, n.º 1, do CPP consagram uma verdadeira proibição de prova. Por isso, se o tribunal fundar a sua convicção em qualquer ilação desfavorável ao arguido extraída do seu silêncio, a decisão estará inquinada por se basear numa prova nula. 76. Essa conclusão decorre do princípio de que não podem ser utilizadas provas incriminatórias obtidas mediante violação injustificada dos direitos fundamentais, decorrente dos artigos 32.º, n.º 8, da Constituição e 126.º do CPP. 77. Ora, resulta da motivação do acórdão de que se recorre que A convicção do tribunal assentou na concatenação ponderada do silêncio em audiência dos arguidos e arguida quanto ao imputado, com as declarações para memória futura prestadas pela ofendida menor, com o depoimento das testemunhas ouvidas e os documentos e prova pericial dos autos( fls 34 do acórdão recorrido) e da DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA que os arguidos usaram do direito ao silêncio quanto ao imputado, donde não foi possível confissão no que respeita a qualquer dos crimes apurados, nem demonstração de arrependimento pela prática dos factos (…) Assim, ponderadas ainda as demais agravantes e as atenuantes, designadamente (…) a não confissão dos factos, (…) as exigências de prevenção geral e especial e face à moldura penal aplicável tem-se por adequado fixar as seguintes penas concreta(…). 78. Ficando assim demonstrado de forma cabal que o direito ao silêncio exercido pelo arguido B foi valorado como presunção de culpabilidade, e nesta medida, determinante para a formação da convicção do tribunal de que
8. i)foi o autor material e na forma consumada e
9. ii)não se arrependeu da prática do acto. 79. Ora, tal ilação é nula por violação do princípio ínsito no arº 343 CPP, nulidade que, desde já, se invoca com todas as legais consequências. DO DEPOIMENTO INDIRECTO DA TESTEMUNHA E 80. A valoração do depoimento das testemunhas de ouvir dizer depende da observância de certos procedimentos que visam a assegurar o contraditório nos depoimentos das testemunhas. 81. Ressalvadas as excepções previstas na parte final do nº 1 do art. 129, o depoimento indirecto só pode ser valorado como meio de prova, se o juiz proceder à sua confirmação através da audição das pessoas a quem a testemunha ouviu dizer. 82. O acórdão recorrido atribui credibilidade à testemunha E ao mencionar que a filha relatou que foi penetrada analmente pelo arguido B, não constando estas declarações na transcrição das declarações prestadas pela ofendida para memória futura; que o 1º ou 2ª arguidos ligaram para o 3º também participar, o que a ofendida relata é que a minha tia quando estava no quarto ligou para ele ( cfr. minutos 0.06.52.0 da transcrição); que a menor viu o 3º arguido entregar dinheiro aos primeiros, quando o que a ofendida relata é que O D ficou a dar dinheiro à minha tia (cfr. Minutos 0.10.33.0 da transcrição) (…) eu só vi ele dar dinheiro à minha tia (cfr. Minutos 0.10.35.0 da transcrição); que aquando dos factos foi dito “tem de ser anal senão engravidamos a miúda” – das declarações para memória futura prestadas pela ofendida nada disto se infere quanto ao arguido B e nem a ofendida relatou de forma cabal, explícita e credível se foi penetrada anal ou vaginalmente pelo arguido B; ao mencionar que pedopsiquiatra e psicóloga fizeram a ligação entre os danos patentes na menor e os factos apurados cometidos na mesma – o que não resulta de nenhum relatório médico nem da perícia médica, e que levou a defesa do arguido B a requerer a audição destas médicas, o que foi indeferido pelo Tribunal a quo sem qualquer sustentação; ao mencionar que a menor disse que tinha vergonha do sucedido e que os 1º e 2ª arguidos a ameaçavam quando a menor ia a casa deles, de que lhe faziam mal se contasse o sucedido; que a menor aí viu arma e viu os 1º e 2ª arguidos fazer gestos como de cortar o pescoço em direcção à menor, no mesmo sentido de que lhe faziam mal se contasse o sucedido – cotejando cuidadosamente as declarações prestadas pela ofendida perante JIC, e já num contexto securizante, estranha-se que não tenham sido estes factos trazidos à colação pela ofendida, mas apenas pela testemunha E em sede de julgamento e por depoimento indirecto infirmado pelas declarações da sua filha; que a menor não fala com a arguida desde o sucedido – causando ainda mais estranheza o lapso temporal decorrido entre os factos e o relato à testemunha E. 83. Assim, dever-se-á ter por reduzida a credibilidade prestada ao depoimento de ouvi dizer que a testemunha E trouxe aos autos. DO ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA 84. O erro notório na apreciação da prova consiste num vício de apuramento da matéria de facto. 85. Verifica-se o erro notório na apreciação da prova quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. 86. No erro notório da apreciação da prova está em causa, não o conteúdo da prova em si, nomeadamente do que foi dito no depoimento ou nas declarações prestadas, cujo teor se aceita, mas a utilização que foi dada à referida prova, no sentido de a mesma suportar a demonstração de um determinado facto. 87. E face ao que vimos expandindo, dúvidas não restam que da prova produzida, quer testemunhal, documental ou pericial não poderiam ter sido dados como provados, como foram, os factos nºs 6, 7, 12, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22 e 29 que não estão provados. 88. Porquanto da prova produzida não resulta que os factos ali dados como provados tenham acontecido daquela forma. 89. E não estão provados desde logo por não corresponderem às declarações para memória futura da ofendida nem encontrarem suporte nos relatórios médicos e periciais junto aos autos. 90. Pelo que não se encontram preenchidos, e no que ao arguido B diz respeito, os elementos objectivos do tipo do crime de violação agravada, lenocínio de menor e coacção. ➢ DA FALTA DE EXAME CRÍTICO DA PROVA E FUNDAMENTAÇÃO (art. 374º, nº 2, e 379º, a), do CPP): 91. O Acórdão recorrido, desde logo, enferma de nulidade por falta de exame crítico das provas, violando, assim, o disposto no art. 374º, nº 2, do CPP, segundo o qual, “Ao relatório segue-se a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”. 92. A fundamentação exigida pelo artigo supra referenciado não consiste na mera enunciação dos meios de prova utilizados, salientando que são credíveis, pois que, para que seja possível o recurso quanto à legalidade da decisão no domínio probatório, importa que a motivação do juízo em matéria de facto conste da decisão. 93. No entendimento de Germano Marques da Silva, in Cuso de Processo Penal, III, pág. 289, “A fundamentação da sentença consiste na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido («fundamentaram») a decisão, pois que as decisões judiciais não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz”. 94. O acórdão em crise não apresenta o exame crítico na motivação da decisão de facto, donde resulta não haver qualquer possibilidade de controlo, pela via do recurso, da decisão da matéria de facto, nem mesmo da sua conformidade com as disposições legais em matéria de prova. 95. Com efeito, o rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permitam exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte. 96. Pelo que, quando o Tribunal de Primeira Instância se limita a enumerar todos os meios de prova, salientando que se mostraram credíveis, quando se socorre do silêncio do Arguido, quando se baseia numa prova testemunhal que consistiu em depoimentos indirectos, quando se serve quase em exclusivo das declarações para memória futura da menor fazendo questão de mencionar que as respostas da vítima não foram induzidas ou sugeridas pela Sra. Dra. Juiz, quando faz menção ao que consta do relatório pericial sem estabelecer um qualquer nexo de causalidade entre os factos imputados ao arguido B e os danos que a vítima alega ter sofrido, não está, com o devido respeito, a fazer um exame crítico da prova, ou seja, não exterioriza o processo racional que serviu de base àquela decisão, está, salvo melhor opinião, tão somente a enunciar todo o material probatório que observou, no entanto, sem o correlacionar com os factos e com a conduta do Recorrente de modo a que se perceba o processo lógico que subjaz à condenação em apreço. 97. É unanimemente aceite, que “o exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção “, nesse sentido, cf., v.g., Ac. do STJ de 30-01-2002, Proc. n.º 3063/01. 98. Perante a evidente falta de exame crítico e omissão de fundamentação em matéria de facto, o acórdão recorrido é NULO, por violação do disposto nos artigos 374º, nº 2 e 379º, a), ambos do CPP, negando-se, deste modo, ao Recorrente, o seu direito ao recurso e violando-se os seus direitos, liberdades e garantias, atente-se, por este motivo, no que dispõe o Ac.do Tribunal Constitucional nº 680/98, de 2.12.1998, publicado no D.R II Série 54 de 5.03.1999 “ (.....) a fundamentação das sentenças penais especialmente das sentenças condenatórias, pela repercussão que podem ter na esfera dos direitos, liberdades e garantias das pessoas - deve ser susceptível de revelar os motivos que levaram a dar como provados certos factos e não outros, sobretudo tendo em conta que o princípio geral em matéria de avaliação das provas é o da sua livre apreciação pelo julgador devendo também indicar as razões de direito que conduziram à decisão concretamente proferida. Afigura-se ser este o núcleo central da exigência constitucional de fundamentação judiciais (...).” IV - CONCLUSÕES: A. A convicção do tribunal assentou na concatenação ponderada do silêncio em audiência dos arguidos e arguida quanto ao imputado, com as declarações para memória futura prestadas pela ofendida menor, nas quais a menor se revelou integralmente credível. B. Assim, os factos dados como provados em 6, 7, 12, 14, 15, 17, 19,20, 21, 22 e 29, e quanto ao arguido B, não se podiam dar como provados, pelo que, vêm impugnados, dispondo, V. Exas., de todos os elementos para alterar a matéria de facto nos termos do art. 431º, do CPP, o que ora se reclama. - Da leitura atenta e cuidada, declarações da menor, em momento algum é referido que o arguido B puxou o braço da menor e levou-a para o quarto (facto provado nº 6) ou que o arguido lhe tenha dito para se despir e esta tenha recusado (facto provado nº 7). - Aliás, resulta das declarações da mesma que terá sido levada para o quarto e despida quer pelo arguido B quer pela arguida A (cfr. minutos 0.06.08.0 a 0.06.16 da transcrição das declarações para memória futura Testemunha: Ela, eles levaram-me para o quarto, tiraram-me a roupa, bateram-me, chegaram a bater-me com panelas. Juiz: Querida, quem tirou a tua roupinha? Foi o… Testemunha: A minha tio e o meu tio). - Dos factos dados como provados em 12 não descortinamos como tal é dado como provado, se é a própria ofendida que diz não praticou actos de masturbação ao arguido B, cfr. minutos 0.08.48.0, 0.08.51.0, 0.08.52.0 e 0.08.56.0 da transcrição das declarações para memória futura. Juiz: Sim. Olha querida, e masturbá-lo, tu também masturbaste ou não? Testemunha: Não, Não, não. Juiz: Não. Portanto foi só sexo oral que fizeste a este senhor? Testemunha: Sim. - Sobre os factos dados como provados em 14 e 15, a testemunha é assertiva ao informar quem ligou para o arguido D terá sido a arguida A, e não o arguido B cfr. minutos 0.06.52 da transcrição. Testemunha: Chegou, porque é assim, chegou porque a minha tia quando estava no quarto ligou para ele. - Assim como foi a arguida A que entregou uma quantia monetária ao arguido D, cfr. minutos 0.10.33 da transcrição, não sendo verdade o facto provado nº 28 quanto ao arguido B. testemunha: O D ficou a dar dinheiro à minha tia. - Do facto provado nº 17, não se alcança como é que estando uma menor a presenciar tal contexto de violência física e sexual contra a sua pessoa, seja abandonada na sala e tendo acesso ao telefone e telemóvel, assim como à entrada da casa onde estava, ali se tenha mantido sem qualquer mecanismo de oposição. - Nem resulta do depoimento da ofendida em momento algum que tenha sido agarrada pelos cabelos pelo arguido B e que esta lhe tenha dito que não queria ir. - Sobre o provado em 19 e 20, a verdade é que compulsada a prova testemunhal e documental, não resulta que a menor tenha sido empurrada para cima da cama e que lhe tivesse sido ordenado que se colocasse de joelhos, e menos ainda que o arguido B se tenha munido de um cinto…. - O que resulta das declarações da ofendida é que foi batida por uma extensão ficha tripla, sem identificar quem terá praticado tal acto cfr. minutos 0.07.34.0 a 0.07.51.0 da transcrição. Testemunha: … na altura. Bateram-me com um cabo daqueles… Juiz :Vassoura? Testemunha: …tripla… Juiz: Diz? Testemunha: Da tripla, não sei dizer o nome, aqueles cabos onde se liga …. Juiz: Da ficha tripla? Sim? Testemunha: Sim. Juiz: Uma extensão, isso, isso. Testemunha: Bateram-me com isso. E depois quando o outro senhor chegou, foi o senhor B e … - Do facto provado em 21 e 22, é a ofendida que nega a prática de sexo anal com o arguido B, cfr. minutos 0.08.52.0 a 0.08.56.0 da transcrição. Juiz: Não. Portanto foi só sexo oral que fizeste a este senhor? Testemunha: Sim. - E do facto provado nº 29, não se percebe como tal resulta se é a ofendida que afirma ter regressado à mãe no domingo e os acontecimentos reportarem-se a sexta-feira. cfr. minutos 0.02.47.0 a 0.02.53.0 e 0.11.25.0 a 0.11.30.0. Juiz: Olha e tu ia ficar lá quantos dias? Ficaste… Testemunha: Fui lá passar o fim de semana. Juiz: Ias passar um fim de semana. E ficaste o fim de semana todo ou não? Testemunha: Fiquei. Juiz: E deixaram-te no sábado, no domingo? Testemunha: Foi no domingo. C. No que respeita ao pedido de indemnização civil que, de resto, dado como provado integralmente, chamamos à colação a vasta prova médica junta aos autos, porquanto a ofendida nada juntou ao processo, com excepção de uma receita médica e as facturas da aquisição desses medicamentos. D. Dúvidas não restam, da nossa perspectiva sustentada pela perícia médica junta aos autos sob fls 761 a 765, que a menor padece de um transtorno, ou se quisermos, de uma patologia do foro psiquiátrico. E. E, salvo o devido respeito, o que parece ter sucedido, in casu, é um aproveitamento dessa situação, para, de forma encapotada, a menor vir atribuir tais comportamentos e desequilíbrios aos factos que se imputa ao Recorrente, justificando, desde modo, a indemnização reclamada e na qual o Recorrente veio condenado a pagar. F. O arguido B veio condenado, solidariamente, com os outros Arguidos, no pagamento à ofendida da quantia de €20.000,00 a título de danos não patrimoniais, bem como, no pagamento, também solidário, de €317,09 a título de danos patrimoniais, e no pagamento dos respectivos juros de mora, á taxa legal, até efectivo e integral pagamento. G. O Tribunal a quo dá como provada a matéria vertida no PIC, condena o recorrente no pagamento da indemnização peticionada, no entanto, não demonstra nem estabelece um nexo de causalidade entre aqueles danos e a actuação do Recorrente, enunciando apenas os documentos clínicos, quando do seu teor não resulta que os danos/patologias de que a menor sofre foram causados pela conduta do recorrente. H. O acórdão recorrido apoia-se na documentação médica, aliás, enumera esses documentos e alude ao Relatório Médico Legal (de Clínica forense), junto aos autos sob fls 761.765, estando patente no texto da sentença que: “(...) do mencionado acervo documental e pericial dos autos se constatava automutilação da menor, tratamento da mesma em pedopsiquiatria face a tentativa de suicídio, ameaças á menor, perícia à menor no INML (...)”, no entanto, não refere o Acórdão recorrido, o que levou a menor a ser seguida em pedopsiquiatria, nem diz o acórdão em crise, a razão de ser dessas tentativas de suicídio, que, contudo, serviram para condenar o recorrente no pagamento de uma indemnização. I. A condenação no pagamento de uma indemnização requer que os danos sofridos pela vítima sejam causa adequada da conduta do agente, tal como decorre do art. 483º, nº 1, do CC. J. da prova que o Tribunal a quo invoca para sustentar a condenação em apreciação (prova documental e a perícia médico legal) não resulta que a conduta do recorrente seja causa da perda de auto-estima, depressão reactiva, exaustão emocional, medo e insegurança que a menor invoca (art. 20º, do PIC e dado como provado), nem que as tentativas de suicídio foram provocadas pela acção do arguido B. K. Saliente-se, ainda, o que consta da Nota de Alta da Urgência Pediátrica do Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Central, datada de 26.02.2019, dada pela Dra. H, Pedopsiquiatra, designadamente na parte respeitante aos AF, onde se pode ler: “(...) Refere que não tinha intenção de morrer ( encontrou todas as caixas e ingeriu 10 risperidona e 4 oxcarbazepina) e que fez IMV apenas para chamar a atenção dos pais. Terá feito toma de forma impulsiva por não sentir a atenção dos pais, fala no excesso de trabalho da mãe e no facto do pai não passar muito tempo com ela, e com ideia de que a mãe ficaria de baixa com ela em casa após ingestão (...). Nega desencadeante ou qualquer conflito antes da ingestão, explicando que foi impulsivo. (...)Mostra arrependimento face ao sucedido e fala na SNG que teve de colocar ontem e que nunca tinha colocado antes e fala nos avós que terão ficado muito tristes com a ingestão de ontem. Vai repetindo que desta vez teve a certeza que as pessoas gostam dela e não vai voltar a fazer”. L. Como facilmente se alcança, a depressão, a ansiedade e as tentativas de suicídio, entre o baixo rendimento escolar, não são o resultado/consequência dos factos imputados ao Recorrente, como quer fazer crer o Tribunal a quo, consubstanciam antes uma chamada de atenção da menor, que sente a falta da presença e do carinho dos pais, ao ponto de colocar em causa a própria vida, para ter a certeza de que a família gosta dela. M. Os danos físicos e emocionais de que sofre a menor não foram provocados pela conduta do Recorrente, de resto, como decorre da documentação médica supra referenciada e do relatório de perícia médico legal, junto a fls. 761-765, do qual merece destaque a existência na família, de várias patologias do foro psiquiátrico e o facto da mãe da menor mencionar que esta sempre teve dificuldade em lidar com a frustração e tem dificuldades em manter amizades. N. Da concatenação da informação médica supra referenciada nada faz depender os danos alegados pela menor da conduta criminosa do recorrente, nem o Tribunal a quo estabelece tal correlação, pese embora, utilize tais meios de prova para julgar procedente o PIC e condenar o recorrente no pagamento à ofendida de uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, servindo-se apenas das passagens dos documentos supra que referem que a menor tentou suicídio e que necessita de acompanhamento, razão pela qual os factos que compõem o PIC não se podiam dar como provados, pelo que, vêm impugnados, dispondo, V. Exas., de todos os elementos para alterar a matéria de facto nos termos do art. 431º, do CPP, o que ora se reclama. O. DA VIOLAÇÃO AGRAVADA: - Defende o distinto tribunal a quo que também se mostra preenchido o necessário elemento objectivo de coito anal, no sentido de penetração do ânus pelo pénis. - A ofendida aquando das suas declarações não refere se houve de facto penetração anal, por qualquer dos arguidos. Existe apenas perguntas por parte da Meritíssima JIC que conduz a resposta da ofendida. Aliás, compulsada a transcrição nesse segmento nem se apura se houve ou não penetração anal ou vaginal. - Discorrendo sobre todo o teor das transcrições, a verdade é que em momento algum, a ofendida de forma cabal diz que o arguido B a penetrou. - Tal imputação, resulta apensas da discorrência promovida pela Sr. Meritíssima JIC, à qual a ofendida apenas foi aderindo sem acrescentar pormenores, detalhar a situação ou apontar algum circunstancialismo concreto do preenchimento do tipo deste crime quanto ao arguido B. - Termos que não deveria o arguido B ser condenado por este crime atento não preenchimento do elemento objectivo do crime. P. DO LENOCÍNIO DE MENOR - Entende o tribunal a quo estarem preenchidos quanto ao arguido B o tipo objectivo e subjectivo do crime em questão. - Regula o nº 1 do artº 175 CP Quem fomentar, favorecer ou facilitar o exercício da prostituição de menor ou aliciar menor para esse fim é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. - A ofendida nas declarações para memória futura que presta afirma ter sido a arguida A a contactar o arguido D. Cfr. minutos 0.06.52.0 da transcrição (…) a minha tia quando estava no quarto ligou para ele. - E também que foi a tia, aqui arguida A, quem recebeu dinheiro do arguido D. Cfr. minutos 0.10.33 da transcrição. Testemunha: O D ficou a dar dinheiro à minha tia. - Portanto, quem fomentou, favoreceu ou facilitou não foi o arguido B. - O arguido B é excluído, pelas declarações da ofendida, do preenchimento dos pressupostos objectivos, desde logo, o fomento, favorecimento ou facilitismo para o exercício da prostituição, e nesta medida, não deveria vir condenado por este crime. G. DA AGRAVAÇÃO: · Artigo 177º., nº.1, al.
10. b)prevê a agravação dos mencionados crimes nos termos seguintes: “As penas previstas nos artigos 163º a 165º e 167º a 176º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima se encontrar numa relação familiar ou de coabitação com o agente e o crime for praticado com aproveitamento dessa situação”. - Ora, conforme resulta da motivação de recurso e dos relatórios elaborados pela DGRSP a coabitação entre o arguido B e a arguida A já havia terminado anos antes, e não há qualquer relação familiar entre o arguido B e a ofendida. - Donde, não se encontra preenchido o elemento objectivo para a agravação prevista no artº 177, nº 1, al. b). - Defende o tribunal a quo que a relação familiar se encontra cabalmente demonstrada, mas não no que se refere ao arguido B, sendo que tal pressuposto não se encontra preenchido quanto ao mesmo. - O acórdão recorrido, na pág. 16, reconhece que Depois de terminado o relacionamento mantido com A, alegadamente na sequência de uma crescente degradação da relação, o 1º arguido passou a viver sozinho, no espaço antes ocupado por ambos, dizendo à DGRSP sentir-se confortável com esta situação, agora sem conflitos nem tensões. Os sentimentos que no início diz à DGRSP ter verdadeiramente nutrido por esta companheira, ter-se-ão para a DGRSP esvaído com o tempo, à medida que ela foi apresentando comportamentos que classifica como cada vez mais bizarros e imprevisíveis. - Resulta ainda do relatório social da arguida A, junto aos autos em 01.06.2022 com a refª citius 21185911, que O relacionamento com B, iniciado em 2014, que após os dois anos iniciais gratificantes passou a apresentar-se violento, terá terminado sem deixar na arguida particular emoção. - O artigo 177º., nº.1, al.
11. b)prevê a agravação dos mencionados crimes nos termos seguintes: “As penas previstas nos artigos 163º a 165º e 167º a 176º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima se encontrar numa relação familiar ou de coabitação com o agente e o crime for praticado com aproveitamento dessa situação”. - Ora, conforme resulta da motivação de recurso e dos relatórios elaborados pela DGRSP a coabitação entre o arguido B e a arguida A já havia terminado anos antes, e não há qualquer relação familiar entre o arguido B e a ofendida. - Donde, não se encontra preenchido o elemento objectivo para a agravação prevista no artº 177, nº 1, al. b). - Uma breve nota quanto à aparência da ofendida, que não aparentava e continua sem aparentar a idade biológica. - Já há data dos factos, a ofendida aparentava ser bastante mais velha do que os 12 anos biológicos. - O mesmo se infere do início das transcrições quando a Srª JIC comenta a maquilhagem da ofendida, sendo corroborado quer pelos relatórios médicos dos hospitais onde a menor foi acompanhada quer da perícia médica elaborada pelo IML junto aos autos em 28.04.2021 com a refª citius 18699041 Trata-se de uma jovem com idade aparente superior à real, vestida e maquilhada de forma ostensiva, mas adequada ao género, idade e estação do Ano. - Donde presumir que o arguido B sabia a idade da ofendida, com quem privava ocasionalmente no decurso do período em que se relacionou amorosamente com a arguida A, é uma presunção que fica ilidida as constantes observações anotadas em todos os relatórios médicos que foram juntos aos autos, inclusive na perícia do IML. R. DA COACÇÃO: - Nos termos do artigo 154º., do CP, comete o crime de Coacção: “1 - Quem, por meio de violência ou de ameaça com mal importante, constranger outra pessoa a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade” o qual é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. Nos termos do nº.2, a tentativa é punível. - Nos autos não vem por qualquer meio provado, e nem resulta dos factos dados como provados que o arguido B tenha praticado, ou tentado praticar, qualquer acto susceptível de preencher o elemento objectivo do crime de coacção. - Nenhuma das testemunhas referiu o arguido B, nem dos prints que foram juntos aos autos resulta qualquer tentativa de contacto por parte deste arguido para com a ofendida. - Acresce que, também a ofendida não traz aos autos indícios de, após a prática dos factos, o arguido B a ter coagido seja a que for. - Ademais, o arguido B já não vivia com a arguida A, segundo o depoimento da testemunha E, desde a data dos factos a ofendida não voltou a estar com a arguida A, e por maioria de razão com o arguido B. S. DA VALORAÇÃO DO SILÊNCIO - Em julgamento, o arguido é informado do direito a prestar declarações e do facto de não ser obrigado a prestá-las, sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo (artigo 342.º, n.º 1). - A nossa lei processual penal consagra de forma expressa e ampla o direito do arguido a não prestar declarações e a não responder a todas ou a parte das perguntas que lhe sejam colocadas pelo tribunal ou pelos sujeitos processuais e ainda a proibição de se se extrair dessa opção processual alguma consequência contrária ao interesse do arguido. - Esta proibição impede que o juiz interprete o silêncio do arguido e lhe atribua qualquer significado probatório para estabelecer na sentença a prova dos factos desfavoráveis ou que simplesmente o valore como circunstância agravante da pena. - O silêncio não é tido como um elemento de prova sujeito ao princípio da livre apreciação e muito menos como um indício ou presunção de culpa. - É também comum o entendimento de que as regras dos artigos 343.º, n.º 1, e 345.º, n.º 1, do CPP consagram uma verdadeira proibição de prova. Por isso, se o tribunal fundar a sua convicção em qualquer ilação desfavorável ao arguido extraída do seu silêncio, a decisão estará inquinada por se basear numa prova nula. - Ora, resulta da motivação do acórdão de que se recorre que a convicção do tribunal assentou na concatenação ponderada do silêncio em audiência dos arguidos e arguida quanto ao imputado, com as declarações para memória futura prestadas pela ofendida menor, com o depoimento das testemunhas ouvidas e os documentos e prova pericial dos autos( fls 34 do acórdão recorrido) e da DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA que os arguidos usaram do direito ao silêncio quanto ao imputado, donde não foi possível confissão no que respeita a qualquer dos crimes apurados, nem demonstração de arrependimento pela prática dos factos (…) Assim, ponderadas ainda as demais agravantes e as atenuantes, designadamente (…) a não confissão dos factos, (…) as exigências de prevenção geral e especial e face à moldura penal aplicável tem- se por adequado fixar as seguintes penas concreta(…). - Ficando assim demonstrado de forma cabal que o direito ao silêncio exercido pelo arguido B foi valorado como presunção de culpabilidade, e nesta medida, determinante para a formação da convicção do tribunal de que
12. i)foi o autor material e na forma consumada e
13. ii)não se arrependeu da prática do acto. - Ora, tal ilação é nula por violação do princípio ínsito no arº 343 CPP, nulidade que, desde já, se invoca com todas as legais consequências. T. DO DEPOIMENTO INDIRECTO - A valoração do depoimento das testemunhas de ouvir dizer depende da observância de certos procedimentos que visam a assegurar o contraditório nos depoimentos das testemunhas. - Ressalvadas as excepções previstas na parte final do nº 1 do art. 129, o depoimento indirecto só pode ser valorado como meio de prova, se o juiz proceder à sua confirmação através da audição das pessoas a quem a testemunha ouviu dizer. - O acórdão recorrido atribui credibilidade à testemunha E ao mencionar que a filha relatou que foi penetrada analmente pelo arguido B, não constando estas declarações na transcrição das declarações prestadas pela ofendida para memória futura; que o 1º ou 2ª arguidos ligaram para o 3º também participar, o que a ofendida relata é que a minha tia quando estava no quarto ligou para ele ( cfr. minutos 0.06.52.0 da transcrição); que a menor viu o 3º arguido entregar dinheiro aos primeiros, quando o que a ofendida relata é que O D ficou a dar dinheiro à minha tia (cfr. Minutos 0.10.33.0 da transcrição) (…) eu só vi ele dar dinheiro à minha tia (cfr. Minutos 0.10.35.0 da transcrição); que aquando dos factos foi dito “tem de ser anal senão engravidamos a miúda” – das declarações para memória futura prestadas pela ofendida nada disto se infere quanto ao arguido B e nem a ofendida relatou de forma cabal, explícita e credível se foi penetrada anal ou vaginalmente pelo arguido B; ao mencionar que pedopsiquiatra e psicóloga fizeram a ligação entre os danos patentes na menor e os factos apurados cometidos na mesma – o que não resulta de nenhum relatório médico nem da perícia médica, e que levou a defesa do arguido B a requerer a audição destas médicas, o que foi indeferido pelo Tribunal a quo sem qualquer sustentação; ao mencionar que a menor disse que tinha vergonha do sucedido e que os 1º e 2ª arguidos a ameaçavam quando a menor ia a casa deles, de que lhe faziam mal se contasse o sucedido; que a menor aí viu arma e viu os 1º e 2ª arguidos fazer gestos como de cortar o pescoço em direcção à menor, no mesmo sentido de que lhe faziam mal se contasse o sucedido – cotejando cuidadosamente as declarações prestadas pela ofendida perante JIC, e já num contexto securizante, estranha-se que não tenham sido estes factos trazidos à colação pela ofendida, mas apenas pela testemunha E em sede de julgamento e por depoimento indirecto infirmado pelas declarações da sua filha; que a menor não fala com a arguida desde o sucedido – causando ainda mais estranheza o lapso temporal decorrido entre os factos e o relato à testemunha E. - Assim, dever-se-á ter por reduzida a credibilidade prestada ao depoimento de ouvi dizer que a testemunha E trouxe aos autos. U. ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA - O erro notório na apreciação da prova consiste num vício de apuramento da matéria de facto. - Verifica-se o erro notório na apreciação da prova quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. - No erro notório da apreciação da prova está em causa, não o conteúdo da prova em si, nomeadamente do que foi dito no depoimento ou nas declarações prestadas, cujo teor se aceita, mas a utilização que foi dada à referida prova, no sentido de a mesma suportar a demonstração de um determinado facto. - E face ao que vimos expandindo, dúvidas não restam que da prova produzida, quer testemunhal, documental ou pericial não poderiam ter sido dado como provados, como foram, os factos nºs 6, 7, 12, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22 e 29 que não estão provados. - Porquanto da prova produzida não resulta que os factos ali dados como provados tenham acontecido daquela forma. V. FALTA DE EXAME CRÍTICO DA PROVA E OMISSÃO DE FUNDAMENTAÇÃO - O Acórdão recorrido, desde logo, enferma de nulidade por falta de exame crítico das provas, violando, assim, o disposto no art. 374º, nº 2, do CPP, segundo o qual, “Ao relatório segue-se a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”. - A fundamentação exigida pelo artigo supra referenciado não consiste na mera enunciação dos meios de prova utilizados, salientando que são credíveis, pois que, para que seja possível o recurso quanto á legalidade da decisão no domínio probatório, importa que a motivação do juízo em matéria de facto conste da decisão. - O acórdão em crise não apresenta o exame crítico na motivação da decisão de facto, donde resulta não haver qualquer possibilidade de controlo, pela via do recurso, da decisão da matéria de facto, nem mesmo da sua conformidade com as disposições legais em matéria de prova. - Pelo que, quando o Tribunal de Primeira Instância se limita a enumerar todos os meios de prova, salientando que se mostraram credíveis, quando se socorre do silêncio do arguido, quando se baseia numa prova testemunhal que consistiu em depoimentos indirectos, quando se serve quase em exclusivo das declarações para memória futura da menor fazendo questão de mencionar que as respostas da vítima não foram induzidas ou sugeridas pela Sra. Dra. Juiz, quando faz menção ao que consta do relatório pericial sem estabelecer um qualquer nexo de causalidade entre os factos imputados ao arguido B e os danos que a vítima alega ter sofrido, não está, com o devido respeito, a fazer um exame crítico da prova, ou seja, não exterioriza o processo racional que serviu de base àquela decisão, está, salvo melhor opinião, tão somente a enunciar todo o material probatório que observou, no entanto, sem o correlacionar com os factos e com a conduta do Recorrente de modo a que se perceba o processo lógico que subjaz á condenação em apreço. - Perante a evidente falta de exame crítico e omissão de fundamentação em matéria de facto, o acórdão recorrido é nulo, por violação do disposto nos artigos 374º, nº 2 e 379º, a), ambos do CPP. ARGUIDA A A MOTIVAÇÕES DE RECURSO “A liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever — o dever de perseguir a chamada “verdade material” —, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo.” in Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, Coimbra, 1974, pág. 202 Na verdade, e sempre com o devido respeito, não se pode conformar a ora recorrente quer da matéria de facto dada como provada, quer da matéria de direito. Aliás, neste particular ponto, cumpre afirmar que para a ora recorrente , a condenação que lhe foi imposta e que ora se impugna é, salvo melhor opinião e saber, desadequada, excessiva e desproporcional para as circunstâncias do caso. Daí que se discorde do direito aplicado e da desajustada dosimetria da pena, bem sustentada sim numa equívoca apreciação da prova produzida em Julgamento, entre o mais que se detalhará, pese o muito respeito e elevada consideração pelos Mmos. Ainda assim, e esquematizando, o presente recurso estribar-se-á nas seguintes temáticas: I - Impugnação da matéria de fato dada como provada; II – Fundamentação ou insuficiência da mesma; III – Utilização imprudente de presunções judiciais, IV- Enquadramento jurídico dos fatos dados como provados; V- Erro do direito aplicável; VI– Medida da pena aplicável Portanto, Salvo o devido e muito respeito, o acórdão, é, ilegal, por :
14. a)insuficiente fundamentação da sentença, o que determina a sua nulidade, nos termos do art.379º, nº1, al. a), com referência ao art.374º, nº2, ambos do CPP.
15. b)Impugnação da matéria de facto dada como provada;
16. c)Contradição entre fato dado como provado e a respectiva motivação;
17. d)por erro do direito aplicável.
18. e)Utilização imprudente de presunções judiciais;
19. f)Errada qualificação jurídica dos fatos considerados provados II. OBJECTO E DELIMITAÇÃO DO RECURSO O presente recurso visa sindicar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, mediante revista alargada da matéria de facto, conforme dispõe o artº 410º nº 2 do CPP, alª c), bem como, o reexame da qualificação jurídica dos factos considerados provados, e ainda, da medida concreta da pena aplicada ao recorrente. Pese o muito respeito e elevada consideração pelos Mmos Senhores Juízes que lavraram o Douto Acórdão e pela excelência do mesmo enquanto peça processual digna de louvor, entende a recorrente que o mesmo consagra um incorrecto julgamento de vários pontos da matéria de facto, face à fundamentação apresentada na respectiva decisão quanto aos mesmos, e à manifesta, insuficiente e errónea apreciação da prova, bem como o direito aplicável. Afigura-se que, com referência à recorrente, o Tribunal recorrido não avaliou devidamente os elementos constantes dos autos, as declarações para memória futura prestadas pela ofendida menor, transcritas a fls. 821 e sgs, os restantes depoimentos testemunhais prestados em audiência de julgamento, resultando, em consequência, uma decisão desconforme com o caso e com a realização da Justiça e a justa composição de interesses comunitários. “ Deste modo, a presente motivação visa impugnar em sede de recurso, uma decisão judiciária que não consagrou a correcta composição de interesses sociais de que a Lei é justo barómetro “ (sic – Dr Tiago Sarmento e Castro). III- DA NULIDADE do Acórdão 1- INSUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA, nos termos do art.379º, nº1, al. a), com referência ao art.374º, nº2, ambos do CPP. 2- IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO– art. 412º, nº 3, do PP O dever de fundamentação das decisões judiciais tem assento no art. 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa. Um dos seus reflexos, ao nível da lei ordinária e no que ao processo penal respeita, encontra-se no art. 374º, nº 2 do Código de Processo Penal que impõe que da fundamentação da sentença penal conste a enumeração dos factos provados e não provados e uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. A enumeração dos factos consiste na narração metódica dos factos que resultaram provados e dos factos que não resultaram provados, tendo por base os que constavam da acusação ou da pronúncia, da contestação e ainda os que, com relevo para a decisão, resultaram da discussão da causa. De acordo com o referido dispositivo legal a fundamentação da sentença penal é composta por dois grandes segmentos, (
20. i)um consiste na enumeração dos factos provados e não provados, (
21. ii)outro na exposição concisa, mas completa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que contribuíram para a formação da convicção do Tribunal. O exame crítico deve consistir na explicitação do processo de formação da convicção do julgador, concretizado na indicação das razões pelas quais, e em que medida, determinado meio de prova ou determinados meios de prova, foram valorados num certo sentido e outros não o foram ou seja, a explicação dos motivos que levaram o tribunal a considerar certos meios de prova como idóneos e/ou credíveis e a considerar outros meios de prova como inidóneos e/ou não credíveis, e ainda na exposição e explicação dos critérios, lógicos e racionais utilizados na apreciação efectuada. Ora, Entendemos, com o maior respeito, que o acórdão proferido não faz o correcto e adequado exame crítico das provas, nomeadamente no que tange aos factos provados 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 27,28, 29, 30, 32, 38, 39, 40, 43, bem como do constante do Relatório Social de fls., pois apesar de ter dado os factos como provados não alude, no nosso modesto entender, de uma forma suficiente a que provas se susteve para considerar como considerado. Por outro lado, limitando-se o tribunal a fazer uma súmula de declarações e depoimentos prestados em audiência, bem como das declarações para memória futura prestadas pela ofendida menor, sem justificar suficientemente o porquê da credibilidade que cada um deles tenha merecido e às razões do respectivo merecimento, falta igualmente o exame crítico das provas. Neste particular o Tribunal referiu ter formado a sua convicção quanto à matéria de facto provada e não provada “ na concatenação ponderada do silêncio em audiência dos arguidos e arguida quanto ao imputado, com as declarações para memória futura prestadas pela ofendida menor, com o depoimento das testemunhas ouvidas e os documentos e prova pericial dos autos… relatórios sociais, todos analisados em audiência, face a um juízo de experiência comum…”. Sobre a validade e credibilidade das várias testemunhas, com especial relevo para o prestado pela ofendida C em sede de declarações para memória futura, o Tribunal recorrido não explica suficientemente porque a conferiu, mas uma vez aqui chegados e não tendo o tribunal indicado completamente as provas que serviram para formar a sua convicção sobre os pontos supra identificados dos factos provados, nem tendo efectuado o suficiente exame crítico de tais provas, existe insuficiente fundamentação da sentença, o que determina a sua nulidade, nos termos do art.379º, nº1, al. a), com referência ao art.374º, nº2, ambos do CPP. De facto, não satisfaz as exigências da lei a sentença que apenas efectua uma enumeração dos concretos meios de prova tidos em conta para formar a convicção do tribunal e uma súmula dos respectivos depoimentos testemunhais, como in casu, sendo necessário que expresse o modo como se alcançou tal convicção, descrevendo - sempre de forma concisa, evidentemente - o processo racional seguido e objectivando a análise e ponderação criticamente comparativa das diversas provas produzidas, para que se siga e conheça a motivação que fundamenta a opção por uma prova em detrimento de outra. Dito de outro modo, a sentença deverá fazer a indicação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz, o que compreenderá não só a especificação das provas concretas, mas também a enunciação das razões ou motivos substanciais por que elas relevaram ou obtiveram credibilidade no espírito do julgador (cfr. Lopes do Rego, in «Comentário ao Código de Processo Civil», pág. 434). A exposição dos motivos de fato que fundamentam a decisão deve conter, de modo completo e conciso, a enunciação das provas que serviram para fundar a convicção do tribunal, e a análise crítica de tais provas, entendendo-se por esta, a explicitação do processo de formação da convicção do julgador, concretizada na indicação dos motivos e critérios lógicos e racionais que conduziram à credibilização de certos meios de prova e à desconsideração de outros. A exposição dos motivos de direito mais não é do que a determinação do direito aplicável aos factos e sua aplicação ao caso concreto. Quer faltem uns ou outros, a sentença será NULA , conforme dispõe o art. 379º, nº 1,
22. a)do C. Processo Penal por referência ao nº 2 e na alínea
23. b)do nº 3 do art. 374º do mesmo código. É que, como se diz no Acórdão do Tribunal Constitucional 234/93, DR II Série, de 2-6-93, no rigor dos princípios "é tão importante reconhecer-se ao arguido o direito de recorrer da solução que tenha sido encontrada para a questão de facto , como da solução que haja sido dada à questão de direito "- citado por GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de processo Penal, III, Verbo, 2000,p. 295. "Com efeito, ao lado do preceito jurídico que exige a punição do criminoso, levanta- se um outro preceito não menos importante, de só dever ser condenado o criminoso cujo crime foi provado " - RADBRUCH, Filosofia do Direito , Coimbra, 1974, p. 344. A motivação da prova é, assim, a demonstração feita ao arguido , mas também à comunidade jurídica, em termos racionalmente comunicáveis, de que o crime efectivamente se provou. O art." 410.°, n.º 2, al.
24. b)do Código de Processo Penal ao considerar vício da decisão a "contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ", indica-nos uma das características básicas da fundamentação: a coerência. Portanto, e salvo mais douta opinião de V. Exªs. Venerandos Juízes Desembargadores, a douta Decisão recorrida omitiu em vários aspectos o seu dever de fundamentação das conclusões de direito a que chega, com base nos factos enumerados na decisão recorrida. Assim, A convicção do tribunal assentou na concatenação ponderada do silêncio em audiência dos arguidos e arguida quanto ao imputado, com as declarações para memória futura prestadas pela ofendida menor, nas quais a menor se revelou integralmente credível. Neste particular, o Tribunal a quo entendeu, sucintamente que : “ Neste juízo sobre a credibilidade da menor, note-se que nas declarações para memória futura afere-se com segurança estado emocional da menor, patente na gravação e transcrição, o que lhe confere a credibilidade mencionada “ “ Mais se constatando da aludida transcrição e audição que inexistiu qualquer indução ou sugestão de respostas por parte da Mmª. JIC (contrariamente ao aventado por defesa em sede de alegações), pelo que se teve o declarado pela menor como espontâneo, obviamente dentro da contingência emocional que sempre afecta as vítimas deste tipo de crime” “ Pelo que se teve o declarado pela menor como espontâneo, obviamente dentro da contingência emocional que sempre afecta as vítimas deste tipo de crime. O que nada mitiga a sua credibilidade, pelo contrário”. O porquê da convicção do Tribunal em considerar o declarado pela menor como “ espontâneo”, porque formou esse juízo sobre a “ credibilidade da menor”, porque concluiu que “ inexistiu qualquer indução ou sugestão de respostas por parte da Mmª. JIC”, é- nos escamoteado porque o Tribunal recorrido o não explica de forma suficiente. Ainda mais, quando tais declarações para memória futura da menor ofendida não foram ouvidas ( a sua gravação/ vídeo) e nem lidas a sua transcrição em sede de Audiência de Julgamento, para o exercício do Direito ao Contraditório por parte dos arguidos e defesa. O que se alega, para todos os devidos e legais efeitos. Aqui chegados, temos de facto de nos insurgir quer com a Motivação quer com os Factos dados como provados. Se não vejamos: Desde logo, teremos que atender em absoluto e integralmente às declarações para memória futura da menor C ( transcritas nos autos a fls. 821 e segs), porquanto mais ninguém lá estava na prática dos factos e a testemunha E ( mãe da ofendida) alegadamente reproduz o que a ofendida ( sua filha) lhe transmitiu dois anos após a ocorrência dos factos, tratando-se , pois, de um depoimento indirecto ( cuja valoração tem de ser muito bem explicada pelo Tribunal que o acolhe- o que não aconteceu no acórdão recorrido, onde apenas se lê que “ E foi integralmente credível ( por corroborada)” e “ … é depoimento indirecto, mas pode ser, como foi, valorado, por ser conforme às declarações para memória futura mencionadas, conformidade que contribuiu também para o juízo de credibilidade sobre o declarado, tanto pela filha, como por mãe”. Mas, o que seria, em verdade e da experiência comum expectável das declarações da mãe da ofendida C? Que contradissesse o relatado pela filha? O que fez o Tribunal a quo para se assegurar, sem qualquer margem de dúvida, que tais declarações da menor ( prestadas dois anos depois dos alegados factos) não teriam sido concertadas entre mãe e filha ? Nada, com o maior respeito. Basta atentar na contradição – que não devia ter escapado ao douto Colectivo- entre o que declarou a Testemunha E que a arguida tocou na menor nas mamas e disse para tocar no pénis do 1º arguido e o declarado pela ofendida C , em sede de declarações para memória futura onde nunca declarou que a ora recorrente lhe disse para tocar no pénis do 1º arguido ! ( gravação entre 0:08:11 e 0:08:26). Assim, o Tribunal não deu esse facto como provado, o que contraria a afirmação – na sua motivação- de que o depoimento da testemunha E “ foi integralmente credível “. Pelos vistos, não o foi “ integralmente”…. Aliás, e nesta sede de “ integral credibilidade” conferida ao depoimento desta testemunha E , importa também salientar, para infirmar tal juízo de credibilidade decidido pelo Tribunal na sua motivação: Da leitura atenta e cuidada das declarações da menor, em momento algum é referido que o arguido B puxou o braço da menor e levou-a para o quarto (facto provado nº 6) ou que o arguido lhe tenha dito para se despir e esta tenha recusado (facto provado nº 7). Com efeito, resulta das declarações da mesma menor que terá sido levada para o quarto e despida quer pelo arguido B quer pela arguida A (cfr. Minutos 0.06.08.0 a 0.06.16 da gravação das declarações para memória futura: Testemunha: Ela, eles levaram-me para o quarto, tiraram-me a roupa, bateram-me, chegaram a bater-me com panelas. Juiz: Querida, quem tirou a tua roupinha? Foi o… Testemunha: A minha tia e o meu tio Dos factos dados como provados em 12 não descortinamos como tal é dado como provado, se é a própria ofendida C que diz não praticou actos de masturbação ao arguido B, cfr. minutos 0.08.48.0, 0.08.51.0, 0.08.52.0 e 0.08.56.0 da gravação das declarações para memória futura. Juiz: Sim. Olha querida, e masturbá-lo, tu também masturbaste ou não? Testemunha: Não, Não, não. Juiz: Não. Portanto foi só sexo oral que fizeste a este senhor? Testemunha: Sim. Acresce que, A menor declarou que lhe bateram “ com panelas” ( registo a 0:06:08) Juíz : “ Chegaram-te a bater com panelas” ( 0:06:17) ? Testemunha : “ sim” ( 0:06:21) Juíz: “ E onde é que te bateram com essas panelas? Na cabeça?” ( registo áudio 0:06:22) Testemunha: “ Viraram-me, bateram-me aqui na zona das costas e do rabo” ( 0:06:25). O facto provado nº 20 é do seguinte teor: “ Como a menor recusou, o arguido B muniu-se de um cinto e , com o mesmo, desferiu várias pancadas nas costas da menor”. Onde é que o Tribunal a quo retirou este facto “ muniu-se de um cinto”, que pura e simplesmente não é referido por ninguém : nem a menor C, que declara que lhe bateram “ com panelas”, nem a testemunha E que refere que a sua filha lhe contou que bateram com “ panelas”. Pergunta-se:
25. a)Qual a “ integral credibilidade” conferida pelo Tribunal às declarações da testemunha E – na sua motivação do Acórdão- quando a testemunha afirma que a menor lhe contou que lhe bateram com panelas e tal facto não consta dos factos dados como provados, nomeadamente no nº 20 que refere , antes, um “ cinto” ?
26. b)Como pode o Tribunal , na sua motivação do acórdão, afirmar: “ No que respeita aos factos dados como provados, para os mesmos contribuíram decisivamente as declarações para memória futura prestadas pela menor … nas mesmas, a menor revelou-se integralmente credível” ( bold nosso) e, nesse juízo sobre a credibilidade da menor ( que foi integral!) não fazer constar dos factos provados ( cfr. facto provado nº 20) que a ofendida foi agredida “ com panelas” – como a mesma afirmou !- mas, antes , com “um cinto”- de que a mesma nunca mencionou ?
27. c)È que, a ser julgado “ integralmente credível” o depoimento da menor, então tal facto por ela relatado de ter sido agredida “ com panelas” tinha de ser levado, obrigatoriamente aos factos provados, o que não sucedeu. Ainda nesta sede, No facto provado nº 29 pode ler-se: “ No dia seguinte, os arguidos B e A levaram a menor a casa”. Ora, a menor C, nas suas declarações para memória futura ( cfr. registo a 0:02.49) afirmou que “ fui lá passar o fim de semana”. Juiz : “ Ias passar um fim – de –semana. E ficaste o fim-de-semana todo ou não? ( 0:02:50) Testemunha : “ Fiquei” ( 0:02:53) Juiz “ Ficaste, sim senhora. Olha e esta, e estes factos que aqui hoje vamos falar, aconteceram na sexta-feira, no sábado, no domingo?” ( 0:02:54) Testemunha : “ Foi no dia que eu apareci lá, portanto foi sexta-feira”( 0:03:02). Pergunta-se: Se é a própria testemunha menor a afirmar que ficou em casa dos arguidos TODO o fim de semana, como pode o Tribunal a quo ter dado como provado o facto que verteu no nº 29 dos factos provados, i.é., que os arguidos levaram a menor a casa “ no dia seguinte”? Trata-se de uma CONTRADIÇÃO entre a motivação e um facto dado como provado, o que se alega para todos os devidos e legais efeitos, e que V. Exªs. Venerandos Juízes Desembargadores, apreciarão, cominando as consequências legais. E, uma vez que é a menor que , nas suas declarações para memória futura – que, repita-se foram consideradas pelo Colectivo como “ integralmente” credíveis e “ contribuíram decisivamente “ para a convicção do Tribunal no sentido da condenação da recorrente- afirma sem qualquer espaço de dúvida que ficou em casa dos arguidos de sexta-feira a Domingo, pergunta-se: Tendo ficado provado que a menor tinha um telemóvel, tendo efectuado várias chamadas para a sua mãe, como poderá ser credível que a mesma- tendo os factos provados ocorrido na Sexta-feira – não tenha ligado no Sábado, não tenha ligado no Domingo à sua mãe ou a quem quer que fosse a denunciar os factos de que alegou ser vítima e a solicitar ajuda e salvação ? Aliás, é a própria testemunha E- a cujo depoimento foi dada “ integral credibilidade” – que afirmou que quando a menor esteve em casa da arguida “ falou várias vezes com a mesma durante o dia”, daí ter ficado “surpresa” quando a menor lhe contou o sucedido apenas em Março de 2019 ( segundo as suas próprias palavras). Pergunta-se: Tendo a ofendida o seu telemóvel consigo, tendo falado com a sua mãe “ várias vezes”, será crível, segundo as regras do senso e experiência comuns, que a menor não tenha relatado à sua própria mãe, de imediato, as agressões de que tinha sido vítima ? Até porque é a própria ofendida C que , em declarações para memória futura, reconhece expressamente que no dia seguinte aos factos “ os meus tios, no dia seguinte parece que não tinha acontecido nada, eu dormi no sofá…” ( 0:10:45), pelo que teve toda a oportunidade de pedir ajuda à sua mãe. E , segundo também o declarou a ofendida, foi para casa da mãe apenas no Domingo : Juiz : “ Olha querida, ainda antes de passarmos aí, depois tu foste para casa da mãe quando ?”( 0:11:12 da gravação) Testemunha : “ Fui para casa da minha mãe, que eles até me deixaram no trabalho da minha mãe, o que a minha mãe achou estranho, não se despediram da minha mãe, deixaram-me lá…” ( 0:11:18) Juiz: “ E deixaram-te no sábado, no domingo?” ( 0:11:25) Testemunha: “ Foi no Domingo” ( 0:11:27). Não se entende, por insuficiente fundamentação do acórdão recorrido. Como também não se entende o porquê de o Tribunal a quo não ter qualquer relevância ao que de tão grave afirmou a ofendida C : Que, à data do factos, já tinha sido abusada sexualmente pelo seu primo I durante um ano e sete meses, o que deveria ter colocado ao Colectivo pelo menos a dúvida sobre quem era a ofendida em termos de experiência de vivências sexuais, ainda que criminosas e forçadas. Juíza : “ Sim. Mas também contaste a este teu primo, não foi?” ( 0:12:11 ) Testemunha : “ Contei ao meu primo I, que abusou de mim durante um ano e sete meses”.( 0:12:15, da gravação). Do facto provado nº 17, não se alcança como é que estando uma menor a presenciar tal contexto de violência física e sexual contra a sua pessoa, seja abandonada na sala e tendo acesso ao telefone e telemóvel, assim como à entrada da casa onde estava, ali se tenha mantido sem qualquer mecanismo de oposição, ou telefonado para a sua mãe, ou outro., bem como não resulta de nenhuma das provas produzidas que o arguido B tenha puxado a ofendida pelos cabelos. Sobre o provado em nº 19 e 20, a verdade é que compulsada a prova testemunhal e documental, não resulta que a menor tenha sido empurrada para cima da cama e que lhe tivesse sido ordenado que se colocasse de joelhos, e menos ainda que o arguido B se tenha munido de um cinto , como supra já ficou exposto. O que resulta das declarações da ofendida C é que foi agredida por uma extensão ficha tripla, sem identificar quem terá praticado tal acto, cfr. minutos 0.07.34.0 a 0.07.51.0 da gravação. Testemunha: … na altura. Bateram-me com um cabo daqueles… Juiz :Vassoura? Testemunha: …tripla… Juiz: Diz? Testemunha: Da tripla, não sei dizer o nome, aqueles cabos onde se liga …. Juiz: Da ficha tripla? Sim? Testemunha: Sim. Juiz: Uma extensão, isso, isso. Testemunha: Bateram-me com isso. E depois quando o outro senhor chegou, foi o senhor B e … Do facto provado em nº. 21 e 22, é a ofendida C que nega a prática de sexo anal com o arguido B, cfr. minutos 0.08.52.0 a 0.08.56.0 da gravação. Juiz: Não. Portanto foi só sexo oral que fizeste a este senhor? Testemunha: Sim. E do facto provado nº 29, não se percebe como o Tribunal o dá como facto provado, se é a ofendida C que afirma ter regressado à mãe no domingo e os acontecimentos reportarem-se a sexta-feira – cfr. minutos 0.02.47.0 a 0.02.53.0 e 0.11.25.0 a 0.11.30.0. Juiz: Olha e tu ia ficar lá quantos dias? Ficaste… Testemunha: Fui lá passar o fim de semana. Juiz: Ias passar um fim de semana. E ficaste o fim de semana todo ou não? Testemunha: Fiquei. Juiz: E deixaram-te no sábado, no domingo? Testemunha: Foi no domingo. Assim, os factos dados como provados em 6, 7, 12, 17, 19, 20, 21, 22 e 29 não se podiam dar como provados, pelo que, vêm impugnados, dispondo, V. Exas. Venerandos Desembargadores, de todos os elementos para alterar a matéria de facto nos termos do art. 431º, do CPP, o que ora se reclama. Reafirma-se, pois: O Acórdão recorrido enferma de NULIDADE por falta de exame crítico das provas, violando, assim, o disposto no art. 374º, nº 2, do CPP, segundo o qual, “Ao relatório segue-se a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”. Portanto, e retomando o raciocínio inicial: A Decisão condenatória deve explicitar claramente que procedeu ao raciocínio analítico da prova produzida em julgamento, indicando as razões porque DECIDIU DO MODO EM QUE O FEZ. Mas como alcança o Tribunal recorrido as suas conclusões no que respeita aos factos dados como provados ? O modo de o documentar seria – segundo manda a lei- aqui aplicada subsidiariamente-, no caso o artigo 374º., n.º 2 do CPP – através daquela parte da sentença a que se chama fundamentação, a qual, nos dizeres da lei: “ (...) consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal”. Por isso que a decisão recorrida, que condenou a recorrente deve ser fundamentada, quer no que respeita à reconstituição do facto, quer às motivações de direito “Esta fundamentação justifica-se por, entre outras, permitir aos interessados e ao Tribunal de recurso verificar se a actividade intelectual desenvolvida pelo Juiz lhe permite chegar à conclusão ... sem a fundamentação e a possibilidade de comprovar os seus elementos, somente Deus e a consciência do Magistrado saberiam se a sentença reflectiu acto de justiça ou injustiça, leal cumprimento do dever ou prevaricação, a vontade da lei ou a realização de um desejo de maldade. Sentença sem fundamentação é corpo sem alma. É nula (art. 379º do CPP) ...” (Prof. Germano Marques da Silva, Estudos de Homenagem a Cunha Rodrigues, registo da prova em processo penal, Tribunal Colectivo e Recursos, pág. 807). Como escreveu o Sr. Juiz Desembargador José da Costa Pimenta, em Recursos em matéria de facto, o processo penal em revisão, comunicações, U.A.L., pág. 178: ”Fundamentar é prestar contas, e, em primeiro lugar, a si próprio”. Ora, nos termos em que supra ficou enunciado, no n.º 2 do art. 374º corresponde ao preceito antigo agora melhorado. Enquanto que antes do novo texto legal se referia: “...que fundamentem a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal”, agora esclarece-se : “... com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal”. Com a nova redacção quis o legislador esclarecer que o aplicador da Lei tem de fazer o exame crítico das provas, não sendo bastante a mera indicação das provas, e a súmula dos depoimentos testemunhais como se verifica liminarmente da presente Decisão impugnada, mesmo após o a correção que tentou fazer na sequência do doutamente ordenado pel Acórdão da Relação de Lisboa. A fundamentação da matéria de facto radica-se, com efeito, na transparência que o legislador de 2017 pretende seja o julgamento e é útil para que as partes e o público em geral (dada a publicidade da audiência) possam perceber o raciocínio lógico feito pelo julgador, servindo de instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e aquilatar da sua justeza (cfr. a este propósito, o Assento do STJ de 24.10.96, proc. n.º 466/86, BMJ, 460, pág. 191) E o Acórdão do Tribunal Constitucional, de 2.12.1998, n.º 680/98 esclarece que a fundamentação do Tribunal Colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir ao Tribunal Superior “uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo logico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório”. Do mesmo modo, entre muitos outros, Ac. STJ, de 15.03.2000, proc. 16/00, C.J., 2000, I, pág. 226: “A exigência legal de fundamentação das decisões judiciais não satisfaz com a indicação pura e simples, do tipo de prova produzida. A exigência legal visa permitir o exame do processo lógico ou racional subjacente à formação da convicção do Juiz ...” Também, o Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 15.03.2000 (R. 8199/99,BMJ, 495, 358): “nos termos do disposto no art. 374º n.º 2 do CPP, a fundamentação da sentença, para além da enumeração dos factos provados e não provados, tem de conter ainda, sob pena de nulidade uma exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal. Não basta, por isso, como se fez na sentença recorrida, a mera indicação de que o Tribunal julgou os depoimentos claros, convictos e verdadeiros, para se satisfazer a exigência legal da motivação da convicção do julgador e do exame crítico desses depoimentos: de forma ainda que concisa, a fundamentação da motivação de facto terá de revelar como se formou a convicção do tribunal relativamente aos factos provados, cumprindo-lhe, ainda, pronunciar-se sobre a razão do apreço que lhe mereceu cada um desses meios de prova. Não se mostrando, assim, cumpridos estes requisitos, há que anular a sentença recorrida”. E, ainda, o Ac. desse Venerando Tribunal da Relação de Coimbra de 05.10.2000 (R. 1869/00, CJ, 2000, 4, 53): “ ...a sentença, além do mais, tem de conter a motivação (explicitação) da decisão de facto, que se não basta com a indicação das provas a partir das quais se formou a convicção do Tribunal, antes deve expor os motivos que levaram o Juiz a considerar aquelas provas como idóneas e relevantes, eventualmente em detrimento de outras, bem como os critérios utilizados na apreciação daquelas e o substracto racional que conduziu à convicção concretamente formada”. Simas Santos e Leal-Henriques, in Código de processo Penal Anotado, 2’000, II Volume, 2ª. Edição, pág. 534, dizem que: “a sentença deve revelar o procedimento lógico seguido pelo Tribunal na formação da decisão, para se poder confrontar com o seu acerto e segurança” (sublinhado dos autores). E, especificam os insignes autores: “Para tal, exige-se ...