Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1724/09.2TFLSB.L1-3 Relator: A. AUGUSTO LOURENÇO Descritores: RECURSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA PESSOA COLECTIVA OMISSÃO DE PRONÚNCIA MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS CONSTITUCIONALIDADE INTERPRETAÇÃO COIMA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 04/06/2011 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NÃO PROVIDO Sumário: I – Em matéria contra-ordenacional o art. 73.º do RGCOC enumera de forma positiva os casos e os pressupostos de admissão de recurso para o Tribunal da Relação. Face a este preceito legal, as decisões que admitem recurso — sejam sentenças ou despacho que decidem matéria contra-ordenacional sem audiência de julgamento — têm em comum o quid: serem decisão final do processo. II – Por conseguinte, em processo de contra-ordenação não admitem recurso as decisões interlocutórias. III – A pessoa colectiva, sendo um ente jurídico a se, a que se atribuem direitos e obrigações, é dotada de vontade própria que nasce e vive do encontro de vontades individuais dos seus membros, que não pode confundir-se com a vontade singular de cada um deles em particular. É uma nova realidade, reconhecida pela ordem jurídica como um centro autónomo de relações jurídicas. IV – A responsabilidade de uma entidade bancária perante a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) em termos de informação que está obrigada a fornecer, não pode confundir-se com a de um Administrador ou Director, nem ser unicamente considerada uma imputação subjectiva, reflexa ou indirecta da vontade individual daqueles. V – A omissão de pronúncia em matéria contra-ordenacional traduz a falta de conhecimento pelo tribunal de uma concreta questão, que não argumentos, sobre matérias em que a lei imponha que este tome posição, condicionada a um requisito vital: “(…) que tais diligências se possam reputar de essenciais para a descoberta da verdade” [cf. art. 120.º n.º 2, al.

1. d)in finedo CPP]. VI – Nas contra-ordenações previstas no CdVM, o bem jurídico tutelado pelo dever de prestação de informação qualitativa, subjacente a todo o direito dos valores mobiliários, é a segurança do investimento e a confiança no mercado, enquanto condições essenciais ao regular funcionamento deste. VII) – A CMVM, criada pelo Decreto-Lei nº 142-A/91 de 10/04 no âmbito do Código de Valores Mobiliários (CdVM), tem como principais incumbências a regulamentação, supervisão, fiscalização e promoção dos mercados de valores mobiliários, designadamente da Bolsa de Valores de Lisboa e Porto (BVLP). VIII – A CMVM regulamenta e supervisiona as actividades de todos os agentes que intervêm directa ou indirectamente nos mercados de valores mobiliários e ocorre tanto ao nível do mercado primário, onde se verifica a emissão dos vários títulos, como do mercado secundário, onde se verifica a livre troca entre títulos emitidos anteriormente. IX – Da conjugação dos art. 389.º n.º 1 al. a), e art. 7.º do CdVM, reportando-se aquele à informação e este, à qualidade da informação, na medida em que o seu âmbito de aplicação é garantido pela dupla conexão, normativa e temática e o conceito de informação é claro e preciso, não se pode asseverar que há falta de determinação da norma. X – A opção do órgão legiferante positivada no CdVM foi a de qualificar determinadas contra-ordenações como “muito graves”, e de seguida tipificar as condutas ou actuações, de pessoas singulares ou colectivas que as podem integrar; uma delas é a “violação dos deveres de informação”, nos termos em que procedeu o recorrente. XI – A entidade bancária no que tange à prestação de informação a prestar à CMVM tem que cumprir as suas obrigações legalmente previstas, devendo esta ser “completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”, [cf. arts. 7.º n.º 1 e 389.º n.º 1, al.
2. a)do CdVM]. XII – Decorre do disposto nos arts. 81.º e 101.º, ambos da CRP que os mercados e o sistema financeiro são valores que, pela sua importância, revestem dignidade e protecção constitucional. XIII — No direito de mera ordenação social, ao invés do que é comum no direito criminal, existe em regra, a separação entre a afirmação das normas de dever, das normas de conexão e das normas de sanção, com invariável recurso a remissões. É o que se verifica no CdVM, que adoptou dois tipos de conexão: (
3. i)a que estatui uma conexão normativa no art. 388.º n.º 2 CdVM; e (
4. ii)a temática, nos arts. 389.º e segs. do CdVM em que cada questão origina um tipo contra-ordenacional autónomo, com uma sanção própria. XIV – Tal regime implica que só a norma de sanção e conexão que constitui o 389.º CdVM não basta para definir os contornos da contra-ordenação, é necessária a operacionalidade da norma de dever para se definirem os contornos concretos. Os três tipos de normas constituem um todo inseparável. XV – Pese embora sem expressa consagração na CRP, é de conceder ao princípio nemo tenetur – que não tem carácter absoluto e está sujeito por lei a restrições sobretudo no CdVM. –, uma “natureza constitucional implícita”, de matriz adjectiva, porquanto se pode compreender no âmbito das garantias de defesa do arguido previstas no art. 32.º nº 1 da CRP. XVI – Para que essas restrições ao princípio nemo tenetur tenham validade constitucional, impõe-se: (
5. i)Que estejam previstas em lei prévia e expressa; (
6. ii)Que sejam decretadas em nome da protecção e salvaguarda de interesses constitucionalmente protegidos e em obediência ao princípio da proporcionalidade previsto no art. 18.º n.º 2, da CRP. XVII – Tendo em conta os princípios de supervisão, (art. 358.º do CdVM), os procedimentos de supervisão, (art. 360.º do CdVM) e o exercício dessa mesma supervisão, (art. 361.º do CdVM) subsiste uma inteligível restrição do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, que deve ceder perante o regime previsto no CdVM, (arts. 81.º e 101.º da CRP). XVIII – Tal limitação é extensiva a toda a fase de recolha e análise de documentação que a entidade bancária está obrigada a entregar à entidade supervisora, sem que em caso de irregularidade passível de sanção, tenha antecipadamente de constituir a entidade supervisionada como “arguida”. XIX – A CMVM conquanto seja uma entidade administrativa, é dotada de poderes de supervisão, investigação, instrução e aplicação de sanções, o processo administrativo de carácter sancionatório, ao invés do processo penal, é uno e conduzido por uma única entidade que reúne os supramencionados poderes. XX – Em matéria de investigação e instrução, não existe qualquer exigência legal de uma fase análoga à prevista no CPP e não se fixa no RGCOC um prazo para a “investigação e instrução” a que reporta o art. 54.º n.º 2 do mesmo corpo normativo. XXI – O processo de contra-ordenação no âmbito do CdVM, possui duas fases: a administrativa e a judicial. Na fase administrativa há três sub-fases: (
7. i)recolha de elementos no âmbito dos poderes de supervisão (arts. 360.º e 361.º do CdVM); (
8. ii)defesa (art. 50.º do RGCOC); e (iii) decisão (art. 58.º do RGCOC). XXIII – No cálculo e determinação concreta do quantum de uma coima a aplicar a uma entidade bancária por violação “muito grave” dos deveres de informação para com a CMVM, deverão ter-se em conta, entre outras circunstâncias, os proveitos operacionais consolidados do ano da infracção, bem como os dos anos anteriores Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa RELATÓRIO Por decisão da CMVM – Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, proferida no âmbito do processo de contra-ordenação nº 41/08, foi o B…, S.A. condenado em 6 coimas, p. e p. pelos artº 388º nº 1 al.
9. a)e 389º nº 1 al.
10. a)ambos do Código de Valores Mobiliários, sendo 5 delas no montante de 1.250.000,00 € cada uma e outra no valor de 1.500.000,00 € e em cúmulo jurídico, na coima única de 5.000.000,00 €, suspensa na sua execução pelo valor de 2.500.000 €, pelo prazo de dois anos. Inconformado com a decisão administrativa, o B…, S.A., interpôs recurso de impugnação para o Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, que deu origem ao procº nº 1.724/09.2TFLSB, no qual foi proferida a seguinte decisão: - «Em face de todo o exposto, julgo parcialmente procedente o recurso interposto por B…, S.A., da decisão proferida pelo Conselho Directivo da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, e, em consequência: 1 - Pela prática, a 31.03.2004, de uma contra-ordenação p. e p. pelos artigos 388º, nº 1, alínea a), e 389º, nº 1, alínea a), do Código dos Valores Mobiliários, condeno-a na coima de € 1.250.000 (um milhão e duzentos e cinquenta mil euros); 2 - Pela prática, a 11.04.2005, de uma contra-ordenação p. e p. pelos artigos 388º, nº 1, alínea a), e 389º, nº 1, alínea a), do Código dos Valores Mobiliários, condeno-a na coima de € 1.250.000 (um milhão e duzentos e cinquenta mil euros); 3 - Pela prática, a 20.04.2006, de uma contra-ordenação p. e p. pelos artigos 388º, nº 1, alínea a), e 389º, nº 1, alínea a), do Código dos Valores Mobiliários, condeno-a na coima de € 1.250.000 (um milhão e duzentos e cinquenta mil euros); 4 - Pela prática, a 28.06.2007, de uma contra-ordenação p. e p. pelos artigos 388º, nº 1, alínea a), e 389º, nº 1, alínea a), do Código dos Valores Mobiliários, condeno-a na coima de € 1.250.000 (um milhão e duzentos e cinquenta mil euros); 5 - Pela prática, a 06.11.2007, de uma contra-ordenação p. e p. pelos artigos 388º, nº 1, alínea a), e 389º, nº 1, alínea a), do Código dos Valores Mobiliários, condeno-a na coima de € 1.250.000 (um milhão e duzentos e cinquenta mil euros); 6 - Pela prática, a 23.12.2007, de uma contra-ordenação p. e p. pelos artigos 388º, nº 1, alínea a), e 389º, nº 1, alínea a), do Código dos Valores Mobiliários, condeno-a na coima de € 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil euros); 7 – Em cúmulo jurídico de tais coimas parcelares, condeno a arguida/ recorrente na coima única de € 5.000.000 (cinco milhões de euros); 8 - Determino a suspensão, pelo período de dois anos, nos termos do disposto nos artigos 415º, nºs 1 e 3, do Código dos Valores Mobiliários, contados desde o trânsito em julgado da presente sentença, da execução de metade do valor de tal coima única (€ 2.500.000 – dois milhões e quinhentos mil euros). Custas pela arguida/ recorrente, com taxa de justiça que fixo em 5 (cinco) Unidades de Conta – art. 8º, nº 4, do Regulamento das Custas Processuais, e Tabela III anexa ao mesmo diploma».* Entretanto, o recorrente B…,S.A., veio a apresentar um ‘requerimento probatório’ nos termos de fls. 16.111 a 16.122, o qual foi indeferido pela Srª. Juiz “a quo” em audiência de julgamento, (cfr. acta de fls. 16.129 a 16.134), tendo, tal despacho sido objecto de recurso. * I. - Do recurso interlocutório Do aludido despacho, recorreu o B…, S.A., nos termos de fls. 16.142 a 16.168, tendo apresentado as seguintes conclusões: “a)Na Impugnação Judicial da Decisão proferida pela CMVM no final da fase administrativa do presente processo contra-ordenacional, o Arguido B…, S.A. invocou a irregularidade daquela Decisão, por a CMVM não ter carreado para os presentes autos a prova relevante produzida no processo n° 42/2008, contrariamente, portanto, ao que havia expressamente garantido que faria, quando fundamentou o indeferimento do pedido de conexão de processos feito pelo Arguido logo no início do presente litígio.
11. b)A realização das diligências probatórias requeridas pelo Arguido no seu requerimento de 28 de Junho de 2010 é absolutamente indispensável para a decisão sobre a mencionada questão de irregularidade da Decisão final proferida pela CMVM.
12. c)Sem a realização das diligências probatórias requeridas, o tribunal de julgamento pode não dispor de todas as informações e elementos necessários para decidir, com conhecimento de causa, sobre a questão da irregularidade da Decisão da CMVM.
13. d)A realização destas diligências mostra-se ainda essencial para a descoberta da verdade material sobre os factos pelos quais vem o Arguido acusado e condenado, na medida em que são os indivíduos arguidos no processo n° 42/2008 que têm o melhor e mais completo conhecimento sobre os factos que ente processo — uma data, representavam o B…, S.A. -, pelo que se revela indispensável para a boa decisão da presente lide o conhecimento do teor de provas e explicações apresentadas, naquele processo, por tais indivíduos.
14. e)Aliás, a responsabilidade da pessoa colectiva assenta no facto praticado pelos seus representantes, sendo que, na data em que tal facto foi alegadamente praticado, os representantes do Banco eram, precisamente, os arguidos no processo n° 42/2008, pelo que, por definição, o teor de provas e explicações apresentadas, naquele processo, por tais indivíduos, interessa à Defesa do B…, S.A..
15. f)As diligências probatórias requeridas pelo Arguido não têm, pois, qualquer intuito dilatório, antes visando – como sempre visaram, no presente processo, os requerimentos apresentados pelo Arguido – esclarecer o tribunal sobre: (
16. i)a coincidência dos objectos dos dois processos em análise (quanto aos seus factos essenciais); (
17. ii)se já haviam sido realizadas diligências probatórias no processo n° 42/2008 à data da prolação da Decisão final do presente processo; (iii) (em caso de resposta negativa a esta última questão) qual a razão pela qual não foram realizadas quaisquer diligências probatórias até à mencionada data, designadamente, se se deveu à falta de impulso processual por parte da CMVM; (
18. iv)quais as diligências probatórias já realizadas no processo n° 42/2008, para, assim, se aferir da sua relevância ou irrelevância para a matéria dos presentes autos.
19. g)Além do mais, a audiência de julgamento (e, por maioria de razão, dois dias antes da audiência de julgamento) é, ainda, um momento processualmente apropriado para requerer produção de prova indispensável pata a boa decisão da causa,
20. h)Sendo certo que o Tribunal Constitucional até já decidiu que se pode legitimamente requerer, em audiência de julgamento, a produção de prova cuja relevância para a boa decisão da causa já fosse conhecida em momento anterior (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 137/2002) e sendo igualmente certo que a produção da prova requerida pelo B…, S.A., a 28 de Junho de 2010, se revela especialmente simples e célere, não provocando qualquer embaraço ao normal andamento dos autos.
21. i)Assim, o despacho que indeferiu as diligências probatórias requeridas pelo Arguido B…, S.A. é nulo, nos termos do disposto na alínea
22. d)do n° 2 do artigo 120° do cód. procº penal, uma vez que se verificou a omissão, durante a fase de julgamento, de diligências essenciais para a descoberta da verdade.
23. j)Caso assim não se entenda, tal despacho é irregular, nos termos do artigo 123º do mesmo Código.
24. k)Por sua vez, o despacho que indeferiu a arguição de nulidade ou irregularidade (arguição que foi apresentada pelo Arguido, através dos seus mandatários, na própria sessão da audiência de julgamento, por referência ao despacho que indeferiu as diligências probatórias requeridas) é igualmente nulo, nos termos do artigo 122° n° 1, do cód. procº penal, estar contaminado pela nulidade do despacho antecedente, que lhe dá causa e sentido.
25. l)Caso assim não se entenda, tal despacho é irregular, nos termos do artigo 123° do mesmo Código. Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente Recurso ser julgado procedente e, em consequência, deve: A) O despacho que indeferiu as diligências probatórias requeridas pelo Arguido no seu requerimento de 28 de Junho de 2010 ser declarado nulo ou, caso assim não se entenda, irregular, e, em qualquer caso, deve tal despacho ser revogado e substituído por outro que defira a realização das aludidas diligências probatórias; B) O despacho que indeferiu a arguição de nulidade ou irregularidade ser igualmente declarado nulo ou, caso assim não se entenda, irregular, e, em qualquer caso, deve tal despacho ser revogado e substituído por outro que declare a nulidade ou a irregularidade do despacho que indeferiu a realização das diligências probatórias pedidas pelo Arguido no seu requerimento de 28 de Junho de 2010”. * Ao recurso interlocutório, respondeu o Ministério Público nos termos de fls. 16.175 a 16.185, defendo a respectiva improcedência do mesmo e concluindo nos seguintes termos: “Entende assim o MP que os despachos judiciais em crise são lúcidos, corajosos, educativos e integralmente assumidos com o apoio da lei e das normas legais em vigor, de nenhum vício sofrendo – pelo que devem ser integralmente mantidos e confirmados. Não se descortina nulidade alguma nem a preterição de diligências de provas relevantes para o bom julgamento da causa – aliás, o B…, S.A., no momento próprio, notificado da vontade do M.º juiz a quo de decidir a causa por mero despacho, nenhuma diligência de prova quis requerer ou propor, só insistindo na audiência de julgamento em benefício da discussão oral e jurídica da causa. Se houvesse provas indispensáveis a realizar, seria esse o momento de a carrear para os autos e de a produzir em julgamento. Aí, nesse momento, nada disse o B…, S.A. – que só à boca do julgamento descobriu quão essencial era, afinal, sindicar o andamento de um processo em fase administrativa. O recurso ora interposto deve assim ser rejeitado e mantidos os despachos judiciais recorridos”.* Respondeu também ao recurso interlocutório do B…, S.A. a CMVM, nos termos de fls. 16.975 a 17.001, defendendo a improcedência, apresentando as seguintes conclusões: “1. Os Despachos interlocutórios proferidas pelo TPIC são irrecorríveis, pelo que o recurso não deve ser admitido (artigos 73° do RGCORD e artigos 414°/2 e 420º 1 al.
26. b)do cód. procº penal, aplicáveis ex vi artigo 41º 1 do RGCORD) — como a jurisprudência tem abundantemente reconhecido. Subsidiariamente, caso assim não se entenda: 2. Os fundamentos invocados no “requerimento probatório’’ apresentado pelo arguido eram notoriamente inconsistentes, as perguntas evidentemente irrelevantes e a finalidade do requerimento era manifestamente dilatória. 3. Os Despachos recorridos devem ser mantidos porquanto não padecem de qualquer vício (designadamente os do artigo 120°/1/d e 123° do cód. procº penal). 4. O artigo 120° nº 1 al.
27. d)do cód. procº penal é insusceptível de aplicação aos processos de contra-ordenação atento o princípio da legalidade processual (artigo 43° do RGCORD), o princípio da legalidade das nulidades (artigo 118°/1 do GPP) e os limites legais da aplicabilidade do direito subsidiário (artigo 41° do RGCORD). 5. Em qualquer caso, o artigo 120º nº 1 al.) d do cód. procº penal é manifestamente inaplicável ao caso dos autos porquanto as diligências requeridas não são reputáveis de “essenciais para a descoberta da verdade” – nem o arguido o alega fundadamente. 6. As provas requeridas eram notoriamente irrelevantes ou supérfluas e o requerimento tinha finalidade manifestamente dilatória pelo que o “requerimento probatório” tinha de ser, em todo o caso, indeferido (artigo 340° nº 4 al.)
28. a)e
29. c)do cód. procº penal, aplicável ex vi artigo 4º nº 1 do RGCORD). Entre o mais, salienta-se que: 7. O artigo 401° nº 1 CdVM, em linha com o artigo 7°/l do RGCORD e com as orientações internacionais, consagram um modelo de imputação autónoma da responsabilidade por ilícitos de mera ordenação social a entes colectivos e entes singulares. 8. O arguido não se viu privado de direito de defesa algum, V. G. podia, e foi livre, de arrolar as testemunhas que entendesse. Podia ter arrolado quem entendesse e optou por não arrolar ninguém. Não sendo legítimo ao arguido invocar causa absolutamente hipotética e virtual para justificar a sua estratégia processual. 9. A jurisprudência do Tribunal Constitucional não «cauciona» posições processuais como as que o arguido tomou (cf. v. g. Acórdão do Tribunal Constitucional n° 171/2005). Termos em que, O recurso do arguido B…, S.A. não deve ser ADMITIDO, por IRRECORRIBILIDADE das decisões recorridas; Subsidiariamente, Deve ser NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO do arguido recorrente, mantendo-se as decisões do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa de:
30. a)Indeferir as diligências probatórias requeridas;
31. b)Indeferir a arguição de nulidade ou irregularidade do Despacho que indeferiu as diligências probatórias requeridas”. * II. - Do recurso da Sentença Inconformado com a sentença do 1º Juízo Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, interpôs o B…, S.A., recurso para este Tribunal, tendo apresentado as seguintes conclusões: I. A NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA NOS TERMOS DO ARTIGO 379º, Nº 1, A), DO CPP, POR VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 374º, Nº 2, DO CPP 1. O Tribunal a quo não cumpriu o dever de fundamentação previsto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, na medida em que não procedeu a um verdadeiro e próprio «exame crítico das provas», tendo-se limitando a enunciar, de forma meramente descritiva, as provas em que se baseou, 2. Pelo que a sentença dos presentes autos é nula, ao abrigo do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP. II. INSUFICIÊNCIA PARA A SENTENÇA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA, PARA EFEITOS DO ARTIGO 410.º, N.º 2, ALÍNEA A), DO CPP, QUANTO À IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA 3. A imputação subjectiva, enquanto momento irrenunciável da determinação da responsabilidade sancionatória da pessoa colectiva, há-de ser feita, para todas as contra-ordenações previstas no CdMV, em função da determinação do dolo ou da negligência da(
32. s)pessoa(
33. s)singular(
34. es)que o representavam, à data dos factos, operando tal imputação em termos reflexos. 4. Sucede que da Sentença recorrida não constam quaisquer elementos de facto (ou de direito) que permitam concluir pela existência de dolo ou de negligência por parte das pessoas singulares que, à data dos factos, actuavam como titulares dos cargos de direcção, chefia, gerentes ou como seus mandatários e/ou representantes do B…,S.A., o que, por si só, impede a imputação subjectiva ao Recorrente dos ilícitos de que vem condenado. 5. Acresce que na Sentença recorrida não se demonstram quaisquer factos que revelem que o Recorrente, além de ter praticado um facto próprio, o fez representando a possibilidade de estar a praticar o facto típico e ilícito, e com essa mesma intenção ou, pelo menos, vontade, não se alegando ou demonstrando, na mesma, ao contrário do que estava obrigada, os elementos do dolo. 6. Nestes termos, ao abrigo do artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, a Sentença recorrida revela manifesta insuficiência da matéria de facto provada, para efeitos de imputação subjectiva ao Recorrente, a título doloso, dos mencionados ilícitos. III. A NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA NOS TERMOS DO ARTIGO 379.º, N.º 1, C), DO CPP 7. A Sentença recorrida não se pronunciou relativamente ao vício atempadamente arguido pelo Recorrente acerca do não aproveitamento, pela CMVM, da prova produzida em processo paralelo, questão relevante nos presentes autos. 8. Pelo que é nula, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea
35. c)do CPP. IV. ERRADA APLICAÇÃO DO DIREITO PELO TRIBUNAL A QUO 9. O Tribunal a quo dá como não provados factos que não são mais do que meras conclusões jurídicas relativamente aos factos constantes dos autos, não estando por isso subtraída a apreciação do Tribunal da Relação de Lisboa relativamente a essa matéria – porque se trata de matéria de direito, e não de facto –, nos termos do disposto no artigo 75.º do RGCOC. Assim, A. Inexistência da obrigação de consolidação das 17 Sociedades Cayman e das 4 Sociedades G… F… 10. É pressuposto fundamental da Sentença recorrida quanto aos alegados vícios da informação financeira divulgada que o B…,S.A. deveria ter incluído nas suas demonstrações financeiras consolidadas as 17 Sociedades Cayman e as 4 Sociedades G… F… e, depois, também a Comer. Imobiliária. 11. Sucede, porém, que, relativamente a esta questão essencial, a prova constante dos autos, bem como os factos neles afirmados e reconhecidos pela própria CMVM, impõem, pelo menos desde 2002, resposta diversa, além de que existem outras razões jurídicas, não ponderadas na Sentença recorrida, e que também não foram consideradas na Acusação e na Decisão da CMVM, que sempre, por si só, afastariam também a conclusão aí sustentada. 12. Toma-se como paradigmática, quanto a este ponto, a situação das 17 Sociedades Cayman, mas as considerações jurídicas tecidas a propósito destas valem, no fundamental, designadamente quanto ao aspecto da inexistência de detenção por conta, também relativamente às demais sociedades off-shore referidas na Sentença recorrida. 13. Ao considerar que as sociedades offshore eram detidas por conta do B…, S.A. pelo facto de correr por conta deste o risco do crédito concedido a essas entidades, a Sentença recorrida confunde, erroneamente, a situação do credor com a do titular de acções por conta, e não distingue, como é devido, entre o risco e as vantagens inerentes à acção e à qualidade de accionista e o risco e as vantagens que a qualidade de credor pode acarretar. 14. A substância económica de participações sociais e dos direitos que lhes são inerentes liga-se ao respectivo valor de circulação e ao chamado residual interest — ou seja, ao direito sobre o que sobeje do património societário, depois de satisfeitos todos os credores. Por conseguinte, para sabermos se os UBOs daquelas sociedades offshore eram beneficiários económicos apenas formalmente, sendo o B…, S.A. «verdadeiro» detentor de tais offshore, teremos, antes de mais, de apurar se eram aqueles ou este quem aproveitaria ou seria prejudicado, em termos finais, pelas oscilações do valor das participações no respectivo capital e do sobredito residual interest. 15. Ora, resulta juridicamente dos factos admitidos pela Acusação e Decisão da CMVM, e dados como provados na Sentença recorrida, que os proveitos financeiros decorrentes de eventual valorização do título B…, S.A. para um certo valor reverteriam em favor dos UBO. Todo o residual interest pertenceria, por conseguinte, aos UBO; todas as vantagens económicas remanescentes após satisfação dos créditos e correspondentes à titularidade das acções e dos respectivos direitos inerentes competiam aos UBO — donde que estes eram não apenas os detentores formais como os detentores materiais ou económicos e ultimate beneficial owners das sub-holdings e das 17 Sociedades Cayman, que não eram, por isso, detidas por conta do B…, S.A.. 16. Por outro lado, mostram os autos que uma das medidas tomadas, ao ser constatada, em Outubro/Novembro de 2002, a situação das 17 Sociedades Cayman, foi a de promover a alienação da totalidade da carteira de acções do B…, S.A., num modelo susceptível de criar liquidez para reduzir o endividamento, mas mantendo uma exposição ao potencial de recuperação da cotação das acções. Ora, a celebração dos mencionados contratos permitiu que uma parte substancial do risco das acções do B…, S.A. tivesse sido transferida para o A…N, facto que também não foi considerado na Sentença recorrida. 17. Ainda que se tivesse, porventura, querido pactuar a detenção de acções do B…, S.A., por terceiros por conta do B…, S.A., nem sequer seria juridicamente possível que as mesmas se pudessem alguma vez considerar – ou contabilizar – como acções próprias, uma vez que a aquisição de tais acções pelos terceiros tornar-se-ia imperativamente aquisição por conta própria, por aplicação dos artigos 316.º, n.ºs 2 e 3, ex vi artigo 325.º-B, n.º 1, do CSC. 18. Até 31 de Dezembro de 2004, as demonstrações financeiras do B…, S.A. eram preparadas de acordo com o Plano de Contas para o Sistema Bancário (PCSB) e a consolidação de contas obedecia ao disposto no Decreto-Lei n.º 36/92, de 28 de Março, cujo artigo 2.º apenas obrigava as instituições a ele submetidas a procederem à consolidação de empresas que controlassem de modo exclusivo, sendo certo que o conceito de controlo assentava fundamentalmente em direitos de voto e requeria alguma titularidade do capital social. Ora, relativamente às 17 Sociedades Cayman e às 4 Sociedades G… F, nenhum destes critérios se podia dar como preenchido. 19. Independentemente de o conceito de “special purpose entities” (SPE) se aplicar ou não às sociedades aqui em causa, o referido Decreto-Lei n.º 36/92 não previa quaisquer regras especiais que obrigassem à consolidação das hoje conhecidas como “entidades de finalidade especial” ou (SPE). O PCSB e as disposições regulamentares do Banco de Portugal não dispunham, também, de quaisquer regras de consolidação aplicáveis a tais SPE. Neste contexto, a prática absolutamente generalizada — em Portugal e na Europa — era, até 1 de Janeiro de 2005, de não consolidar essas entidades, por ser pacífico o entendimento de que nada na lei e nas normas contabilísticas aplicáveis impunha fazê-lo. 20. Em face de todo o exposto, deve concluir-se que as sociedades offshore acima referidas não estavam obrigatoriamente sujeitas a consolidação por parte do B…, S.A., sendo correcto as operações com elas realizadas serem tratadas no âmbito do crédito concedido, como o foram. B. Outras questões jurídicas de mérito: do âmbito e do sentido do dever de informação objecto de sanção contra-ordenacional nos termos dos artigos 7º e 389º do Código dos Valores Mobiliários.
36. i)âmbito objectivo da tutela contra-ordenacional dos deveres de informação patente no Código dos Valores Mobiliários 21. O artigo 7.º do CdVM não consagra qualquer dever legal de prestação de informação. Consagra, isso sim, um parâmetro genérico de aferição da qualidade da informação («completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita»), informação essa que, quando exigível (por exemplo, nos termos de outras disposições do CdVM, ou por solicitação da CMVM) deverá obedecer a esses mesmos parâmetros. 22. É o tipo contra-ordenacional previsto no artigo 389.º do CdVM que estabelece e delimita o âmbito objectivo – e também subjectivo – do comportamento que, no plano da prestação de informação, pode ser considerado ilícito e merecedor de coima, pelo que, no que diz respeito à prestação de informação e, em particular, à prestação de informação sem qualidade, só as condutas expressamente previstas pelo artigo 389.º do CdVM – e aí suficientemente descritas – podem ser sancionadas com coima. 23. A repetição, constante do artigo 389.º, n.º 1, do CdVM, das qualidades da informação já enunciadas no artigo 7.º do CdVM (completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita), não é desnecessária, uma vez que a norma fundadora (tipificadora) do ilícito é o próprio artigo 389.º do CdVM, pelo que deverá ser esta disposição legal a descrever os elementos constitutivos essenciais da infracção. 24. E, além de não ser necessária, é ainda reveladora de que o artigo 7.º do CdVM não é um pré-tipo contra-ordenacional relativamente ao artigo 389.º, n.º 1, do mesmo Código, mas apenas uma norma que determina as qualidades que uma dada informação, emitida ao abrigo das normas do CdVM, deve revestir. 25. Até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 52/2006, regia a versão original do artigo 389.º, n.º 1, do CdVM, a qual delimitava e limitava a punição contra-ordenacional, apenas, à prestação de informação relativa a valores mobiliários e a outros instrumentos financeiros. Só a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 52/2006 é que passou a ser sancionado com coima a prestação de informação que não gozasse dos atributos de completude, veracidade, clareza, objectividade e licitude, e que tivesse por objecto os emitentes. 26. Se o legislador sentiu a necessidade de retirar da descrição do tipo de ilícito contra-ordenacional previsto no artigo 389.º, n.º 1, do CdVM a referência a valores mobiliários e outros instrumentos financeiros, para nele poder incluir a informação respeitante, entre o mais, a emitentes, então, é claro, é óbvio, é manifesto que, antes de tal alteração, a informação relativa a emitentes não estava incluída naquele tipo legal. 27. Mesmo que a aplicação da versão original do artigo 389.º, n.º 1, do CdVM seja realizada em conjugação com a aplicação (complementar / concretizadora) do artigo 7.º do CdVM, ainda assim, a norma sancionatória resultante de tal aplicação conjugada nunca incluiria, na respectiva previsão, qualquer informação relativa a emitentes, pois o artigo 7.º do CdVM não pode alargar o âmbito normativo, objectivamente consagrado e delimitado, do tipo contra-ordenacional que, sobre essa matéria, efectivamente existe. 28. Ou, numa outra formulação, mesmo que se pudesse entender que o artigo 7.º do CdVM funciona como pré-tipo (para o qual o artigo 389.º do CdVM remete) – hipótese que se rejeita –, sempre seria de concluir que os elementos essenciais do comportamento proibido consagrados na versão original do artigo 389.º, n.º 1, do CdVM não se limitam a remeter, integralmente, para o artigo 7.º do mesmo diploma. Ao invés, os elementos essenciais do comportamento proibido consagrados na versão original do artigo 389.º, n.º 1, do CdVM, apenas remetem para a parte do artigo 7.º, do CdVM, que se refere à prestação de informação sobre valores mobiliários. 29. Não são, portanto, subsumíveis ao artigo 389.º, n.º 1, do CdVM – por, à data da respectiva verificação, não preencherem a previsão desta norma sancionatória – todas as alegadas violações do dever de informação ocorridas anteriormente à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 52/2006, na medida em que todas essas violações respeitam à informação financeira constante dos documentos de prestação de contas consolidadas, ou seja, a informação que é relativa ao emitente, e não a valores mobiliários ou a outros instrumentos financeiros.
37. ii)(ir)relevância da informação contabilística em sede de deveres de informação 30. O artigo 245.º do CdVM obrigava e obriga o B…, S.A. a publicar o relatório de gestão, as contas anuais, a certificação legal de contas e demais documentos de prestação de contas exigidos por lei ou regulamento. Os documentos de prestação de contas publicados pelo B…, S.A. corresponderam sempre rigorosamente aos que foram elaborados e aprovados pelos seus órgãos sociais competentes. Através da respectiva publicação, o B…, S.A. cumpriu o dever imposto pelo artigo 245.º do CdVM de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita. Esses, e não outros, eram realmente os documentos de prestação de contas do B…, S.A., em base individual e consolidada. 31. Diferente da informação acerca dos documentos de prestação de contas é a informação vertida em tais documentos. Ora, que conteúdo deve ter a informação desta última natureza, que requisitos, deve satisfazer, é uma questão regida pelas normas e princípios contabilísticos, não uma questão do direito de valores mobiliários, pelo que nunca poderia fundamentar a punição contra-ordenacional por (alegada) violação do artigo 7.º do CdVM. 32. O artigo 245.º, n.ºs 3 e 4, do CdVM – o n.º 3 ex novo, o n.º 4 com a sua versão actual – apenas foram introduzidos pelo Decreto-Lei nº 357-A/2007, sendo certo que o alcance do art. 245.º, n.º 3, é singelamente o de estatuir, quanto aos emitentes, que são obrigados a elaborar contas consolidadas, que estas últimas deverão ser contas IAS/IFRS, ao passo que as contas individuais já deverão ser contas POC (ou as requeridas por algum normativo especial, como o Plano de Contas do Sistema Bancário), e não o de transformar em dever mobiliário o acatamento das regras do Regulamento (CE) n.º 1606/2002 e da legislação nacional, respectivamente. 33. O artigo 7.º do CdVM tem de ser interpretado como respeitando aos requisitos de qualidade que deve preencher a informação exigida por outros preceitos do código (quando é o caso), e atendendo aos contornos específicos que tenha o dever respectivo. Neste caso, o dever legal era o de publicar os documentos de prestação de contas, tendo sido no cumprimento deste dever legal que as contas do B…, S.A. foram publicadas. Como tal, a informação acerca desses documentos é verdadeira e completa se a publicação tiver efectivamente por objecto os documentos de prestação de contas, sejam ou não eles verdadeiros e completos. 34. (iii) especificamente a respeito das contas consolidadas 35. Se as contas consolidadas são elaboradas excluindo do perímetro de consolidação alguma(
38. s)das empresa(
39. s)que dele deveriam constar, não se pode dizer que a informação fornecida não seja verdadeira ou completa; o que se pode invocar, isso sim, é que na delimitação desse perímetro não foi acatado o normativo aplicável. 36. A informação contida em documentos de prestação de contas consolidadas só poderá considerar-se não «verdadeira», nos termos e para os efeitos do art. 7.º do CdVM, tomado o termo «verdadeira» no mero sentido de conforme com a realidade que a mesma procure e proclame retratar – não no sentido de inteiramente conforme com a regulamentação contabilística. 37. Assim, o facto de o B…, S.A. ter publicado contas consolidadas em que não incluiu as off-shore Cayman, as off-shore G…F, a CI, etc., etc., não torna as contas não verdadeiras e não completas, mesmo que essa inclusão fosse imposta pelas disposições legais aplicáveis, na medida em que seja, como é, verdadeira e completa a informação prestada sobre o conjunto das empresas cujas contas foram efectivamente indicadas nesses documentos como sendo objecto da consolidação. iii) inconstitucionalidade da actual versão do artigo 389º, nºs 1 e 2, do CdVM 38. Os tipos contra-ordenacionais devem revelar-se certos e determinados, querendo isto significar que devem descrever, de forma expressa e suficiente, a matéria proibida e os demais pressupostos de que dependa em concreto a punição. 39. Na tipificação dos ilícitos contra-ordenacionais exige-se ao legislador um juízo de proporcionalidade que se divide em dois sentidos: um primeiro sentido, que diz respeito à avaliação da congruência entre o desvalor de uma determinada infracção e o desvalor (o quantum) da sanção que lhe é associada (proporcionalidade absoluta); e um segundo sentido, que diz respeito à congruência entre a sanção prevista para uma determinada conduta e o seu horizonte normativo, ou seja, as opções normativas constitutivas de todo o sistema jurídico (proporcionalidade relativa). 40. De acordo com a tipificação prevista no artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, a prestação de informação sem qualidade é qualificada como contra-ordenação «muito grave», independentemente do agente e do objecto, natureza e efeitos sobre o mercado daquela informação. 41. Ao prever que a prestação de toda e qualquer informação sem as qualidades referidas no próprio artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, é punida com coima, sem identificar (e delimitar) o agente, objecto, natureza e/ou os efeitos sobre o mercado dessa mesma informação, o referido artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, revela-se excessivamente indeterminado, não assegurando a certeza que é exigida pelo artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa, pelo que revela uma norma materialmente inconstitucional – inconstitucionalidade que se deixou expressamente invocada na Impugnação Judicial e que agora se reitera. 42. Ao prever que toda e qualquer prestação de informação sem qualidade traduz, independentemente de quem a presta e do objecto, natureza e/ou efeitos sobre o mercado dessa mesma informação, uma contra-ordenação «muito grave», o artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, revela uma norma materialmente inconstitucional, por violação do princípio da necessidade da punição e do princípio da proporcionalidade da punição, quer no seu sentido relativo, quer no seu sentido absoluto, ambos previstos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da Republica Portuguesa, violando igualmente o princípio da culpa, previsto no artigo 1.º e 27.º da Constituição da República Portuguesa, e o princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa – tal inconstitucionalidade foi invocada na Impugnação Judicial e vai agora reiterada. V. CONCURSO APARENTE DE CONTRA-ORDENAÇÕES: O COMUNICADO DE 23/12/2007 – A CONSUMPÇÃO DA CONFIRMAÇÃO PELO FACTO CONFIRMADO. 43. O B…, S.A. vem condenado na prática, entre outros, de um ilícito contra-ordenacional pela divulgação, no SDI, a 23/12/2007, de um Comunicado emitido na sequência de um ofício da CMVM que ordenava o B…, S.A. a confirmar se a informação financeira que divulgou no SDI «reflecte já integralmente as perdas financeiras decorrentes da situação referida». 44. Configurando assim a CMVM a existência de um ilícito ilícito contra-ordenacional referente à actividade, resultados e situação económica financeira no 3.º trimestre de 2007 e um ilícito relativo à divulgação do Comunicado, isto é, relativo à própria confirmação da informação. 45. Estamos neste caso perante um concurso aparente de tipos contra-ordenacionais, em que se considera existir uma «unidade de sentido do acontecimento ilícito global-final», em que o agente deverá apenas ser punido por um dos tipos legais de contra-ordenação (infracção) que são preenchidos pela sua conduta ilícita típica, sendo certo que o ilícito está, apenas e só, na informação prestada, e já não na confirmação da veracidade dessa afirmação. 46. Pelo que deve improceder a condenação do B…, S.A. quanto à emissão do Comunicado de 23/12/2007 configurar, em si mesma, um ilícito contra-ordenacional. 47. Acresce que a norma do artigo 360.º, n.º 1, alínea
40. f)do CdVM, interpretada no sentido de que a CMVM, enquanto autoridade reguladora e de supervisão, pode dar ordens que coloquem o Arguido na situação de, inevitavelmente e em alternativa, confessar a prática de um ilícito, incorrer na prática de um crime ou de uma contra-ordenação é, em tal interpretação, inconstitucional por violação das normas constitucionais que consagram aos direitos à presunção de inocência, ao silêncio e à não auto-incriminação, bem como dos princípios do Estado de Direito Democrático, decorrentes do artigo 6.º da CEDH, do artigo 14.º do PIDCP e dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4 e 32.º, nºs 2, 5, 8 e 10 da CRP, o que se invocou na Impugnação Judicial e agora de reitera. VI. VÍCIOS DA ACUSAÇÃO E DA DECISÃO FINAL DA CMVM INCORRECTAMENTE DECIDIDOS PELO TRIBUNAL A QUO. 48. O processo contra-ordenacional mostra-se inquinado por diversos vícios processuais que foram incorrectamente apreciados pelo Tribunal a quo. 49. Desde logo, não existiu nos presentes autos, contrariamente ao que a Lei obriga, uma fase (formal) de investigação (ou de inquérito), tendo essa fase, quanto muito, existido apenas materialmente e ao arrepio das garantias de defesa impostas constitucionalmente no âmbito de processos de cariz sancionatório (cfr. artigos 20.º, n.º 4, 32.º, n.os 1, 2, 5, 8 e 10 da CRP). 50. Os artigos 54.º, n.º 2, do RGCOC e 262.º, n.º 2, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCOC, consagram a obrigatoriedade de realização de uma fase de investigação ou inquérito no âmbito dos processos contra-ordenacionais, a qual apenas poderá ser dispensada em casos de manifesta evidência da prova. 51. Tendo o presente processo sido oficialmente instaurado por Deliberação do Conselho Directivo da CMVM no dia 10 de Dezembro de 2008 e tendo a Acusação sido notificada ao B…, S.A. no dia 12 de Dezembro de 2008, ou seja, logo 2 dias depois, conclui-se, sem margem para dúvidas, que o presente processo não comportou uma fase (pelo menos formal) de investigação ou inquérito, o que a Sentença recorrida, aliás, reconhece, quando a Lei determina a sua obrigatoriedade. 52. A consequência da não realização de uma fase formal de investigação ou de inquérito, quando tal era obrigatório, consiste na nulidade absoluta, insanável, invocável a todo o tempo e de conhecimento oficioso, que contamina todo o processo desde a sua ocorrência (cfr. artigo 119.º, alínea d), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCOC. 53. Acresce a isto que os autos físicos do presente processo se reportam a actos praticados pela CMVM desde o dia 3 de Dezembro de 2007, ou seja, desde cerca de um ano antes da instauração formal do processo de contra-ordenação e cerca de um ano e dois dias antes da notificação da Acusação ao B…, S.A., 54. O que poderá conduzir ao (quase absurdo) entendimento de que o presente processo comportou uma fase material (oculta) de investigação. 55. Sucede, porém, que, a ser correcto tal entendimento, ter-se-á necessariamente de concluir que a tal fase material de investigação não corresponde formalmente à fase de investigação prevista no artigo 54.º do RGCOC (e também nos artigos 241.º e 262.º do CPP), 56. E que a mesma violou as mais elementares garantias de defesa do B…, S.A. (cfr. artigos 20.º, n.º 4, 32.º, n.os 1, 2, 5, 8 e 10 da CRP), pelo que se mantém a nulidade absoluta, insanável, invocável a todo o tempo e de conhecimento oficioso (
41. i)por inexistência da fase de investigação legalmente obrigatória ou (
42. ii)pela realização de uma fase de investigação sem observância dos princípios conformadores dos processos de cariz sancionatório. 57. Caso se entenda que o sistema fechado das nulidades consagrado no CPP não acolhe a nulidade ora invocada, então esta dita fase material de investigação é juridicamente inexistente, com as necessárias consequências legais, avultando, entre elas, a própria inexistência da Acusação da CMVM, porque surgida ex nihilo e não baseada numa fase processual prévia, existente e válida (tal como, de resto, sucede no caso de mera nulidade dessa fase processual). 58. A norma que resulta dos artigos 54.º, n.os 1 e 2, 50.º, 43.º e 58.º, todos do RGCOC, quando interpretados no sentido de considerar que, nos processos contra-ordenacionais, a fase de investigação, e com ela as actividades de obtenção de prova, fora de casos de flagrante delito ou de manifesta simplicidade de provas, e iniciada após notícia do ilícito contra-ordenacional, pode ser realizada pelas entidades administrativas fora da existência de um processo contra-ordenacional formalmente instaurado – sujeito aos princípios constitucionais aplicáveis e aos regimes jurídico-processuais concretamente aplicáveis – e, por conseguinte, que a sua inexistência ou a sua realização fora daquele não geram a sua nulidade absoluta, insanável, invocável a todo o tempo e de conhecimento oficioso, com a impossibilidade absoluta de sustentar qualquer acusação ou decisão final com base nas provas obtidas, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação, designadamente, do disposto nos artigos 2.º, 20.º, n.os 1 e 4, e 32.º, n.os 1, 2, 5, 8 e 10, da Constituição da República Portuguesa, 59. Inconstitucionalidade esta que se alegou perante a CMVM e o Tribunal a quo, e que agora se reitera. 60. Entre as já mencionadas datas de 3 de Dezembro de 2007 – data a que se reporta o início dos autos físicos – e 10 de Dezembro de 2008 – data da instauração do presente processo contra-ordenacional –, a CMVM realizou inúmeros pedidos ao B…, S.A. para que este lhe enviasse documentação, sob pena de, se o não fizesse, incorrer na prática de um crime ou de uma contra-ordenação, 61. Documentação essa que veio a ser utilizada como meio de prova para sustentar, quer a Acusação da CMVM quer a condenação administrativa do B…, S.A. na prática das contra-ordenações em apreço. 62. Nos termos da Lei – cfr. artigo 262.º, n.º 2, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCOC –, a aquisição da notícia de um ilícito (criminal ou contra-ordenacional) determina, obrigatoriamente, a abertura de uma fase formal de inquérito ou de investigação. 63. A CMVM, desde, pelo menos, 21 de Dezembro de 2007, já havia adquirido a notícia do(
43. s)(alegado(s)) ilícito(s), pelo que, logo nessa data, deveria ter aberto formalmente uma fase de investigação ou de inquérito. 64. Não o fez. Ao invés, solicitou ao B…, S.A. – a coberto dos seus poderes de supervisão quando, na realidade, já estava a actuar ao abrigo e com vista ao exercício dos seus poderes sancionatórios e no âmbito de um verdadeiro processo de contra-ordenação – inúmera documentação que, veio a verificar-se depois, integra os autos físicos do presente processo na qualidade de material probatório. 65. Em todos estes pedidos, a CMVM comunicou sempre ao B…, S.A. que se tratava, apenas, de uma acção de supervisão, quando já tinha concluído que havia alegados indícios da prática de ilícitos contra-ordenacionais. 66. Assim, todos os elementos que foram recolhidos nestes moldes, foram-no em violação do direito à não auto-incriminação, direito esse que se inclui nas garantias de defesa constitucionalmente consagradas, como, de resto, é hoje pacificamente reconhecido quer na doutrina, quer na jurisprudência, nacionais e estrangeiras. 67. Todos os meios de prova que forem recolhidos em violação do direito à não auto-incriminação não podem ser utilizados nem valorados, sob pena de nulidade do acto onde tal venha a suceder, nos termos do artigo 126.º, n.os 1 e 2, alíneas
44. a)e d), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCOC. 68. Estas normas têm plena aplicação in casu, porquanto não só os meios utilizados pela CMVM são em si susceptíveis de induzir em erro o destinatário e perturbar a sua liberdade de decisão – o que efectivamente sucedeu –, como obrigam, à partida e ainda que nada houvesse para incriminar (como realmente entende o B…, S.A. que não há), a que este contribuísse para a sua acusação e condenação, o que constitui – usando os conceitos e a terminologia estabelecidos na lei, na doutrina e na jurisprudência – um método desleal e humilhante de obtenção de prova. 69. Deste modo, a Acusação, a Decisão final da CMVM e, bem assim, Sentença recorrida apoiam-se em provas nulas, o que, nos termos dos artigos 126.º e 122.º, n.º 1, do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCOC, gera a respectiva nulidade insanável e, claro está, de todo e qualquer desenvolvimento posterior do presente processo de contra-ordenação. 70. A norma extraída dos artigos 360.º, n.º 1, alínea e), 361.º, n.º 2, 381.º 389.º, n.º 3, alíneas
45. b)e c), 401.º 1, n.º 1 e 408.º, n.º 1, do CdVM, 33.º, n.º 1, 41.º, n.º 2, e 54.º, n.º 2, do RGCOC, 125.º, 126.º, n.os 1, e 2, alínea a), n.º 3, 241.º, e 262.º do CPP, interpretada no sentido de que a CMVM, enquanto Autoridade Administrativa reguladora e supervisora, pode acusar e condenar uma pessoa colectiva sujeita à sua supervisão com base em provas, nomeadamente documentos, obtidas dessa mesma pessoa colectiva no âmbito de um procedimento de supervisão de carácter não sancionatório, ao abrigo dos seus poderes de supervisão e sob a cominação implícita da prática de uma contra-ordenação, nos termos do artigo 389.º, n.º 3, alíneas
46. b)e
47. c)do CdVM – ou outras imputáveis à luz do mesmo Código –, ou de um crime de desobediência, previsto no artigo 381.º do CdVM, já depois de aquela entidade ter tido notícia de factos com eventual relevância contra-ordenacional mas sem que tenha instaurado o respectivo processo contra-ordenacional e sem que tenha informado a visada de que era suspeita da prática de actos ilícitos contra-ordenacionais e/ou que estava a investigar a prática de factos ilícitos contra-ordenacionais, é, em tal interpretação, inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4.º, 26.º, n.º 1, 32.º, n.os 1, 2, 5, 8 e 10, da Constituição da República Portuguesa. 71. Tal norma, com a interpretação no sentido apontado, viola também as normas consagradas ou decorrentes dos artigos 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 14.º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da O.N.U., gerando a sua inaplicabilidade e, bem assim, uma violação de incisos com acolhimento constitucional, e nesse sentido, uma inconstitucionalidade, mas desta feita indirecta, por via do acolhimento daqueles instrumentos normativos por parte do artigo 8.º, da Constituição da República Portuguesa. 72. Foram juntos aos presentes autos a transcrição de depoimentos prestados noutro processo por testemunhas e Arguidos, respectivamente arroladas e constituídos no mesmo (cfr. fls. 5274 a 5312 e 11205 a 11366 dos autos), 73. Depoimentos esses valorados quer na Acusação, quer na Decisão final da CMVM e que o Tribunal a quo considerou admissíveis por consubstanciarem prova documental. 74. Tal meio de prova configura um meio proibido de prova, por (
48. i)ser nulo o método através do qual foi obtido e (
49. ii)a sua valoração representar violação, entre outros, do princípio da imediação. 75. Tendo a CMVM utilizado este meio de prova como apoio da sua Acusação e como base da sua Decisão (o que esta expressamente reconhece ter feito), o processo encontra-se ferido de nulidade, que afecta não só a Acusação como a Decisão final da CMVM, nulidade essa que deveria ter sido reconhecida, anulando-se todo o processado subsequente. 76. E viciando igualmente a Sentença recorrida, na medida em que a mesma se baseou no meio de prova em apreço. 77. Tudo por violação, designadamente, dos princípios da imediação, do contraditório e da isonomia processual (ou igualdade de armas), bem como das regras de produção de prova, e isso independentemente de ser utilizado como meio de prova testemunha ou documental. 78. Na Acusação (da fase administrativa) e na Decisão final da CMVM foram valoradas provas assentes em declarações alegadamente prestadas por G…F… e M… R… perante a CMVM, cuja síntese se encontra transcrita nos autos. 79. Tais declarações não podem ser valoradas, uma vez não constam dos autos, nem sequer como prova documental. 80. Com efeito, não constam dos autos quer o auto de inquirição das testemunhas em causa, quer a transcrição dos seus alegados depoimentos ou qualquer outro registo directo e válido, pelo que tem de considerar-se inexistente, jurídica e factualmente, a suposta realização desse acto processual, o que resulta na proibição de valoração de qualquer meio de prova que daí resulte, independentemente de sequer se considerar a admissibilidade ou inadmissibilidade do meio de prova em concreto. 81. O meio através do qual foi obtido o suposto meio de prova é, pois, juridicamente inexistente, pelo que não pode ser utilizada a prova obtida através desse meio inexistente, nos termos do artigo 126.º do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCOC. 82. Quanto aos pedidos adicionais de esclarecimentos feitos aos alegados autores das alegadas declarações e quanto às respostas dadas aos mesmos, uma vez que esses pedidos foram feitos com base na síntese elaborada pela CMVM, têm igualmente de se considerar como prova proibida. 83. A valoração destes meios de prova gera a nulidade da Acusação e da Decisão final da CMVM, na medida em que a CMVM não só reconhece ter feito tal valoração, como efectivamente resulta da Decisão a valoração dos referidos meios de prova. 84. Nulidade esta que vicia a própria Sentença recorrida, já que expressamente se refere, na fundamentação da matéria de facto, terem também sido tomadas em consideração as declarações da G…F… e M… R…. 85. A norma que resulta dos artigos 122.º, n.º 1, 125.º, e 126.º, n.º 1, alínea a), todos do CPP, ex vi do artigo 41.º, n.º 1 do RGCOC, quando interpretados no sentido de considerar que a Acusação, a decisão final da CMVM e, agora, a Sentença recorrida se podem basear e fundar em meios proibidos de prova, nos termos supra descritos, faria que tais normas, naquela interpretação, sofressem de inconstitucionalidade, por ofensa dos artigos 1.º, 2.º, 20.º, n.º 4, 32.º, n.os 1, 5, 8 e 10 da CRP, 86. Inconstitucionalidade esta que se arguiu perante a CMVM e o Tribunal a quo, e que agora se reitera. 87. A Acusação da CMVM é também nula por não conter factos que permitam concretizar a conduta subjectiva do B…, S.A. de forma a imputar-lhe os ilícitos em causa a título de dolo, bem como a concretizar a forma do alegado dolo, ao abrigo do artigo 283.º, n.º 3, do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCOC. 88. Também a Decisão da CMVM ficou muito aquém das obrigações a que estava adstrita relativamente ao teor da sua deliberação condenatória, por determinação expressa, aliás, do artigo 58.º do RGCOC, bem como do artigo 32.º, n.º 10 da CRP. 89. E, como é largamente reconhecido pela Jurisprudência e pela Doutrina, a preterição dos requisitos da decisão condenatória prescritos por aquele artigo 58.º do RGCOC (e aqui está especialmente em causa a alínea
50. b)do n.º 1) vicia tal decisão, 90. Sendo tal vício a nulidade, não só por aplicação do artigo 379.º do CPP (ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCOC), mas também porque outro não pode ser o vício quando se viola a Lei em matéria tão fundamental, que tem acolhimento, além do mais, no seio constitucional. 91. A norma dos artigos referidos nos números anteriores interpretada no sentido de dispensar a Acusação ou a decisão administrativa final da indicação de factos relativos à conduta subjectiva do Arguido, de forma a imputar-lhe os ilícitos em causa a título de dolo, sempre redundaria em que os preceitos mencionados, em tal interpretação, sofressem de inconstitucionalidade, por ofensa dos artigos 1.º, 2.º, 20.º, n.º 4, 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa – o que se deixou invocado perante a CMVM e o Tribunal a quo e se deixa arguido uma vez mais. 92. A Decisão da CMVM é também nula por violação do direito de defesa do Arguido, consagrado no artigo 50.º do RGCOC e no artigo 32.º, n.º 10, da CRP, na medida em que se baseou em factos e elementos de direito constitutivos da infracção que não tinham sido comunicados ao B…, S.A. em momento anterior à prolação da Decisão final, e sobre os quais o B…, S.A. não teve oportunidade de se pronunciar, 93. A norma que resulta do artigo 50.º do RGCOC quando interpretado no sentido de que a decisão administrativa final se pode basear em factos, elementos de direito constitutivos da infracção ou meios de prova que não tenham sido comunicados ao arguido, em momento anterior à prolação da decisão final, e sobre os quais o arguido não teve oportunidade de se pronunciar, é materialmente inconstitucional, por violação do princípio constitucional que assegura ao arguido todas as garantias de defesa, consagrado no artigo 32.º, n.ºs 1 e 2, 5 e 10 da Constituição da República Portuguesa, e bem assim, por violação dos incisos constitucionais constantes dos artigos 2.º e 20.º, n.º 4 da mesma Constituição. 94. A Decisão da CMVM é irregular, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCOC, por violação do princípio da auto-vinculação da Administração e, consequentemente, do princípio da legalidade (expressamente consagrado no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição), bem como dos princípios da boa fé e da protecção da confiança dos particulares, também eles expressamente consagrados no mesmo preceito da CRP, e, bem assim, dos princípios processuais fundamentais aplicáveis, nomeadamente os que encontram acolhimento nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º da Constituição, 95. Na medida em que a CMVM, ao fundamentar a rejeição do requerimento formulado pelo B…, S.A. a requerer a apensação dos presentes autos aos que correm sob o n.º 42/2008, afirmou expressamente que iria ter em conta para a decisão a tomar nesta sede toda a prova produzida naquele outro processo que se demonstrasse relevante para a matéria aqui em discussão, 96. O que não veio a suceder. 97. Assim, a Sentença recorrida, ao não ter julgado procedentes os vícios, quer da Acusação (da fase administrativa), quer da Decisão Final da CMVM, procedeu a uma incorrecta interpretação das normas jurídicas aplicáveis, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que reconheça os alegados vícios. VII. A Medida da Coima 98. A coima aplicada ao Recorrente, em valor equivalente ao máximo aplicável na moldura concursal em causa, é desproporcionada, existindo circunstâncias que concorrem para a redução substancial da coima aplicada aos Arguidos, designadamente as reconhecidas pelo Tribunal a quo como justificação da possibilidade de suspensão parcial da execução de € 2.500.000,00 da coima pelo prazo de dois anos. 99. Pelo que, caso o Tribunal da Relação decida manter a condenação do B…, S.A. em coima, deverá esta ser reduzida, mantendo-se, quanto à suspensão da sua execução, os exactos termos da Sentença recorrida. Termos em que o presente recurso deve ser julgado procedente, reconhecendo-se e declarando-se, com as consequências legais, os vícios invocados ou, caso assim não se entenda, conhecendo-se da questão de fundo, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-se a mesma por outra que absolva o recorrente ou, ao menos, reduza substancialmente o valor da coima aplicada, por assim ser de justiça! Por fim, o Recorrente requer, desde já, ao abrigo do artigo 411.º, n.º 5, do CPP, que se realize audiência de discussão e julgamento para proceder a debate sobre todos os pontos da presente motivação de Recurso».* Respondeu o Ministério Público termos de fls. 16.934 a 16.974, defendendo a improcedência do recurso nos seguintes termos: «1. Da Alegada Nulidade da Sentença No seu extenso recurso, o B…, S.A., prossegue o seu exercício de censura às sucessivas decisões com que se vai deparando. A primeira crítica formalmente apontada à sentença em crise radica numa suposta deficiência de fundamentação, que originaria a nulidade da peça processual, por força das disposições conjugadas dos artgs. 379.º n.º 1 e 374.º n.º 2, ambos do CPP. Aliás, já no art. 10.º do presente recurso a sentença era atacada por “superficialidade na análise das questões” e “simplismo”.Na verdade, a prolixidade jurídica, que se espraia noutras peças deste processo, não é de certeza atributo da sentença em causa, que graças a um excelente poder de síntese conseguiu julgar os factos de forma coesa e escorreita e oferecer uma decisão de mérito que nos parece inatacável. Aliás, não é o B…, S.A. que no art. 13.º do seu recurso diz que “o processo é menos bem complexo do que parece”, “reconduzindo-se…a um pequeno número de questões, relativamente simples e claras”? A redacção segura, esclarecida e objectiva da sentença em causa é a melhor prova de que o B…, S.A., por uma vez, tem razão…. Mas vejamos mais de perto a sentença, na sua relação com o art. 374.º do CPP. Diz o B…, S.A. que não se procedeu a um “suficiente exame crítico das provas”, porque a sentença se limitou a enumerar as folhas dos autos correspondentes a vários documentos, não esclarecendo em que medida é que tais documentos serviram para fundamentar a sua convicção. O fim útil do preceito legal citado (n.º 2 do art. 374.º do CPP) é o de permitir à comunidade jurídica compreender porque é que o juiz decidiu de uma ou de outra maneira, como valorou as provas e como exerceu o seu sentido crítico. Porventura esta questão não será bem dirimida se não chamarmos à colação afirmação feita pelo próprio B…, S.A., de que a generalidade dos factos vertidos na decisão da CMVM são verdadeiros, a par da renúncia do B…, S.A. a discutir a matéria de facto, em sede de julgamento. Perante um processo que na essência é simples, ou bem menos complexo do que aparenta, em que o acervo de documentos juntos aos autos tudo explica, que tipo de “exame crítico” pretende o B…, S.A. que se faça aos milhares documentos juntos aos autos, muito deles constando de extractos de conta corrente e de fluxos de capitais? Mas nem por isso a sentença virou costas ao seu dever de justificação pública que o n.º 2 do art. 374.º CPP lhe impõe. Aliás, a sentença pronuncia-se sobra a miríade de irregularidades, nulidades e inconstitucionalidades que a cada esquina o B…, S.A. julga divisar, a tudo respondendo, para sossego da comunidade jurídica. A sentença elenca depois os factos provados e não provados. Seguidamente, a sentença faz a motivação da decisão de facto. Neste capítulo, a sentença individualiza os documentos que sustentaram cada um dos factos dados como provados, o que permite a qualquer crítico reconstituir na perfeição e na intimidade do pensamento do julgador o percurso intelectual seguido para a redacção da sentença e para a formação da convicção judiciária. Na justificação dos factos provados n.ºs 69 a 119, a sentença em crise detalhadamente nos explica o fundamento da convicção, que radica na análise das “expressões numéricas dos cálculos contabilísticos…com reporte aos lucros ocorridos e divulgados” e no relatório de supervisão de fls. 12553 e s. Em suma, o julgador justifica-se, revela o caminho por si seguido para estruturar a sua convicção, pelo que exigir mais, perante documentos que constam dos autos, parece-nos um exercício de rigor que suplanta as exigências legais. Na essência, a posição do B…, S.A., neste processo, é a de flagelar as sucessivas decisões com que se deparou, por razões formais e menos por razões de fundo. Esta atitude é visível na contestação à acusação, na impugnação judicial e agora neste recurso. A crítica agora feita à sentença, de insuficiente fundamentação, não nos parece mais atendível do que outras críticas formais feitas anteriormente, pelo que quanto a esta questão deve ser rejeitada a pretensão do B…, S.A.. 2. Da Alegada Insuficiência da Matéria de Facto Provada O B…, S.A. alinha uma segunda crítica à sentença, segundo a qual não estariam identificados actos individuais de dirigentes e responsáveis pelo B…, S.A., através dos quais se pudesse concluir que a pessoa colectiva era reflexamente responsável pelas contra-ordenações em causa, de onde resultaria o vício de insuficiência de matéria de facto provado, da previsão do 410.º n.º 2, a), CPP. Admitamos, por um momento – pesem embora as dúvidas que isso nos suscita – que o B…, S.A. não está a discutir perante V.ªs Exas. matéria de facto, o que na verdade é inadmissível, face à lei – art. 75.º n.º 1 do RGCOC. Reconhece-se o hábil retomar de um tema já introduzido junto de V.ªs Exas. pelo recurso do B…, S.A. constante de fls. 16142, agora com outro fôlego jurídico: O B…, S.A. tem a convicção de que há uma metafísica impossibilidade da consubstanciação da responsabilidade da pessoa colectiva sem a prévia identificação de actos individuais dos seus agentes e gestores, geradores da responsabilidade da própria pessoa colectiva. A esta tese, ainda tributária do conceito clássico – e ultrapassado – societas delinquere non potest, respondeu o MP nas suas contra-alegações de fls. 16175, com o trecho que, com a complacência dos Venerandos desembargadores, aqui repetiríamos – por acreditar que aí se dá resposta capaz à tese agora repristinada pelo B…, S.A. de que, no fundo, debalde se julgará a responsabilidade da pessoa colectiva se não se apreciarem os actos individuais dos seus representantes. Dizia o MP nas suas contra-alegações que: «“Em grande medida, o tema da responsabilidade penal [leia-se mutatis mutandis para o universo das contra-ordenações] de entes colectivos convoca a questão fundacional de se saber se se trata de um lugar ficcional da discursividade jurídica ou, ao invés, se, por manifestar consequências com impacto no mundo exterior, se estará perante uma construção com suporte real ou com um referencial «corpóreo»” - Jorge dos Reis Bravo, “Direito Penal de Entes Colectivos”, Coimbra ed., 2008, fls. 21.. Discorrendo filosoficamente sobre a “responsabilidade”, Jorge dos Reis Bravo - O.C., fls. 23 e s. recorda que autores como Levinas, Hans Jonas e Ricoeur vêm distinguindo responsabilidade de imputabilidade, sendo esta o conceito fundador daquela, sem que se veja especial dificuldade conceptual no exercício da identificação da imputabilidade da pessoa colectiva. Na verdade, autores há – e o recurso a que se responde é presa dessa concepção – que se centram na “analogia «fisiológica» do ente colectivo à dogmática da pessoa singular, em que o aspecto mais perturbante se encontrará sempre…na tentativa de explicação da «culpa» e da «vontade» daquele” - O.C., fls. 27 – e que acabam por subscrever as afirmações que se identificam … neste recurso de que a responsabilidade das pessoas colectivas é “reflexa e indirecta” Na verdade, e citando Vitu e Merle - Em nota ao art. 7.º de “Contra-ordenações Anotações ao Regime Geral”, de Simas Santos e Lopes de Sousa, Vislis ed., 2009, fls. 134, “A pessoa colectiva é perfeitamente capaz de vontade; ela postula mesmo a vontade, porque nasce e vive do encontro das vontades individuais dos seus membros. A vontade colectiva que a anima não é um mito, concretiza-se em cada etapa importante da sua vida pela reunião, a deliberação e o voto da assembleia geral….é capaz de cometer crimes tanto como a vontade individual. O direito civil reconhece-a de há muito…”. Ou seja, a tese absoluta de que o recurso dá nota, de que a responsabilidade contraordenacional da pessoa colectiva é reflexa e indirecta, parece ser um resquício último do princípio societas delinquere non potest ou, na verdade, uma concessão daqueles que vivem agarrados e este venerável – mas ultrapassado – princípio dos nossos avoengos do Tibre. Leia-se ainda que “a personalidade colectiva…representa uma criação do direito…não porém, uma criação inteiramente arbitrária, e menos ainda uma pura ficção…seria pura ficção se o Direito, partindo da ideia de que o verdadeiro sujeito jurídico é o homem individual fingisse…que são homens as organizações de que temos falado. Mas não é este o caso. Conferindo a tais organizações a dignidade de pessoas em sentido jurídico, a lei não finge que elas são entes humanos…a personalidade jurídica não é a mesma coisa que a personalidade física ou natural” - “Manuel de Andrade, “Teoria Geral da Relação Jurídica”, Vol. I, Almedina, 2003, fls. 49. A inverdade da afirmação … deste recurso ressalta mais evidente se recordarmos que no seio da organização complexa que é a moderna empresa comercial pode nem sequer ser discernível uma única responsabilidade causal individual, para certo facto ilícito. Na verdade, a difusão de centros intermédios de decisão nas modernas sociedades, a fungibilidade do executante, a distância orgânica entre o gestor de topo e o executante, levam a que não raras vezes seja impossível descortinar quem é ou quem são os responsáveis pelos ilícitos inequivocamente cometidos pela pessoa colectiva. Nem por isso a perseguição judiciária se detém, estarrecida, à porta do santuário em que – a ser verdade a tese dos recorrentes – a pessoa colectiva se acobertaria, qual fugitivo medievo da justiça do rei! Ora, no presente caso, quem percorra os documentos juntos aos autos, estará em perfeitas condições de avaliar da imputação dos factos ao ente colectivo B…, S.A. e de tirar conclusões sobre a sua responsabilidade contraordenacional – em total abstracção da responsabilidade individual dos respectivos administradores. Em diferentes momentos a pessoa colectiva se comprometeu, decidiu, contratou, celebrou mútuos, e tutti quanti faz a vida empresarial de um banco envolvido com off-shore e outras entidades do comércio jurídico financeiro internacional. A responsabilidade individual dos administradores, neste caso, é absolutamente indiferente e a seu tempo a justiça a avaliará»”. Assim dizia o MP na sua resposta à tese ora repetida de que “a responsabilidade contraordenacional que pretende imputar-se ao B…, S.A. depende da verificação e densificação dos elementos de facto que permitam concluir pela imputação subjectiva dos tipos contraordenacionais em causa às pessoas singulares que, à data dos factos, actuavam como titulares dos seus cargos de direcção, chefia, gerentes ou como seus mandatários” - artigo 65 do recurso do B…, S.A. a que ora se responde. Esta tese não é forçosamente verídica. Casos há em que não é possível discernir, na amálgama das entidades complexas que pululam no moderno tráfico jurídico, a responsabilidade individual de um ou outro dos seus representantes. Nem por isso o aplicador do direito está inibido de avaliar da imputabilidade dos factos à pessoa colectiva. In casu, não se discutindo a responsabilidade pessoal dos legais representantes do B…, S.A., apenas se poderá pedir à Relação de Lisboa, se bem avaliamos, que sindique a materialização da responsabilidade da pessoa colectiva, tal como foi vertida na sentença. Esse exercício faz-se sem temor pela sorte da sentença. Para isso, importa a leitura crítica dos factos provados n.ºs 122 e seguintes e a justificação que sobre eles se oferece a fls. 16234 e 16235. Não vemos ai nenhum dos vícios a que se alude no recurso, uma vez que o julgador se limitou a averiguar da imputação de factos objectivos à pessoa colectiva, factos nascidos na esfera íntima de decisão e actuação do B…, S.A., concluindo e fundamentando o seu juízo em termos que suportam o sufrágio que vos é pedido neste recurso. Uma vez mais é Cassandra que vos fala pela boca do B…, S.A., Venerandos desembargadores – mas desta feita sem sombra de razão! 3. Da Alegada Nulidade da Sentença por Violação do art. 379.º n.º 1, c), CÓD. PROCº PENAL. Invoca-se em terceiro lugar uma alegada omissão de pronúncia, uma vez que a CMVM se teria “auto-vinculado” a aproveitar a prova que resultasse de um outro processo de contra-ordenação ainda em fase administrativa. Encontramos este tema no recurso que o B…, S.A. interpôs a fls. 16142 (em especial, fls. 16144). Encontramo-lo também no incidente provocado pelo B…, S.A. (que originou o referido recurso de fls. 1612) e que consta de fls. 16111, resolvido conforme acta de julgamento de fls. 16129. Ora, o tribunal a quo apreciou a validade e a pertinência desta questão e de outras colaterais pelo seu despacho de fls. 16131, o qual está neste momento sujeito à apreciação da Relação de Lisboa, por força do recurso de fls. 16142. Não é assim verdade que haja “omissão de pronúncia”. Acresce que esta pretensa questão radica na obsessão do B…, S.A. de forçar o julgamento comum deste processo n.º1724/09.2TFLSB e do processo de contra-ordenação n.º 42/2008, mau grado a impossibilidade objectiva que resulta da diferente fase processual em que se encontram os dois processos. Se a base de que parte o B…, S.A. é uma alegada “auto-vinculação” da CMVM, que ficaria forçada assim a seleccionar de um processo à data ainda em instrução (o proc. 42/2008), provas que no seu entender interessassem a este processo n.º 1724/09.2TFLSB, veja-se qual a base dessa “auto-vinculação”, que o próprio B…, S.A. cita a fls. 16113: a afirmação genérica, teórica, de princípio, feita pela CMVM – que diferentemente não poderia dizer – de que “a co-existência de dois processos não prejudica o arguido, por força do princípio da verdade material, a CMVM está obrigada a carrear toda a prova relevante para a defesa do B…, S.A. para o processo de contra-ordenação n.º 41/2008” (o processo que originou este nº 1724/09.2TFLSB). Com base numa afirmação de princípio, pretende o B…, S.A. a outrance converter a CMVM em seu assistente de defesa, seleccionando provas de um processo inacabado, que lhe interessassem. E quanto aos meios de prova que o B…, S.A. considerasse desfavoráveis, também se pugnaria pela sua junção? Ora, por uma banda, estes dois processos jamais conviveram em fase idênticas, senão num primeiro momento administrativo. Por outro lado, o art. 660.º CPC, sede natural do dever de julgar todas as questões submetidas a julgamento, não abrange estratégias de defesa das partes. “As questões não se confundem com os argumentos, as razões e motivações produzidas pelas partes para fazer valer as suas pretensões. Questões, para efeito do disposto no n.º 2 do art. 660.º do CPC, não são aqueles argumentos e razões, mas sim e apenas as questões de fundo, isto é, as que integram matéria decisória, os pontos de facto ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções” - Acórdão de Supremo Tribunal de Justiça nº 05S2137, de 29 Novembro 2005 . Ou seja, neste particular, conviria recordar que o B…, S.A., ele próprio o primeiro responsável pela organização da sua defesa, nada promoveu em termos de produção de prova, em sede de julgamento, nem requereu nenhuma recolha de prova junto do processo 42/2008, porfiando que por força da afirmação de princípio que a CMVM fez, de que por razões de legalidade não pode seleccionar provas em prejuízo de qualquer arguido, a CMVM teria de se assumir neste processo como assistente de defesa do B…, S.A.. A verdade é que a questão teve decisão expressa do tribunal a quo, ao rejeitar o requerimento probatório do B…, S.A., de fls. 1611 e que não se trata de uma questão de fundo, mas de mera estratégia de defesa, pelo que não existe qualquer “omissão de pronúncia” que arraste a nulidade da sentença. Deve esta crítica feita pelo B…, S.A. à sentença em recurso ser rejeitada, portanto! 3.1 – Da Alegada Nulidade da Sentença por Violação do art. 379.º n.º 1, c), CPP – os UBO. Prosseguindo na sua censura à sentença, diz o B…, S.A. que “existem nos autos matérias relativamente às quais os próprios factos apurados impunham, juridicamente, resposta diversa” e que o tribunal a quo em vez de proceder a uma análise jurídica dos argumentos do recorrente, “decidiu responder a tais argumentos em sede de matéria de facto”. Lamenta-se o B…, S.A. – mas sem razão alguma – porque o tribunal decidiu em sede de matéria de facto que os beneficiários económicos formalmente designados pelo B…, S.A. para as off-shore Cayman e G… F… não actuavam por sua conta e risco – quando, no entendimento do B…, S.A., se trataria aqui de matéria de direito. Compreende-se o esforço deliberado do B…, S.A. para subtrair esta fulcral questão do império da matéria de facto. O B…, S.A. – como qualquer outro ente processual – está impedido de discutir perante os Venerandos desembargadores a matéria de facto, por força da lei – art. 75.º n.º 1 do RGCOC. Porém, a verdade é que se trata de matéria de facto, articulada como tal nas peças processuais (acusação e decisão da entidade administrativa), saber se determinados indivíduos se comportam como responsáveis únicos – ultimate beneficial owner, no jargão anglo-saxónico, ou UBO – assumindo de pleno na respectiva esfera patrimonial os riscos da vida comercial, os lucros e as perdas das sociedades. O tribunal analisou bem esta matéria, concluindo que as frágeis e precárias condições em que os UBO se encontravam “à frente” das offshore faziam deles peças de decoração, seleccionadas pelo B…, S.A.. Esta é a matéria de facto que, se bem avaliamos, não pode o B…, S.A. questionar perante V.ªs Exas! Aliás, veja-se o art. 115.º do recurso do B…, S.A., fls. 24 desta peça: “…relativamente a esta questão essencial, a prova constante dos autos, bem como os factos neles afirmados… impõem… resposta diversa”. Prova, factos, o B…, S.A. confessa perante vós que pretende discutir a matéria de facto, o que a lei (infelizmente, permita-se-nos, como mero desabafo em benefício de jure condendo) não permite! A construção agora trazida perante vós, de que a eventual valorização do título B…, S.A., acima dos 6 Euros – em que, de resto, já ninguém acreditava num ambiente de queda generalizada e a pique das acções – só confirma na verdade a vertente virtual em que assentava a ownership dos formalmente designados UBO das off-shore, pelo B…, S.A. e o esforço do Banco de esconder aquilo que era já indesmentível! É numa expectativa virtual que o B…, S.A. agora pretende assentar a propriedade das off-shore, mas é na leitura da matéria de facto no seu conjunto que o tribunal a quo soube erguer as conclusões acertadas! Aliás, como que nos dando razão, o B…, S.A. no art. 145 do seu recurso (fls. 31 desta peça) refere as declarações – não datadas, Venerandos desembargadores – dos UBO pela quais transfeririam tudo o que respeita às off-shore para a esfera patrimonial do B…, S.A.. Chama-se a isto “deter por conta”, Venerandos desembargadores! “Por conta” de quem? Do B…, S.A., obviamente! A construção teórica em volta do residual claimant, por muito bem escorada que esteja, não resiste à leitura da prova e esta é a matriz das conclusões a que a sentença chegou! A figura do sócio, o último a ganhar tudo aquilo que exceda o valor do passivo, nada traz de novo à teoria geral das sociedades comerciais que a doutrina portuguesa vem trabalhando há décadas, nem se confunde com a designação formal de UBO. Não há necessidade de invocar a doutrina americana para concluir isto mesmo, diria…. Na verdade, para além do papel de fachada destes UBO, mais nenhum desempenho tiveram eles na vida das off-shore Cayman e G... F... senão o de aceitarem o convite do próprio B…, S.A. para oferecerem o seu nome como UBO (veja-se o art. 174 do recurso do B…, S.A., fls. 37 desta peça). Na verdade, estes UBO mais fazem lembrar apagados sócios de indústria, que além do nome, nada mais deram às sociedades! 3.2 – Da Alegada Nulidade da Sentença por Violação do art. 379.º n.º 1, c), CPP – As ABN AMRO Notes e o art. 316.º n.º 3 do CSC Nesta nova crítica à sentença, o B…, S.A. persiste na discussão da matéria de facto, pedindo aos Venerandos desembargadores novo julgamento da matéria de facto. A lei não o permite, recorde-se! De todo o modo, os factos citados pelo próprio B…, S.A. provam apenas a titularidade das off-shore pelo B…, S.A. e o seu indefectível direito de delas dispor. Exercício de algo a que os antigos chamam de jus utendi fruendi et abutendi, Venerandos desembargadores, o que encerra a essência do direito de propriedade! O B…, S.A. propõe-vos de seguida, Venerandos desembargadores, uma interpretação do art. 316.º n.º 3 do CSC que estará perfeita no âmbito do direito comercial, segundo a qual as acções adquiridas por conta do emitente, pertencem ao adquirente. Daqui se tiraria que o B…, S.A. jamais poderia ser considerado proprietário das acções subscritas pelas (suas) off-shore. É, com o devido respeito, uma fraude à lei, esta interpretação que vos é proposta. O legislador, que quis prevenir a manipulação de mercado, através da compra de acções próprias a pedido e por ordem do emitente, como forma de inflacionar o seu valor no mercado, adoptou esta regra (art. 316.º n.º3 CSC) como punição para o infractor, privando-o, a final, do benefício económico da acção fraudulenta para a qual mandatou terceiro. Mas não quis seguramente impedir as conclusões que em sede de matéria de facto há a tirar, nem as consequências penais e contraordenacionais que este comportamento implica. Seria a primeira vez que uma interpretação do puro âmbito do direito comercial se sobreporia à realidade penal e contraordenacional e à responsabilidade do agente por actos ilícitos. A ser como o B…, S.A. propõe, estaria encontrado o caminho da impune manipulação do mercado, pela compra encapotada de acções próprias por terceiro, a pedido ou por instruções do emitente. 4. Da inexistência da obrigação de consolidar as off-shore e o regime legal vigente O B…, S.A. pretende depois que antes de Janeiro de 2005 não existia a obrigação de consolidar as off-shore, no quadro legal vigente. O Plano de Contas do Sistema Bancário (PCSB) e o DL 36/92 de 28 de Março não exigiriam a consolidação das off-shore, em resumo. Ora, uma leitura atenta do PCSB parece desautorizar esta interpretação libertária aqui oferecida pelo B…, S.A., de que, no fundo, as entidades emitentes poderiam ocultar toda a sorte de operações financeiras através de off-shore sem rosto e sem nome que lançassem nos paraísos fiscais. Assim, lê-se no PCSB (Instrução 4/96 do Banco de Portugal) que Com o objectivo de que as contas das instituições de crédito apresentem uma imagem verdadeira e apropriada do património, da situação financeira, assim como dos resultados, deverão ser seguidos os seguintes princípios gerais:… Da substância sobre a forma… A contabilização deve atender à substância das operações e à sua realidade financeira e não apenas à sua forma legal…em particular, não serão reconhecidos como resultados os lucros aparentes [sem que daqui se possa inferir que tais operações ou as perdas respectivas devam então ser escondidas, naturalmente] obtidos mediante a venda de imóveis, títulos, participações ou outros activos a pessoas ou entidades vinculadas à instituição, cujo preço se satisfaça, directa ou indirectamente com fundos desta… A este nuclear princípio, olimpicamente ignorado na argumentação expendida neste capítulo do presente recurso, soma-se o da Materialidade, segundo o qual As demonstrações financeiras devem evidenciar todos os elementos que sejam relevantes e que possam afectar avaliações ou decisões de terceiros e ainda o princípio do Reconhecimento inicial de activos e passivos financeiros que impõe que um activo ou um passivo financeiro deva ser reconhecido no balanço quando substancialmente todos os riscos e benefícios associados com o activo ou passivo tenham sido transferidos para a instituição, princípio aliás de sentido oposto quando Substancialmente todos os riscos…associados com…o passivo tenham sido transferidos para terceiro, o que no caso jamais aconteceu, substancialmente falando! Já no que ao DL. 36/92 de 28 de Março interessa, a interpretação deste diploma na sua aplicação ao caso concreto não pode ser feita sem menção ao n.º 4 do art. 2.º, por força do qual Aos direitos de voto, de designação e de destituição da empresa-mãe devem ser adicionados os direitos de qualquer outra empresa sua filial e os das filiais destas, bem como o de qualquer pessoa que actue em sem próprio nome, mas por conta da empresa-mãe ou de qualquer empresa filial. Em rigor, a parte final desta norma, que se diria talhada para os UBO das off-shore era desnecessária: Bastaria a correcta interpretação do princípio da prevalência da substância sobre a forma do PCSB para se concluir que o DL 36/92 de 28 de Março não autoriza, antes exige, a consolidação das off-shore. Pelo que, também aqui falece razão ao B…, S.A., Venerandos desembargadores! 5. Dos artgs 7.º e 389.º do CdVM O B…, S.A. ensaia perante o Tribunal da Relação querela já muito esmiuçada nestes autos, que se prende com a interpretação conjunta dos artgs. 7.º e 389.º do CdVM. Na verdade, nada de novo é aduzido neste recurso sobre tal querela, pelo que o MP se firma na posição que sucessivamente a CMVM vem mantendo sobre este assunto, nos autos, por concordar com ela e por entender que corresponde à melhor e à única interpretação possível. O modelo de codificação seguido em Portugal, nesta matéria, acolhe o princípio, de resto comum, de aglutinar em capítulo próprio os ilícitos em especial, sem que daí se deve erigir uma barreira de incomunicabilidade – que é afinal a pretensão do B…, S.A. – entre o ilícito em especial e a afirmação genérica de princípios correspondentes a bens jurídicos acolhidos na área do mercado de valores mobiliários. Aliás, reconhece-se hoje que os deveres de informação mobiliária sujeitam-se a um princípio de tipicidade, encontrando-se ao longo do CdVM referências fundamentais, como o art. 7º, mas também o art. 135º em relação ao prospecto, ou o art. 245º nº 5, do qual emana um compromisso de verdade na informação ao mercado, além de outras normas ad hoc. O corolário legal de qualquer violação à qualidade da informação repousa no art. 389.º n.º 1, a), sem que daí resultem os vícios que o B…, S.A. aqui invoca. Disto isto, parece-nos de difícil aceitação a tese de que o art. 389.º do CdVM vigente à data dos factos não abrangesse ilícitos praticados por emitentes na área da informação. A previsão da norma, na sua redacção anterior, estendia-se a “valores mobiliários e a outros instrumentos financeiros”, sendo evidente que essa previsão é suficiente para abarcar no caso concreto o emitente B…, S.A. e a informação por ele divulgada sobre valores mobiliários! Nesta medida parece-nos especiosa, salvo o devido respeito, a afirmação do art. 302 do recurso do B…, S.A. (fls. 63 desta peça) de cisão entre informação sobre o emitente e sobre os valores mobiliários por ele emitidos, num contexto de informação ao mercado e de tipicidade dos deveres de informação. Tal interpretação dependeria sempre da separação interpretativa que o B…, S.A. defende entre o art. 7.º e o art. 389.º CdVM, o qual não é aceitável. Não cremos assim que se possa apelidar o art. 389.º CdVM de norma “penal” em branco, ou melhor, é indiferente que assim se pense, uma vez que os deveres de informação estão hoje, como à data dos factos, sujeitos ao princípio da tipicidade – e isso é o bastante para salvaguarda dos pressupostos da norma “penal”. 6. Da irrelevância da falsa informação contabilística A tese que seguidamente o CP vos propõe é a de que a falsidade da informação contabilística é irrelevante para o art. 7.º CdVM. É com alguma dificuldade que compreendemos a tese aqui explanada. Segundo ela, é indiferente para o quadro legal, e porventura para o mercado, que os documentos de prestação de contas sejam falsos, uma vez que isso não é um problema do direito dos valores mobiliários, é meramente assunto de contabilidade. Bastaria invocar o PCSB para repudiar esta tese, que corre ao arrepio dos princípios de transparência, de sã concorrência, de lealdade, de informação de qualidade, etc.… Tese que, naturalmente, sendo verdadeira para o B…, S.A., seria verdadeira para qualquer emitente. A morte do mercado nunca tinha sido tão festejada como neste caso, Venerandos desembargadores! A consolidação de contas “só poderá ser verdadeiramente assegurada quando a supervisão exercida pela autoridade de tutela tenha por objecto a situação financeira consolidada do todo económico” - “A Supervisão Consolidada dos Grupos Financeiros”, José Engrácia Antunes, Universidade Católica, 2000, começam os autores por nos alertar, numa primeira chamada de atenção ao discurso virtual do recurso do B…, S.A. sobre a consolidação de contas. O autor que vimos de citar elenca os riscos da empresa financeira plurissocietária (ainda que se trate de uma situação de facto), destacando a “multiplicação artificial dos capitais próprios”, riscos de iliquidez e insolvência e de contágio grupal. Como se vê, tudo problemas que o B…, S.A. enfrentou e tentou ocultar do mercado. O princípio legal, sucessivamente reforçado pelas normas contabilísticas internacionais, ensina Engrácia Nunes (o.c.), é o da rigorosa inclusão no perímetro de consolidação das empresas e sociedades, de direito ou de facto associadas à empresa-mãe e o da verdade e transparências das contas do grupo de facto ou de direito. Nada, portanto, daquilo que vemos escrito no recurso do B…, S.A. sobre o problema da consolidação das contas do B…, S.A. e das suas off-shore! 7 – Da Inconstitucionalidade do art. 389.º CdVM Num primeiro momento, o B…, S.A. alega a inconstitucionalidade do art. 389.º n.º 1,
51. a)CdVM, porque na cominação da sanção e na natureza da contra-ordenação (muito grave) não se teve em linha de conta o agente, o objecto, a natureza e os efeitos sobre o mercado. Quando tal se afirma, demonstra-se que se está fora do espírito e dos princípios dos Valores Imobiliários e da importância da informação como factor primeiro de funcionamento do mercado. Do mesmo passo se olvida que é na apreciação da chamada ilicitude material que se centra a dosagem certa da reacção judiciária à ofensa feita ao bem jurídico tutelado. Na verdade, convém “recordar que a maximização de informação constitui uma trave mestra do sistema de governação dos emitentes” - “Manual de Direito dos Valores Imobiliários”, Paulo Câmara, Almedina, 2009, fls. 731. e que “as regras sobre informação procuram servir uma quádrupla função: prosseguir objectivos de protecção dos investidores, de robustecimento da governação, de defesa do mercado e de prevenção de ilícitos”. E prossegue o autor que citamos: “a transparência das decisões empresariais e a divulgação imediata dos indicadores de desempenho servem de base para o escrutínio da gestão e, com isso, favorecem o efeito disciplinador do mercado de capitais”. Citemos ainda, a fls. 742: “Os deveres de informação dos emitentes de valores mobiliários representam a pedra angular do sistema jurídico-mobiliário”. Pretende-se apenas sublinhar que o bem mais importante (e também dos mais frágeis?) dos Valores Mobiliários é a informação. Concluir daqui que erigir a violação deste bem, sem mais, em contra-ordenação muito grave é violar a Constituição da República, é insistir na desvalorização das sucessivas falsidades que o B…, S.A. cometeu na informação que foi prestando ao mercado. Ou, por outras palavras, não compreender a importância do bem “informação”. Não se pode assim aceitar a alegada inconstitucionalidade material por violação do princípio da necessidade, da proporcionalidade da punição e da igualdade, até porque, como se disse, é em sede de ilicitude material que se aferirá da medida da sanção e até da sua suspensão da sanção, tudo mecanismos previstos no CdVM. A opção dogmática de que parte o CdVM é a de considerar que há contra-ordenações muito graves, e a violação dos deveres de informação inclui-se nesse grupo. O CdVM é um todo coerente e não o deo ex machina que fulmina inapelavelmente quem viole deveres de informação! Aliás, este raciocínio do B…, S.A. vale mutatis mutandis para toda e qualquer contra-ordenação muito grave que o ordenamento jurídico conheça, não constando que semelhante tese tenha merecido sufrágio algum. 8. Do Concurso Aparente de Contra-ordenações O B…, S.A. aborda de seguida o problema do concurso homogéneo – assim lhe chama – de contra-ordenações, resultante da reiterada falsidade de informação em que incorreu com as informações que prestou ao mercado em 30 de Setembro de 2007 e em 23 de Dezembro de 2007. Pugna o B…, S.A. pela aparência do concurso, pelo que a primeira infracção consumiria a segunda. O B…, S.A. no seu recurso faz perante V.ªs Exas. a síntese dos factos em apreço e das interpretações sufragadas pela CMVM, pelo tribunal a quo e pelo B…, S.A.. O MP entendeu, em sede de alegações finais, que a tese da CMVM correspondia à justa interpretação da lei (em especial ao art. 30.º CP), concordando portanto com a conclusão a que chegou o tribunal a quo. Caberia alertar para uma frase de Jescheck em “Tratado de Derecho Penal” - Edição castelhana, Bosch, Casa Editorial, 1981, Vol. II, fls. 1013 segundo a qual El concurso ideal homogéneo no solo és imposible entre delitos contra bienes jurídicos altamente personales…o bienes jurídicos del Estado o de la colectividad, o que se torna interessante de considerar face ao bem jurídico – a informação no campo dos Valores Mobiliários – a considerar. Como assim, exige-se para o concurso ideal homogéneo a unidade de acção. Ora, in casu, temos uma resolução “criminosa” repetida pelo B…, S.A., com assinalável separação temporal entre o acto anterior e a vulneração reiterada de bens jurídicos comunitários, em distintos momentos. Acresce que o primeiro caso (o comunicado de 30 de Setembro de 2007) corresponde à divulgação de rotina de informação e o segundo caso (o comunicado de 23 de Dezembro de 2007) é a assumida intenção de enganar o supervisor, pelo que nos parece até que este último caso revela maior ilicitude, mais intensidade dolosa e portanto, autonomiza-se da informação anteriormente prestada. Cremos assim que nenhuma censura há a fazer à sentença em crise. O B…, S.A. avança depois com um ensaio fruste sobre o problema nemo tenetur se ipsum accusare quanto ao problema da interpelação que lhe endereçou o supervisor sobre a qualidade da informação por si fornecida ao mercado em 30 de Setembro de 2007. Aqui se olvida que ao aceitar as regras do mercado, sendo entidade emitente, subordinando-se a um supervisor, o B…, S.A. tinha apenas uma alternativa válida à interpelação que lhe era feita pela CMVM: consolidar com respeito pela qualidade da informação. Preferiu esconder a verdade, sibi imputet, diziam os antigos! A inconstitucionalidade invocada, do art. 360.º n.º 1,
52. f)do CdVM não nos parece ser de reconhecer, uma vez que se trata de norma de supervisão, consagrando poderes-deveres do supervisor e impondo especiais deveres a quem aceita o estatuto de emitente e vem para o mercado. As regras são claras para os emitentes, a violação das mesmas não é resolúvel no quadro do direito ao silêncio, conforme a jurisprudência constante a firme da Relação de Lisboa em sucessivamente repetido. 9. Da Omissão da Fase de Investigação O B…, S.A. aborda de seguida vícios da acusação e da decisão da CMVM. A primeira é a da omissão da fase de investigação. Argui o B…, S.A. a nulidade do processado por não ter existido “a obrigatória fase de inquérito”. O pressuposto pelo B…, S.A. é que o processo contraordenacional integra uma fase de investigação destinada à obtenção da prova – e que tal fase teria sido in casu omitida. Teria sido violado o art. 54.º n.º 2 do RGCOC. Insurge-se o B…, S.A. com o facto de o Conselho Directivo da CMVM ter decidido a abertura do presente processo em 10 de Dezembro de 2008 e a acusação ter sido notificada em 12 de Dezembro de 2008. Vejamos. Seguindo esta vereda, o B…, S.A. tem então que informar qual o período mínimo de averiguação que pode mediar entre a instauração de um processo e a dedução de acusação. Não o faz nem o pode fazer, porque o que o CPP impõe são prazos máximos de Inquérito e não prazos mínimos. Fora disso, o que temos? A investigação, a fase de investigação mais não é do que a recolha dos meios de prova necessários à formulação de uma decisão: acusar ou arquivar. Tudo o que há a perguntar no caso é se esses meios de prova estão reunidos nos autos. Repristinemos o conceito de corpo de delito que o velho CPP de 1929 considerava no seu artigo 170.º: Entende-se por corpo de delito o conjunto de diligências destinadas à instrução do processo…O conceito era retomado no DL 35007, art. 12.º e referia-se ao acervo de provas necessárias à instrução dos autos. Indague-se então: a CMVM reuniu essas provas no decurso de uma rápida – e louvável – fase de instrução do processo ou não? A resposta não pode ser senão positiva, os milhares de documentos juntos aos autos provam-no. Improcede portanto este lamento do B…, S.A. pelo rápido exercício da acção contraordenacional. A CMVM seria, à data, senhora de um acervo de documentos tais que lhe permitiram formular o juízo necessário para sustentar a bondade de uma acusação. Terá reunido tais documentos no legítimo e indispensável exercício da sua missão de supervisão. O RGCOC não exige – como antes o moderno CPP não exigia – o prévio interrogatório dos arguidos, pelo que, vistos os documentos reunidos, a CMVM assumiu o exercício da acção contraordenacional. Na verdade, o B…, S.A. não se pode queixar da ausência de uma fase processual, pode é dar nota da rapidez com que ela decorreu – o que nada de ilegal encerra. Apenas se trata de uma raridade, no horizonte judiciário nacional. Nada mais. Ou então, teremos que responder a esta improvável questão: reunidos, por força de uma actividade inserida no escopo do supervisor, documentos suficientes para fundamentar um juízo de ilicitude, quanto tempo tem o supervisor de sobrestar entre a decisão de abrir um processo de contra-ordenação e a dedução da acusação (ou do arquivamento)? A lei não dá, nem podia dar resposta. A lei pode é exigir formalidades especiais típicas de uma certa fase processual – como o interrogatório obrigatório do arguido, hoje em dia, em sede de Inquérito. Mas para o processo de contra-ordenação, a lei é parca, apenas o n.º 2 do art. 54.º do RGCOC dá algumas pistas, que se reconduzem a esta ideia: feita a recolha do corpo de delito, acusa-se ou arquiva-se. Não nos parece assim cometida nulidade alguma ou qualquer outro vício, como a inexistência jurídica. Por fim, avança o B…, S.A. com a interpretação alternativa de que a investigação por entidades administrativas fora do processo de contra-ordenação, se não for geradora dos vícios invocados, será fonte de inconstitucionalidade. O B…, S.A. vive presa de um certo maniqueísmo processual segundo o qual o supervisor sempre teria de ignorar formalmente os elementos de prova que recolhesse no decurso de um processo de supervisão. Como se o supervisor fosse forçado a evitar o horror de tomar conhecimento em sede de apreciação de contra-ordenação, dos elementos de prova que os seus membros recolhessem em sede de supervisão. É curioso um paralelo com o Inquérito Preliminar, do CPP 1929 e as fases processuais subsequentes. Vigorava à data a chamada doutrina do arquivamento total do inquérito, isto é, as declarações recolhidas em sede de Inquérito Preliminar eram desentranhadas, para que não inquinassem o juízo do julgador. Mas os documentos entretanto recolhidos permaneciam nos autos. Ora, tudo o que a CMVM fez foi juntar documentos que obteve no legítimo exercício da sua função. No caso, a CMVM tem responsabilidades de supervisão sobre o mercado, art. 358.º e s. do CdVM, que incluem a “prevenção e a repressão das actuações contrárias a lei ou a regulamento” – al.
53. e)da norma citada. Os procedimentos de supervisão (art. 360.º CdVM) incluem instruir os processos e punir as infracções que sejam da sua competência, al.
54. e)do art. 360.º CdVM. Para isso, a CMVM pratica “os actos necessários” para assegurar a efectividade dos princípios de supervisão (art. 361.º, CdVM), gozando de poderes de fiscalização (art. 364.º CdVM). Ou seja, na posse de documentos que responsabilizam indiciariamente um emitente, a CMVM o que deve fazer, no quadro legal que é o seu? Ou pretende o B…, S.A. que se no decurso de uma acção de supervisão se indiciarem infracções, que a supervisão se interrompa – e qual o momento adequado de consolidação dessa suspeita? – para se abrir de imediato um processo? Na verdade, o que se passou, é que a CMVM aguardou pela conclusão da acção de supervisão para abrir um processo de contra-ordenação, aproveitando os documentos reunidos. Não se vê censura que aqui possa ser feita! 10. Da Violação do Princípio Nemo Tenetur. Aborda de seguida o B…, S.A. o problema da violação do princípio da proibição da auto-incriminação. Para isso pretende impor uma limitação ao papel do Departamento de Assuntos Jurídicos e Contencioso (DAJC) da CMVM, partindo do princípio de que a intervenção deste organismo da CMVM no processo de supervisão é a prova de que esta conduziu escondidamente um processo de contra-ordenação contra o B…, S.A.. A isto, apenas se recordaria que é competência do DAJC “dar apoio jurídico ao CD e aos restantes serviços da CMVM”, segundo o regulamento da CMVM que o próprio B…, S.A. cita a fls. 129 do seu recurso. A acção de supervisão que decorria era decerto da grande complexidade. A intervenção de todos os meios disponíveis por parte da CMVM só prova o empenho – louvável – do supervisor na acção de supervisão. Mas a ideia de fundo do B…, S.A. é a de que a intervenção deste “braço armado” da CMVM que é a DAJC no processo de supervisão provaria que se pretendia encurralar o B…, S.A., forçando-o a auto-incriminar-se, na instrução secreta do processo de contra-ordenação. Ora, a CMVM exerceu as suas prerrogativas de autoridade do mercado e após conclusão da acção de supervisão – e é esse o momento certo, em bom rigor – abriu um processo de contra-ordenação. Não fora assim e perguntar-se-ia: em que momento é que a CMVM deveria abrir um processo desta importância contra uma tão relevante instituição financeira nacional? Aos primeiros fumos de ilicitude, correndo o risco de prematuramente colocar uma instituição respeitável numa situação de suspeita dos mercados? Ou apenas quando estivessem consolidadas essas suspeitas? Mas então teria a CMVM em aberto, em corrida paralela, um processo de supervisão e um processo de contra-ordenação, em que as acusações de “contaminação” das duas vertentes tornariam incomportável o exercício de qualquer delas? O que o processo demonstra é uma prática correcta do supervisor: concluída a acção de supervisão, complexa, demorada, difícil, a CMVM abriu um processo de contra-ordenação. Não se vê que pudesse ou devesse ser diferente. Esta é a boa praxis do supervisor, num caso que será case study de futuro. Segue o B…, S.A. com a teorização já conhecida de V.ªs Exas. relativa á questão nemo tenetur se ipsum accusare. O signatário não vos maçará com abundante prosa sobre este assunto. Os autos oferecem já abundante matéria sobre o assunto. A par disso, são conhecidas as extremadas posições recolhidas nos pareceres de Augusto Silva Dias - “O Direito à Não Auto-incriminação No Processo Penal e Contra-Ordenacional Português”, Coimbra Editora. e de Figueiredo Dias, Manuel da Costa Andrade e Frederico Costa Pinto - “Supervisão, Direito Ao Silêncio e Legalidade da Prova”, Almedina., merecendo estes últimos autores, da nossa parte, inteira concordância. Quanto à jurisprudência, recordaria apenas, a título exemplificativo, os acórdãos da Relação de Lisboa de 30.10.08 (proc. N.º 2140/08.9, 9.ª secção; de 22.7.09 (proc. n.º 3839/06.0TFLSB.L1, 3.º secção) e 16.12.09 (proc. 5523/07.8TFLSB.L1, 3.º secção), pelos quais se traçou caminho seguro no sentido de recusar razão a quem defende a nulidade da prova recolhida ao abrigo do jus imperii do supervisor de mercado e rejeitar que seja ofensivo do direito ao silêncio o dever do supervisionado de se sujeitar às demandas do supervisor. No entender do MP o tribunal a quo decidiu bem esta questão, na esteira da uniforme jurisprudência que a Relação de Lisboa tem traçado, pelo que pouco mais há a dizer. Naturalmente que não se aceitam os vícios invocados, de nulidade do processado e da sentença e a inconstitucionalidade alegada (art. 717 do recurso, fls. 148 desta peça). 11. Da Inadmissibilidade da Valoração de Meios de Prova O B…, S.A. acusa em seguida a sentença de ter valorado meios proibidos de prova, por ter juntado certidões recebidas de processo a correr, à data, no Banco de Portugal e por ter juntado declarações escritas que G… F… e M… R… endereçaram ao processo. A sentença apreciou esta questão em termos que não merecem censura. Na verdade, o art. 164.º e s. do CPP permite a junção de prova documental ao Inquérito, com a limitação única do n.º 2 do art. 164 (declaração anónima). A junção de certidão de declarações prestadas validamente noutro processo é um expediente vulgar em sede de Inquérito, não se vendo que vício processual possa com isso ser cometido. Para atacar esta prova, seria mister que o B…, S.A. a atacasse na fonte, isto é, que o Banco de Portugal tinha violado regras processuais na recolha das declarações – o que jamais foi aventado. Quanto aos escritos que G… F…. e M… R… endereçaram ao processo, poderia a CMVM ter distraído tais documentos dos autos ou deveria antes – como fez – juntá-los para uma cabal apreciação de quem de direito? Há aqui um pormenor não despiciendo. O B…, S.A. renunciou à produção de prova em sede de julgamento. Esta é a sede, por excelência, do princípio da imediação da prova (art. 355.º CPP), em que a prova testemunhal que tivesse sido carreada para os autos via certidão processual careceria de ser repetida de visu face ao juiz. Ora, o B…, S.A. renunciou à produção da prova, a M.ª juiz a quo já se tinha proposto decidir o processo por mero despacho e aberta a audiência de julgamento procedeu-se a alegações finais. A prova válida que estava no processo – o que inclui as certidões – válida ficou. De outro modo não poderia ser! Portanto, não se vê que tenha havido valoração de provas inválidas, nomeadamente não cabe aqui invocar o regime dos métodos proibidos de prova, art. 126.º CPP. A ideia de que as declarações prestadas perante o Banco de Portugal, o foram na ignorância de que seriam tais declarações prestadas também face à CMVM, pressupõe a destruição do conceito do que seja uma certidão processual. Quem presta declarações num processo, sujeito às regras legais, está a declarar factos para o mundo do direito, que podem ser aproveitados, segundo as regras estabelecidas, em qualquer outro processo e em qualquer outra jurisdição. Foi o que aconteceu no caso presente. Não há qualquer meio enganoso, há economia de meios, ou então terá o B…, S.A. que afirmar e provar que doravante a extracção de certidões processuais fica proibida, porque abrangida pelo art. 126.º CPP, tese inovadora que não cremos possível. O princípio do contraditório foi integralmente assegurado, tendo o B…, S.A. tido a oportunidade de requerer todas as provas que entendesse úteis, mormente no momento mais solene que o ordenamento confere a quem se defende, o julgamento. Quanto à grave acusação feita pelo B…, S.A. de que se valoraram declarações que não foram juntas aos autos (de G… F… e M… R…), não diremos muito. Aconselhamos apenas a leitura de fls. 11384, 11515, 11516, 11396, 11397, 11430 a 11434, 11520 e 11534. Os escritos que estas pessoas endereçaram à CMVM constam destas folhas. 12. Da Insuficiência da Matéria de Facto e da Não Indicação dos Elementos de Facto e de Direito Constitutivos da Infracção. Prosseguindo na sua censura formal à decisão – na verdade muito pouco de substancial veio o B…, S.A. discutir nos autos – diz agora o B…, S.A. que é deficiente a articulação dos elementos subjectivos, por “insuficiência de narração de factos que permitissem integrar a negligência ou o dolo do Arguido” (art. 802 do recurso, fls. 163 desta peça). Sobre esta matéria, pouco dirá o MP. Os factos estão oferecidos à estampa, os Venerandos desembargadores naturalmente farão a recensão crítica da acusação, da decisão final da entidade administrativa e da sentença. O MP não vislumbra que possa ser dada razão ao B…, S.A., neste particular. Alega ainda o B…, S.A. que teria sido surpreendido com factos novos, vertidos na decisão final e omitidos na acusação. Ilustra tal ofensa com o caso da falta de constituição de provisões. A questão é empolada pelo B…, S.A., salvo melhor opinião. Na verdade, constituir provisões, na caso, em que foi detalhadamente explicitado o percurso seguido pelo B…, S.A., quer dizer só isso mesmo, “constituir provisões”, limitando-se a acusação – desnecessariamente – a indicar a fonte legal dessa obrigação. Nenhum mal vem ao mundo eu na decisão final se explicite a matéria. Afinal, também numa vulgar sentença o julgador se pode espraiar na explicação das razões do seu juízo técnico, mister é que não extravase para lá do thema decidendum ou dos factos imputados ao arguido. No caso, esta violação do thema decidendum não se verifica. Também aqui falece razão ao B…, S.A.. Sobre o “não aproveitamento da prova do processo de contra-ordenação «paralelo» cuja apensação o B…, S.A. recusou” (fls. 169 do recurso do B…, S.A.) seria de recordar que já o B…, S.A. intentou recurso sobre o assunto, o qual sobe agora à apreciação dos Venerandos desembargadores. A questão não nos parece merecer grande atenção. A CMVM instaurou dois processos, um contra o B…, S.A., outro contra os administradores do B…, S.A.. Um dos processos, o actual, correu mais célere e está na fase em que se dá nota. A apensação deixou de ser possível no momento em que os processos deixaram a mesma fase processual, mas jamais o B…, S.A. esteve impedido de requerer em qualquer processo as certidões que entendesse necessárias à sua defesa. Cremos que nada mais se torna necessário afirmar. Sobre a medida da coima, V.ªs Exas., Venerandos desembargadores, não deixarão de dizer da sua bondade, avaliando a dimensão do ilícito, os seus efeitos no mercado, na confiança dos accionistas e dos investidores. O MP conformou-se com a sentença em crise». * Respondeu também a recorrida, CMVM, nos termos de fls. 16.975 a 17.108, defendendo a improcedência do recurso e a manutenção da decisão recorrida, concluindo nos seguintes termos: 1ª A sentença é irrecorrível na parte respeitante à (comprovada) natureza fictícia dos beneficiários das off-shore Cayman e off-shore G… F… uma vez que esta matéria não pode ser sindicada pelo Tribunal da Relação, por ser questão de facto, dependente da interpretação dos negócios jurídicos. Pelo que o recurso deve ser parcialmente rejeitado nos termos dos artigos 75º RGCORD, 414.º/2 e 420.º/1/b CPP. Subsidiariamente, e sem conceder, sempre se tem de entender que os referidos beneficiários são fictícios por ser isso que corresponde, efectivamente, à verdade demonstrada na sentença recorrida e nos autos. 2ª A sentença recorrida não padece de qualquer vício:
55. a)O Tribunal a quo, atentas as circunstâncias (recurso de processo de contra-ordenação em que o arguido não impugnou a matéria de facto, em que toda a prova era documental e no qual arguido não arrolou testemunhas nem apresentou representante legal), procedeu a um exame crítico das provas suficientemente compreensível, coerente e justificado;
56. b)A alegada ausência de referências na sentença às pessoas singulares não impede a condenação do B…, S.A. a título de dolo uma vez que (
57. i)os artigos 401.º/1 do CdVM e 7.º/1 do RGCORD consagram um modelo de imputação autónoma, (
58. ii)no nosso ordenamento jurídico não vigora uma concepção psicológica do dolo e (iii) a sentença dá por provada factualidade que impõe necessariamente a conclusão de que o arguido agiu dolosamente, como a sentença recorrida demonstrou correctamente por ilação (de forma consentânea com a prática dos Tribunais);
59. c)A alegação de que a sentença omite pronúncia sobre o alegado não aproveitamento de prova produzida noutro processo (
60. i)não se encontra devidamente substanciada, (
61. ii)não tem cabimento porquanto o Tribunal a quo não tem de se pronunciar sobre todas as referências dos diferentes sujeitos processuais e esta questão não importava verdadeiramente para a decisão do processo e (iii) não corresponde à verdade porquanto o Tribunal a quo pronunciou-se sobre a questão em despacho interlocutório (não estando, por isso, obrigado a fazê-lo, segunda vez, na sentença). Não há omissão de pronúncia numa sentença quando o Tribunal competente já decidiu a questão em despacho interlocutório. 3ª O B…, S.A. estava obrigado a consolidar as off-shore Cayman e as off-shore G… F… porquanto:
62. a)Desde o Decreto-Lei n.º 36/92, de 28 de Março, por força dos seus artigos 2.º/2/b, 2.º/4/a e 5.º/2, tem de haver consolidação mesmo que não haja qualquer detenção de participações sociais.
63. b)As IFRS, que entraram em vigor em 1 de Janeiro de 2005, embora tenha trazido profundas alterações noutras matérias, não inovaram em nada nesta.
64. c)Nas off-shore Cayman (antes e depois da constituição de beneficiários fictícios) e off-shore G… F… foi sempre o B…, S.A. a financiar as operações, a decidi-las e a assumir o risco que lhes era inerente, pelo que estas actuaram por conta do B…, S.A., tendo por isso de ser consolidadas nas demonstrações financeiras do mesmo.
65. d)O B…, S.A. tinha o interesse residual no património das off-shore Cayman e G… F…, embora não fosse necessário fazer essa demonstração uma vez que a lei não a exige. 4ª Quanto ao âmbito e sentido da contra-ordenação dos artigos 7º e 389º do CdVM:
66. a)O CdVM tem uma dupla garantia substantiva consubstanciada numa dupla remissão, normativa (artigo 388.º/2 do CdVM) e temática (no caso, o artigo 389.º/1 CdVM) e a própria natureza material dinâmica da remissão do artigo 389.º CdVM implica que o tipo contra-ordenacional se constrói pela conjugação do artigo 7.º com o artigo 389.º CdVM (e não por nenhum destes artigos isoladamente).
67. b)Não é verdade que só haja falsidade caso as contas divulgadas fossem diversas das aprovadas não só porque isso não corresponde à letra da lei, como porque colocaria nas mãos do criador da fonte de perigo (os emitentes) o poder de definir o grau de protecção dos destinatários das contas.
68. c)Existe falsidade e incompletude da informação contida nas contas mesmo que estas decorram da violação de regras contabilísticas.
69. d)Antes e depois do Decreto-Lei n.º 56/2006, o artigo 389.º CdVM sancionava e sanciona a má qualidade de informação constante das demonstrações financeiras.
70. e)O artigo 389º/1 do CdVM não é inconstitucional desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 52/2006 porque mantém a dupla garantia da conexão normativa e temática e o conceito de informação não é indeterminável, mas bem pelo contrário, preciso. Qualquer interpretação normativa (extraída designadamente dos artigos 7º e 389º do CdVM) que sustente que a informação financeira que seja divulgada, desde 2000, sem qualidade (por faltar à verdade e/ou violar normativos contabilísticos) não era susceptível de gerar contra-ordenação padece de inconstitucionalidade por violação dos artigos 81.º/f e 101.º da Constituição que tutelam o mercado e o sistema financeiro. 5ª O comunicado divulgado pelo B…, S.A. em 23 de Dezembro de 2007 não é consumido pela informação financeira relativa ao terceiro trimestre de 2007 por se tratar de novo acto, baseado em resolução distinta, em momento temporal diverso, com conteúdo diverso e que tinha função diferente da das contas trimestrais. 6ª O artigo 316º/2, 3 do Código das Sociedades Comerciais:
71. a)Estabelece apenas que a sociedade não pode recorrer a intermediários para adquirir acções próprias se, e apenas se, essa aquisição lhe for a si mesma vedada (i.e. ultrapassar o limiar de 10% fixado pelo artigo 317.º do CSC);
72. b)Tem uma função restritiva das sociedades que adquirem acções próprias fora dos limites da lei e portanto não pode ser lido como um prémio para as sociedades que o violam, que não teriam assim de publicar nas contas como acções próprias as que foram adquiridas em violação da lei.
73. c)Não é norma contabilística e portanto não pode afastar a aplicação do artigo 2.9 do Capitulo II do Anexo à Instrução do Banco de Portugal n.º 4/96 e o artigo 508º-C/5/d (à data dos factos o artigo 508.º-C/2/
74. d)do Código das Sociedades Comerciais.
75. d)Pelo que as acções próprias adquiridas pelo B…, S.A., mesmo que excedam os limites impostos por lei, têm de ser relatadas no relatório consolidado de gestão. 7ª Quanto aos alegados vícios processuais na fase administrativa em geral:
76. a)Mesmo que existissem, não afectariam nunca a sentença ora recorrida, por esta resultar de uma nova instância (artigo 59.º do RGCORD), a decisão da autoridade administrativa se convolar em acusação (artigo 62.º do RGCORD) e ser um recurso de jurisdição plena que nasce apenas por impulso do arguido e em que está na sua iniciativa a possibilidade de discutir a plenitude das provas, dos factos e do direito.
77. b)As nulidades em processo penal são típicas (artigo 118.º do CPP) e nenhuma das nulidades do artigo 119.º do CPP tem aplicação nas contra-ordenações por força da sua própria letra.
78. c)Não é prevista na lei qualquer fase autónoma de inquérito ou investigação na fase administrativa das contra-ordenações, pelo que também por esta via não existe nulidade do processo de contra-ordenação na fase administrativa. 8ª Quanto aos princípios do processo de contra-ordenação:
79. a)Não se aplica o princípio da estrutura acusatória, e o princípio da imediação não se aplica na fase administrativa das contra-ordenações, e mesmo na fase judicial tem aplicação mitigada pelos artigos 64.º e 72.º do RGCORD e 416.º/4 do CdVM.
80. b)Não há violação do direito ao contraditório quando foi o seu próprio titular que decidiu por sua livre iniciativa não o exercer, como no caso concreto.
81. c)O direito à não auto-incriminação não é absoluto, nem sequer em processo penal, e muito menos em contra-ordenações, devendo ceder quando existe lei expressa que exija deveres de colaboração, como é o caso nos termos dos artigos 359.º, 361.º/2/a, b do CdVM.
82. d)No caso de uma entidade supervisionada a regra é aliás a inversa, a do dever de colaboração, de prestar elementos, documentação e informação. 9ª As provas juntas ao processo são válidas e foram devidamente valoradas:
83. a)É lícito usar em processo de contra-ordenação provas recolhidas em sede de supervisão, mesmo que obtidas junto de uma entidade que vem a ser arguida em processo de contra-ordenação, porque existe lei expressa que o permite (artigos 360.º/1/e e 361.º/2 do CdVM) e não constitui meio enganoso.
84. b)É lícita a junção de autos de declarações prestadas numa terceira entidade como prova em processo de contra-ordenação por existirem normas que o permitem (artigos 355.º/1/a, 374.º/1 e 374.º/2/c do CdVM e o artigo 81.º do RGICSF), porque os processos de contra-ordenação