Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 8/19.2GBALQ.L1-9 Relator: JORGE ROSAS DE CASTRO Descritores: DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA OBTENÇÃO DE PROVA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE ARGUIDO VALOR DA PROVA OBTIDA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 11/07/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NÃO PROVIDO Sumário: 1. A presença de técnico especialmente habilitado nas declarações para memória futura, a que se refere o art.º 271º, nº 4 do Código de Processo Penal, tem primacialmente em vista proteger o menor do ambiente de tensão, trauma e potencial revitimização que pode estar associado ao seu contacto com o sistema formal de justiça e, ainda que reflexamente, a garantia, na máxima medida possível, de um depoimento espontâneo, sincero e completo. 2. Esse mecanismo está pensado para acorrer a uma necessidade de acompanhamento que se presume existir, mas que na realidade poderá não se verificar; nada obsta, portanto, a que o próprio menor, se para tanto tiver maturidade, e o adulto que o acompanhe, considerem esse acompanhamento desnecessário – esta disponibilidade relativa do mecanismo tem apoio na Convenção de Lanzarote e nos princípios gerais do Estatuto da Vítima. 3. As declarações para memória futura podem ser realizadas sem que previamente haja constituição de arguido, mesmo que exista já um suspeito individualizado nos autos e não se verifiquem quaisquer especiais razões de urgência na feitura da diligência. 4. Esse procedimento, sendo formalmente válido no momento em que tem lugar, é problemático do ponto de vista do caráter equitativo do processo, avaliado este no seu conjunto, sobretudo quando as declarações para memória futura constituírem prova única ou decisiva e a testemunha não vier a ser ouvida em audiência de julgamento. 5. Isto porque, à luz do art.º 6º, nº 3, alínea

1. d)da CEDH, uma das garantias mínimas do Arguido é a de «interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação», o que não se satisfaz com a presença, aquando das declarações para memória futura, de um(
2. a)defensor(
3. a)oficiosamente nomeado(
4. a)ao denunciado ainda não Arguido, com quem este não pôde ter qualquer contacto prévio. 6. Esse direito de «interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação» tem com efeito de traduzir-se, em princípio, numa oportunidade real e efetiva, e não meramente teórica ou ilusória, de desafiar a prova contra si apresentada e, em particular, de testar a confiabilidade e a veracidade do depoimento produzido que o comprometa. 7. A valoração substantiva, em audiência de julgamento, das declarações assim prestadas, para ser conforme às exigências do processo equitativo, apenas pode ocorrer se a falta do devido contraditório tiver sido contrabalançada ao longo do processo por via de mecanismos que permitam uma adequada e justa avaliação da fiabilidade da prova em causa. 8. De entre estes fatores de reequilíbrio da equidade do processo, há a considerar os seguintes, para que aponta exemplificativamente a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos: (
5. a)se o tribunal apreciou o depoimento com cautela e rigor, justificando de forma detalhada as razões pelas quais a testemunha lhe mereceu credibilidade; (
6. b)se o depoimento foi registado em vídeo, de tal forma que todos os sujeitos processuais possam ter observado o comportamento da testemunha aquando da sua inquirição e formar a sua própria impressão sobre a respetiva credibilidade; (
7. c)se existe prova corroborante provinda de pessoas a quem a testemunha não ouvida em audiência tenha reportado os eventos em discussão imediatamente ou pouco depois de os mesmos terem ocorrido; (
8. d)se há outro tipo de provas, nomeadamente periciais; (
9. e)se existe a descrição de eventos semelhantes por parte de outras testemunhas, particularmente se estas tiverem sido ouvidas em audiência; (
10. f)se a Defesa teve a possibilidade de colocar questões à testemunha de forma indireta, por exemplo por escrito, no decurso do julgamento; (
11. g)se o arguido teve a oportunidade de dar a sua própria versão dos factos e levantar quaisquer dúvidas sobre a credibilidade da testemunha ausente, apontando qualquer incoerência ou inconsistência do seu depoimento ou razões que possa ter para estar a mentir. 9. Só na casuística das especificidades do caso concreto pode assim fazer-se o escrutínio do caráter equitativo do processo e ponderar a valoração substantiva das declarações para memória futura em prejuízo do Arguido. 10. Em suma, o Ministério Público, sendo titular do inquérito, e fora dos casos em que legalmente se lhe impõe procedimento diferente (arts. 58º, nº 1 e 59º, nº 1 do Código de Processo Penal), tem discricionariedade para escolher o momento em que determina a constituição como arguido, ainda que a pessoa contra quem pende o inquérito seja já perfeitamente individualizada ou individualizável e contra a qual os autos já reúnam claramente razões de suspeita. Todavia, essa liberdade relativa traz consigo a responsabilidade de quem introduz no processo um de dois riscos, ambos indesejáveis: o de ter que ser desconsiderado ou diminuído o valor probatório das declarações para memória futura por força de uma decisiva e não compensada preterição dos direitos de defesa, e nomeadamente do direito de interrogar ou fazer interrogar uma testemunha essencial nos autos, ou o de vir a ter que sujeitar-se essa testemunha a uma revitimizante reinquirição em audiência de julgamento. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa: 1 – RELATÓRIO No Juízo Central Criminal de Loures (Juiz 2) foi proferido acórdão em 12 de abril de 2024 que contém a seguinte parte decisória: «Em face do exposto, o Tribunal Coletivo decide: • Absolver o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de quatro crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 b), ambos do CP, pelos quais vinha acusado; • Condenar o arguido AA, pela prática, como autor material e na forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 b), ambos do CP, na redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto, nas penas parcelares de 1 (
12. um)ano e 8 (oito) meses de prisão e 2 (dois) anos de prisão; • Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar o arguido AA na pena única de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de prisão; • Suspender a pena única de prisão aplicada ao arguido AA pelo período de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses e mediante a sujeição a regime de prova, nos termos dos artigos 50.º n.ºs 1 e 5, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, 53.º n.ºs 1, 2 e 3 e 54.º, todos do CP; • Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, p. no artigo 69.º-B n.º 2 do CP, na redação conferida pela Lei n.º 15/2024, de 29 de janeiro, pelo período de 5 (cinco) anos; • Não aplicar ao arguido AA a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, p. no artigo 69.º-C n.º 2 do CP, na redação conferida pela Lei n.º 15/2024, de 29 de janeiro; • Condenar o arguido AA a pagar à vítima BB, representada pela sua progenitora, CC, a quantia de € 500,00 (quinhentos euros) a título de reparação pelos prejuízos sofridos, nos termos dos artigos 16.º da Lei n.º 130/2015, de 04 de setembro, 1.º l), 67.º-A n.º 3 e 82.º-A, todos do CPP; • Condenar o arguido AA no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC, nos termos conjugados dos artigos 513.º n.º 1 e 514.º n.º 1, ambos do CPP e artigos 8.º n.º 9 e 16.º, ambos do RCP e Tabela III, a este anexa.» * Interpôs o Arguido o presente recurso, formulando as seguintes conclusões (transcrição): «1. O presente recurso vem interposto do Acórdão de 12.04.2024, com a ref.ª ..., nos termos do qual foi o arguido AA, ora Recorrente, condenado na pena única de 2 (dois) anos e 5 (meses) de prisão, suspensa na sua execução, mediante sujeição a regime de prova; e na pena acessória de proibição de exercício de profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, que envolva contacto regular com menores, pelo período de 5 (cinco) anos; pela prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal. 2. As declarações para memória futura prestadas nos autos pela menor BB são nulas e consubstanciam uma proibição de valoração de prova, nos termos conjugados dos artigos 271.º, n.ºs 2, 3 e 5, e 119.º, al. c), do CPP, por ter sido preterida a prévia constituição de arguido, correndo inquérito contra suspeito determinado, em denegação do direito deste de interrogar ou fazer interrogar uma testemunha da acusação, meio de prova principal nos autos, que se revelou absolutamente decisivo para a formação da convicção do tribunal, em violação do princípio do contraditório e das garantias fundamentais de defesa do arguido, no quadro de um processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º, n.ºs 1 e 3, al. d), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 3. Os direitos de defesa do arguido são limitados de maneira incompatível com o princípio do contraditório sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência. 4. As declarações para memória futura prestadas pela menor BB foram manifestamente decisivas para a formação da convicção do Tribunal, conforme refletido na motivação da matéria de facto, quanto à prova dos factos elencados nos pontos «1)»; «4) e 8)»; «5) a 7)»; «9)»; e «11)». 5. A convicção do Tribunal a quo fundou-se exclusivamente, ou em grau decisivo, nas declarações para memória futura prestadas pela menor BB, que o arguido não interrogou nem teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, quer durante a investigação, quer em julgamento. 6. O processo correu termos desde o seu início contra suspeito determinado, pelo menos desde o auto de Comunicação de Notícia de Crime, de 28/03/2019 (cf. fls. 4 e ss.), o qual, portanto, já se encontrava há muito identificado na data em que as declarações para memória futura foram prestadas pela menor BB. 7. O pedido do Ministério Público para a prestação de declarações para memória futura foi efetuado pela primeira vez em 03/05/2019 (cf. fls. 92 a 93), sendo que, por falta de disponibilidade de técnico especializado, tal pedido foi reiterado em 20/05/2019 (cf. fls. 112 a 113), tendo tal diligência sido deferida e realizada somente no dia 05/06/2019 (cf. fls. 125 a 127). 8. Não se verifica nos autos, nem sequer foi invocada, nenhuma razão especial de urgência ou de perigo suscetível de justificar a não constituição de arguido, previamente à prestação de declarações para memória futura pela menor BB. 9. O defensor oficioso nomeado para acompanhar a diligência não era o defensor do arguido, que, à data da diligência, não se encontrava constituído nessa qualidade, não tendo conhecimento dessa nomeação, nem tendo com o mesmo qualquer contacto. 10. Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 280.º, n.º 1, al. b), e n.º 4, da CRP, em conjugação com o artigo 70.º, n.º 1, al. b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua redação atual, suscita-se a inconstitucionalidade material, requerendo-se, em conformidade, que se proceda à desaplicação da norma constante do artigo 271.º, n.ºs 2 e 5, do Código de Processo Penal, isoladamente ou em conjugação com o disposto no artigo 58.º, n.º 1, al. a); no artigo 119.º, al. c); ou em qualquer outra disposição legal, se interpretada: iii) no sentido de admitir a prestação de declarações para memória futura sem constituição prévia de arguido, quando o inquérito corra contra suspeito determinado e não se verifiquem razões concretas de urgência ou de perigo que justifiquem a preterição ou o protelamento da diligência de constituição de arguido; ou
13. iv)no sentido de admitir a condenação com base, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações para memória futura prestadas por uma testemunha que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na própria diligência, seja durante a audiência de julgamento; em ambas as dimensões normativas, por violação do princípio do contraditório, do direito fundamental a um processo justo e equitativo, das garantias de defesa do arguido e do direito a constituir defensor à sua escolha, ínsitos a um Estado de Direito Democrático, nos termos dos artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa. 11. A falta de designação de um técnico especialmente habilitado para acompanhar a menor BB na prestação de declarações para memória futura, e o acompanhamento da menor, na referida diligência, ao invés, pela inspetora da Polícia Judiciária responsável pela investigação, constitui uma violação do disposto no artigo 271.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, e consubstancia uma proibição de valoração da prova assim produzida. 12. A participação de um técnico especialmente habilitado no acompanhamento da menor serve o propósito de garantir a estabilidade emocional da criança na sua audição e a correta colocação e perceção das perguntas, assim como o de reduzir e atenuar a revitimização da mesma, assegurando em simultâneo o não atropelo do direito ao contraditório dos demais intervenientes que deverão assistir e esclarecer-se por intermédio dele. 13. A intervenção do técnico afigura-se fundamental para assegurar a prestação de um depoimento espontâneo e sincero, mediante o emprego de linguagem apropriada ao nível de desenvolvimento mental da criança, em condições que assegurem a sua estabilidade emocional no decurso da diligência. 14. Nos termos do artigo 271.º, n.º 4, do CPP, a designação de um técnico especialmente habilitado constitui uma condição legal de validade das declarações para memória futura prestadas pela menor. 15. Nas concretas circunstâncias em que a diligência decorreu, não podia o Tribunal ter prescindido da designação de um técnico especialmente habilitado para acompanhar a menor, que expressamente manifestou constrangimento em prestar declarações sem acompanhamento. 16. A menor revelou-se profundamente constrangida no decurso de toda a diligência, respondendo as mais das vezes com meros acenos ao que lhe é perguntado, verbalizando as suas respostas raramente e de forma inarticulada, mediante a expressão quase impercetível de parcas palavras, as mais das vezes com não mais do que uma sílaba. 17. Resulta evidente dos autos que a ausência de um técnico especialmente habilitado para o acompanhamento de menores não é, em abstrato, nem foi, em concreto, suscetível de ser suprida pela Mm.ª Juiz de Instrução, nem, ainda menos, pela inspetora da Polícia Judiciária responsável pela investigação. 18. A inspetora da Polícia Judiciária responsável pelo processo não detém a habilitação técnica necessária, nomeadamente no domínio da psicologia infantil, para o acompanhamento da menor numa diligência de prestação de declarações para memória futura. 19. A inspetora da Polícia Judiciária responsável pela investigação não oferece garantias de isenção e imparcialidade, suscetíveis de contribuir para a prestação de um depoimento espontâneo e sincero por parte da menor. 20. A diligência foi interrompida durante a inquirição da menor BB para a senhora inspetora falar com a menor. 21. Posteriormente à referida interrupção, percebe-se que em determinado momento da diligência a senhora inspetora sugestiona a menor para fazer determinados gestos, a fim de, por esse modo, explicitar o que, supostamente, pretendia dizer em relação a uma conduta concreta alegadamente pedida pelo arguido. 22. Não assiste razão ao Tribunal a quo, na parte em que sustenta que “tal omissão configura, quando muito, uma irregularidade processual e não uma nulidade insanável” e, bem assim, que “não tendo sido arguida a respetiva irregularidade no próprio ato pela Ilustre Defensora que esteve presente, tal mostra-se sanada, nada obstando à valoração das declarações para memória futura em sede de motivação da matéria de facto”. 23. Não é aceitável que a Ilustre Defensora nomeada para acompanhar a diligência seja considerada defensora do arguido, considerando que, à data da diligência, não se encontrava o mesmo constituído nessa qualidade, não tendo tido qualquer contacto com a referida defensora, que, portanto, não era sua mandatária, nem, por isso, pode dizer-se que seria sua defensora. 24. A falta de notificação ao arguido do despacho que ordenou a realização de perícia médico-legal, para este, querendo, designar, ao abrigo do artigo 155.º do CPP, um consultor técnico da sua confiança para assistir à realização da perícia e, nesse âmbito, propor a efetivação de diligências ou formular observações ou objeções, configura uma nulidade e consequente proibição de valoração da prova, nos termos conjugados dos artigos 154.º, n.º 4, do CPP, e 119.º, al. c), do CPP. 25. A prova pericial, sendo produzida com base em especiais conhecimentos técnicos e científicos, constitui prova pré-constituída no processo, que se encontra, por via de regra, subtraída à livre apreciação da prova pelo julgador, nos termos do artigo 163.º do CPP. 26. A falta de notificação do arguido, nos termos previstos no artigo 154.º, n.º 4, do CPP, não avulta de uma mera irregularidade, mas sim de um vício mais significativo, que se traduz na pré-constituição de prova à revelia do arguido, que se projeta diretamente na formação da convicção do tribunal, constituindo a sua valoração uma restrição inaceitável do direito ao contraditório do arguido, concretizada no impedimento de o mesmo participar e contribuir para formação da prova, nos termos legalmente definidos. 27. O Acórdão Recorrido incorreu numa alteração substancial de factos legalmente inadmissível, nos termos conjugados dos artigos 1.º, n.º 1, al. f), e 359.º, do CPP, condenando o arguido pela prática de factos diversos dos descritos na acusação, sendo, por conseguinte, nulo, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. b), do CPP. 28. Nos termos da acusação, os factos imputados ao arguido teriam alegadamente sido praticados em data “compreendida entre o mês de Dezembro de 2014 e o dia 14 de Fevereiro de 2015”, mais se referindo que “os factos cessaram no dia 14 de Fevereiro de 2015”. 29. Os factos novos introduzidos pelo Tribunal a quo, com base nos quais o arguido foi condenado, respeitam a data “não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015”, ou seja, em data compreendida no período que decorre entre 1 de julho e 31 de dezembro de 2015. 30. No quadro da alteração de factos promovida pelo Tribunal a quo, este não se limitou a especificar as concretas datas em que os factos imputados ao arguido teriam alegadamente sido praticados, dentro do quadro temporal prefigurado na imputação formulada pelo Ministério Público nos termos da acusação. 31. A alteração de factos encetada no Acórdão Recorrido respeita a factos ocorridos num quadro de execução temporal, entre 1 de julho e 31 de dezembro de 2015, inteiramente distinto e não sobreponível, sequer parcialmente, com o quadro temporal prefigurado na acusação, entre de dezembro de 2014 a 14 de fevereiro de 2015. 32. A noção de crime diverso, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 1.º, n.º 1, al. f), e 359.º, ambos do CPP, não é a atinente apenas à imputação de crime previsto em diferente normativo legal, cabendo também naquele conceito o ilícito penal previsto na mesma norma, mas noutras circunstâncias de tempo ou lugar. 33. Os factos novos introduzidos pelo Tribunal a quo, com base nos quais o arguido foi condenado, consubstanciam uma alteração factual equivalente à imputação ao arguido de um “crime diverso” daquele a que respeitam os factos imputados ao arguido, nos termos da acusação. 34. Ao ter condenado o arguido pela prática de factos referentes a um período temporal – compreendido entre 1 de julho e 31 de dezembro de 2015 –, inteiramente distinto e não sobreponível, sequer parcialmente, com o período temporal descrito na acusação –, compreendido entre de dezembro de 2014 e 14 de fevereiro de 2015 –, o Acórdão Recorrido incorreu numa alteração substancial de factos legalmente inadmissível, nos termos conjugados dos artigos 1.º, n.º1, al. f), e 359.º, do CPP, condenando o arguido pela prática de factos diversos dos descritos na acusação, sendo, por conseguinte, nulo, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. b), do CPP. 35. A condenação do arguido, nos termos do Acórdão Recorrido, pela prática de dois crimes de abuso sexual de menor, em dois dias indeterminados, ocorridos num período de meio ano, ou 184 dias, correspondente ao 2.ª semestre de 2015, consubstancia uma imputação de factos genéricos, conclusivos e insuficientes para sustentar a condenação do arguido. 36. Nos termos do Acórdão Recorrido, a condenação do arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, baseia-se no facto provado de o arguido ter praticado as condutas que lhe são imputadas, “pelo menos, por duas vezes, uma delas correspondente ao sábado, em que o arguido ficou a sós com a BB, na casa de ..., durante o 2.º semestre do ano de 2015”. 37. Nos termos da Decisão Recorrida, deu o Tribunal a quo como provado que o arguido praticou um crime de abuso sexual de criança, pelo menos, por duas vezes, em dois dias distintos não concretamente apurados, um dos quais correspondente a um sábado, num período de seis meses, entre 1 de julho e 31 de dezembro de 2015; ou seja, que, num período de 184 dias, o arguido por duas vezes praticou, em quaisquer dois desses 184 dias, um crime de abuso sexual de menor agravado, tendo um desses dias correspondido a um dos 26 dias sábado, compreendidos naquele período. 38. A condenação do arguido, nos termos do Acórdão Recorrido, baseia na prova de factos manifestamente genéricos e conclusivos, que não permitem ao arguido exercer, de forma adequada, os seus direitos de defesa, constitucionalmente consagrados, nos termos do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP. 39. Decorre da jurisprudência predominante dos tribunais superiores que imputações conclusivas, genéricas, abrangentes ou difusas, sem especificação das circunstâncias de tempo em que a conduta se concretizou, por não serem passíveis de um efetivo contraditório e, portanto, do direito de defesa constitucionalmente consagrado, não podem servir de suporte à qualificação jurídica da conduta do agente. 40. Mesmo admitindo que relativamente ao momento da prática do crime, a condenação do arguido não tem necessariamente de se reportar a uma data concreta, bastando, para assegurar o direito ao contraditório, que se fixem balizas temporais determinadas para a sua verificação, ainda assim seria imperioso estabelecer limites à amplitude máxima do intervalo de tempo admissível para sustentar a condenação do arguido. 41. A imputação da prática de dois crimes, em dois dias indeterminados, compreendidos num período de tempo tão prolongado, como se afigura um período de seis meses, contende decisiva e ostensivamente com o direito de defesa do arguido, no quadro de um processo justo e equitativo, consagrado nos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.º 1, da CRP. 42. Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 280.º, n.º 1, al. b), e n.º 4, da CRP, em conjugação com o artigo 70.º, n.º 1, al. b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua redação atual, suscita-se a inconstitucionalidade material, requerendo-se, em conformidade, que se proceda à desaplicação da norma constante do artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, isoladamente ou em conjugação com qualquer outra disposição legal, se interpretada no sentido de condenar um arguido pela prática de um crime de abuso sexual de menor praticado num dia indeterminado compreendido num período de seis meses, por violação do princípio do contraditório, do direito fundamental a um processo justo e equitativo, e das garantias de defesa do arguido, ínsitos a um Estado de Direito Democrático, nos termos dos artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa. 43. Nos termos em que se encontra formulada, a matéria de facto provada nos pontos 5) e 6) encontra-se em manifesta e insanável contradição com o facto provado no ponto 7), suscitando, desse modo, uma contradição insanável na fundamentação e, consequentemente, entre a fundamentação e a decisão proferida no Acórdão Recorrido. 44. Nos termos do Acórdão Recorrido, foi o arguido condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal. 45. De acordo com a matéria de facto provada no Acórdão Recorrido, o arguido condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, por ter abusado sexualmente de uma menor, em duas ocasiões distintas, ambas na casa onde o casal então viva, em ... (cf. factos provados 4) e 6)). 46. Numa dessas situações, sustenta-se no Acórdão Recorrido que o arguido teria ido ao encontro da menor, quando a mesma se encontrava no sofá a ver televisão (cf. facto 4)). 47. Na outra ocasião, sustenta-se que o arguido se terá aproveitado do facto de a menor se encontrar deitada na cama, no quarto do casal (cf. facto 6)). 48. Em ambas as situações, dá-se como provado que o arguido não despiu a roupa que envergava e, bem assim, que não despiu a roupa que a menor teria vestida (cf. facto 5) e 6)). 49. Em ambas as situações, dá-se igualmente como provado que o arguido, sem remover qualquer peça de roupa, a si ou à menor, se posicionou “por trás” da menor e que, nessa posição, “esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança” (cf. factos. 5) e 6)). 50. Pese embora o quadro factual assim representado, o Acórdão Recorrido dá, seguidamente, como provado que, numa das ocasiões descritas, “o arguido agarrou nas mãos da BB e colocou-as em cima e ao redor do seu pénis, obrigando-a a efetuar movimentos ascendentes e descendentes, de molde a masturbá-lo” (cf. facto 7)). 51. Os factos descritos nos pontos 5) e 6) se encontram em manifesta e insanável contradição com o facto provado no ponto 7) do Acórdão Recorrido. 52. Não se representa de que modo pode o arguido, na posição em que supostamente se encontrava, deitado atrás da menor, ter agarrado nas mãos desta – em ambas as mãos, e não apenas numa delas – e, nessa posição, colocá-las “em cima e ao redor do seu pénis, obrigando-a a efetuar movimentos ascendentes e descendentes, de molde a masturbá-lo”, “sem que – contudo – despisse – nem sequer parcialmente, de molde, pelo menos, a descobrir o seu órgão genital – a roupa que envergava”. 53. Nos termos em que se encontra formulada, a matéria de facto provada nos pontos 5) e 6) se encontra em manifesta e insanável contradição com o facto provado no ponto 7), suscitando, desse modo, uma contradição insanável na fundamentação e, consequentemente, entre a fundamentação e a decisão proferida no Acórdão Recorrido. Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser o Acórdão recorrido revogado e substituído por outro que não enferme dos vícios ora suscitados.» * O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo. * O Digno Magistrado do Ministério Público junto da primeira instância pugnou no sentido de que seja negado provimento ao recurso e mantido o acórdão recorrido, formulando as seguintes conclusões (transcrição): «1 - O arguido vem interpor recurso do douto acórdão que o condenou pela prática, como autor material e na forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 b), ambos do CP, na redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto, nas penas parcelares de 1 (
14. um)ano e 8 (oito) meses de prisão e 2 (dois) anos de prisão e, operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, o condenou na pena única de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de prisão e que suspendeu a pena única de prisão pelo período de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses e mediante a sujeição a regime de prova, nos termos dos artigos 50.º n.ºs 1 e 5, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, 53.º n.ºs 1, 2 e 3 e 54.º, todos do Código Penal. 2 – Para a tomada de declarações para memória futura não se torna exigível que já se encontre constituído arguido, porquanto a redacção do artigo 271.º do Código de Processo Penal não faz qualquer referência à necessidade prévia de constituição como arguido ou existência de arguido para a realização de declarações para memória futura. 3 – Tratando-se de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, e sendo vítimas especialmente vulneráveis, as declarações para memória futura devem ser equacionadas de forma célere, devido ao efeito negativo da passagem do tempo ao nível da memória, devendo o relato das vítimas ser recolhido o mais próximo possível dos acontecimentos factuais. 4 – Aquando da tomada de declarações para memória futura, o suspeito encontrava-se representado por defensor, o qual acaba por assumir aqui as vestes de defensor “da legalidade”, fiscalizando e garantindo o cumprimento da lei. 5 - O Tribunal recorrido valorou as declarações prestadas para memória futura pela vítima, a menor, por serem admissíveis, ainda que o arguido não tenha sido constituído arguido em fase prévia à realização dessa diligência, não se tratando de prova proibida, não tendo sido violado o princípio do contraditório e das garantias fundamentais de defesa do arguido no quadro de um processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 20.º, n.º (
15. s)1 e 4, 32.º, n.º 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º, n.ºs 1 e 3, al.
16. d), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 6 - A norma constante do artigo 271.º, n.º 2 e 5 do CPP, isoladamente ou em conjugação com o disposto no artigo 58.º, n.º 1, al. a); no artigo 119.º, al. c), do CPP; ou qualquer outra disposição legal, não padece de qualquer inconstitucionalidade material. 7 – Não se verifica a violação do artigo 271.º n.º 4 do CPP por a menor, aquando da tomada de declarações para memória futura não estar acompanhada de técnica especializada, mas sim da Sra. Inspetora que investigou o caso, em virtude de não ser obrigatória a presença de técnica especializada durante a tomada de declarações para memória futura, não tendo sido suscitada qualquer questão pelo defensor do arguido quanto a essa circunstância. 8 - A existir alguma omissão, a mesma configuraria mera irregularidade, já sanada por não ter sido invocada (artigo 123.º, n.º 1 do CPP), tendo o Tribunal a quo valorado livremente as declarações para memória futura prestadas pela menor. 9 - A realização da perícia psiquiátrica à menor de idade, não tendo sido consentida pela menor e por ser uma criança reservada, sofrida e com vergonha, foi essa perícia requerida pelo Ministério Público e ordenada pela Mma. Juiz de Instrução a sua realização ao INML, ao abrigo do disposto no artigo 154.º, n.º 3 e n.º 5, alínea
17. a)do CPP. 10 – Tal como decidiu o Tribunal a quo, o despacho que determinou a realização da perícia psiquiátrica à menor pelo INML e o exame pericial médico-legal, não são susceptíveis de integrar nulidade insanável, nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea c), ambos do CPP, não tendo sido violadas quaisquer garantias processuais de defesa do arguido, ao não ter sido notificado da realização da perícia e nem participado na mesma, porquanto o artigo 151.º, n.º 1 do CPP não se aplica às perícias médico-legais e psiquiátricas efetuadas pelo INML, tal como expressamente vedado pelo artigo 3.º n.º 1 da Lei n.º 45/2004, de 19 de agosto, não ocorrendo qualquer violação do disposto no artigo 154.º, n.º 4 do CPP. 11 – A alteração dos factos considerada pelo Tribunal a quo, constituiu uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, nos termos do artigo 358.º, n.º 1 do CPP, que foi oportunamente comunicada à defesa, sendo uma alteração admissível, estando em causa o mesmo tipo de crime que vinha imputado ao arguido, sendo também protegido o mesmo bem jurídico, a que acresce a circunstância de tais factos se inserem no mesmo “facto histórico unitário”. 12- O acórdão recorrido encontra-se devidamente fundamentado, preenchendo as exigências previstas no artigo 374.º do Código de Processo Penal, não se verificando a nulidade prevista no art.º 379º, al.
18. b)do CPP e, consequentemente, não assiste, também, nesta parte, razão ao recorrente. 13 - Ocorre insuficiência da matéria de facto provada “quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. A insuficiência da matéria de facto há-de ser de tal ordem que patenteie a impossibilidade de um correcto juízo subsuntivo entre a materialidade fáctica apurada e a norma penal abstracta chamada à respectiva qualificação, mas apreciada na sua globalidade e não em meros pormenores, divorciados do contexto em que se descreve a sucessão de factos imputados ao agente.” – in Código de Processo Penal Anotado, M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, II vol., Rei dos Livros, 2ª Ed., 2000, pág. 737. 14 - Os vícios previstos no nº 2 do art.º 410º do Código de Processo Penal, mormente o previsto na al. a), têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. 15 - Não se vislumbrando qualquer ponto de facto, em concreto, incorrectamente julgado coloca-se a questão de saber se a matéria de facto dada como assente se revela insuficiente para a decisão, maxime, para a condenação do arguido pelos sobreditos dois crimes de abuso sexual agravado de criança. 16 - No caso sub judicio, não se verifica este vício, por um lado porque não se vislumbra qualquer desvio relevante em relação aos elementos de facto constantes da matéria provada, não colhendo, repete-se, a versão do recorrente quanto à valoração da prova produzida, e, por outro lado, porque os factos considerados provados permitem e sustentam a integração jurídica efectuada. 17 - Ora, in casu, e ao contrário do propugnado pelo recorrente os factos provados – que como ficou dito supra, não merecem qualquer censura –, são suficientes para sustentar a decisão de direito, i.e. preenchem os elementos típicos objectivo e subjectivo do crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º n.º 1, alínea b), ambos do Código Penal, na redacção conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto. 18 - Impõe-se concluir que os factos assentes nos autos, resultaram da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, analisada, à luz das regras da experiência comum, essencialmente, do teor das declarações para memória futura da menor BB e destas com as demais provas, pericial, testemunhal e documental produzidas, conjugadas entre si, conforme aliás, se alcança do acórdão recorrido, na fundamentação da matéria de facto quanto à formação da convicção do Tribunal. 19 – Os factos descritos nos pontos 5) e 6) não se encontram em manifesta e insanável contradição com o facto provado no ponto 7) do acórdão recorrido, pelo que, se nos afigura que o acórdão não padece do vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, previsto no artigo 410º, nº2, al.
19. b)do Código de Processo Penal. 20 – A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste tanto na contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, como também entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou até mesmo entre a fundamentação e a decisão. Ou seja, uma situação em que, seguindo o fio condutor do raciocínio lógico do julgador, os factos julgados como provados ou como não provados colidem inconciliavelmente entre si ou uns com os outros ou, ainda, com a fundamentação da decisão. 21- In casu, não se verifica o invocado vício de contradição insanável, já que nenhum dos factos provados se contrariam entre si, nem se opõe ao que se fez constar da fundamentação. 22 – Concorda-se na íntegra com o douto acórdão proferido, nomeadamente com a fixação da matéria de facto dada como provada, considerando que aquela se encontra devidamente fundamentada, tendo sido efectuado correcto enquadramento legal dos factos. Por todo o exposto, bem andou o Tribunal a quo ao proferir o douto acórdão recorrido, não se vislumbrando qualquer facto incorrectamente julgado, nem a violação de qualquer norma jurídica, mormente as previstas nos artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa, no artigo 6.º, n.ºs 1 e 3, al. d), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigos 151.º, 154.º, 271.º e 379.º, n.º 1, alínea
20. b)do Código de Processo Penal. Por tudo o que se disse, parece-nos que o recurso deve improceder e, em consequência, manter-se o douto acórdão recorrido.» * Uma vez remetidos os autos a este Tribunal, o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, no sentido da improcedência do recurso. * Cumprido o preceituado pelo art.º 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, o Arguido veio responder àquele parecer, mantendo que o recurso deverá ter provimento. * Proferido despacho liminar, foram colhidos os “vistos” e teve lugar a conferência. * 2 - FUNDAMENTAÇÃO 2.1 Questões a tratar É hoje pacífico que são as conclusões apresentadas pelo recorrente que delimitam o âmbito do recurso e, consequentemente, os poderes de cognição do Tribunal ad quem, sem prejuízo do dever de apreciar as questões de conhecimento oficioso. Face ao exposto, as questões suscitadas são em síntese as seguintes: a. Da falta de notificação ao Arguido do despacho que ordenou a realização de perícia médico-legal de avaliação do testemunho da menor e consequente impossibilidade de nomear, querendo, consultor técnico da sua confiança para estar presente; b. A falta de designação de técnico especialmente habilitado para o acompanhamento da menor nas declarações para memória futura, e a intervenção na diligência, acompanhando a menor, da Sra. Inspetora da Polícia Judiciária que conduziu a investigação; c. Da valoração das declarações para memória futura prestadas em momento anterior à constituição de Arguido; d. Da alteração substancial dos factos; e. Da insuficiente concretização temporal dos factos imputados; f. Da contradição entre os factos provados nºs 5 e 6, por um lado, e nº 7, por outro. * 2.2 O acórdão recorrido O acórdão recorrido tem o seguinte teor, que aqui se transcreve nas suas partes relevantes: « I. RELATÓRIO (…) Da não valoração das declarações para memória futura por falta de constituição de arguido em momento anterior à prestação das mesmas Durante a realização da audiência de julgamento, veio a defesa do arguido AA invocar a nulidade e consequente proibição da valoração como meio de prova das declarações prestadas para memória futura pela menor BB, o que igualmente foi reforçado aquando das alegações finais. Para o efeito, invocou em síntese que, aquando da realização da aludida diligência em 05/06/2019, já se conhecia a identidade do denunciado, tendo, aliás a menor, bem como as testemunhas CC e DD sido ouvidas anteriormente pela PJ, pelo que inexistia qualquer argumento que pudesse colocar em perigo a constituição daquele como arguido em momento anterior à realização da diligência, tendo o mesmo sido constituído formalmente apenas em 16/07/2019, ou seja, após a prestação de declarações para memória futura. Mais, alegou que havendo fundadas suspeitas contra o arguido e correndo inquérito contra AA, o mesmo tinha de ser imediatamente constituído nessa qualidade, nos termos do artigo 272.º n.º 1 do CPP, pelo que o retardamento de tal ato processual com o propósito de afastar o arguido da produção antecipada da prova pode ser visto como um meio ardiloso e uma forma de fraude à lei, sendo evocados, em apoio desta posição, os doutos autores Cruz Bucho, Mouraz Lopes, Damião da Cunha e Paulo Dá Mesquita. Por fim, invocou que o facto de ter sido nomeada Defensora oficiosa ao arguido, ainda na mera qualidade de denunciado, a qual não teve qualquer contacto prévio com AA, pese embora a mesma estivesse presente para assegurar a legalidade do ato, nada fez ou questionou durante a diligência, o que comprometeu as garantias de defesa do arguido, já que sendo as declarações para memória futura da vítima a prova pré-constituída por excelência, o facto de o arguido não poder escolher Advogado da sua confiança, que pudesse estar presente e contraditar as declarações prestadas, tal inquinou por completo o princípio do contraditório. Com a ref.ª 159743584, pela Digna Procuradora da República foi dito não assistir razão ao arguido, na medida em que a prestação de declarações para memória futura não exige a constituição prévia de arguido, sendo que a lei não chega sequer a referir a necessidade que o inquérito corra contra pessoa determinada. Mais referiu a Sr.ª Procuradora que pode acontecer que a identificação do suspeito seja tardia, sendo que o crime em causa, por contender com a liberdade e autodeterminação sexual e sendo a menor vítima especialmente vulnerável, as declarações para memória futura devem ser equacionadas de forma célere para recolher o relato o mais próximo possível dos factos. Por fim, sustenta o Ministério Público que o arguido, ainda denunciado, estava representado por Defensor, ao qual lhe cabia fiscalizar e garantir o cumprimento da lei, de que a lei é integral e escrupulosamente cumprida, de que se verificam os pressupostos da inquirição, que se respeitam os procedimentos legalmente estabelecidos, que o depoimento é coerente, formulando as perguntas adicionais que entender em seu critério necessárias. Cumpre apreciar e decidir. A menor BB, face ao disposto no artigo 67.º-A n.º 3 do CPP, trata-se de uma vítima especialmente vulnerável, o que nos remete, desde logo, para o Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 04 de setembro. Nos termos do artigo 24.º deste diploma legal, o juiz, a requerimento da vítima especialmente vulnerável ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 271.º do CPP (n.º 1). Estipula o n.º 2 da mesma norma legal que o Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor. De acordo com o n.º 6 do citado preceito legal, nos casos previstos neste artigo só deverá ser prestado depoimento em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar. Por sua vez, dispõe o artigo 271.º do CPP, no seu n.º 3, que “Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor”. No que respeita aos autos, a notícia do crime foi comunicada no dia 28/03/2019, cfr. fls. 8 a 10, tendo a menor BB sido ouvida na PJ em 29/03/2019 e 04/04/2019, cfr. fls. 36 e 50. Igualmente a progenitora da menor, CC foi ouvida dia 03/04/2019, cfr. fls. 44 e o progenitor da BB, EE, no dia 04/04/2019, cfr. fls. 55. O pedido efetuado pelo Ministério Público para prestação de declarações para memória futura foi efetuado pela primeira vez em 03/05/2019, cfr. fls. 92 a 93. Na sequência da falta de técnico especializado, foi reiterado tal pedido em 20/05/2019, cfr. fls. 112 a 113, transcrevendo-se do mesmo os seguintes trechos relevantes acerca da justificação e pertinência de tal diligência: “É unanimemente reconhecido o efeito estigmatizante que as deslocações ao tribunal e a presença em julgamento das vítimas deste tipo de ilícitos pode revelar, bem como, o nocivo repisamento e evocação do(
21. s)episódio(
22. s)doloroso(s). Torna-se, deste modo, imprescindível evitar tais efeitos ou, pelo menos, diminuí-los, tendo em conta as consequências que podem vir a produzir no futuro, sendo, assim, premente acautelar que a mesma preste depoimento sem constrangimentos e uma única vez em todo o processado.” Tal diligência probatória foi deferida e realizada no dia 05/06/2019, cfr. auto de fls. 125 a 127. Aquando do deferimento da prestação de declarações para memória futura foi determinada a nomeação de Defensor ao denunciado, nos termos melhor explanados no despacho de fls. 95 e 96, o qual se manteve no despacho de fls. 115 e 116. O arguido AA foi constituído formalmente como sujeito processual no dia 16/07/2019, cfr. fls. 149 a 150. O Tribunal não é alheio à questão suscitada e que merece ponderada reflexão, a qual tem sido objeto de discussão por parte da doutrina e jurisprudência. Salvo o devido respeito, não se vislumbra que tenham sido violados preceitos legais no que respeita à tramitação que ditou a prestação de declarações para memória futura da menor BB, em especial, que o denunciado AA já devesse ter sido constituído como arguido em momento anterior. O Tribunal não é insensível aos argumentos expendidos pela defesa mas não se entende que os direitos processuais do mesmo tenham sido totalmente coartados ou diminuídos, não cabendo ao Tribunal imiscuir-se na estratégia definida pelo titular da ação penal acerca do momento em que deve ser constituído um arguido. Veja-se, a título de exemplo, os vários Acs. recentes proferidos sobre tal questão, todos disponíveis in www.dgsi.pt, transcrevendo-se, com relevância, o seguinte: - Ac. da Relação de Lisboa de 07/02/2023 (proc. 726/22.8SXLSB-A.L1-5): “Com efeito, e como é sabido, o que se pretende com a tomada de declarações para memória futura é proteger a vítima da indesejada revitimização, que ocorrerá, necessariamente, caso a mesma tenha de prestar declarações perante diversas entidades. Contudo, se se proceder a tal diligência, que, no caso, foi deferida, em que se pretende tomar declarações para memória futura sobre factos relevantes para a incriminação, antes da constituição como arguido e sem que se propicie o cabal exercício do contraditório ao denunciado/suspeito, com a nomeação de defensor e a sua notificação para comparência no acto, de forma a exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido, tal implica, que, caso seja deduzida acusação, necessariamente, a testemunha/vítima tenha de ir a julgamento prestar novamente declarações, não se prevenindo, assim, a vitimização da mesma, que se pretende evitar. Para além disso, a ausência do defensor no acto de tomada de declarações para memória futura constitui nulidade insanável, nos termos do art.º 119º al.
23. c)do CPP. E não se defenda que a solução passaria pela prévia constituição do suspeito como arguido, pois o Digno Magistrado do Ministério Público assim o não entendeu, optando por retardar o interrogatório e a constituição de arguido, por razões de discricionariedade táctica na investigação, sendo certo que tal decisão é ao mesmo que cabe tomar, por ser o titular da acção penal e a entidade a quem cabe a direcção do inquérito. - Ac. da Relação de Lisboa de 22/05/2023 (proc. 220/23.0SXLSB-A.L1-3): I– A prestação de declarações para memória futura não está condicionada à prévia constituição como arguido do denunciado/suspeito. II– Neste caso, a prestação de declarações para memória futura deverá apenas ser precedida da nomeação de defensor e respectiva notificação para comparência à diligência, a fim de ser salvaguardado o princípio do contraditório. III– Permite-se, com a nomeação do defensor, assegurar o exercício dos direitos que estão atribuídos ao arguido, e neste caso ao suspeito/denunciado que pode vir a assumir essa qualidade. II– O “timing” no que tange à constituição do arguido é inerente à competência exclusiva do MP enquanto titular da acção penal, e responsável pela melhor estratégia aplicada à investigação, no âmbito do princípio que genericamente se apelida de acusatório, sendo que o sistema processual penal não atribui quaisquer poderes de ingerência nesta área ao JIC, com excepção de zelar pela salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias. - Ac. da Relação de Lisboa de 05/09/2023 (proc. 522/23.5SXLSB-A.L1-5): Entendemos que, nesta fase, verificada a natureza do crime integrante do conceito de criminalidade violenta, nos termos do art.1.º, al.
24. j)do CPP e da referida lei de política criminal, bem como a configuração da vítima como especialmente vulnerável, face à definição legal de vítima do art.º 67.º-A do CPP, tanto basta para deferir a pretensão de tomada de declarações pelo juiz de instrução e, consequentemente, deferir a nomeação de defensor. No sentido de que na fase do inquérito, deve ser determinada a tomada de declarações para memória futura da denunciante, entre outros, Acórdão da Relação do Porto de 23-11-2016, Acórdão da Relação de Coimbra de 17-02-2021, Acórdão da Relação de Évora de 12/5/2020 in www.dgsi.pt, Acórdão da Relação de Lisboa de 7-11-2017, in CJ n.º 282, fls. 127 e verso, Acórdão da Relação de Lisboa de 4-6-2020, in CJ n.º 303, fls. 157 a 161, Acórdão da Relação de Coimbra de 21-8-2020 in CJ nº305, fls.44 a 46. Mais recentemente, no mesmo sentido, se pronunciou o acórdão da Relação do Porto de 24-03-2021, in CJ 2021, tomo II, fls. 218, de cujo sumário consta o seguinte: “A tomada de declarações para memória futura ao/a ofendido/a não supõe necessariamente a prévia audição do suspeito, nem a sua constituição como arguido. Não incumbe ao JIC sindicar a existência ou inexistência de indícios, por forma a decidir a tomada de declarações para memória futura para quando se encontrem estabelecidos com rigor os factos indiciados sobre os quais a testemunha prestará depoimento”. Para a realização da diligência de tomada de declarações para memória futura, apenas é obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor, não sendo, portanto, obrigatória a presença do arguido. Também o art.º 352º do CPP aponta neste sentido, prevendo a possibilidade de afastamento do arguido da audiência durante a prestação de declarações. O artigo 271º não enumera como pressuposto da diligência que já tenha havido constituição de arguido ou que o inquérito corra contra pessoa determinada, pelo que a obrigatoriedade da convocatória e presença referidas no seu nº 3 só existe nessas situações, ou seja, quando já tenha havido constituição de arguido. O denunciado ainda não foi constituído arguido no processo, mesmo que existam elementos que levem a considerá-lo suspeito, pelo que não tem de ser notificado para a diligência de declarações para memória futura. Tem é que lhe ser nomeado defensor oficioso, que tem de estar presente na inquirição, presença esta obrigatória, nos termos do disposto nos arts. 271º, n.º 3 e 64, n.º 1, al. f), ambos do CPP. O facto de as declarações para memória futura serem prestadas pela vítima antes de o denunciado ter sido constituído arguido, não invalida o seu valor probatório, nem em nada interfere com a regularidade da sua prestação. que a tomada das declarações para memória futura antes da constituição de arguido, em situações em que o inquérito já determinou a sua identidade e o mesmo é localizável, mas em que o Ministério Público, por razões de discricionariedade na investigação, opta por retardar o interrogatório e constituição de arguido tem protecção legal e constitucional. Nas situações em que estão em causa crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual ou crimes de violência doméstica, em que a vítima se encontra vulnerável, como é o caso, justifica-se sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material. Neste sentido seguimos de perto o acórdão da Relação do Porto de 26.06.2019, in www.dgsi.pt.” - Ac. da Relação de Guimarães de 31/10/2023 (proc. 330/21.8JAVRL.G1): O que é essencial para a validade dessa prova é que logo nesse acto se assegurem todas as garantias de defesa, o que vale por dizer que a presença de advogado é sempre obrigatória. O respeito pelo princípio do contraditório não exige a constituição de arguido antes da prestação das referidas declarações para memória futura, nem impede que as mesmas venham a ser valoradas, exige, sim, a nomeação de defensor, mesmo que não esteja identificado qualquer suspeito”. Também assim o defende Pedro Nunes [5] ao escrever “O respeito pelo princípio do contraditório não exige a constituição de arguido antes da prestação das referidas declarações para memória futura, nem impede que as mesmas venham a ser valoradas, exige, sim, a obrigatoriedade de defensor, mesmo que não esteja identificado qualquer suspeito. Além de mais, e encarando a questão do contraditório e das garantias de defesa numa perspetiva distinta, importa não olvidar que a Constituição remete para o legislador a responsabilidade de determinar quais os atos, além do julgamento, que estão subordinados ao princípio do contraditório, assim como os casos em que, assegurados os direitos de defesa, dispensa a presença do arguido”. No acórdão da Relação de Coimbra de 29/09/2010[6] refere-se com todo o acerto “A circunstância de ainda não haver constituição de arguido não invalida o acerto e a plena aceitação das declarações para memória futura, pois que a referente diligência foi presidida por Juiz e foi assegurado o contraditório possível – na ocasião –, com a presença do defensor nomeado. É um caso nítido de contraposição de dois valores conflituantes: dum lado um pleno contraditório; doutro a necessidade de recolha e produção antecipada de prova. Este – em função da inexistência de arguido constituído –, deve, porém, claramente prevalecer, com o mínimo de constrangimento do direito ao contraditório, com um patamar aceitável da respectiva compressão. E isso manifestamente se verifica quando, não havendo arguido formalmente constituído, a diligência é presidida por juiz e se encontra presente um defensor nomeado ao(
25. s)suspeito(s), potencial(ais)/virtual(ais) arguido(s). Não há, pois, qualquer violação do preceituado no art.º 32.º, n.º 5, 2.ª parte, da C.R.P.”. (…) Relativamente ao papel do defensor, concorda-se com o defendido pelo senhor Juiz Conselheiro António Gama [9] quando salienta que cabe ao defensor “Desde logo da legalidade, fiscalizando e garantindo o cumprimento da lei, de que a lei é integralmente e escrupulosamente cumprida, de que se verificam os pressupostos da inquirição, que se respeitam procedimentos legalmente estabelecidos, que o depoimento decorre de acordo com as regras legais, sem constrangimentos, podendo e devendo [o defensor] verificar se o depoimento é coerente, formulando as perguntas adicionais que entender em seu critério necessárias. Como que se dá expressão «às garantias de defesa», art.º 32, n.º 1, da Constituição. Depois, defensor do [futuro e eventual] arguido e sempre do arguido”. - Ac. da Relação do Porto de 06/12/2023 (proc. 561/23.6GBAMT-A.P1): “Coloca-se ainda a questão de saber se podem ser tomadas declarações para memória futura antes da constituição de arguido, havendo apenas um suspeito identificado. Conquanto não exista uniformidade na Jurisprudência e na doutrina sobre a solução a dar a esta questão conforme de forma elucidativa dá conta o Ac. desta Relação do Porto de 23/11/2016, proc. n.º382/15.0T9MTS.P1, relatado pelo Desembargador Manuel Soares, in wwwdgsi.pt, a Jurisprudência mais recente e de forma pelo menos maioritária vem decidindo no sentido de que a tomada de declarações para memória futura não está condicionada à prévia constituição como arguido do denunciado/a suspeito.” - Ac. da Relação do Porto de 19/12/2023 (proc. 1592/22.9T9PRD-A.P1): “I – A solução interpretativa correta é a que admite a possibilidade de tomada de declarações para memória futura sem que tenha havido prévia constituição de arguido, pois que tal não pondo irremediavelmente em causa o direito ao contraditório, por outro lado, assegura igualmente o interesse na boa realização da justiça e eficaz descoberta da verdade material. II - À tomada de declarações para memória futura sem prévia constituição de arguido, não poderá, porém, recorrer-se sem fundamento material bastante que o legitime, o que ocorrerá, designadamente, em situações em que o inquérito corra contra pessoa não determinada (o suspeito ainda não está identificado), ou em que no inquérito já se conhece a identidade do suspeito, mas não foi ainda possível, ou não se mostra ainda oportuno, constituí-lo como arguido, nomeadamente, por desconhecimento do seu paradeiro, dificuldade de localização para notificação em tempo útil, por razões de discricionariedade tática na investigação ou por razões de urgência ou em que se verifica necessidade de garantir que a vulnerabilidade do declarante não o expõe a potenciais pressões ou represálias, assim garantindo a espontaneidade e veracidade do respetivo depoimento, o que, de outro modo, poderia estar em risco. III - Estas serão, porém, situações a apreciar casuisticamente, de acordo com as circunstâncias concretas quanto ao estado e aos eventuais futuros desenvolvimentos da investigação, à situação do declarante, em especial quanto às suas necessidades de proteção face a potenciais reações negativas por parte do suspeito, etc.; nas quais surja como proporcional e razoável sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material e, acima de tudo, às necessidades de proteção do declarante. IV – No caso presente, deparamo-nos com uma situação em que os suspeitos, ainda não foram constituídos arguidos, mas já se encontram devidamente identificados; foram invocadas concretas razões de urgência na recolha do depoimento e de necessidade de proteção do declarante dada a sua vulnerabilidade (designadamente, a sua idade, as eventuais pressões por parte do seio familiar, o risco de perda da prova, a relação e proximidade física com os suspeitos, o ascendente dos suspeitos sobre o declarante); tais razões, a nosso ver, são suficientemente ponderosas para justificar – se não mesmo impor – a tomada de declarações para memória futura sem prévia constituição, como arguidos, dos suspeitos já identificados nos autos; são os interesses superiores da vítima, portanto, que aqui tornam legítima a realização de uma diligência como a pretendida, com consequente compressão, ainda que não preterição total, do direito de defesa dos suspeitos.” - Ac. da Relação de Évora de 06/02/2024 (proc. 1132/23.2GBLLE-A.E1): I - As declarações para memória futura da vítima de crime de violência doméstica, sendo meio de proteção da vítima e meio de prova, podem ser prestadas no processo antes da constituição como arguido do denunciado, tendo como objetivo evitar pressões (com perturbação para a aquisição e para a conservação da prova) e, ainda, visando prevenir a vitimização secundária da declarante. II - Nesse caso, a prestação de declarações para memória futura deverá, apenas, ser precedida da nomeação de defensor ao denunciado (e respetiva notificação para comparência à diligência), a fim de ser salvaguardado o princípio do contraditório (assegurando-se, desse modo, a possibilidade de defesa e de contrainterrogatório). III - Compete ao Ministério Público (enquanto titular da ação penal), e não ao Juiz de Instrução Criminal, determinar qual o momento adequado para a constituição do denunciado como arguido.” Dúvidas não restam de que a jurisprudência maioritária não vislumbra qualquer tipo de nulidade processual ou de proibição de prova pelo facto de as declarações para memória futura serem prestadas em momento prévio à constituição de arguido. Nos presentes autos, foram respeitadas todas as formalidades legais para a tomada de declarações para memória futura e apenas quanto a isso se tem o Tribunal de pronunciar, sendo que o Ministério Público, como dominus do inquérito, deve constituir o suspeito/denunciado como arguido quando entender que é o momento oportuno e adequado à investigação. Ora, a circunstância de as declarações para memória futura terem sido prestadas pela menor antes de AA ter sido constituído arguido, não invalida o seu valor probatório, nem interfere com a regularidade da sua prestação, nos termos já referidos supra. Assim, mesmo que se considerasse que o suspeito deveria ter sido notificado da nomeação que lhe foi feita, bem como da data da diligência efetuada no dia 05/06/2019, ainda assim, nunca a omissão de notificação configuraria uma nulidade. Quando muito configuraria uma irregularidade que não foi arguida tempestivamente, nos termos do artigo 123.º n.º 1 do CPP. Mais se diga que o arguido acabou por constituir Mandatário por sua iniciativa em 21/04/2021, cfr. procuração de fls. 311, quase 2 anos após ter sido formalizada a sua qualidade processual de arguido, pelo que teve à sua disposição os autos e nada suscitou ou arguiu anteriormente, tendo tido oportunidade de apresentar toda a sua defesa de modo a contraditar de forma real as declarações para memória futura da menor BB, quer através das declarações por si prestadas em julgamento, quer através da prova testemunhal por si arrolada e produzida, a qual infra se analisará e conjugará em sede de motivação da matéria de facto. Tal como referem Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro1, “Recorde-se que o facto das declarações para memória futura serem sujeitas ao contraditório, a possibilidade do arguido ainda no decurso do inquérito e no julgamento poder apresentar as provas que entenda necessárias para infirmar aquele depoimento, e a possibilidade da reprodução das declarações em audiência em julgamento para serem valoradas, não traduzem uma intolerável compressão dos direitos de defesa do arguido. A este respeito o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem decidido que o essencial é que das declarações só podem sustentar uma condenação, se o arguido em julgamento, ou em fases anteriores teve a possibilidade de as contraditar (…) v.g., acórdão CRAXI c. Itália, de 5 de dezembro de 2002. É exatamente o que sucede com as declarações para memória futura.” Em face de tudo o acima exposto, indefere-se a invocada nulidade e consequente proibição de valoração das declarações prestadas em sede de memória futura, por falta de constituição de arguido em momento prévio. * Da não valoração das declarações para memória futura por violação do disposto no artigo 271.º n.º 4 do CPP Em sede de audiência de julgamento, bem como em sede de alegações, veio a defesa do arguido AA invocar a violação do disposto no artigo 271.º n.º 4 do CPP, na medida em que a menor BB, aquando da prestação de declarações para memória futura não estava acompanhada por técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito, sendo que quem acompanhou a menor foi a inspetora da PJ que investigou os autos, YY, tendo esta falado com a menor durante a interrupção da diligência, bem como sugestionou que a menor fizesse gestos para explicar o que estava a dizer em relação a uma conduta concreta alegadamente pedida pelo arguido. Conclui, pugnando pela não valoração das declarações para memória futura como meio de prova, igualmente por violação do acima preceituado. Pela Digna Magistrada do Ministério Público foi dito não assistir qualquer razão ao arguido, na medida em que o preceito legal não obriga a presença de técnica especializada durante a tomada de declarações para memória futura, cfr. ref.ª 159743584. Cumpre apreciar e decidir. Dispõe o artigo 271.º n.ºs 2 e 4 do CPP que: “2- No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior. 4 - Nos casos previstos no n.º 2, a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito.” Com relevo para os autos, veja-se o seguinte: A fls. 92 a 93, pela Exma. Procuradora que investigou o caso, foram requeridas as declarações para memória futura da menor BB, as quais foram deferidas por despacho proferido a fls. 95 a 96, tendo sido determinada a comparência de técnico especialmente habilitado para acompanhar a menor, nos termos do preceituado no artigo 271.º n.º 4 do CPP. Conforme resulta do auto de dia 15/05/2019 e junto a fls. 105 a 107, a diligência não foi efetuada, uma vez que não se mostrava presente a técnica da DGRSP. A fls. 112 a 113 foi novamente requerida a prestação de declarações para memória futura da menor BB, tendo sido invocado que a menor manifestou constrangimento em prestar declarações sem acompanhamento, demonstrando ter à vontade em falar na presença da inspetora YY, tendo sido sugerido que a menor fosse questionada apenas por uma pessoa, se possível alguém que já tenha contactado com a mesma, bem como a determinação prévia das questões que se pretendem esclarecer, sem prejuízo de no decorrer da inquirição serem suscitadas outras, devendo-se efetuar uma pausa e transmitir as mesmas a quem iria realizar o questionário. Tal pretensão foi deferida por despacho proferido a fls. 115 a 116, tendo sido determinada a presença da Sr.ª Inspetora YY e a respetiva diligência teve lugar no dia 05/06/2019, cfr. auto de declarações para memória futura de fls. 125 a 127, o qual contou com a presença da menor, da Sr.ª Inspetora, da Defensora oficiosa nomeada ao, na altura denunciado, AA, para além da presença do Tribunal (JIC, MP e Escrivã). Conforme ensina Paulo Pinto Albuquerque2, “O menor deve, em princípio, ser assistido por um “técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento”, salvo se ele não precisar dessa assistência, pois a imposição poderia até ser contraproducente e prejudicar a “espontaneidade e a sinceridade das respostas.” (sublinhado nosso) No mais, ainda que se entendesse que a presença de técnico especialmente habilitado deveria ter tido lugar na diligência efetuada em 05/06/2019, sempre se diga que tal omissão configura, no entender do Tribunal Coletivo, uma mera irregularidade e não uma nulidade insanável, a qual há muito se mostra sanada. Veja-se, a propósito o decidido no douto aresto da Relação de Coimbra de 10/05/2023 (proc. 472/21.0JALRA.C1), disponível in www.dgsi.pt: “No que tange à primeira alegação, concede-se que, embora tenha sido requerida pelo Ministério Público a indicação de técnico especializado, de preferência perito médico a exercer funções de Pedopsiquiatria junto do Centro Hospitalar ..., para acompanhar a tomada de declarações da menor, nos termos do artigo 271.º, n.º 4, do CPP, tal não veio a acontecer. (…) Sempre salvo o devido respeito, entendemos que tal omissão configura, quando muito, uma irregularidade processual e não uma nulidade insanável. A diligência foi realizada, sem que qualquer requerimento tivesse sido feito no sentido de haver qualquer perturbação dos menores, ao longo das suas declarações. Nada existe nos autos, de cariz objetivo, quanto a isso. Percorrendo o disposto no artigo 119.º, do CPP, que diz respeito às nulidades insanáveis, não encontramos aí contemplado o vício da ausência de técnico especializado, aquando da prestação de declarações para memória futura de um menor, nem a mesma encontra-se tipificada como nulidade sanável, no seguinte artigo 120.º, nem em qualquer disposição legal. Trata-se por isso de uma mera irregularidade e esta, segundo o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, “só determina a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tivessem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele a que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado”. Ora, os arguidos não arguiram a dita irregularidade no prazo de 3 (três) dias, pelo que sempre, a existir, se deve considerar sanada, nada obstando a que possam ser valoradas as respetivas declarações para memória futura.” Deste modo, sufragando inteiramente o raciocínio supra exposto para os presentes autos, não tendo sido arguida a respetiva irregularidade no próprio ato pela Ilustre Defensora que esteve presente, tal mostra-se sanada, nada obstando à valoração das declarações para memória futura em sede de motivação da matéria de facto. Por fim, quanto à alegada invocação de sugestionamento à menor BB por parte da Sr.ª Inspetora que acompanhou a diligência, veja-se que a interrupção foi feita porque a menor estava altamente constrangida em responder, não obstante o esforço da JIC para que a mesma se sentisse à vontade, tendo sido suspendida por minutos a inquirição para que a mesma pudesse falar com a Inspetora, pessoa em quem confiava, sendo fulcral para a menor ter uma base de confiança para que possa de forma espontânea e genuína prestar o seu depoimento. É certo que o Tribunal Coletivo não assistiu à diligência, mas verdade se diga que, pela Ilustre Defensora presente, não foi levantada qualquer objeção ou protesto, quer no que respeita à pausa, quer no que respeita à intervenção da Sr.ª Inspetora para que a menor explicasse e ficasse gravado em vídeo o gesto que, por palavras não conseguia dizer. No supra citado Ac. da Relação de Coimbra igualmente se analisou uma questão com semelhanças, tendo sido decidido o seguinte: “No que tange à segunda alegação, estamos perante um mero juízo de valor dos recorrentes, de natureza meramente subjetiva, relativamente a certas perguntas formuladas durante a prestação das declarações ora em causa, o qual não encontra respaldo em qualquer base concreta. Na realidade, não consta dos autos que tenha sido, em devido tempo, formulado qualquer protesto que visasse o interrogatório em curso. Assim sendo, torna-se inglório alegar como o fazem os recorrentes. Não há, portanto, do ponto de vista formal, qualquer obstáculo a que devam ser valoradas as declarações para memória futura prestadas pelos menores (…).” Deste modo, por tudo o que acima ficou dito, as declarações para memória futura serão livremente apreciadas pelo Tribunal Coletivo, por não se tratarem de prova proibida, improcedendo a ora invocada nulidade pela defesa do arguido AA. * Da nulidade da perícia médico-legal Por último, veio a defesa arguir a nulidade insanável, nos termos do artigo 119.º
26. c)do CPP, uma vez que o despacho que determinou a realização de perícia médico-legal à menor BB não foi notificado ao arguido, não tendo aquele a possibilidade de se fazer representar por um consultor técnico a que alude o artigo 155.º do CPP. Pela Digna Procuradora da República foi dito que, tendo sido requerida tal perícia pelo Ministério Público, dado inexistir consentimento da menor, e determinada a sua realização por despacho judicial a fls. 190, tal decisão e perícia realizada não configuram a nulidade insanável arguida pela defesa, cfr. ref.ª 159743584. Cumpre apreciar e decidir. Dispõe o artigo 154.º do CPP que “1 - A perícia é ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho da autoridade judiciária, contendo a indicação do objeto da perícia e os quesitos a que os peritos devem responder, bem como a indicação da instituição, laboratório ou o nome dos peritos que realizarão a perícia. 2 - A autoridade judiciária deve transmitir à instituição, ao laboratório ou aos peritos, consoante os casos, toda a informação relevante à realização da perícia, bem como a sua atualização superveniente, sempre que eventuais alterações processuais modifiquem a pertinência do pedido ou o objeto da perícia, aplicando-se neste último caso o disposto no número anterior quanto à formulação de quesitos. 3 - Quando se tratar de perícia sobre características físicas ou psíquicas de pessoa que não haja prestado consentimento, o despacho previsto no número anterior é da competência do juiz, que pondera a necessidade da sua realização, tendo em conta o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade do visado. 4 - O despacho é notificado ao Ministério Público, quando este não for o seu autor, ao arguido, ao assistente e às partes civis, com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia. 5- Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos:
27. a)Em que a perícia tiver lugar no decurso do inquérito e a autoridade judiciária que a ordenar tiver razões para crer que o conhecimento dela ou dos seus resultados, pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis, poderia prejudicar as finalidades do inquérito;
28. b)De urgência ou de perigo na demora.” Em primeiro lugar, no que respeita à omissão de notificação do aludido despacho ao arguido, efetivamente compulsados os autos, se verifica que, estando o arguido AA já constituído formalmente como tal, o despacho que determinou a realização da perícia médico-legal psiquiátrica à menor, na sequência da recusa da mesma em colaborar, e que se mostra junto a fls. 190 e 190 verso, não foi notificado ao arguido nem à sua Ilustre Defensora. Quid juris quanto à consequência processual de tal omissão? Entende a defesa tratar-se de nulidade insanável a que respeita a alínea
29. c)do artigo 119.º do CPP, isto é, a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respetiva comparência. Salvo o devido respeito, inexiste qualquer razão à defesa, dado que, uma vez mais, se está perante uma irregularidade processual, a qual não tendo sido arguida aquando da notificação da acusação, momento em que o arguido tomou conhecimento da indicação de tal meio de prova e nada tendo dito no prazo de 3 dias, tal como impõe o artigo 123.º n.º 1 do CPP, se mostra inteiramente sanada. Neste mesmo sentido, veja-se, a propósito o douto Ac. da Relação de Coimbra de 18/10/2017 (proc. 104/15.5GBSCD.C1), disponível in www.dgsi.pt: “O arguido, em sede de alegações orais, veio arguir a nulidade do meio de prova obtido pelas perícias realizadas nos autos, alegando que tal nulidade advém da omissão de notificação da data de realização das mesmas para, querendo, estar presente. (…) Será que essa omissão acarreta o cometimento da nulidade arguida? Desde já se adianta que não. Desde logo, o artigo 125.º do Código de Processo Penal dispõe que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei, sendo a prova pericial uma prova expressamente prevista na lei e, como tal, admissível. Acresce que, o artigo 126.º do mesmo diploma legal prevê métodos proibidos de prova, que, sendo utilizados, acarretam a nulidade das provas obtidas mediante tais métodos. Analisando o elenco ali previsto, não se encontra prevista a nulidade da prova em causa por falta de notificação do arguido para, querendo, estar presente, pelo que não se vislumbra o cometimento de qualquer nulidade. Ademais, tendo em conta que a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei, conforme impõe o artigo 118.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, temos que a inobservância da notificação ao arguido da realização da perícia aos produtos Lacoste não encontra assento no elenco das nulidades previstas nos artigos 119.º e 120.º, deste diploma legal. Não cominando a lei a nulidade, o acto praticado sem observância das disposições da lei do processo penal será irregular – artigo 118.º, n.º 2, daquele diploma legal. Ora, para que a irregularidade pudesse ter determinado a invalidade do acto a que se refere, teria que ter sido arguida pelo arguido no próprio acto ou, não estando presente, no prazo de três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo – artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal –, o que não sucedeu. O arguido, após a realização da perícia e junção do relatório pericial, foi notificado da acusação deduzida, na qual estão indicadas as provas que sustentam os indícios suficientes da acusação e onde se incluía a perícia em causa – cfr. fls. 138 e 141 – e nada disse, pelo que, a existir alguma irregularidade, a mesma encontrar-se-ia sanada.” Em segundo lugar, quanto à nulidade insanável por o arguido não se ter podido fazer representar por consultor técnico, a mesma é igualmente de improceder. Vejamos. Preceitua o artigo 155.º n.º 1 do CPP que “Ordenada a perícia, o Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da mesma, se isso ainda for possível, um consultor técnico da sua confiança.” Tal preceito legal não se aplica às perícias médico-legais e psiquiátricas efetuadas pelo INML, tal como expressamente vedado pelo artigo 3.º n.º 1 da Lei n.º 45/2004, de 19 de agosto, que dispõe que “As perícias solicitadas por autoridade judiciária ou judicial são ordenadas por despacho da mesma, nos termos da lei de processo, não sendo, todavia, aplicáveis às efetuadas nas delegações do INMLCF, I. P., ou nos gabinetes médico-legais e forenses as disposições contidas nos artigos 154.º e 155.º do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, na sua redação atual, podendo contudo o examinado fazer-se acompanhar por uma pessoa da sua confiança para a realização do exame pericial, exceto em situações em que tal comprometa o objeto da perícia.” (sublinhado nosso). Tal como explanado por Santos Cabral3, “Significa o exposto que não há lugar à intervenção de consultor técnico quando a perícia em causa tiver as referidas características. Na verdade, assumido que a intervenção do consultor técnico se destina ao exercício de um contraditório atenuado, por indicação dos referidos sujeitos processuais, a intervenção do consultor é tanto menos justificada quanto maior for o grau de cientificidade da perícia conjugada com a equidistância e especialização da entidade onde à mesma se procede.” Sobre esta matéria, pronunciou-se o TC, concretamente no Ac. n.º 133/2007, de 27 de fevereiro, citando-se, com relevo o seguinte: “Não pode inferir-se directamente da Constituição a existência de um direito dos participantes processuais a acompanharem os exames médico-legais, realizados no âmbito do próprio Instituto Nacional de Medicina Legal, por si ou através dos consultores técnicos que os coadjuvem nas matérias técnico cientificas envolvidas na prova pericial. Ocorre, porém, perguntar se a Constituição consente ao legislador liberdade para moldar um regime específico quanto àquelas perícias que devem ocorrer no Instituto Nacional de Medicinal Legal, regime que é mais restritivo quanto ao direito de acompanhar a diligência que é conferido aos intervenientes processuais e, portanto, também ao arguido. Mas a análise da evolução legislativa que esta matéria sofreu revela que não tem verdadeiro fundamento a alegação do recorrente quanto à não existência de “justificação razoável – técnica, científica ou processual – para essa limitação”, omissão que, em seu entender, seria demonstrativa da natureza “desproporcionada e desnecessária” da solução legal. É, pelo contrário, manifesto que a norma impugnada, ao introduzir uma distinção quanto às perícias médicas realizadas no Instituto Nacional de Medicina Legal, teve comprovadamente em conta que esta é uma instituição com natureza judiciária, cujos peritos, para além de abrangidos pelo segredo de justiça (como os demais), estão vinculados ao dever de sigilo profissional, e gozam de total autonomia técnico-científica, garantindo um elevado padrão de qualidade científica.” Inexiste, assim, qualquer preterição de ato a que o arguido ou o seu Defensor devessem ser convocados, não tendo sido violadas quaisquer garantias processuais de defesa. Reforçando tal entendimento, veja-se o Ac. da Relação de Lisboa de 22/09/2020 (proc. 164/17.4PTAMD-A.L1.5), igualmente disponível in www.dgsi.pt, onde nos é dito o seguinte: “Aqui chegados, é inquestionável que, por força do art.º 3.º, n.º 1, da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, andou bem o tribunal a quo ao não permitir que o denominado assessor técnico (consultor técnico na linguagem utilizada pelo CPP) do recorrente acompanhe a perícia a realizar pelo INML. E só assim faz sentido atenta a natureza das perícias do INML. (….) Ora, o INML, I. P., tem por missão assegurar a formação e coordenação científicas da actividade no âmbito da medicina legal e de outras ciências forenses, superintendendo e orientando a actividade dos seus serviços médico-legais e dos peritos contratados para o exercício de funções periciais. (…) O Instituto Nacional de Medicina Legal é, pois, a Instituição de referência nacional na área científica da medicina legal, desenvolvendo a sua missão pericial em estreita articulação funcional com as autoridades judiciárias e judiciais no âmbito da administração da justiça, na observância das normas e dos princípios legais e éticos que asseguram o devido respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos. Ao introduzir (o legislador) uma distinção quanto às perícias médicas realizadas no Instituto Nacional de Medicina Legal, teve comprovadamente em conta que esta é uma instituição com natureza judiciária, cujos peritos gozam de total autonomia técnico-científica, garantindo um elevado padrão de qualidade científica - cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 189/2001 e 31/91. A perícia médico-legal do INML obedece a critérios científicos devidamente reconhecidos. Certamente que o reconhecido estatuto de referência do INML exige uma série de procedimentos atinentes a aferir a qualidade da instituição. Ora, se no final desse processo de avaliação, o legislador chegou à conclusão que o INML é uma entidade de referência, só pode ser por que se concluiu que técnica e cientificamente é credível, que as suas perícias serão seguras e confiáveis. A consagração do INML como instituição de referência, levou o legislador, ainda, a assegurar um tratamento diferenciado aos peritos do INML, no art.º 581, n.º 1, b), do CPC (dispensando de compromisso, por serem funcionários públicos e intervirem no exercício das suas funções) e no art.º 350, n.º 3, permitindo a sua audição por teleconferência a partir do local de trabalho (sinal que em relação a eles não vê necessidade da imediação exigida em relação a outros - art.º 588, n.º 2). Coloca-se, no entanto, a questão de saber se, esta restrição à participação na realização da perícia de elementos estranhos ao INML, ofende o princípio do contraditório. Este princípio consiste, desde logo, no direito de contradizer ou de se pronunciar sobre as alegações, as iniciativas, os actos ou quaisquer atitudes processuais da autoria dos outros sujeitos processuais. Para que o juiz possa decidir, por força do princípio do contraditório, essa decisão só pode ser proferida após ouvir todo aquele participante processual relativamente ao qual deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte. Garantindo o processo a possibilidade de serem pedidos esclarecimentos aos peritos e de em relação ao relatório pericial se pronunciarem os intervenientes processuais, está assegurado o contraditório, definido naqueles termos, sem que para isso seja necessário assegurar a presença de um consultor técnico. Admitir que a ausência de consultor técnico nas perícias médico-legais no INML restringe os direitos processuais das partes, seria pôr em causa a autonomia e a independência técnico-científica do INML, que o legislador qualificou de instituição nacional de referência no âmbito das suas atribuições, intervindo no processo em execução de uma das suas atribuições. A autonomia e independência do INML coloca-o numa posição de equidistância entre as partes. Deste modo, estando os peritos obrigados a fundamentar as suas respostas e conclusões, a possibilidade de serem ouvidos e prestarem os esclarecimentos complementares, são suficientes para assegurar em relação à prova pericial todos os direitos processuais, já que através daqueles esclarecimentos poderão os intervenientes processuais conhecer o percurso seguido na recolha dos elementos que fundamentam as conclusões do relatório, contraditando-o e, dessa forma, contribuir para o aperfeiçoamento do relatório pericial, com reflexos positivos nesse meio de prova. Em conclusão, a inadmissibilidade de indicação de consultor técnico não ofende o princípio do contraditório, nem quaisquer outros direitos processuais do recorrente.” Por tudo o que acima ficou dito, indefere-se a arguida nulidade insanável, nos termos do artigo 119.º
30. c)do CPP. * (…) II. FUNDAMENTAÇÃO 1. Matéria de Facto: 1. Factos Provados Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com relevo para a boa decisão da mesma: 1. A BB nasceu em 04/12/2007, sendo filha de EE e de CC. 2. No mês de setembro de 2013, os progenitores da BB separaram-se, tendo a criança ficado a viver com a mãe, na casa de morada de família sita na .... 3. Em data incerta, anterior a setembro de 2014, a progenitora da BB encetou um novo relacionamento amoroso com o arguido, tendo o mesmo ido viver com aquela e a BB, na aludida casa de ..., em data não concretamente apurada do mês de novembro de 2014. 4. Em data não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015, pelo menos, por uma vez, mas seguramente correspondente a dia em que a BB passava com a mãe na casa de ..., quando a progenitora daquela tinha de se ausentar para ir às compras ou ir buscar a empregada doméstica, o arguido, aproveitando-se do facto de estar sozinho com a criança, ia ter com a mesma ao sofá onde estava a ver televisão. 5. Aí, o arguido deitava-se por trás da BB, chegava-se à mesma, e, sem que despisse a roupa que envergava ou tirasse a roupa que a BB vestia, esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança. 6. Em data não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015, pelo menos, por uma vez, mas seguramente correspondente a dia em que a BB passava com a mãe na casa de ..., aproveitando o facto de a progenitora da BB estar ausente do quarto de casal e por a menor se encontrar deitada na cama, o arguido, sem retirar qualquer peça de roupa a si ou à menor, colocava-se por trás desta e esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança. 7. E, numa das vezes em que o arguido manteve tais práticas libidinosas com a BB, em data não concretamente determinada mas seguramente compreendida no 2.º semestre do ano de 2015, o arguido agarrou nas mãos da BB e colocou-as em cima e ao redor do seu pénis, obrigando-a a efetuar movimentos ascendentes e descendentes, de molde a masturbá-lo. 8. Deste modo, pelo menos, por duas vezes, uma delas correspondente ao sábado, em que o arguido ficou a sós com a BB, na casa de ..., durante o 2.º semestre do ano de 2015, o arguido manteve os contactos sexuais supra descritos com a criança, quando a progenitora se ausentava. 9. Tal, deveu-se ao facto de a BB ser uma criança de tenra idade, não ter a perceção que tal estava errado e porquanto o arguido lhe dizia sempre que não podia contar a ninguém. 10. Em fevereiro de 2016, a progenitora da BB terminou o relacionamento que mantinha com o arguido, tendo aquele deixado de residir na casa de ambas. 11. Em 28 de março de 2019, após uma sessão de sensibilização sobre “Cyberbullying” que decorreu na ..., a BB tomou consciência do que sofrera à mercê do arguido, designadamente, que fora vítima de abuso sexual, tendo no final daquela sessão solicitado falar com a enfermeira que integrava aquele grupo de sensibilização. 12. Bem sabia o arguido que a BB tinha apenas 7/8 (sete/oito) anos quando começou a importuná-la sexualmente, abusando da mesma como abusou. 13. Ao atuar da forma descrita, o arguido, com o propósito de se excitar sexualmente, manteve com a mesma os supra descritos atos sexuais, esfregando e friccionando o seu pénis contra o rabo e vagina da BB, bem como, obrigando-a a agarrar no seu pénis para o masturbar, perturbando-lhe o seu crescimento e desenvolvimento sexual. 14. Sabia, outrossim, que a idade da BB a impedia de se decidir livremente e em consciência, quanto aos factos praticados pelo arguido na sua pessoa. 15. Mais sabia que tais atos de natureza sexual a que submeteu a BB eram suscetíveis de prejudicar o seu normal desenvolvimento físico e psicológico e que influía negativamente na formação da respetiva personalidade. 16. Sabia ainda que a conduta por si assumida podia condicionar, em termos futuros, a livre escolha e exercício da sexualidade da menor. 17. Não obstante, o arguido quis atuar sobre a BB nos moldes acima descritos, conformando-se com tal possibilidade. 18. Agiu sempre de forma livre, consciente e deliberadamente, bem sabendo a sua conduta proibida e punível por lei. 19. No período dos factos, AA mantinha uma relação marital com CC, mãe da ofendida BB, que também integrava este agregado. 20. O relacionamento com CC evoluiu para uma situação pouco gratificante do ponto de vista afetivo, por alegado consumo abusivo de álcool por parte daquela, contexto que determinou a separação, em 2016. 21. A sua primeira experiência sexual ocorreu aos 18 anos de idade, com uma colega de escola, da mesma idade. 22. AA manteve uma relação de namoro entre os 20 e os 30 anos de idade, com uma pessoa do seu escalão etário. Posteriormente, aos 36 anos de idade iniciou uma relação conjugal, que manteve durante cerca de 2 anos. Após o divórcio, aos 40 anos de idade voltou a contrair novo matrimónio, também dissolvido por divórcio. Manteve outros relacionamento afetivos, sem coabitação, até ter iniciado a união de facto com a mãe da ofendida. Destes relacionamentos não teve filhos. 23. No plano profissional e à data dos factos, AA desenvolvia funções na Força Aérea portuguesa, com a patente de Sargento Ajudante. Admitido neste ramo das forças armadas aos 20 anos de idade, esteve colocado em várias unidades, tendo-se dedicado, entre outras, à formação desportiva. Enquanto militar, o arguido concluiu em 2006 a licenciatura de Desporto. O arguido passou à situação de reserva no ano de 2022. 24. O arguido tem vindo a manter, também, nos últimos 20 anos, atividade como professor de educação física, como empresário em nome individual, num ginásio do qual é proprietário, localizado em ... e em coletividades locais, nomeadamente na ..., onde goza de uma imagem muito positiva ao nível de competências técnicas e relacionais. 25. Ao nível económico recebe um montante de € 1.367,00 da Força Aérea, a que acresce um rendimento não inferior a € 1.000,00, como empresário desportivo. 26. O arguido está adstrito a um crédito para aquisição de veículo automóvel (€ 260,00) e créditos para obras realizadas no ginásio (€ 360,00 cada). 27. Na atualidade e, desde há cerca de 4 anos, mantém uma relação afetiva, sem coabitação. 28. O arguido reside, desde a última separação, em casa de um amigo, contribuindo com um valor mínimo de € 150,00 para as despesas da habitação. 29. O arguido é uma pessoa bastante conhecida na localidade de ..., dada a sua ligação a coletividades locais e ao facto de ser proprietário de um ginásio. 30. É referenciado como uma pessoa com um estilo de vida discreto, cordato nas relações interpessoais e respeitado como professor/treinador. 31. O arguido é tido no seu meio social como uma pessoa de palavra, honrado e amigo do seu amigo. 32. O arguido não mantém contacto com a BB. 33. O arguido foi condenado por sentença proferida em 24/10/2012, no processo n.º 705/11.0TATMR, do 1.º Juízo Tribunal Judicial de ... e transitada na mesma data, pela prática em 2011 de um crime de atos sexuais com adolescentes, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 8,00, declarada extinta por cumprimento em 09/09/2015. 1. Factos Não Provados Com relevo para a boa decisão da causa, não se fez prova em audiência da seguinte factualidade: a. Que o relacionamento amoroso da progenitora da BB com o arguido se tivesse iniciado em agosto de 2014 e que o arguido tivesse ido viver para a residência de ambas em finais de setembro, início de outubro de 2014. b. Que em data não concretamente determinada do mês de dezembro de 2014, no interior da residência supra identificada, o arguido começasse a sentir desejo sexual pela filha da sua companheira, a BB, então com 7/8 (sete/oito) anos de idade, e com ele residente. c. Que o descrito em 4) tivesse iniciado a partir do início do mês de dezembro de 2014 e seguramente aos sábados. d. Que o descrito em 7) ocorresse em data seguramente compreendida entre o mês de dezembro de 2014 e o dia 14 de fevereiro de 2015. e. Que os contactos sexuais com a BB tivessem ocorrido, pelo menos, seis vezes, correspondentes aos sábados, desde o mês de dezembro de 2014 até ao dia 14 de fevereiro de 2015 e sempre que a progenitora se ausentava para ir às compras ou ir buscar a empregada doméstica. f. Que o arguido dissesse à BB que aquilo era um segredo dos dois. g. Que os factos cessassem no dia 14 de fevereiro de 2015. 2. Motivação da matéria de facto A convicção do Tribunal para a matéria de facto dada como provada, tendo sempre em atenção o disposto no artigo 127.º do CPP, isto é, considerando o princípio de que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção resultou do confronto das declarações prestadas pelo arguido com a prova testemunhal produzida em sede de declarações para memória futura e em audiência de julgamento, prova documental junta aos autos, prova pericial e ainda o Certificado de Registo Criminal e relatório social elaborado pela DGRSP. Concretizando. Os factos assentes em 1) decorrem do assento de nascimento de fls. 90 a 91, tendo igualmente sido confirmada pela menor BB a sua data de nascimento, aquando da identificação pessoal em sede de declarações para memória futura. Os factos provados em 2) resultam da conjugação dos depoimentos prestados por CC e EE, progenitores da menor BB, os quais confirmaram de forma coincidente que após a separação do casal em setembro de 2013, a filha ficou a viver com a mãe na ..., em ..., tendo o progenitor ido residir para local próximo. Questionada sobre a disposição da casa, CC confirmou de forma objetiva que se tratava de uma vivenda com 4 quartos. A factualidade ínsita em 3) decorre da conjugação das declarações prestadas pelo arguido com o depoimento de CC, sendo que ambos assumiram de forma coincidente terem encetado uma relação de namoro em 2014, com a posterior união de facto. Relativamente às datas concretas, o arguido referiu que iniciou o relacionamento em setembro de 2014 e que passados 2 meses terá ido viver para a casa da companheira e da BB. Já CC declarou que o namoro começou em março de 2014 e que em novembro desse ano foram viver juntos. Não sendo totalmente coincidentes as referências ao início do relacionamento, consegue-se extrair com certeza que tal relação se iniciou em data não concretamente apurada anterior a setembro de 2014 e que o arguido foi habitar para a residência da mãe da BB em novembro de tal ano. A matéria provada em 4) e 8) decorre da conjugação das declarações prestadas pela menor BB em sede de memória futura com o depoimento de CC, as quais de forma coincidente confirmaram que a menor chegou a ficar sozinha em casa com o arguido quando a mãe se ausentava para ir às compras ou para buscar a empregada, declarando as depoentes de forma convincente que nessas ocasiões em que a mãe saía, a filha estava na sala a ver televisão, acrescentando a BB que se encontrava deitada no sofá. Acerca do período em que tal factualidade aconteceu, o Tribunal atendeu ao depoimento da BB, a qual assumiu de forma credível que foi no meio do relacionamento da mãe com o arguido que ocorreram os contactos sexuais que infra se explicitarão, pelo que, tendo por base que o arguido foi viver em novembro de 2014 até fevereiro de 2016 para a casa da menor, conclui-se de forma segura que o meio do relacionamento ocorreu por volta do 2.º semestre do ano de 2015. No que respeita ao número de vezes e dias em que os contactos sexuais com o arguido sucederam, a BB apenas conseguiu declarar com certeza que os mesmos decorreram mais que uma vez, mas não conseguiu precisar que fosse mais de três vezes, pelo que o Tribunal apenas tem como certo que, pelo menos, por duas vezes, a factualidade descrita ocorreu. Quanto aos dias da prática dos factos, a depoente CC referiu que ia buscar a empregada conforme calhava uma vez por semana e levava-a de volta às 20h, 21h. Relativamente à ida às compras, explicitou que saía entre 1h a 2h de casa e que era mais ao sábado à tarde. Por sua vez, a BB referiu que uma das vezes em que ficou sozinha com o arguido, era de manhã e que a mãe tinha saído para ir buscar a empregada. É certo que os períodos não coincidem na totalidade, o que se compreende por dois motivos: primeiro, o lapso de tempo decorrido desde a data em que os factos ocorreram, sendo natural, sobretudo para uma criança não ter a noção exata do tempo como tem um adulto; segundo, não se pode olvidar que CC era hospedeira de longo curso, decorrendo das regras da experiência comum a existência de horários semanais incertos, ao contrário do que sucede com a maioria dos trabalhadores, sendo que a noção de dia de semana, folga e fim de semana e respetivos horários pode não ser igual, motivo pelo qual o Tribunal apenas tem como seguro que um dos episódios ocorreu a um sábado. Ainda que o arguido tenha negado perentoriamente ficar sozinho com a BB em casa e igualmente negado que CC fosse às compras ou buscar a empregada, tais declarações não merecem qualquer credibilidade, na medida em que durante um período de convivência comum que não foi assim tão curto, é perfeitamente natural que, pelo menos, uma vez, o arguido tomasse conta da BB e que a progenitora desta se ausentasse para fazer compras ou buscar a empregada, tarefas totalmente normais e rotineiras, não colando o argumento de que a CC tinha um problema com o álcool e que por causa disso era perigoso conduzir. Ora, ainda que a depoente CC tivesse um problema de alcoolismo, tal não a impedia de sair e fazer compras ou buscar a empregada. De igual modo, o facto de o arguido referir ser proprietário de um ginásio em ..., onde passava os finais do dia durante a semana e os sábados de manhã a dar aulas, bem como ir posteriormente para Coimbra visitar os pais onde pernoitou vários fins de semana, o que foi corroborado pelos extratos bancários juntos a fls. 452 a 456 verso e os depoimentos de FF e GG instrutores do ginásio do arguido, sendo revelado de forma unânime que AA é indispensável ao ginásio, estando sempre presente a dar aulas, a receber clientes, seguindo para Coimbra aos sábados depois de almoço, e ainda HH e II, amigos do arguido há bastantes anos, que confirmaram de forma coincidente vários encontros tidos com o arguido em Coimbra, nomeadamente, petiscos, jantares, sendo que o Tribunal não duvida que o arguido fosse a Coimbra visitar os pais, tal não invalida que, durante o período de todo a convivência de união de facto e tendo o próprio arguido assumido que não ia todos os fins de semana visitar os pais, o mesmo não tivesse ficado em alguma ocasião com a BB sozinho em casa. Conclui-se que o arguido ia com muita frequência a Coimbra. Agora que por causa disso, jamais tivesse ficado a tomar conta da BB em, pelo menos, uma ocasião em que a mãe desta se ausentou e que o mesmo não efetuou viagem ao centro do país, não se tem tal conclusão como minimamente credível e verosímil. Por fim, uma última nota prende-se com o facto de o Tribunal ter efetuado uma comunicação de alteração não substancial da matéria de facto, no que respeita ao hiato temporal em que foi possível apurar o que acima ficou explanado, sendo certo que até foi o próprio arguido que igualmente confirmou que no ano de 2015 ainda estava num relacionamento amoroso com a progenitora da BB, conforme infra será descrito, entendendo-se que, de modo algum, resultou qualquer alteração substancial dos factos, na aceção prevista no artigo 1.º
31. f)do CPP, na medida em que a alteração do hiato temporal não levou a qualquer imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. Sobre uma situação com contornos parecidos, a Relação de Évora, no douto aresto de 24/01/2023 (proc. 918/18.4JALRA.E1), disponível in www.dgsi.pt, decidiu que “A alteração factual que se constata como introduzida pelo despacho e comunicação em questão apenas se prende com os exactos dias úteis da semana em que os actos sexuais ocorreram traduz-se em que o tribunal recorrido não acrescentou factos novos ao libelo acusatório, apenas especificou as concretas circunstâncias temporais em que tais factos ocorreram, mantendo todo o demais contexto imputado ao arguido (a mesma construção e identificação factual e a mesma valoração social), e assegurando todas as garantias de defesa do arguido - comunicação, concessão de palavra para contraditório ou, no dizer da lei processual, “para a preparação da defesa”-, pelo que não se pode falar em violação do princípio da vinculação temática, mas apenas em alteração não substancial dos factos para os efeitos do art.º 358º CPP.” Os factos assentes em 5) a 7) decorrem da conjugação do depoimento de CC com as declarações prestadas pela menor BB em sede de memória futura, a qual de forma constrangida e tímida, o que não nos choca por se tratar de matéria que obviamente é difícil reviver, sobretudo para uma criança que era totalmente inocente, mas que tal tensão e dificuldades em explicitar não retira qualquer credibilidade ao que por si foi contado, elucidou o Tribunal de forma objetiva sobre o tipo de contactos sexuais de que foi alvo por parte do arguido. Ora, a BB relatou, ainda que muitas vezes apenas com acenos afirmativos, que estava deitada no sofá, tendo o arguido se deitado por trás de si e se esfregado com o pénis no rabo e no pipi dela, encontrando-se ambos vestidos. Ainda que se pudesse estranhar como seria possível esfregar o pénis com roupa vestida, nesta parte a depoente CC confirmou de forma segura que o arguido costumava usar roupa muito justa, o que releva para se compreender que, face às regras da experiência comum, usar roupa justa, nomeadamente calções ou calças, expõe o órgão genital masculino de forma saliente, sendo perfeitamente plausível que o arguido mantivesse a roupa vestida e se esfregasse com o pénis no rabo e vagina da menor. Igualmente confirmou a BB de forma segura que o ora relatado aconteceu também no quarto da mãe, altura em que esta não estava nessa divisão e em que o arguido se deitava atrás dela e efetuava os mesmos movimentos no rabo e vagina, estando ambos vestidos. Ainda que a BB dissesse que às vezes dormia com a mãe, tendo esta, quando confrontada, afirmado não se recordar, contudo assumiu de forma clara que, apesar de a BB dispor do seu próprio quarto, ela ia para o quarto de casal para cima da cama, onde ficava sozinha com o AA entre 15 a 30 minutos, enquanto CC se ausentava para o piso de baixo, ou para fumar, ou para buscar café ou para tratar dos cães. Questionada sobre se alguma vez teve de tocar em alguma parte do corpo do arguido, a BB confirmou de forma clara que tal ocorreu uma única vez numa das ocasiões em que o arguido se esfregou a si, tendo tal toque ocorrido no pénis de AA, por iniciativa deste que pegou na mão da menor e a colocou no seu órgão genital, tendo aquela efetuado movimentos para cima e para baixo que foram mostrados pela menor aquando da inquirição. Ainda que a BB afirmasse que não olhou para o que estava a fazer, que não sabe se saiu algum líquido, tal não retira credibilidade ao facto de a mesma referir que tais atos a perturbaram e que era algo que não queria, pese embora não lhe tivesse causado dor. O arguido negou totalmente que alguma vez tivesse tocado na menor, fosse em que ocasião fosse, nomeadamente, por o sofá ser muito estreito, apesar de assumir que a BB chegou a ir às vezes de manhã para a cama do casal. No mais, o arguido asseverou que era sempre o primeiro a levantar-se e que ia tratar dos cães, acompanhado por vezes pela BB, negando ficar sozinho na cama com a menor. Igualmente o arguido quis fazer passar a imagem de que a BB apenas quereria chamar a atenção, relatando factos deste teor e asseverou que não tinha qualquer relacionamento com a enteada, que a mesma era constantemente empurrada da residência da mãe para todo o lado e que por isso estava pouco tempo em casa, referindo um episódio em que a BB se despiu em frente a si na piscina, com a intenção de apelidar uma criança de 7/8 anos de provocadora, quando não existe qualquer tipo de maldade ou de conotação sexual pelo facto de a mesma, a ter acontecido tal episódio, se tivesse despido na piscina. Ora, tais declarações são manifestamente contraditadas pelo depoimento de CC e da própria BB, que confirmaram que a relação da menor com o padrasto era boa, pelo menos de início, sendo que não se compreende que, a não haver qualquer tipo de relacionamento entre ambos, a BB quisesse acompanhar o arguido a tratar os cães. Mais, dos prints do Facebook de CC juntos a fls. 62 a 64, é possível visualizar uma foto a fls. 64 publicada em 20/05/2015 com os três (arguido, CC e a BB) em que a menor surge abraçada, quer à mãe, quer a AA. Se não existisse qualquer relacionamento e se o mesmo não fosse bom, jamais uma criança iria colocar-se sorridente junto de quem não gosta, sobretudo por resultar das regras da experiência comum a espontaneidade com que as crianças expressam emoções, seja gostar, seja não gostar de alguém. A menor foi sujeita a exame pericial de psiquiatria, cfr. relatório de fls. 289 a 292 verso, sendo que do mesmo resultam com relevo as seguintes conclusões: “Da avaliação realizada, não se detetou que a BB padeça de nenhum transtorno psiquiátrico que possa pôr em causa a sua capacidade de compreensão da realidade nem a credibilidade do seu testemunho. O seu discurso foi coerente e organizado, não foi fantasioso nem demonstrou incongruências. Não apresentou alterações da perceção nem mnésicas. (…) da avaliação realizada, se pode concluir que a BB tem mantido o seu relato fiel ao apresentado até agora, sendo consistente e congruente nos seus depoimentos ao longo dos anos. Atendendo à sua postura, capacidade de reprodução, de contextualização e de reprodutibilidade dos relatos assim como o impacto emocional observado, considera-se que tem alta credibilidade. Não se apuraram ganhos secundários na possibilidade de poder ter inventado o seu relato, pelo que se considera que é genuíno e não manipulado.” Assim, resultando do relatório pericial, cujo teor se presume subtraído à livre apreciação do julgador, nos termos do artigo 163.º n.º 1 do CPP, que, in casu, se revelou crível, pelos fundamentos constantes do mesmo, tal meio de prova sustenta com segurança que o relatado pela BB é verdadeiro. A factualidade provada em 9) resulta das declarações prestadas pela menor BB em sede de memória futura, a qual quando questionada porque não contou a ninguém o que havia sucedido, afirmou de forma objetiva e sincera que o arguido disse que não era para dizer o que se havia passado, não tendo feito outro tipo de pedido ou aviso. Mais, referiu a BB de forma tímida que não sentiu medo nessas alturas porque não sabia o que estava a fazer, notando-se claramente uma ingenuidade acerca do que é um contacto sexual e que é a reação normal que aconteça numa criança de 7/8 anos de idade, o que é corroborado pelo teor do relatório de perícia médico-legal de psiquiatria de fls. 289 a 292 verso, transcrevendo-se com relevância o seguinte: “(…) pareceu que a BB tinha poucos conhecimentos acerca de temáticas sexuais (…) a BB era tão nova, ingénua e inocente, que seguramente não teria conhecimento de estar a ser vitimizada.” Os factos assentes em 10) decorrem do depoimento prestado por CC, a qual confirmou de forma segura que o relacionamento amoroso com o arguido terminou em fevereiro de 2016, sendo que no ano de 2015 ainda viviam juntos. Igualmente o arguido assumiu que em 2015 o relacionamento ainda existia, situando em março de 2016 o término da coabitação, tendo o mesmo saído da residência da ex-companheira. Os factos ínsitos em 11) decorrem da conjugação da informação remetida pelo Agrupamento de Escolas ..., no que respeita ao dia em que a ação de sensibilização teve lugar, com o depoimento prestado por DD, enfermeira que efetuou a aludida ação de sensibilização sobre o cyberbullying na Escola ..., em que a BB participou, sendo que a mesma descreveu de forma objetiva a forma como tomou conhecimento do que lhe foi relatado pela BB, na sequência de explicações sobre a partilha de segredos, de os menores ficarem sozinhos, o ganhar confiança com adultos e que certos comportamentos como toques em partes do corpo não são aceitáveis. A depoente referiu de forma convicta que a BB, no final da sessão a abordou e estava muito nervosa, tendo aquela referido que tal tinha acontecido consigo, sendo a preocupação da testemunha avaliar se ainda existia risco de possível contacto com o alegado agressor sexual. Não obstante a depoente não saber efetivamente o tipo de contactos sexuais que a menor havia tido com o arguido, o Tribunal atendeu ao seu depoimento na parte em que afirma não tem dúvidas de que a BB estava com muita vontade de partilhar algo que seria um segredo e que lhe causava sofrimento, o que é confirmado pelo já referido relatório de perícia médico-legal de psiquiatria de fls. 289 a 292 verso, onde encontra-se transcrito o seguinte: “(…) quando a jovem percebeu através da ação formativa na escola, aquilo que teria acontecido com ela no passado, isso sim evidenciou alterações emocionais de relevo na BB.” Em relação ao descrito de 12) a 18), o mesmo resulta da factualidade objetivamente considerada e conjugada com as regras da experiência comum, dado o arguido ter a perfeita consciência de que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal. Com efeito, tais pontos referem-se a estados psíquicos, do foro interno, psicológico e íntimo do arguido, pelo que a sua verificação não é passível de demonstração direta, sendo revelada por indícios que as regras da experiência e da lógica permitem associar. A convicção do Tribunal fundou-se, pois, em conclusões lógicas formuladas com base na globalidade da factualidade e nos atos objetivamente praticados pelo arguido dados como provados, em conjugação com as referidas regras. Quanto às condições pessoais, familiares e profissionais do arguido, plasmadas de 19) a 32) foram ponderadas as declarações por si prestadas em sede de audiência de discussão e julgamento, as quais se mostraram sérias e plausíveis, merecendo acolhimento, conjugadas com o teor do relatório social elaborado pela DGRSP, junto a fls. 423 a 425 verso e ainda os depoimentos abonatórios das testemunhas FF, HH, GG e II, os quais destacaram as qualidades pessoais do mesmo. A prova dos antecedentes criminais do arguido resulta do teor do Certificado de Registo Criminal que se encontra junto aos autos a fls. 436 a 437 verso, bem como da consulta em audiência do processo n.º 705/11.0TATMR. Quanto à factualidade não provada, a mesma resulta do que ficou dito em sentido contrário relativamente às alíneas a),
32. c)a
33. f)e no restante, à falta de meios de prova que sustentadamente a corroborasse com as certezas exigidas em processo penal. Em especial, quanto às alienas
34. b)e
35. g)não foi feita qualquer prova da factualidade ali vertida. I. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL Dos crimes de abuso sexual de criança agravado O arguido vem acusado da prática, como autor material e na forma consumada, de seis crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 b), ambos do CP. (…) Revertendo agora para os presentes autos, ficou provado que em data não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015, pelo menos, por uma vez, mas seguramente correspondente a dia em que a BB passava com a mãe na casa de ..., quando a progenitora daquela tinha de se ausentar para ir às compras ou ir buscar a empregada doméstica, o arguido, aproveitando-se do facto de estar sozinho com a criança, ia ter com a mesma ao sofá onde estava a ver televisão. Mais ficou demonstrado que o arguido se deitava por trás da BB, chegava-se à mesma, e, sem que despisse a roupa que envergava ou tirasse a roupa que a BB vestia, esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança. Igualmente ficou assente que em data não concretamente apurada do 2.º semestre do ano de 2015, pelo menos, por uma vez, mas seguramente correspondente a dia em que a BB passava com a mãe na casa de ..., aproveitando o facto de a progenitora da BB estar ausente do quarto de casal e por a menor se encontrar deitada na cama, o arguido, sem retirar qualquer peça de roupa a si ou à menor, colocava-se por trás desta e esfregava-se com o pénis contra o rabo e vagina da criança E encontra-se provado que, em uma das vezes em que o arguido manteve tais práticas libidinosas com a BB, em data não concretamente determinada mas seguramente compreendida no 2.º semestre do ano de 2015, o arguido agarrou nas mãos da BB e colocou-as em cima e ao redor do seu pénis, obrigando-a a efetuar movimentos ascendentes e descendentes, de molde a masturbá-lo. Dúvidas inexistem que o arguido praticou atos sexuais de relevo com a menor BB em, pelo menos, duas ocasiões. Na realidade, estando nós a falar, no lugar de vítima, de uma menor então com 7/8 anos de idade, a qual naturalmente não amadureceu ainda para a vida sexual, qualquer ato como os descritos nos autos, haverá de configurar-se como sexualmente de relevo. (…) Ao atuar das formas descritas, o arguido agiu sempre livre, consciente e deliberadamente, pelo que atuou em ambas as ocasiões com dolo direto, nos termos do citado artigo 14.º n.º 1 do CP. Mais sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei. Acresce que não se mostram verificadas quaisquer circunstâncias que excluam a ilicitude ou a culpa. Assim, encontrando-se preenchidos os elementos objetivo e subjetivo do ilícito criminal em apreço, conclui-se que o arguido AA cometeu, em autoria material e na forma consumada, dois crimes de abuso sexual de criança agravado, na pessoa de BB, p. e p. pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 b), ambos do CP, pelos quais deve ser condenado, sendo absolvido dos demais crimes de abuso sexual de criança agravado que lhe eram imputados (quatro), na medida em que não se fez qualquer prova da prática dos mesmos. II. DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME Da determinação da medida da pena (…) Nestes termos, considerando os critérios fixados, deve atender-se no que respeita ao primeiro crime: (…) Tudo ponderado, mostra-se adequado à prossecução dos fins subjacentes à aplicação das penas, a condenação do arguido na pena parcelar de 1 (
36. um)ano 8 (oito) meses de prisão * Considerando os critérios fixados, deve atender-se no que respeita ao segundo crime: (…) Tudo ponderado, mostra-se adequado à prossecução dos fins subjacentes à aplicação das penas, a condenação do arguido na pena parcelar de 2 (dois) anos de prisão * Do cúmulo jurídico (…) Assim, face ao que ficou supra referido em relação ao juízo de aferição de medida concreta da pena a aplicar ao arguido AA atendendo à gravidade dos factos no seu conjunto, à personalidade espelhada e à existência de antecedentes criminais, o Tribunal Coletivo fixa, como pena única ao arguido, 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de prisão. * Da ponderação de suspensão da execução da pena (…) Assim, decide-se suspender a pena de prisão aplicada ao arguido AA, pelo período de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses, mediante sujeição obrigatória de regime de prova, sob orientação da DGRSP, ao abrigo do disposto nos artigos 50.º n.ºs 1 e 5, 53.º n.ºs 1, 2 e 3 e 54.º, todos do CP. III. DAS PENAS ACESSÓRIAS (…) Deste modo, tendo em consideração a apreciação global dos factos, entende o Tribunal condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores a que alude o artigo 69.º-B n.º 2 do CP, a qual se fixa pelo período de 5 (cinco) anos. (…) IV. DA REPARAÇÃO DA VÍTIMA (…) A vítima foi molestada sexualmente pelo arguido em duas ocasiões distintas. Como tal, merecem o arbitramento de uma compensação económica que, de acordo com as regras da equidade, se resolve fixar em € 500,00 (quinhentos euros) para a vítima BB, legalmente representada pela sua progenitora CC. (…)» 2.3 Factos processuais com potencial interesse para a decisão Resultam dos autos os seguintes factos com potencial interesse para a decisão: 2.3.1 Os presentes autos principiaram com a «comunicação de notícia de crime» datada de 28 de março de 2019, na qual um elemento do Serviço de Piquete da Polícia Judiciária lavra ter-lhe sido transmitido pelo Guarda Principal Bento do PT da GNR de Alenquer que uma Sra. Enfermeira, que fez parte do grupo de trabalho que realizava sessões de sensibilização de Cyberbullying com alunos do 6º ano de escolaridade, lhe dera conta de ter sido abordada pela menor BB, relatando-lhe ter sofrido abusos sexuais por parte do ex-namorado da mãe, há cerca de um ano e meio/dois anos, quando viviam juntos. [referência eletrónica nº 8214460] 2.3.2 A menor, nascida em 4 de dezembro de 2007, foi ouvida em declarações para memória futura no dia 5 de junho de 2019, diligência presidida pela Sra. Juíza de Direito, com a presença da Sra. Magistrada do Ministério Público, da Sra. Defensora nomeada oficiosamente, da Sra. Inspetora da Polícia Judiciária YY e da Sra. Oficial de Justiça, nos termos que ficaram documentados do seguinte modo: «(…) Chegadas ao local, fomos recebidas pela senhora Inspectora da Polícia Judiciária, a Dr.ª YY, a qual nos apresentou a sala onde iria decorrer a tomada de declarações para memória futura, sala essa de ambiente reservado, com possibilidade de recolha de som e imagem, tendo esta um vidro unidireccional, que permite que os vários intervenientes processuais observem o depoimento da criança sem que esta se aperceba que está a ser observada o que permitirá uma maior espontaneidade nas suas declarações. (…) Nos termos do disposto nos artigos 271º, nº 6, 363º e 364º, todos do Código Processo Penal, pela Mmª Juíza de Direito foi ordenado que se procedesse à gravação áudio e imagem das declarações, dando assim início à presente diligência. * Consigno que antes da inquirição da menor, a Mm.ª Juíza de Direito estabeleceu uma conversa informal com a ofendida no sentido de com ela criar empatia, na presença da senhora Inspectora da Polícia Judiciária. Numa parte da sala permaneceram a Mm.ª Juíza de Direito, a senhora Inspectora e a menor e do outro lado d