Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 49/11.8TVLSB.L1.L1-6 Relator: EDUARDO PETERSEN SILVA Descritores: VIOLAÇÃO DE SIGILO PROFISSION

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das de 2005,

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das de 2008, da Cláusula 10.1 das Condições Gerais de 2009 e 2010, da Cláusula 2.3 das Condições Gerais de 2006 e 2008 e da alteração na forma de determinação da margem dos distribuidores (e a sua concreta redução para 7,11%), pelas Cláusulas 10.1 das Condições de 2009 e 2010 e Cláusula 11.4 constante das Condições Gerais de 2010; - subsidiariamente, que se proceda à anulação das disposições que constaram da Cláusula 7 das Condições Gerais de 2002,

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das de 2005,

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das de 2008 e da Cláusula 10.1 das Condições Gerais de 2009 e 2010; - que sejam as RR. condenadas a, solidariamente, entregarem à A. A… a quantia de € 1.181.155,04, à A. B… a quantia de € 1.532.328,82, à A. C… a quantia de € 936.907,59, à A. D… a quantia de € 581.992,83, à E… a quantia de € 458.477,63, à A. F…, a quantia de € 2.195.197,63, à A. G… a quantia de € 860.139,47, à A. H…, a quantia de 71.620,00, à A. I… a quantia de € 814.792,08, à A. J… a quantia de € 429.348,71, à A. K…. a quantia de € 582.523,45, à A. L… a quantia de € 982.683,86, à A. M… a quantia de € 298.318,52, à A. N…. a quantia de € 2.890.766,24, à A. O… a quantia de € 211.012,50, à A. N… a quantia de € 889.389,01, à A. P… a quantia de € 334.833,07, à A. Q… a quantia de € 306.321,33, à A. R… a quantia de € 943.549,92, ao A. S… a quantia de € 132.321,67, ao A. T… a quantia de € 779.437,39, ao A. U… a quantia de € 1.344.643,09 e ao A. V… a quantia de € 154.825,99; - que sejam as RR. condenadas a pagar juros de mora sobre tais quantias, à taxa legal aplicável aos comerciantes, desde a data da citação; - que sejam as RR. condenadas a entregarem aos AA. as quantias que faturarem com base nas mesmas cláusulas, desde a data das últimas faturas referidas na petição inicial até ao trânsito em julgado da presente ação, e os juros de mora sobre essas quantias, à taxa legal aplicável aos comerciantes, desde a data da citação; - que sejam as RR. condenadas a executar no futuro os contratos de distribuição que mantêm com as AA., aplicando na sua faturação a margem de desconto das AA. que estava contratada, ao seu valor máximo - por força da nulidade da diferenciação por escalões -, a 31 de Dezembro de 2005; - e que sejam as RR. condenadas a aceitar o pagamento das faturas por si emitidas por meio de mais do que um cheque sacado sobre várias instituições bancárias nacionais, se for conveniente às AA., aplicando-se as condições vigentes até 1 de Outubro de 2010 em matéria de forma de pagamento das faturas e que admitiam o pagamento de fatura ou conjunto de faturas por meio de mais de um cheque. Em síntese e em apoio das suas pretensões, e servindo-se aqui este tribunal da introdução feita na petição inicial, alegaram que são sociedades comerciais ou empresas da titularidade de pessoas singulares que desenvolvem “a actividade de armazenagem e distribuição de produtos de tabaco, comprando por grosso às Rés, produtos de tabaco por estas produzidos e comercializados, e que estas Rés se comprometeram a vender, para depois serem revendidos a clientes retalhistas, em postos de venda variados, como cafés, tabacarias”, e similares, “como o faz qualquer concessionário ao abrigo de um contrato de concessão comercial”. Na “produção e comercialização de produtos de tabaco (principalmente cigarros de produção fabril (…)”, as RR. “são titulares de uma quota de mercado de 79,4 %, tendo essa quota sido, nos anos de 2005 a 2009, sempre superior a 80%”. (…) Esta “actividade de distribuição das AA. é efectuada em condições de estrita dependência económica, ou seja, cerca de 3/4 dos produtos distribuídos pelas AA. são-lhes vendidos pelas Rés, pelo que a sua actividade económica terá de cessar e cessará se acaso as Rés deixarem de lhes vender, por qualquer causa, os produtos que distribuem, já que”, inexistindo “nas actuais condições de mercado — pela notoriedade das marcas produzidas e comercializadas pelas RR., entre as quais a M… e a S… a dependência dos consumidores que torna a procura pouco elástica e pela sua posição dominante — qualquer alternativa que possibilite às AA. substituírem a distribuição dos produtos das RR. por produtos de outros fornecedores”. “A actividade de distribuição dos produtos das (…) Rés é desenvolvida há já longos anos e com base em contratos de concessão comercial celebrados com os grossistas, que eram, inicialmente, individualmente celebrados”. Desde “1992 a … R. (antes da cisão) passou a pretender alterar as condições de exercício da actividade de distribuição por meio de cláusulas contratuais gerais que designa de “Condições Gerais”. Desde “2002 que a … R. tem procurado fazer para tentar descaracterizar os contratos celebrados como contratos de concessão comercial não só para tentarem furtar-se às vinculações em matéria de cessação dos contratos (v.g. a necessidade de pagamento de indemnizações de clientela)”, como para “tentarem conseguir, unilateralmente, modificações contratuais ao abrigo de uma ficciosa tese de que os únicos contratos que celebra com os distribuidores são múltiplos contratos de compra e venda de produção sucessiva, e de que não existe qualquer contrato de distribuição celebrado”. “Essas condições gerais, que desde 1992 surgiram, com versões em 1997, 2002, 2005 e 2006, passaram, após a cisão ocorrida na … (R), comunicada por carta de 9 de Novembro de 2007, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2008, a ser parcialmente assumidas e comunicadas pela … ora 2ª R.”. Na “perspectiva das RR. do que se tratou sempre, como se viu, foi da celebração de renovados contratos de compra e venda que estarão sujeitos às condições que o vendedor, em cada momento, esteja disposto a propor aos compradores, e não de contratos de concessão de duração indeterminada que, para sofrerem vicissitudes modificativas, naturalmente implicam o mútuo consenso dos contraentes”. (…) “(…), as AA. recusaram sempre uma alteração às condições contratuais que a … (R – 1ª) impôs, para vigorar a partir de 1 de Janeiro de 2006, e que esteve relacionada com a introdução de um, assim denominado, “Factor de Correcção”. “Esse “Factor de Correcção”, (…), consistiu na imposição unilateral de uma redução à margem de lucro que os distribuidores percebiam na sequência da prossecução da sua actividade de distribuição, redução essa em benefício da … (R – 1ª), ou seja, impôs um custo acrescido (que resultava desse Factor de Correcção) para as AA. lhe adquirirem os mesmos produtos como até aí adquiriam”. “Desconto esse, completamente arbitrário e não aceite, mas que implicou que a margem de lucro dos distribuidores, que era de 8,885% sobre o preço de venda ao público (PVP) dos produtos distribuídos em 31 de Dezembro de 2005, tivesse depreciado sistematicamente até atingir 7,373% em 5 de Janeiro de 2009”. “Mais, as AA. recusaram expressamente ainda uma alteração contratual, que se destinava a vigorar a partir de 1 de Julho de 2009, e que implicaria que a margem de lucro dos distribuidores resultasse da diferença entre um preço fixo por caixa, na venda das T… aos distribuidores — preço esse que as … (RR) poderiam alterar quando o desejassem — e o preço de venda ao público que seja fixado em cada momento, também pelas …(Rés)”. Essa “alteração implicou, no imediato, a redução da sua margem de lucro para 7,110% dos produtos distribuídos, margem essa que com a subida do PVP de Dezembro de 2010 passou a 7,135%”. (…) “Sendo essas alterações contratuais, pelas quais se reduziu a margem das AA., totalmente ineficazes por nunca terem merecido o acordo das AA., nulas por implicarem a violação do disposto na Lei 18/2003, de 11 de Junho (LDC), ou, finalmente, anuláveis porque realizadas sob coacção moral e usura, servirá a presente acção para que se proceda à reposição das condições contratuais vigentes em 31 de Dezembro de 2005, condenando-se as RR. a pagar às AA, as quantias a que elas têm direito à luz das condições vigentes em 2005 e que as … ora RR., fizeram suas”. “Essas quantias, que as AA. teriam recebido não fora a ilícita e ineficaz alteração das condições contratuais impostas pelas RR. ascendem ao montante global de € 19.585.374,71”. “Mas a presente acção diz ainda respeito a uma projectada alteração das “Condições Gerais” que foi comunicada às AA. por carta de 7 de Setembro de 2010, para entrar em vigor em 1 de Outubro de 2010”. “Através dessas novas “Condições Gerais”, as Rés querem impor aos armazenistas e grossistas o pagamento das facturas por meio de um único cheque, ou seja, com um cheque sacado sobre uma única instituição bancária, (…) alterando o que estava acordado entre as partes em matéria de forma de pagamento, já que os grossistas dos produtos de tabaco sempre, até ao momento, pagaram os produtos adquiridos com recurso a diversos cheques sacados sobre várias instituições bancárias nacionais quando disso necessitavam”. Essa “alteração é extremamente prejudicial para as empresas distribuidoras, para as AA., na medida em que provoca às distribuidoras indisponibilidades financeiras decorrentes das regras de compensação de cheques, (…) as AA. declararam expressamente recusar essa imposição decorrente da alteração das “Condições Gerais”. Um variado conjunto de cláusulas das “Condições Gerais” das … (Rés), presentes e passadas, são legalmente inadmissíveis, e por isso nulas, requerendo-se a declaração da sua nulidade”. “Já que, ou são disposições que configuram práticas restritivas da concorrência na sequência da posição de domínio no mercado nacional de cigarros de produção fabril e da exploração abusiva da dependência económica que as AA. têm para com as RR..,” “Ou são disposições que contrariam o regime vigente em matéria de cláusulas contratuais gerais, constante do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro (RCCG)”. Contestaram as Rés conjuntamente, concluindo a final que deve: “a) Ser julgada procedente, por provada, a excepção dilatória de ilegitimidade activa da 26.ª Autora; b) Ser julgada procedente, por provada, a excepção peremptória de caducidade do alegado direito dos Autores; c) Ser julgada procedente, por provada, a excepção peremptória de prescrição do alegado direito dos Autores; d) Ser julgada totalmente improcedente, por não provada, a acção instaurada pelos Autores, absolvendo-se consequentemente as Rés da totalidade dos pedidos por aqueles formulados”. Em síntese, defenderam-se por excepção, desde logo invocando a ilegitimidade da 26ª Autora, a caducidade do direito de acção quanto à anulabilidade da cláusula 7 das CGF de 2002, da cláusula 9 das CGF de 2005, da cláusula 2.3 das CGF de 2006 e de 2008,

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das CGF DE 2008 e da cláusula 10.1 das CGF de 2009 e 2010, e a prescrição do direito à restituição por enriquecimento sem causa. Por impugnação, e muito em síntese dos 1462 artigos da contestação, negaram a caracterização da relação contratual como concessão comercial ou distribuição, alinhando que (artigo 507º) “Na situação em análise, e numa síntese dos factos relevantes, temos que as partes, de forma reiterada no tempo, celebraram um (ou vários) contrato(s), e (

1. i)não o fizeram por tempo indeterminado, (
2. ii)as Rés não se obrigaram a fornecer aos Autores, (iii) nem estes tão-pouco se adstringiram a adquirir, (
3. iv)uma determinada quota de bens, (
4. v)de elevada tecnicidade, (
5. vi)para revender a consumidores finais, (vii) em regime de exclusividade, (viii) numa área territorial identificada, (
6. ix)com integração dos últimos na rede ou cadeia de distribuição das primeiras, e decorrente (
7. x)sujeição à sua política comercial, controlo e fiscalização, (
8. xi)designadamente submetendo-se a regras sobre a sua organização e métodos de venda, (xii) com assunção de obrigações, como as de informar, prestar assistência a clientes, angariar clientela ou promover os produtos” (artigo 508º) “Em face do que se impõe concluir que não estão aqui retratados os elementos constitutivos de um contrato de concessão comercial, antes pelo contrário)”. No entendimento das Rés, as condições gerais devem ser qualificadas como “oferta (proposta contratual) ao público, isto é, “(proposta genérica, dirigida a todos os interessados), atentos (
9. i)a indeterminação pessoal do declaratário, (
10. ii)a fungibilidade da pessoa do futuro ou dos futuros contraentes e (iii) a utilização de um anúncio público como meio de difusão”. “As condições, quando fixadas e comunicadas, não assumem, nesse momento, relevância jurídica per se, no tocante à posição dos grossistas – os quais devem, nessa altura, ser encarados como potenciais contraentes (sê-lo-iam, e foram-no efectivamente, se e quando se predispuseram a fazer encomendas, em observância das condições gerais)”[1]. Ao acto “de emissão de uma ordem de encomenda pelo grossista está inevitavelmente associada uma vontade – que se pode dizer tácita – de concordância com as condições gerais vigentes à altura (e previamente comunicadas)”. A tese das Rés já foi sufragada pelos Tribunais, em “decisões judiciais transitadas em julgado proferidas especificamente quanto às relações comerciais das Rés com os seus revendedores grossistas”, como a sentença “proferida pelo Tribunal da Comarca de Santo Tirso de 20 de Junho de 2005, posteriormente confirmada pelo Acórdão de 12 de Outubro de 2006 do Tribunal da Relação do Porto (Proc. 0630320) (…) e, mais recentemente, a Sentença transitada em julgado proferida pelo 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Benavente de 12 de Julho de 2010 (Proc. n.º 520/07.6TBBNV)”. Em função desta natureza e da ausência do princípio da consensualidade, é impossível conceber as apontadas invalidades das cláusulas contratuais que alteram as condições gerais de fornecimento, que em rigor não alteram, mas são simples emissão de novas condições, autónomas umas das outras. A admitir hipoteticamente a natureza consensual, ainda assim não se verificaria invalidade da cláusulas contratuais gerais por violação da boa-fé, pois que, como resulta da jurisprudência, “uma cláusula contratual geral será inválida, por contrária à boa-fé, se visar um objectivo injustificado, após ponderação dos interesses das partes em causa, no âmbito do concreto tipo contratual celebrado”, “Ou seja, a avaliação da conformidade da cláusula com a boa-fé é feita a priori, independentemente da execução que seja dada à mesma, pelo que nada importa o uso que as Rés podem fazer da mesma”. Por outro lado, “o contrato de compra e venda é, por definição, um negócio comutativo em que as prestações das partes são correspectivas, pelo que a venda de um bem implica a integração no património do vendedor de uma contra-prestação de valor correspondente ao bem alienado”. “O preço de um bem é susceptível de variação com as oscilações de mercado, como sejam as decorrentes do aumento do preço das matérias-primas ou da carga fiscal que sob os produtos impende, de outros custos de factores de produção (mão-de-obra e capital),”; não “permitir actualizações de preço de venda em contratos com determinada duração, cuja regulação é estabelecida num primeiro momento, seria desvirtuar o conceito da compra e venda. (…) isso implicaria congelar um elemento essencial (o preço) que é susceptível de variar ao longo do tempo em conformidade com os anteriormente referidos factores, bem como a imposição da manutenção dos termos fixados nesse primeiro momento, retiraria o carácter correspectivo que caracteriza o contrato celebrado”. Donde, “de acordo com os factores de concretização da boa-fé previstos no artigo 16.º do RCCG, a faculdade de alterar unilateralmente o preço permite manter os elementos essenciais do tipo de contrato utilizado e o objectivo que as partes visam atingir, pelo que não pode ser considerada como atentatória da boa-fé. Relativamente à invocação da “proibição prevista no artigo 21.º, n.º 1 alínea
11. a)do RCCG, já que com tal previsão legal teria o legislador pretendido proteger a parte com elevado nível de dependência económica em relação ao seu contratante (i.e. o consumidor na relação com os empresários), não corresponde à verdade que os Autores tenham um elevado nível de dependência económica em relação às Rés (…)”. De resto, “trata (
12. se)de uma norma exclusivamente aplicável quando estiverem em causa contratos celebrados com consumidores finais” Relativamente “à alegada violação pelas Rés do artigo 6.º do RCCG, nenhum fundamento tem a pretensão dos Autores, porquanto as cláusulas cuja invalidade é alegada – possibilidade de alteração unilateral do preço – referem-se a um elemento essencial do contrato. (…) ainda que as CGF das Rés consubstanciassem cláusulas contratuais gerais, o que não se concede, o dever de informação que, nesse caso, impenderia sobre as Rés não é um dever com a amplitude que os Autores a cada momento lhe queiram atribuir. (…) “A intensidade e o modo de executar esse dever dependem das particularidades do caso concreto, tendo em conta, nos termos gerais, as necessidades sentidas por um aderente normal, colocado na situação considerada” (…) “ é, no mínimo, estranho considerar que um comerciante, habituado a contratar – entenda-se em alguns casos dos Autores há mais de 15 anos – com capacidade e traquejo negocial, não tenha a efectiva percepção de uma cláusula que se refere a um elemento essencial do contrato que assina”. Mais, os “Autores nada disseram quanto ao facto de se clausular aquela possibilidade, pretendo agora – de forma inusitada – invocar a violação do dever de informação pelas Rés”. Relativamente à invocação a título subsidiário da existência de negócio usurário, “porquanto as Rés teriam aproveitado o seu estado de alegada dependência económica para conseguir para si a obtenção de benefícios excessivos ou injustificados”, dependendo tal existência “da verificação de determinados requisitos, - que incumbia aos Autores alegar e provar – a saber (
13. i)o benefício obtido pelas Rés ser excessivo ou injustificado, (
14. ii)a exploração pelas Rés do estado de necessidade ou dependência das Autores para o obter e (iii) a consciência das Rés de tal estado de necessidade dos Autores”, requisitos que “são de verificação cumulativa”, os Autores não cumpriram o ónus de alegação dos respectivos factos constitutivos. “Assim, carece de fundamento a invalidade, por qualquer uma das formas tentadas pelas Autores, das cláusulas constantes das CGF de 2002 a 2008 que permitiam às Rés alterar unilateralmente as ofertas ao público, bem como as cláusulas 10.1 das CGF de 2009 e de 2010 que possibilitavam a alteração unilateral das tabelas de preços”. Sobre a alteração relativa à introdução do factor de correcção e a mudança na forma de determinação da margem dos grossistas e das quantias indevidamente retidas aos Autores, assinalando que a tese destes assenta em pressupostos errados, as Rés invocam o aumento de impostos resultante do Programa de Estabilidade e Crescimento para 2005-2009, em percentagem muito acima do que era habitual – “aumentos do elemento específico do Imposto Especial sobre o Consumo de Tabaco (“IT”) na ordem dos 12,9%, 11,5% e 11%, em 2006, 2007 e 2008 respectivamente (para além dos aumentos entretanto verificados na taxa normal do IVA)” – o que “tornava inviável que fossem os fabricantes ou as entidades que introduzissem os produtos no consumo (ora Rés) a suportar tais aumentos, não repercutindo os mesmos nos referidos PVP, (…) razão “pela qual os PVP acabaram por inevitavelmente sofrer incrementos na ordem dos €0,30/0,40 durante o período em referência, isto é, aumentaram, no total, entre 40% a 50% ao longo do período de 2006 a 2009”. A “aplicação das regras anunciadas pelo Governo no PEC para 2005-2009 teria como consequência, e em potência, o aumento do tabaco em, pelo menos, 15% ao ano, sem que com isso as Rés beneficiassem de qualquer vantagem patrimonial. Aliás, se as Rés mantivessem os mesmos PVP, o aumento do imposto consubstanciaria, outrossim, um verdadeiro prejuízo”. Ora, “a anterior fórmula de cálculo do preço a pagar pelos revendedores grossistas pela aquisição dos produtos comercializados pela 1.ª Ré – prévia à introdução do chamado Factor de Correcção – era calculada tendo por referência os PVP dos mesmos, ao qual eram aplicados descontos comerciais e descontos financeiros (…) Pelo que quanto mais elevado fosse o PVP, mais elevados seriam, à partida, os descontos comerciais de que os ora Autores (e demais revendedores grossistas) beneficiariam e, portanto, mais baixos seriam os seus preços de compra (…)”. Tal “fórmula de cálculo do preço a pagar pelos grossistas distribuía de forma desigual a parte que não é receita do Estado decorrente dos aumentos dos PVP induzidos pelos aumentos da fiscalidade, atribuindo de forma totalmente iníqua e injustificada uma proporção crescente aos descontos comerciais, em claro prejuízo do fabricante”. (…) Já os “revendedores grossistas Clientes da 1.ª Ré veriam, mais uma vez, e aí sim, de forma artificial, aumentar exponencialmente o valor das suas receitas por cada maço de cigarros vendido”. Até “à entrada em vigor das CGF de 2006, e à inerente introdução do Factor de Correcção, o valor por cada maço vendido pelos revendedores grossistas Clientes da 1.ª Ré aumentava cada vez que aumentava o valor dos impostos incidentes sobre o tabaco, (…) Tendo essa circunstância sido sempre assumida pela 1.ª Ré até à divulgação do PEC para 2005-2009, perante o qual, e em face dos aumentos fiscais desmesurados que se avizinhavam, foi entendido ser desajustado que apenas a 1.ª Ré continuasse a suportar a inflação fiscal, traduzindo-se o Factor de Correcção na solução por si encontrada para o problema”. As “Rés não obtiveram qualquer ganho com a aplicação do Factor de Correcção, já que a alteração do preço dos cigarros decorrente de aumento da carga fiscal torna esta variação nula, não apenas para as Rés como também para os revendedores grossistas seus Clientes, o que, salvo o devido respeito por melhor opinião, se afigura como a situação mais justa e equitativa”. De resto, com “a entrada em vigor das CGF de 2009, terminou a aplicação do Factor de Correcção e foram introduzidos preços fixos de venda dos produtos comercializados pela 2.ª Ré aos revendedores grossistas”. As Autoras conformaram-se com as CGF e respectivas cláusulas conforme lhes foram sendo apresentadas pelas Rés, por via da disciplina jurídica da declaração tácita, não tendo agora legitimidade para requerer a declaração da sua ineficácia, sob pena de abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”. Por outro lado, não se verificou qualquer coacção moral, pois, ainda que se admitisse que o facto de as Rés terem informado que suspenderiam o fornecimento dos produtos por si comercializados caso os Autores persistissem no incumprimento das suas CGF (…) “Nunca estaria verificado o requisito indicado em (iii) – a ilicitude da ameaça –, resultando evidente que o exercício de um direito não poderá constituir ameaça relevante para efeitos de coação moral”. Mesmo no que toca à passagem do factor de correcção para um valor fixo, as Rés salientam que “aquilo que efectivamente consubstancia a margem (bruta) dos grossistas há-de ser sempre a diferença entre o valor que pagam às Rés pela compra dos produtos comercializados por estas e a revenda dos mesmos aos respectivos clientes, retalhistas ou grossistas” e que “o preço de revenda aos retalhistas (ou outros grossistas) é livremente fixado pelos revendedores grossistas, não tendo as Rés qualquer intervenção a esse nível. Assim, não compreendem as Rés o motivo pelo qual pretendem os Autores imputar às Rés qualquer responsabilidade a este propósito, quando são livres de alterar a situação alegadamente criada, mediante o simples aumento do preço de revenda aos seus próprios clientes”. Inexistem prejuízos – que sempre e apenas seriam concebíveis como lucros cessantes – e ainda assim a estes não teriam as Autoras direito sob pena do enriquecimento ilegítimo e injustificado que se pretendeu evitar com a introdução do factor de correcção. Mesmo na passagem ao valor fixo, “não existe qualquer exigência legal ou outra que determine a manutenção de quaisquer preços de venda ou descontos comerciais pelas Rés aos Autores ou aos demais revendedores grossistas, sendo estas livres de alterar a forma como calculam o preço dos produtos que comercializam”. “Acresce que, ao contrário do que tentam os Autores demonstrar, se tiveram os alegados prejuízos que afirmam ter tido, tal verificou-se por motivos imputáveis aos próprios, já que dispunham da possibilidade de reflectir quaisquer aumentos dos preços a que compraram os produtos comercializados pelas Rés nos seus preços de revenda aos seus clientes e de eventualmente ajustar a sua própria actividade (v.g., através de ajustamentos ou reduções dos seus custos), mantendo ou aumentando, desse modo, a margem comercial bruta ou líquida por si auferida”. Quanto à alteração relativa à forma de pagamento, sustentam as Rés que “existem outras modalidades de pagamento previstas nas CGF de 2010, que os revendedores grossistas podem optar, para além dos chamados “pagamentos a pronto” a que aludem, quando se referem aos pagamentos no prazo de 24 horas”. (…) Por outro lado, o “Acordo CE instituiu um vasto e abrangente quadro legal para que os governos nacionais dos Estados-Membros da CE, a Comissão Europeia e a P… possam conjuntamente combater o comércio ilegal de cigarros. (…) Tal Acordo é juridicamente vinculativo para todas as Partes Signatárias, obrigando a … (Ré), enquanto empresa subsidiária da P…, a adoptar certos procedimentos e regras nas relações comerciais com os seus Clientes (…)”. (…) Relativamente à nulidade de disposições contratuais por violação do direito da concorrência, (…)[2] Replicaram as Autoras e Autores, desde logo sustentando a legitimidade da 26ª Autora, por a acção proposta estar dentro da sua capacidade, como pessoa colectiva cujo objecto é a defesa dos interesses dos associados, sendo que a acção interessa também a outros associados revendedores grossistas além dos que a interpuseram, e ainda por via do artigo 26º do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais. Quanto à caducidade, alertam as Autoras e Autores para que é a qualificação jurídica que as Rés imprimem que lhes permite invocar a caducidade, mas que, procedendo ao correcto enquadramento legal, como contratos de execução continuada e duradoura, não se pode dizer que o prazo para a arguição de anulabilidade caducou, e ainda que assim não fosse, ele também apenas se iniciaria a partir da cessação dos vícios, que não ocorreu, e o mesmo sucede quanto à anulabilidade por usura. Quanto à prescrição, o enriquecimento sem causa é apenas uma das soluções jurídicas possíveis de enquadramento, podendo a restituição ocorrer por via da declaração de nulidade ou de anulação, e mesmo que assim não fosse, também o prazo de prescrição não teria corrido, porquanto se conta do conhecimento do direito que compete ao empobrecido, o qual deve considerar-se como tendo ocorrido quando os i. advogados das Autoras e Autores lhes comunicaram, em final de 2010, o entendimento jurídico de que não tinha justificação o depósito nas contas das Rés, durante a vigência do “factor de correcção”, de avultadas quantias relativas ao mesmo. De resto, mesmo que assim não fosse, a invocação da prescrição constitui abuso de direito, porquanto a errada convicção das Autoras quanto à obrigação de efectuar o pagamento das facturas em conformidade com o “factor de correcção”, foi criada dolosamente pelas Rés. Em todo o caso ainda, a actuação das Rés preenche a previsão do crime de burla, devendo aplicar-se o prazo acrescido de prescrição penal, e finalmente, mesmo a proceder a prescrição, então algumas das quantias estariam prescritas mas todas as quantias entregues há não mais de três anos antes da interposição da acção não estariam prescritas. Por despacho de 27.9.2011 foi designada audiência preliminar, destinada aos fins previstos no art. 508º-A nº 1 als. b), c),
15. d)e
16. e)e nº 2 do C.P.C., em cuja primeira sessão foi pedida a suspensão da instância, sendo a continuação marcada para 12.1.2012, data em que foi facultada a discussão de facto e direito, e determinada a continuação da audiência para 19.1.2012. Nesta data foi facultada a discussão nos termos do art.º 508º-A, n.º 1, al.
17. c)do C.P.C., “com base no projecto de selecção dos factos controvertidos alegados pelos AA., projecto esse apresentado por estes”, e determinada a continuação da audiência preliminar para 23.2.2012. Sobreveio requerimento das Autoras e Autores requerendo que o tribunal proferisse convite ao aperfeiçoamento da petição inicial, indeferido por despacho de 22.2.2012, e com pronúncia contrária das Rés por requerimento do mesmo dia. Em 23.2.2012 as Autoras deram entrada de requerimento aperfeiçoando os artigos 92º, 80º, 85º, 94º, 106º, 170º, 459º e 536º da petição inicial, ao qual as Rés responderam por requerimento de 5.3.2012. Com data de 29.3.2012 o tribunal entendeu proferir despacho saneador “antes da data designada para a continuação da audiência preliminar por forma a possibilitar a notificação electrónica bem como a preparação das partes para eventuais reclamações e para apresentação do requerimento probatório na audiência preliminar”, tendo fixado o valor da causa em €19.656.279,44, tendo julgado procedente a excepção de ilegitimidade da A. Associação …, e absolvido as Rés da instância quanto à mesma Autora, e tendo relegado para final a apreciação da excepção da caducidade do direito de acção quanto à anulabilidade de cláusulas das condições gerais de fornecimento e a excepção da prescrição do direito à restituição por enriquecimento sem causa. Seguidamente, seleccionou a matéria de facto assente e organizou a base instrutória em 276 artigos. Na continuação da audiência preliminar em 10.4.2012, foi requerida pelas Autoras e Autores a rectificação de lapsos de escrita e apresentada reclamação contra a matéria de facto assente (…
18. e)contra a base instrutória, (…). Também as Rés apresentaram reclamação contra a selecção da matéria de facto, alinhando pedidos de rectificação, e reclamando por defeito. As mesmas Rés pronunciaram-se sobre as reclamações apresentadas pelas Autoras, e estas pronunciaram-se sobre as reclamações apresentadas pelas Rés. (…) O tribunal proferiu então Despacho: “Por se tratar de lapso manifesto e, portanto, rectificável, ordeno a rectificação dos pedidos formulados pelos Autores nas alíneas
19. c)e
20. d)por forma a que quando se lê “da cláusula 9, das de 2005” se passe a ler “cláusula 8 – 1º paragrafo, das de 2005”. Notifique. Oportunamente, anote no lugar próprio. Autores e Rés vieram reclamar contra a Matéria Assente e a Base Instrutória. Apreciando a reclamação apresentada pelos Autores, importa tecer as seguintes considerações: 1) A alínea GG) da Matéria Assente está conforme o projecto de Matéria Assente apresentado por ambas as partes. Estranha-se, pois, a reclamação dos Autores quanto à referida alínea. (…)”. O tribunal decidiu ainda as reclamações das Rés, tudo conforme consta da acta de 10.4.2012 (inserida em sistema Citius em 11.4.2012). As partes formularam extensos requerimentos probatórios que foram apreciados, após pronúncia das Rés, por despacho de 24.4.2012. Precedendo duplos requerimentos das Rés e das Autores sobre a perícia requerida por estas, e intermediado por diversos requerimentos de instrução com prova documental e pela interposição de um recurso pela Autora …J, Ldª, contra considerarem-se não escritos os nomes das testemunhas excedentes a 20, que deu origem ao apenso B, e que foi julgado improcedente por acórdão desta Relação do qual foi interposta revista excepcional que o Supremo Tribunal de Justiça não admitiu, e após um despacho sobre os requerimentos de instrução datado de 15.6.2012 (que também admitiu o recurso que deu origem ao apenso B), foi elaborado auto de começo de diligência relativo a perícia colegial, em 5.9.2012, vindo o relatório de perícia a ser junto aos autos em 15.5.2014 (relatório cuja introdução no sistema Citius foi tentada sem sucesso, segundo resulta da cota elaborada em 17.7.2014). Ambas as partes reclamaram do relatório pericial, pedindo esclarecimentos, que vieram a ser prestados em 17.7.2015. Por despacho de 7.1.2016 foram sugeridas datas para a audiência final. Por despacho de 9.9.2016, e por, além do mais que consta do despacho, terem dado entrada vinte e dois requerimentos, a data designada para a audiência foi dada sem efeito. Por despacho de 26.10.2016 o tribunal indeferiu a junção de vários documentos requerida nos mencionados vinte e dois requerimentos - documentos 1 e 5 a 23 do requerimento de 7.9.2016 e documentos 1 a 3 e 14 a 17 do requerimento de 12.9.2016 - e determinou que todas as testemunhas substituídas pelas Autoras incluídas as que o foram por impossibilidade de notificação, fossem a apresentar. Desse despacho interpôs recurso a Autora C… Ldª, que foi julgado procedente por acórdão desta Relação de 4.4.2017, proferido no apenso C. (…) Iniciou-se a audiência final em 6.3.2017. (…) Prosseguiu a audiência final na sessão de 2 de Maio de 2017 (…) com inquirição da testemunha das RR. VM, que disse ter sido funcionário da … Ré até 2001 e, posteriormente, advogado da Ré. … S.A. Findo o interrogatório preliminar, o ilustre mandatário dos AA. deduziu incidente de impugnação e requereu a junção de documentos, e após pronúncia das RR., o tribunal proferiu despacho que não admitiu a impugnação e não admitiu a junção de documentos, tendo condenado os AA. nas custas do incidente, fixando a taxa de justiça em 1 UC. Prosseguiu então o depoimento da testemunha VM, (…) Seguidamente, as AA. arguiram a nulidade do depoimento prestado, sendo dada a palavra às RR. para se pronunciarem. (…) Em 16.5.2017 o tribunal proferiu o seguinte despacho: “(…) Nos termos do art. 92º nº 1 do E.O.A., “o advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente: (…) Conforme decorre do nº 2 do citado artigo, “a obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço”. Por força do nº 5 do referido artigo, “os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo”. Apesar de a testemunha VM ter reconhecido que, desde 1984, está inscrito na Ordem dos Advogados, o mesmo referiu que, desde a Páscoa de 1990 até finais de junho de 2001, foi funcionário da … R, exercendo as funções de diretor dos serviços jurídicos, não resultando do seu depoimento que, quanto aos factos em relação aos quais depôs, tenha exercido qualquer atividade própria das suas funções de advogado, sendo salientar que a testemunha referiu que foi um escritório de advogados que prestou à … R serviços de aconselhamento jurídico. Assim, não se pode considerar que o depoimento daquela testemunha está abrangido pelo segredo profissional (www.dgsi.pt Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido a 10 de novembro de 2016, processo 782/14.2TVLSB-A.L1-6). Pelo exposto, indefiro a arguição da nulidade”. (…) (…) em 18.9.2018 (…) pelos ilustres mandatários foi requerido conjuntamente a apresentação das alegações por escrito, em simultâneo, sem réplica, no prazo de 60 dias, o que foi deferido. Em 21.11.2018 as Rés apresentaram as suas alegações finais, por requerimento com 239 páginas, e em 22.11.2018, as AA. apresentaram as suas alegações finais, por requerimento com 400 páginas. Foi seguidamente proferida sentença de cuja parte dispositiva consta: “Por todo o exposto, julgo a presente ação improcedente e, consequentemente, absolvo as RR. dos pedidos contra si deduzidos. Custas pelos AA. na proporção do respetivo decaimento”. Inconformadas, as Autoras e Autores interpuseram o presente recurso, formulando, a final, as seguintes conclusões: “Preliminarmente A. No ponto I. destas alegações (que aqui damos por reproduzido e para onde remetemos) procedeu-se, a título de enquadramento preliminar, à síntese da causa de pedir e dos pedidos formulados pelos AA. e das razões de discordância com a Decisão Recorrida, entre as quais, a desconsideração de tudo o referido (em matéria de direito) nas alegações finais escritas apresentadas nos autos - cf. Requerimento de 21.11.2018, com a Ref. Citius 30772900 de fls. - incluindo o Parecer do Professor Pinto Monteiro de fls. 393 e segs. que incide especificamente sobre a natureza da relação existente entre AA. e RR.. Do objeto do recurso B. O presente recurso tem por objeto a Sentença do Tribunal a quo de 13.02.2019 que julgou a ação totalmente improcedente e absolveu as RR. dos pedidos contra si deduzidos (adiante Decisão Recorrida) e incide sobre matéria de facto (incluindo a reapreciação da prova gravada) e de direito. C. O presente recurso tem ainda como objeto, ao abrigo do disposto no n.º 3, do artigo 644.º do CPC: (de apreciação condicionada em caso de procedência dos demais fundamentos)
21. a)As decisões do Tribunal a quo de 9.03.2017 e de 10.03.2017, nos termos das quais: (
22. i)foi indeferido requerimento dos AA. para que os Sr. Peritos prestassem esclarecimentos na audiência final, na sessão para a qual já estavam convocados e, bem assim, (
23. ii)foi indeferida a arguição de nulidade decorrente da decisão de dispensa dos Srs. Peritos sem o necessário contraditório dos AA.;
24. b)O despacho proferido na Audiência Preliminar de 10.04.2012 na parte que desatendeu as reclamações dos AA. quanto à seleção da matéria de facto;
25. c)O despacho de 24.05.2017 que indeferiu a nulidade do depoimento da Testemunha VE, arguida com fundamento no segredo profissional a que a referida testemunha se encontrava sujeito, enquanto advogado (nulidade em que incorre igualmente a Decisão Recorrida ao valorar tal depoimento). Das questões a decidir D. (…) DAS RAZÕES DE DISCORDÂNCIA COM A DECISÃO RECORRIDA D. Da nulidade por falta de fundamentação (…) J. Pelo exposto, a Decisão Recorrida infringiu de forma manifesta o disposto no n.º 1, do artigo 154.º do CPC, no n.º 1, do artigo 205.º da CRP e, bem assim, no n.º 4, do artigo 607.º do CPC, o que se reconduz à nulidade por falta de fundamentação a que refere a alínea a), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC ou, no limite, a erro de julgamento (por desaplicação dos citados preceitos legais). Da impugnação da decisão relativa à matéria de facto Da infração do disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º do CPC e da consequente errada valoração global da prova K. Na sua ponderação da resposta à matéria de facto o Tribunal a quo, pura e simplesmente, obliterou – sem qualquer justificação - o depoimento de 12 das 18 testemunhas arroladas pelos AA. e 8 das 14 Declarações de Parte prestadas pelos AA., bem como, muitos dos documentos juntos (não impugnados) - tudo prova que, como se demonstrou impunha uma decisão diversa da que foi proferida – cf. Pontos IV.B. d),
26. e)e
27. f)supra. L. Os depoimentos “eleitos” pela Decisão Recorrida para fundamentar a resposta à matéria de facto revelaram, em boa parte, graves incoerências, inconsistências e até falta de razões de ciência, sendo desmentidos por ampla prova, desde logo testemunhal, mas também documental, o que torna difícil de compreender a opção por valorizar exclusivamente tais depoimentos em detrimento da prova produzida em sentido contrário. M. (…) N. Além de não ter ponderado todos os depoimentos prestados em audiência, o Tribunal a quo nem sequer ponderou os depoimentos que identifica na Decisão Recorrida na sua globalidade, mas apenas alguns excertos dos mesmos (invariavelmente aqueles donde se entendeu retirar alguma prova favorável às teses das RR.). O. Em 18 anos de profissão nunca o ora 1.º signatário se deparou com uma apreciação da prova, salvo o devido respeito, tão parcial/fragmentária e tão contraditória com a prova global efetivamente produzida, quase como se o Tribunal a quo estivesse “em modo de suspensão” durante os depoimentos da maioria das testemunhas dos AA. (e durante as instâncias do signatário às testemunhas arroladas pelas RR.). P. A Decisão Recorrida violou, assim, salvo o devido respeito, de forma grosseira, as regras da apreciação da prova estatuídas nos n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º do CPC em infração destes preceitos legais, bem como o disposto no n.º 1, do artigo 376.º do CC, no que respeita à força probatória dos documentos não impugnados cuja autoria foi atribuída às RR. mas que, ainda assim, não foram valorados como prova plena. Da valoração de meio de prova proibido em infração do disposto no artigo 92.º do EOA Q. Ao valorar (até de modo decisivo - cf. pág. 124) o depoimento da testemunha VE…, prestado na sessão de 2.05.2017, a Decisão Recorrida reiterou a nulidade que já havia cometido quando permitiu a prestação do citado depoimento uma vez que aquela testemunha depôs sobre factos de que tomou conhecimento enquanto advogado (com as funções de Diretor Jurídico da … R), nulidade tempestivamente arguida e com manifesta influência na decisão da causa. R. A Decisão Recorrida infringiu, assim, o disposto no n.º 5 do artigo 92.º do EOA e no n.º 3, do artigo 497.º do CPC, devendo ser revogada e substituída por outra que proceda à apreciação da prova produzida sem a valoração de tal prova materialmente ilícita – cf. demais fundamentos descritos no Ponto IV. B. b), supra. Da impugnação do indeferimento da reclamação à seleção da matéria assente S. Ao dar como assente que o ”Factor de Correcção foi apresentado aos AA” (cf. Alínea GG da Matéria Assente que originou o Facto Provado 30) sem levar à base instrutória um quesito que permitisse responder à questão concreta de saber “se as RR. prestaram ou não informações enganosas aos AA. sobre os objetivos e efeitos do fator de correção,” como foi requerido, o Tribunal a quo desvirtuou a alegação dos AA. realizada na p.i. e inverteu o seu sentido, impedindo-a, assim, de produzir os efeitos pretendidos e dificultando a procedência de uma das causas de pedir dos AA., ou seja, a infração dos deveres de informação e comunicação previstos nos RJCCG. T. Nessa medida, o Despacho proferido na Audiência Preliminar de 10.12.2012 que indeferiu a Reclamação contra a seleção da matéria de facto apresentada pelas AA. infringiu o disposto no n.º 1, do artigo 511.º do CPC (então vigente), pois deixou de fora da base instrutória matéria relevante para decisão da causa ao mesmo tempo que fez incluir na matéria assente um facto que - desacompanhado de um quesito relativo ao demais alegado – pode, no limite, e sem a necessária contextualização, desvirtuar a alegação dos AA.. U. Pelo exposto, deve ser eliminado o Facto Provado 30, por excesso, devendo em sua substituição, passar a constar dos Factos Provados, (…) que: O Factor de Correcção […] foi apresentado às AA. – falsamente – como uma necessidade de anular o efeito que o aumento do PVP - exclusivamente decorrente de aumento de impostos - tinha na margem dos distribuidores (…)”. V. Em face dos concretos meios de prova a seguir indicados, analisados com maior detalhe no Ponto IV.B.
28. d)supra, que aqui se dá por integralmente reproduzido (incluindo os depoimentos gravados aí melhor identificados e transcritos), impunha-se ao Tribunal a quo ter proferido uma decisão relativa à matéria de facto diferente, e no sentido que passamos a indicar, dando como «provados» os seguintes factos (em alguns casos com alteração da redação do respetivo quesito) (…)[3] Da natureza da relação contratual entre AA. e RR. W. Quanto à natureza das relações entre AA. e RR., discorda-se, em absoluto, do entendimento da Decisão Recorrida no sentido da sua natureza não contratual e, bem assim, do entendimento de que não resultou provado que, com a sua assinatura da minuta de contrato constante do anexo IV das CGF de 2001 a 2005, nasçam obrigações para qualquer das partes, que se afigura configurar erro de julgamento manifesto, desde logo, face ao texto das citadas CGF. X. Prevendo-se nas CGF (até 2008) que os AA. devem “abastecer regular e continuamente” os respetivos clientes e zelar “pela inexistência de rupturas de stocks dos Produtos que adquira à … (R)” não se compreende, aliás, como se pode defender que daquelas não resultam a assunção de obrigações para os AA. típicas do contrato de concessão comercial, Y. Com efeito - fora de uma relação contratual contínua – com que fundamento poderiam as RR. de exigir aos AA., relativamente a tabaco que já lhes foi pago (note-
29. se)- que estes abastecessem regular e continuamente os seus clientes e zelassem pela inexistência de ruturas de stock das RR.!? Z. De onde adviria às RR. o direito de impor aos AA. o pagamento de faturas que não resultavam de encomendas efetuadas pelos AA., mas da entrega, pelas próprias RR., diretamente aos Retalhistas, de produtos destinados a cobrir ruturas de stock, sem que os AA. pudessem recusar a respetiva fatura (alínea
30. e)do Capítulo I das CGF de 2002? – cf. ponto 9 da matéria de facto provada. AA. Como justificar neste caso que as obrigações dos AA. só surgem com as compras e vendas celebradas e não das próprias CGF se não existe sequer encomenda! BB. Não se compreende também como se pode desvalorizar as inúmeras referências nas CGF à natureza contratual da relação estabelecida com base naquelas - incluindo a previsão expressa da necessidade de (
31. i)assinar um contrato (de adesão às CGF), e (
32. ii)da autorização escrita da … (R) para o distribuidor/grossista “ceder a sua posição contratual” e também; (iii) a obrigação dos AA. adotarem nas suas relações com os seus clientes “regras contratuais equivalentes àquelas estabelecidas nas presentes Condições Gerais”. CC. Acresce que o “grande” argumento da Decisão Recorrida para sustentar tal tese – ou seja, a suposta inexistência de previsão expressa, nas CGF, de um direito de indemnização a favor da … (Ré) perante um eventual incumprimento dos grossistas – nem sequer corresponde à realidade, uma vez que aquelas efetivamente preveem que as RR. terão o direito de ser indemnizadas por eventuais incumprimentos dos grossistas incluindo nos termos gerais de direito - cf. Cláusulas 4.2 das CGF de 2005 (Facto Provado 10) e

.7 das CGF de 2009 (Facto Provado 13). DD. Por outro lado, é incompatível com a posição expressa na Decisão Recorrida, quanto ao significado da previsão de cláusulas que estabelecem quantidades mínimas, não só a sua diferenciação por distrito, mas também o estabelecimento, através de imposição de uma periodicidade obrigatória de encomendas, de uma obrigação contínua, sem interrupções, de aquisição de produtos das RR. EE. A fixação de quantidades mínimas (diferentes por Distrito segundo critérios insondáveis da … (Ré)), nada tem que ver com a noção de cliente grossista, mas apenas com a política interna das RR. de controlo da quantidade de produto vendida em cada distrito, que se alcançava através da imposição aos AA. da referida obrigação de aquisição e de distribuição contínua. FF. A obrigação de os AA. abastecerem de forma contínua o mercado com produtos da RR. e zelarem por inexistência de ruturas de stock, naturalmente só se entende por os mesmos fazerem parte da sua rede de distribuição, estando integrados na sua organização, como as RR. sempre lhes comunicaram e fizeram acreditar, além do mais, através da inúmera correspondência enviada ao longo dos anos, onde reiteradamente afirmam e reconhecem a essencialidade do seu trabalho e contributo para o sucesso das marcas da … (Ré). GG. O que em nada se alterou apesar das sucessivas alterações às CGF que procuraram descaraterizar, mas apenas formalmente, a natureza da relação contratual existente entre as partes, não sendo seguramente coincidência que o maior empenho das RR. nesse sentido tenho ocorrido a partir das CGF de 2006 (que introduziu o fator de correção). HH. Assim, não pode restar qualquer dúvida sobre a existência entre AA. e RR. de uma relação de natureza contratual contínua, estável e duradoura, cujos parâmetros são fornecidos, atualmente, pelas CGF, que funcionam como contrato-quadro, “que faz nascer a relação entre a … (R/RR) e o respetivo distribuidor a relação comercial e onde se estabelecem os termos e condições em que esta relação se há-de processar” e que “ultimamente se celebra através das “condições gerais” da … (R/RR).” - cf. Parecer do Professor Pinto Monteiro no Parecer de fls. 393 a 547 II. Quanto à natureza dessas relações contratuais damos por reproduzido o supra exposto no Ponto IV.C.a), concluindo, com o Professor Pinto Monteiro que: “os contratos a que se reporta a Consulta são contratos de distribuição, na modalidade dos contratos de concessão comercial. Em qualquer deles estão presentes todas as notas que identificam estes contratos, e que atrás apresentámos, designadamente e de modo sucinto: obrigação de compra para revenda; actuação dos distribuidores em seu nome e por conta própria; integração destes na rede ou cadeia de distribuição da …(R/RR).” entendimento que só sai reforçado pela vasta prova produzida nos autos e matéria de facto provada. JJ. Ao entender de modo diverso, com influência na absolvição das RR., a Decisão Recorrida errou na determinação do direito aplicável incorrendo em erro de julgamento, devendo ser revogada e substituída por outra que aprecie os pedidos dos AA. à luz do regime do contrato de agência previsto no DL 178/86, aplicável ao contrato de concessão, conforme aceite unanimemente quer pela doutrina quer pela jurisprudência.

1. i)Da aplicação ilegal do fator de correção por constituir cláusula expressamente recusada pelos AA. e consequentemente excluída do contrato KK. Tendo as AA. expressa e especificamente recusado, perante as RR., a introdução da cláusula que introduziu o “fator de correção” – cf. Factos Provados 18, 19, 22, 23 e 24 e 25 - impunha-se ao Tribunal a quo concluir que tal cláusula não integra as CGF aplicáveis aos AA., por força do disposto no artigo 4.º do RJCCG, até porque até esse momento foi sempre procedimento das RR. requerer a aceitação expressa dos AA., mediante a assinatura de um anexo IV às CGF. LL. Com efeito, existindo recusa de uma cláusula especifica, ainda que com a aceitação do resto do clausulado, a mesma não integrará o contrato. Neste sentido, o Acórdão do STJ de 24.03.2011, de acordo com a transcrição supra. MM. Tendo decidido de modo diverso, a Decisão Recorrida fez uma incorreta interpretação e aplicação aos Factos Provados do disposto no n.º 1, do artigo 406.º do CC e, bem assim, do artigo 4.º do RJCCG, infringindo consequentemente estes preceitos legais, devendo ser revogada e substituída por outra que julgue excluída do contrato tal cláusula. Da infração do dever de comunicação e informação das CGF NN. É patente, conforme se demonstrou no âmbito da impugnação ao facto “Não Provado” 32, que as RR. prestaram informações enganosas e manifestamente falsas sobre uma “condição de venda/fator de determinação do preço/desconto”, tendo alegado, de modo falacioso, que a aplicação do fator de correção se limitava a neutralizar os efeitos da subida dos impostos no aumento do PVP e também que a introdução do fator de correção não foi comunicada com a antecedência necessária e de modo adequado face à sua complexidade. OO. Assim, ao ter decidido que explicar aos AA. a fórmula/cláusula do fator de correção não se justificava (ao mesmo tempo que reconhece a inexistência de tal explicação), a Decisão Recorrida, incorreu em erro manifesto de interpretação e aplicação do disposto nos artigos 5.º, 6.º e n.º 1, do artigo 9.º, todos do RJCCG, infringindo consequentemente estes preceitos legais. PP. Devendo ser revogada e substituída por outra que, interpretando e aplicando corretamente os citados preceitos legais, julgue excluído do contrato celebrado a referida cláusula que introduziu o fator de correção. Da nulidade de várias cláusulas das CGF por infração do artigo 19.º do RJCCG e do princípio geral da boa fé QQ. Todas as cláusulas das CGF que se reportavam à possibilidade de alteração do seu conteúdo (cláusula 7 das CGF de 2001 e 2002, cláusula 8 das CGF de 2005, 2006, 2008 e cláusula 16.2 das CGF de 2009 e 2010), se interpretadas no sentido de permitir às RR. proceder à modificação, de forma ilimitada, de todos os elementos essenciais do contrato, incluindo o preço dos seus produtos, sem concordância da contraparte são nulas por violadoras do disposto na alínea
2. h)do artigo 19.º do RJCCG e do princípio geral da boa fé. RR. Neste sentido, Galvão Telles (em Revista dos Tribunais, Ano 71.º, 1953, página 140), Manuel Andrade (Revista dos Tribunais, Ano 71.º, 1953, página 131) e o Acórdão do STJ de 27.09.2009, de acordo com as citações supra nos pontos 633 a 635. SS. Sendo nula a cláusula que confere à … (R/RR) o poder de alterar unilateralmente as CGF, também o são as cláusulas introduzidas em concretização desse poder arbitrário, ou seja, as cláusulas respeitantes ao fator de correção, aos descontos variáveis (distribuição direta ativa, escalões de volume, carteira de produtos e informações) e ao meio de pagamento único. TT. Ao ter decidido de modo diverso, desaplicando ao caso concreto as normas supra aludidas, a Decisão Recorrida errou na interpretação e aplicação do direito, infringindo consequentemente o disposto na alínea h), do artigo 19.º, no artigo 15.º no artigo 12.º e no n.º 1, do artigo 13.º todos do RJCCG. Da anulação por coação moral e usura Subsidiariamente (e sem conceder) UU. Caso, por ilógica conclusão se entenda que: (
3. i)ocorreu aceitação esclarecida da cláusula relativa ao fator de correção e das cláusulas que preveem a alteração das CGF; (
4. ii)que as RR. cumpriram os seus deveres de comunicação e informação (o que veementemente se recusa); (iii) que tais cláusulas não infringem o dever geral de boa-fé e alínea h), do artigo 19.º do RGCG e; (
5. iv)que foram aplicadas em conformidade com os seus termos, ainda assim, sempre deveriam ter sido anuladas nos termos dos artigos 255.º e 256.º do CC. VV. Decorre da prova referida no âmbito da impugnação do Facto “Não Provado” 31, a partir de 2006, que as RR. ameaçaram cortar o fornecimento de tabaco se as CFG não fossem seguidas. WW. Ora, a imposição de uma cláusula contratual por via da ameaça de recusa em cumprir o contrato de distribuição, nomeadamente pela recusa em fornecer os distribuidores com produtos de tabaco da … (R/RR), implica que essa declaração de aceitação tenha sido emitida sob coação moral, in casu, na vertente de ameaça “à fazenda do declarante” (n.º 2). XX. Provou-se, também, que os AA. se encontram numa situação de absoluta dependência económica face às RR., na medida em que, além do mais, estas são as fornecedoras exclusivas em Portugal das marcas de tabaco mais vendidas no mercado e em relação às quais inexistem produtos substitutivos e têm uma posição dominante no mercado, facto do qual as RR. têm total consciência – Cf. Factos Provados 50, 90 a 93, e 212 a 232. YY. E que situação foi aproveitada pelas RR., que reduziram a margem dos AA. através da introdução do fator de correção (cf. Facto Provado 107) de forma a aumentar significativamente a sua margem e lucros, conforme resulta patente da prova supra identificada no âmbito da impugnação ao facto “Não Provado” 32, desde logo, e de forma bastante objetiva e indesmentível, do Relatório e Contas da … (R) de 2006, o que constitui um negócio usurário nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 282.º do CC, anulável nos termos do artigo 287.º do CC. ZZ. Assim, ao não determinar a anulabilidade das cláusulas 2.3 das CGF de 2006 e 2008 e 10.1 das CGF de 2009 e 2010 - e ao nem sequer apreciar esta causa de pedir oportunamente alegada na p.i. - a Decisão Recorrida incorreu em omissão de pronúncia e, em qualquer caso, em erro de julgamento, nomeadamente de subsunção dos Factos Provados ao direito aplicável, infringindo, deste modo e além do mais, os citados n.º 1, do artigo 282.º do CC e o n.º 2 do artigo 608.º do CPC AAA. Devendo, em consequência, ser revogada e substituída por outra que, fazendo uma correta aplicação dos citados preceitos legais, declare a anulabilidade das compras e vendas realizadas com a aplicação do fator de correção e determine a sua redução ao negócio que teria sido concluído sem a parte viciada, nos termos do artigo 292.º do CC, determinando em consequência a condenação das RR. à restituição das quantias que se apuraram corresponderem à aplicação daquele. Da aplicação do fator de correção em contradição com a cláusula que o prevê e com a informação transmitida BBB. Da factualidade provada e da factualidade cuja alteração se requereu em sede de impugnação à matéria de facto, resulta que as RR., além do mais, aplicaram a cláusula relativa ao fator de correção em contravenção com os termos por si definidos nessa mesma cláusula. CCC. Com efeito, ainda que julgasse válida e eficaz tal cláusula – o que sempre seria incorreto - impunha-se ao Tribunal a quo que, pelo menos, a tivesse interpretado no sentido que dela resulta que é o de permitir às RR. aplicar o fator de correção “apenas” ao montante do aumento do PVP do tabaco que decorre exclusivamente do aumento dos impostos, e já não aos aumentos que, em simultâneo, a (R) decidiu introduzir por exclusiva decisão comercial. DDD. Ao decidir de modo diverso, a Decisão Recorrida interpretou incorretamente a citada cláusula das CGF e os “direitos” que dali decorrem para a (R) infringindo o disposto no n.º 1, do artigo 236.º, no artigo 237.º, no n.º 1, do artigo 238.º e no n.º 1 do artigo 406.º, todos do CC. Da nulidade das cláusulas das CGF por abuso de posição dominante e de dependência económica EEE. Dos Factos Provados, da análise realizada pela AdC no Estudo sobre o Mercado do Tabaco, da Decisão do PRC/04/08 (expurgada dos erros grosseiros que levaram ao seu arquivamento), da Sentença do Tribunal da Concorrência no referido Processo n.º 11/15.1YQSTR e, bem assim, ainda do Parecer do Professor Pinto Monteiro resulta, de forma patente, a posição dominante das RR. (no mercado do tabaco), a posição de dependência económica dos AA. em relação às mesmas e, ao contrário do decidido na Decisão Recorrida, que as condutas das RR. supra descritas configuram um abuso, quer da sua posição dominante, quer da posição de dependência económica dos AA.. o que deveria ter determinado o Tribunal a quo a declarar a nulidade de todas as cláusulas identificadas no petitório por todos os fundamentos supra descritos no ponto IV.C.g). FFF. Com efeito, no que respeita às CGF relativas ao desconto comercial fixo (onde se inclui o fator de correção) a AdC consignou que a redução do desconto foi suscetível de induzir os grossistas à realização de comportamentos que lhes permitiam obter (em acréscimo) as componentes variáveis dos descontos com manutenção da sua margem - p. 66, da Decisão do PRC/04/08. GGG. Quanto às cláusulas das CGF relativas ao desconto de escalões de volume, a AdC consignou que tal imposição gerava efeitos verticais (potencial discriminação entre grossistas com locais de entrega em diferentes distritos) e horizontais (potencial encerramento de atividade), distorcendo a concorrência, sendo potenciadores de um efeito de fidelização, de natureza retroativa, progressiva, incerta e de vigência prolongada (cf. pág. 316 e 317 Estudo sobre o Mercado do Tabaco), o que foi confirmado por AB…, no seu depoimento. No mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal de Justiça, de 15 de Março de 2007,202 (§ 143) relativo ao caso British Airways vs Comissão (citado no Estudo de Mercado), conforme transcrição supra. HHH. Sendo que se provou – cf. Factos Provados 228 a 230 – que o desconto por escalões de volume provocou uma efetiva discriminação de preços entre grossistas sem qualquer justificação económica favorecendo os “maiores” e levou ao afastamento de mercado de um elevado número deles, desde logo, por concentração. III. No que diz respeito às cláusulas que permitem alterar unilateralmente condições comerciais (margem) e determinam obrigações de aquisição, resulta também do Estudo do Mercado do Tabaco que estas consubstanciam práticas anticoncorrenciais que têm por objeto impedir, falsear e restringir a concorrência, designadamente as cláusulas relativas a quantidades mínimas, desconto comercial fixo, desconto variável de informação de vendas, desconto variável por escalões de volume, desconto de carteira de produtos. JJJ. Quer no Estudo sobre o mercado do Tabaco quer no PRC 04/08, a AdC concluiu, na respetiva apreciação jusconcorrencial, que as imposições de aquisição de quantidades mínimas, de descontos comerciais fixos, de descontos de informações e por escalão de volumes não dispunham de justificação económica atendível e que constituíam exploração abusiva da posição dominante da (R/RR), suscetíveis de distorcer a concorrência, sendo potenciadores de um efeito de fidelização, de natureza retroativa, progressiva, incerta e de vigência prolongada. KKK. Ao que acresce a imposição de um único meio de pagamento - cf. cláusula 11.4 das CGF de 2010, de forma unilateral e da qual resultou um acréscimo de custos significativo de custos para os AA. – cf. Factos Provados 208 a 211 – relativamente aos quais inexiste qualquer justificação para que sejam estes a suportá-los. LLL. Com efeito, ao contrário do entendido na Decisão Recorrida, o Acordo aludido no Facto Provado 47 (Acordo OLAF ou EC Agreement) não obrigava as RR. a impor aos distribuidores um único meio de pagamento, uma vez que ali se prevê a possibilidade de exceções ao procedimento do Acordo se existirem razões que o justifiquem – cf. parágrafo seguinte ao ponto v), pág. 89 da Decisão Recorrida. MMM. De resto, constitui facto superveniente público que o citado Acordo cessou no dia 9 de julho de 2016 e não foi renovado, o que se constata, por exemplo, nos comunicados constantes no site da Comissão Europeia: https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014- 2019/georgieva/announcements/expiry-agreement-... -international_en e https://ec.europa.eu/antifraud/...-2004_en),. NNN. Tendo a 2.ª R., ainda assim, continuado a impor aos AA. o pagamento através de um único meio de pagamento o que faz ainda hoje. OOO. Sendo que, como considerado pelo Tribunal da Concorrência no Processo n.º 11/15.1YQSTR, apesar do arquivamento do PRC/04/08, nem sequer existe plena divergência entre os AA. e AdC, uma vez que, em concordância com as primeiras, “,…como vimos, a AdC deixou explícito que a (R/RR), quer ao abrigo das leis comunitárias, quer ao abrigo da lei portuguesa, praticou factos, objectiva e tipicamente, qualificados como infracções ao Direito da Concorrência então vigente, por abuso da sua posição dominante e por abuso da dependência económica dos distribuidores. (…)” - cf. Sentença de fls. 6705 a 6761, pág. 109 e 110. PPP. Considerando ainda o Tribunal da Concorrência que: “-