Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 17920/19.1T8LSB-D.L1-1 Relator: AMÉLIA SOFIA REBELO Descritores: INCIDENTE DE QUALIFICAÇÃO DE INSOLVÊNCIA NATUREZA DO PRAZO PROCESSUAL Nº do Documento: RL Data do Acordão: 04/13/2021 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMADA A DECISÃO Sumário: 1.– Da compreensão e interpretação histórica e sistemática do prazo previsto pelo art. 188º, nº 1 do CIRE, nas várias redações do preceito, desde a adotada pelo diploma que aprovou o CIRE (Decreto Lei nº53/2004) até ao Decreto Lei nº 79/17 de 30.06, conjugadas com as alterações introduzidas aos arts. 36º, nº 1, al.

1. i)e ao 233º pela Lei nº 16/2012 de 20.04, extrai-se a natureza perentória do prazo processual legal previsto pelo art. 188º, nº 1. 2.– Anteriormente às alterações introduzidas ao CIRE pela Lei nº 16/2012 de 20.04 a abertura do incidente da qualificação da insolvência era obrigatória (determinada pela declaração da insolvência), e tinha-se como assumida a natureza distinta dos prazos previstos pelo art. 188º, nº 1 e 2: o nº 1 como prazo perentório/preclusivo do direito processual de apresentação de alegações pelas partes ou outros interessados; o nº 2 como prazo meramente ordenador cujo decurso, como tal, não tinha como efeito a extinção do dever de o Administrador da Insolvência elaborar e juntar o seu parecer sobre a qualificação da insolvência, por tratar-se este de ato/fase obrigatória do processamento legal do incidente. 3.–As alterações introduzidas pela Lei nº 16/12 de 20.04 aos arts. 36º, nº 1, al. i), 188º, nº 1 e 236º, nº 6 e pela Lei nº 79/17 de 30.06 ao art. 188º, nº 1 do CIRE retiraram a natureza obrigatória ao incidente de qualificação da insolvência, mas mantiveram a natureza perentória do prazo previsto pelo art. 188º, nº 1 e a natureza meramente reguladora do prazo previsto pelo nº 2. 4.– Quer na sua versão originária, quer na versão atual, ao fixar prazos precisos e concretamente situados no iter legal do processo da insolvência, o legislador não pretendeu, antes afastou, a manutenção da abertura do incidente de qualificação da insolvência num estado de ‘latência’ para além das fases processuais que expressamente prevê e que permitisse o ‘aproveitamento’ da superveniência de factos suscetíveis de preencherem os respetivos pressupostos ou da sua cognoscibilidade nos autos ou pelos interessados. 5.– Correspondendo o prazo de 15 dias previsto pelo art. 188º, nº 1 a prazo legal para iniciativa processual de ato cuja prática está na disponibilidade dos destinatários desse mesmo prazo, na ausência de disposição que expressamente o preveja (cfr. art. 141º, nº 1 do CPC), não é passível de prorrogação pelo Juiz e o seu decurso implica a preterição do exercício da faculdade a que o mesmo respeita – apresentação de alegações/pedido de abertura do incidente de qualificação da insolvência. 6.– Limitações que se justificam e impõem porque do que se trata na regulação e limitação temporal do exercício dos direitos em juízo é da sua ponderação com os princípios da segurança e paz jurídicas – publicas e privadas – e da possibilidade de controlo desses mesmos limites, sendo que o prazo legalmente previsto – até 15 dias após a junção do relatório ou da assembleia para a sua apreciação –, no esquema processual gizado pelo legislador é apto a assegurar a disponibilidade dos principais elementos de informação aos interessados para, em função dos mesmos, requererem/alegarem o que tiverem por conveniente para efeitos de qualificação da insolvência. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: I–Relatório 1.–Por apenso ao processo de insolvência de J…, Ldª, a credora ‘C… SL’ requereu a abertura do incidente para qualificação da insolvência como culposa. 2.–Sobre o dito requerimento recaiu a seguinte decisão: C… SL veio, por apenso aos autos de Insolvência de Pessoa Coletiva (Apresentação), em que figura como insolvente J…, LDA., requerer a qualificação da insolvência. Sendo certo que a jurisprudência vem entendendo que o prazo previsto no n.º 1 do artigo 188.º do CIRE tem natureza meramente ordenadora, entende-se que tal interpretação apenas se pode reportar ao requerimento a apresentar pelo Sr. Administrador de Insolvência, por se enquadrar no leque dos seus deveres funcionais uma tomada de posição quanto à qualificação da insolvência. Não já quanto esteja em causa o requerimento a apresentar por qualquer interessado, o qual, no caso dos autos, deveria ter alegado o que tivesse por conveniente no prazo de 15 dias após a junção aos autos do relatório a que se refere o artigo 155.º do CIRE, o que aconteceu em 14-11-2019. Sendo que apenas em 29-06-2020 veio a ora requerente apresentar as suas alegações para efeitos de qualificação da insolvência, o seu requerimento é manifestamente extemporâneo, o que ora julgo. Consequentemente, não declaro aberto o incidente de qualificação da insolvência por extemporaneidade. 3.–Inconformada, a requerente interpôs o presente recurso requerendo a revogação da decisão e a sua substituição por outra que determine a abertura do incidente de qualificação da insolvência. Nas alegações formalizou conclusões que, não obstante assim epigrafadas, e longe de o serem, não cumprem em qualquer grau o ónus processual de sintetização que o art. 639º do CPC impõe ao recorrente, pois mais não correspondem que à reprodução das alegações contidas na motivação do recurso. Não obstante, considerando a evidência da questão pretendida submeter a apreciação e a inutilidade da atividade e dilação processuais de um convite ao aperfeiçoamento, suprindo a referida deficiente prestação processual da recorrente, sintetizam-se as conclusões do recurso no seguinte: a)-Em Junho de 2020 a Recorrente tomou conhecimento que entre a segunda metade de 2017 e a primeira metade de 2018 o gerente de direito e de facto da Insolvente e a gerente de facto da Insolvente dispuseram em proveito pessoal de saldos de contas bancárias de que a Insolvente era titular no Banco BIC, Banco Millenium e Montepio Geral. b)-A doutrina e a jurisprudência tem vindo a sufragar o entendimento quase unânime de que o prazo fixado no nº 1 do art. 188º do CIRE é um prazo regulador e meramente ordenador, portanto, sem qualquer natureza perentória, seja para o Administrador de Insolvência seja para qualquer dos credores da insolvência, pelo que não ocorreu nenhuma preclusão do prazo previsto no nº 1 do art. 188º do CIRE nem qualquer outra causa que determinasse a desconsideração do impetrado pela recorrente em 29.06.2020. c)-Impedir a abertura do incidente de qualificação com fundamento na natureza perentória do prazo previsto pelo art. 188º, nº 1, constitui uma ofensa ao interesse coletivo ao qual se encontra subordinado o instituto jurídico da qualificação da insolvência, e um injustificado prejuízo para os credores da insolvência que, dessa forma, se veriam impedidos de que o(
2. s)afetado(
3. s)pela qualificação pudesse(
4. m)vir a ser responsabilizado(s), perante si (credores da insolvência), pelos locupletamentos que, em proveito pessoal, tenha(
5. m)efetuado de quantias depositadas nas contas bancárias da Insolvente. II–Objeto do Recurso Nos termos dos arts. 635º, nº 5 e 639º, nº 1 e 3, do Código de Processo Civil, o objeto do recurso, que incide sobre o mérito da crítica que vem dirigida à decisão recorrida, é balizado pelo objeto do processo, tal qual como o mesmo surge configurado pelas partes de acordo com as questões por elas suscitadas, e destina-se a reapreciar e, se for o caso, a revogar ou a modificar decisões proferidas, e não a criar soluções sobre temas de facto e/ou questões jurídicas que não foram sujeitas à apreciação do tribunal a quo e que, por isso, se apresentam como novas, ficando vedado, em sede de recurso, a apreciação de novos pedidos, bem como de novas causas de pedir em sustentação do pedido ou da defesa. Acresce que o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos nas alegações das partes, mas apenas das questões de facto ou de direito suscitadas que, contidas nos elementos essenciais da causa ou do incidente, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto, sendo o tribunal livre na determinação e interpretação das normas jurídicas aplicáveis. Considerando o teor da decisão recorrida e das conclusões enunciadas pela recorrente, a questão submetida a apreciação restringe-se à qualificação do prazo previsto pelo art. 188º, nº1 do CIRE, ou como meramente regulador, ou como prazo perentório preclusivo da faculdade de o credor da insolvência requerer a abertura do incidente de qualificação da insolvência. III–Fundamentação A)–De Facto Com relevância para apreciação do objeto do recurso, dos autos resultam os seguintes factos/atos: 1.–Por requerimento de 08.09.2019 J…, Ldª apresentou-se à insolvência, que foi declarada por sentença proferida em 16.09.2019 na qual, além de outras menções, sob o ponto 7 foi consignado que Inexistindo indícios de que possa ser culposa a presente insolvência, não declaro aberto o incidente de qualificação da insolvência – cfr. artigo 36.º, alínea i), do CIRE., e sob o ponto 9 que Não se designa dia para realização da Assembleia de Apreciação do Relatório a que alude o artigo 156.º do CIRE, dada a composição da massa insolvente e o facto de a devedora não colocar qualquer hipótese de recuperação, sendo que não está em causa nenhuma das situações previstas no n.º 2 do artigo 36.º - cfr. artigo 36.º, alínea n), do CIRE. 2.–Pela mesma sentença mais foi determinado que, Caso não venha a ser requerida e designada data para realização de assembleia de apreciação do relatório deverá o Sr. Administrador da Insolvência entre 45 a 60 dias contados da presente decisão, apresentar o seu relatório aos autos. 3.–Não foi requerida a realização de assembleia de credores. 4.–Por requerimento de 14.11.2019 a Sr.ª Administradora da Insolvência nomeada deu cumprimento aos arts. 153º, 154º e 155º do CIRE, juntando aos autos o inventário, a lista de credores e o relatório por aquelas normas previstos, e mais informou que na mesma data deles notificou os credores reclamantes para se pronunciarem sobre o que tivessem por conveniente, neles se incluindo a recorrente C…, SL. 5.–Entre outras informações, a Sr.ª Administradora da Insolvência fez constar do relatório que a contabilidade da insolvente está organizada e que foram cumpridas as obrigações declarativas e entregues as prestações de contas individuais, e propôs o encerramento da atividade do estabelecimento e a comunicação à SS e à AT nos termos do art. 65º, nº 3, e a liquidação do ativo, que avaliou em € 8.386,71, incluindo-se neste valor saldo de conta de depósitos à ordem no valor de € 3.056,71. 6.–Na ausência de pedido para convocação e realização de assembleia de credores, por despacho de 10.12.2019 foi consignado o encerramento da atividade da insolvente e o prosseguimento dos autos para liquidação. 7.–Por requerimento de 29.06.2020 a recorrente, invocando a natureza meramente ordenadora do art. 188º, nº 1 do CIRE, requereu seja declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência, alegando em fundamento do pedido de qualificação da insolvência como culposa, em síntese, que tinha [a]gora tomado conhecimento de que António…, gerente de direito e de facto da insolvente, e Maria…, gerente de facto da insolvente, dispuseram em proveito pessoal de bens (saldos bancários) que eram pertença da insolvente (…).//Designadamente – no ultimo trimestre de 2017 – (…).// E – a partir de Janeiro de 2018 – (…).//E para além ainda de que – entre Maio e Dezembro de 2017 – (…). Mais alegou que [p]or forma a melhor pormenorizar e documentar as descritas condutas, (…) solicitou à Sra. Administradora Judicial nomeada neste processo que lhe fosse facultada a consulta da contabilidade apreendida da insolvente.//Consulta que teve lugar em 11.02.2020 no escritório da Sra. Administradora Judicial (…). 8.–Sobre o dito requerimento recaiu o despacho objeto do presente recurso. B)–De Direito Prevê-se no art. 188º, nº 1 do CIRE que Até 15 dias após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos do relatório a que se refere o artigo 155.º, o administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afetadas por tal qualificação, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes. É conhecida a discussão em torno da natureza do prazo de 15 dias previsto pelo art. 188º, nº 1 do CIRE[1], e o que constitui objeto do presente recurso. A sua apreciação demanda, por um lado, a compreensão da natureza dos prazos e, por outro, a contextualização histórica e sistemática do ato e respetivo prazo que, sob a epigrafe Tramitação, constam ali previstos. Antes de mais, dúvida não subsistirá que corresponde a prazo adjetivo/processual legal[2], pois que é fixado por disposição legal expressa e destina-se a disciplinar a prática de um ato no âmbito de um processo; prazo que, tratando-se de processo urgente (cfr. art. 9º), decorre continuamente a partir do respetivo termo inicial (cfr. art. 138º do CPC, ex vi art. 17º, nº 1 do CIRE). Sendo o processo judicial constituído por uma sucessão de atos subordinados a coordenação e a regulação formais definidoras dos direitos, ónus e deveres para os sujeitos que nele intervêm - imprescindível ao valor da segurança do tráfico jurídico -, daqui decorre que todos os atos processuais estão sujeitos a prazos. Na definição dada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão para fixação de jurisprudência nº 1/2011 de 16.12.2010[3], prazo é [o] período de tempo a que a lei sujeita a prática válida de um determinado ato em juízo.//Os prazos processuais permitem a coordenação dos diversos atos, sob um ponto de vista temporal, garantindo a celeridade da decisão dos processos, a certeza e estabilidade das situações jurídicas, o tempo necessário para a afirmação e defesa dos direitos e a salvaguarda de direitos fundamentais.//Por isso se pode afirmar que os prazos funcionam no processo como garantia de direito público, na medida em que servem a celeridade da decisão dos litígios e o interesse particular, assegurando às partes o tempo necessário para a afirmação e defesa dos seus direitos. Por referência à limitação temporal que encerram, os prazos podem classificar-se como dilatórios, perentórios, e meramente reguladores. Os primeiros - dilatórios, iniciais ou suspensivos -, determinam o momento a partir do qual o ato pode ou deve ser praticado, ou o início da contagem de um outro prazo (cfr. art. 139º, nº 2 do CPC); os segundos - perentórios, finais ou extintivos -, fixam o momento até ao qual o ato pode ser praticado, fazendo extinguir o direito de o praticar, [e]vitando que o processo se prolongue ao infinito[4] (cfr. art. 139º, nº 3 do CPC); os últimos - reguladores ou ordenadores -, estabelecem igualmente o momento até ao qual o ato deve ser praticado, mas não obstam a que este seja validamente praticado em momento posterior. A discussão sobre a natureza do prazo para requerer a abertura do incidente de qualificação da insolvência gira em torno da qualificação do previsto pelo art. 188º, nº 1, ou como prazo perentório, ou como prazo ordenador. Nas palavras de Marco Carvalho Gonçalves[5], prazo perentório [é] aquele cujo decurso – ressalvadas as exceções previstas na lei, em que se permite a prática do ato após o termo do prazo (arts. 139º, nº 5, e 140º) – implica a extinção, por caducidade, do direito de praticar o ato. (…). Vale isto por dizer que, (…), uma vez esgotado um prazo perentório, sem que o respetivo ao processual tenha sido praticado, nem o juiz pode, a título excecional, admitir a parte a praticar o ato, nem as partes podem acordar na renovação ou na repristinação do prazo extinto.//Nessa exata medida, o prazo perentório cumpre duas finalidades essenciais, já que, por um lado, permite acelerar a tramitação do processo, desencorajando eventuais atuações dilatórias ou de má-fé (…), e, por outro lado, garante a estabilização da relação jurídico-processual, atenta a impossibilidade de a parte praticar o ato após o termo do respetivo prazo. Em nota de rodapé[6] cita acórdão da Relação de Coimbra de 06.07.2016, [n]o qual se decidiu que “Se não houvesse consequências para a prática de acto processual para além do prazo que a lei estabelece não tinha qualquer sentido definir prazos para a prática dos actos.” Seguindo o mesmo autor, prazo meramente ordenador [é] aquele que, tendo por finalidade “regular a actividade processual segundo a necessidade do normal andamento do processo”, se cinge a estabelecer um limite temporal para a prática de um ato processual, máxime para o proferimento de uma decisão judicial, ou quanto à duração máxima de uma determinada fase processual, sem que da violação desse prazo resulte, em regra, qualquer preclusão, invalidade do ato ou nulidade processual.//Enquadram-se neste âmbito, nomeadamente, os prazos fixados na lei de processo para a prática de atos pelo juiz ou pela secretaria. Por regra, estão na primeira categoria os prazos para a prática de atos pelas partes[7] e, na segunda, os prazos para os atos do tribunal e da secretaria na medida em que estes, por serem devidos ou obrigatórios no iter processual legalmente previsto, a inobservância do prazo não extingue o dever de os praticar nem produz a nulidade da sua prática para além do termo do prazo legal previsto[8], que assume relevância apenas no âmbito dos procedimentos inspetivos e disciplinares dos juízes e dos funcionários judiciais. De acordo com a jurisprudência mais recente sobre esta matéria é possível identificar três correntes: o prazo previsto pelo art. 188º, nº 1 é um prazo meramente ordenador/não preclusivo para o Administrador da Insolvência e para qualquer interessado, tese em que se estriba a pretensão da recorrente[9]; é um prazo ordenador para o Administrador da Insolvência e perentório para os credores/interessados, tese acolhida pela decisão recorrida[10]; é um prazo perentório/preclusivo para o Administrador da Insolvência e para qualquer interessado[11]. Desde já se adianta que perfilhamos da ultima das posições citadas, reconhecendo no art. 188º, nº 1 a previsão legal de um prazo perentório. Conclusão que se extrai da compreensão e interpretação histórica e sistemática do prazo nas várias redações do preceito, desde a adotada pelo diploma que aprovou o CIRE (Decreto Lei nº53/2004) até ao Decreto Lei nº 79/17 de 30.06, conjugadas com as alterações introduzidas aos arts. 36º, nº 1, al.
6. i)e ao 233º pela Lei nº 16/2012 de 20.04, conforme se passa a justificar. Pela natureza e âmbito dos efeitos legais imperativos previstos pelo art. 189º, nº 2 facilmente se constata que a qualificação da insolvência como culposa implica sérias e graves consequências para os sujeitos processuais passivos por ela afetadas, desde logo, a sua inibição, durante um período a fixar entre 2 a 10 anos, para a administração de património de terceiros e para o exercício do comércio ou ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação de atividade económica, empresa publica ou cooperativa, e também a sua responsabilização pelo passivo não satisfeito pelas forças da massa. Conforme consta do ponto 40 do preâmbulo do Decreto Lei nº 53/2004 de 18.03 que aprovou o CIRE e que, com este, criou ex nuovo o incidente de qualificação da insolvência, Um objectivo da reforma introduzida pelo presente diploma reside na obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas. É por isso inquestionável que a possibilidade de ser instaurado um incidente de qualificação da insolvência interfere com os direitos à segurança e paz jurídica das pessoas que por ele sejam indicadas para afetação pela qualificação, com todas as consequências que aqueles valores visam tutelar. Os princípios da legalidade e da proporcionalidade ditam a medida legítima da composição e do sacrifício ou compressão desses valores. Fazendo referência à ausência de clareza e eficácia dos regimes que nesta matéria vigoravam no CPEREF, mais consta daquele ponto preambular do Decreto Lei nº 53/2004 que a sua aplicação ficava na dependência de requerimento formulado por algum credor ou pelo Ministério Público e que, no novo código, o incidente de qualificação da insolvência por ele criado é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo, e não deixa de realizar-se mesmo em caso de encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente (…). Assim o previa o art. 36º, nº 1, al. i)[12] que, ressalvando a situação prevista pelo art. 187º, dispunha que Na sentença que declarar a insolvência, o juiz: Declara aberto o incidente de qualificação da insolvência (…)., daqui decorrendo que o incidente de qualificação da insolvência era uma declaração obrigatória da sentença de declaração da insolvência e que, no epilogo da sua tramitação, prevista pelo art. 188º, culminava com a prolação de uma sentença de declaração da insolvência com caráter fortuito ou com caráter culposo, nos termos do art. 189º. Sob a epígrafe Tramitação previa-se nos nºs 1 e 2 do art. 188º que: 1- Até 15 dias depois da realização da assembleia de apreciação do relatório, qualquer interessado pode alegar, por escrito, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa. 2- Dentro dos 15 dias subsequentes, o administrador da insolvência apresenta parecer, devidamente fundamentado e documentado, sobre os factos relevantes, que termina com a formulação de uma proposta, identificando, se for o caso, as pessoas que devem ser afectadas pela qualificação da insolvência como culposa. (…). Não temos conhecimento que então se discutisse - ou se vislumbrassem fundamentos jurídico-processuais-legais para discutir -, a natureza do prazo previsto pelo citado nº 1 que, sem outro termo inicial que não o que naturalmente decorria da sentença de declaração da insolvência (ou, tratando-se de insolvência requerida, na petição inicial da insolvência), e com termo final no 15º dia subsequente à realização da assembleia de credores[13], se assumia como típico prazo perentório para a prática de ato facultativo das partes do processo de insolvência (devedora e credores) ou de qualquer outro interessado na qualificação. Discutia-se sim a natureza do prazo que o nº 2 previa para o Administrador da Insolvência apresentar o seu parecer de qualificação, mas que a doutrina e a jurisprudência consensualmente qualificaram como (inevitavelmente) meramente ordenador[14], natureza imposta pela incontornável natureza obrigatória e insubstituível do ato no iter legal do incidente de qualificação da insolvência que, na qualidade de operador judiciário servidor da justiça e, por isso, supra partes, o Administrador da Insolvência estava funcionalmente vinculado a cumprir, tal qual como se tratasse de um ato do juiz ou da secção; tal qual como o Ministério Público no âmbito de um processo de inquérito penal está adstrito a proferir um despacho de arquivamento se concluir pela ausência de indícios suscetíveis de fundamentar a prática de um ilícito criminal (e uma subsequente e oportuna condenação), ou um despacho de acusação se concluir em sentido contrário. Ou seja, se, conforme solução inicialmente adotada pelo CIRE, a declaração da insolvência determinava a abertura do incidente de qualificação com caráter obrigatório, consequente e invariavelmente determinava o dever de o Administrador da Insolvência apresentar parecer de qualificação, obrigando-o a pronunciar-se fundamentadamente num ou outro sentido, sem o que o incidente não poderia prosseguir para a fase seguinte e cumprir o seu desfecho processual com a prolação de uma sentença, independentemente de serem ou não apresentadas alegações, pois que estas estava na disponibilidade das partes e outros interessados apresentar ou não apresentar. Correspondendo um e outro a prazos indubitavelmente distintos, por previstos para a prática de atos distintos, tinha-se então como assumido que o nº 1 previa um prazo perentório/preclusivo do direito processual de apresentação de alegações pelas partes ou outros interessados, e que ao prazo previsto pelo nº 2 correspondia natureza meramente ordenadora cuja inobservância, por isso, não tinha como efeito a extinção do dever de o Administrador da Insolvência elaborar e juntar o seu parecer sobre a qualificação da insolvência nos termos ali previstos. Com as alterações introduzidas ao CIRE pela Lei nº 16/12 de 20.04, a abertura e, assim, o incidente de qualificação da insolvência, passou a ser facultativo. Conforme consta da exposição de motivos da Proposta de Lei nº 39/XII aprovada em Conselho de Ministros de 30.12.2011, Outra das novidades consiste na transformação do actual incidente de qualificação da insolvência de carácter obrigatório num incidente cuja tramitação só terá de ser iniciada nas situações em que haja indícios carreados para o processos de que a insolvência foi criada de forma culposa pelo devedor ou pelos seus administradores de direito ou de facto, quando se trate de pessoa colectiva. O art. 36º, nº 1, al.
7. i)passou a prever que Na sentença que declarar a insolvência, o juiz: Caso disponha de elementos que justifiquem a abertura do incidente de qualificação da insolvência, declara aberto o incidente de qualificação, com caráter pleno ou limitado, sem prejuízo do disposto no artigo 187.º Norma que passou a conferir ao juiz o poder discricionário de aferir da pertinência/oportunidade da abertura do incidente em sede de prolação de sentença, permitindo-lhe abster-se de a declarar e, na hipótese contrária, impondo-lhe o dever de a fundamentar. No caso de o incidente de qualificação da insolvência não ser oficiosamente aberto na sentença que declara a insolvência, mantendo a anterior conexão procedimental com o art. 36º, nº, 1, al. i), mas adaptando-a à natureza facultativa ou eventual do incidente, o art. 188º, nº 1 manteve o prazo por ele originariamente previsto – até 15 dias após a realização da assembleia -, mas passou a incluir o Administrador da Insolvência no rol dos respetivos destinatários e, novamente, a atribuir ao juiz o poder-dever discricionário de, nessa fase do processo, aferir da pertinência da abertura do incidente, nos seguintes termos: Até 15 dias após a assembleia de apreciação do relatório o administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afetadas por tal qualificação, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes. Sendo declarado aberto o incidente - na sentença de insolvência ou posteriormente a requerimento do Administrador da Insolvência ou de qualquer interessado -, o nº 2 passou a prever que, Declarado aberto o incidente, o administrador da insolvência, quando não tenha proposto a qualificação da insolvência como culposa nos termos do n.º 1, apresenta, no prazo de 20 dias, se não for fixado prazo mais longo pelo juiz, parecer, devidamente fundamentado e documentado, sobre os factos relevantes, que termina com a formulação de uma proposta, identificando, se for caso disso, as pessoas que devem ser afetadas pela qualificação da insolvência como culposa. Finalmente, sob a epígrafe Efeitos do encerramento, o art. 233º, nº 6 passou a prever que Sempre que ocorra o encerramento do processo de insolvência sem que tenha sido aberto incidente de qualificação por aplicação do disposto na alínea
8. i)do artigo 36º, deve o juiz declarar expressamente na decisão prevista no artigo 230º o carácter fortuito da insolvência. Do quadro legal assim traçado resulta que: o incidente de qualificação da insolvência passou a assumir natureza facultativa ou eventual; que o incidente só existe como tal a partir do momento em que é declarado aberto por despacho judicial; que (por isso) o incidente não é instaurado (não nasce) com a apresentação de requerimento do Administrador da Insolvência ou de qualquer interessado nesse sentido; que na ausência de abertura do incidente de qualificação o Administrador da Insolvência e qualquer interessado tem a faculdade de, para esse efeito, apresentar alegações até 15 dias após a assembleia de credores para apreciação do relatório ou após junção desse relatório; que a lei expressamente passou a prever dois momentos processuais para o juiz aferir da pertinência/oportunidade da abertura do incidente: oficiosamente, aquando da declaração da insolvência, ou a requerimento do Administrador da Insolvência ou de qualquer interessado apresentado até 15 dias após a assembleia para apreciação do relatório; e que após a abertura do incidente de qualificação o Administrador da Insolvência dispõe do prazo de, no mínimo, 20 dias para apresentar parecer de qualificação, exceto se foi ele quem requereu a abertura do incidente. Mais resulta que o carácter culposo da insolvência apenas poderá ser declarado caso o incidente de qualificação tenha sido declarado aberto por despacho judicial (proferido oficiosamente na sentença ou posteriormente a requerimento do Administrador da Insolvência ou de qualquer interessado) e que, na ausência de (abertura
9. do)incidente, o encerramento do processo tem como efeito, não o poder-dever de aferir, apreciar e decidir da natureza da qualificação da insolvência, mas a obrigação de o juiz proferir declaração do seu carácter fortuito, sem outras pressupostos e considerações que não seja a fase do processo e o despacho do seu encerramento. Finalmente, da mesma forma que anteriormente às alterações introduzidas pela Lei nº 16/12 se assumia a natureza perentória do prazo para alegações previsto pelo art. 188º, nº 1 e a natureza ordenadora do prazo previsto pelo nº 2, daquelas não resultam fundamentos para os passar a considerar com natureza distinta. Aliás, ao invés, considerando que o legislador deixou cair o cariz obrigatório do incidente, cuja instauração passou a depender de um juízo judicial prévio de adequação dos factos disponíveis nos autos à data da declaração da insolvência, ou dos factos alegados pelo Administrador da Insolvência ou qualquer interessado até 15 dias após a realização da assembleia a, uma vez provados, virem a suportar uma decisão de qualificação da insolvência como culposa.[15] Conforme acórdão da RG de 30.05.2018[16] (proc. 1193/13) e que, pela sua clareza e eloquência, se transcreve, Qualquer daqueles [interessados] podia alegar, por escrito, o que tivesse por conveniente para o efeito (até 15 dias depois da realização da assembleia de apreciação do relatório; ou no prazo de 45 dias contados da data da sentença de declaração de insolvência).//O administrador – seguidamente – apresentava, houvesse ou não alegações, o seu parecer, em qualquer caso nos 15 dias subsequentes ao prazo estipulado para os demais interessados.//A oportunidade processual para o Juiz declarar aberto o incidente estava, pois, perfeitamente estabelecida.//A intervenção dos interessados e do administrador, claramente delineada.//Nem das alegações daqueles nem do parecer deste, assim, dependia a abertura do incidente.//A falta de alegações, sendo uma possibilidade ou faculdade, nenhuma repercussão tinha quanto a tal acto. A sua extemporaneidade, naturalmente, fazia precludir o direito de as apresentar. Mas o incidente prosseguia o seu curso.//A demora ou a falta do parecer do administrador nomeado – uma vez que declarado aberto e pendente fora o incidente para qualificação –, atento o quadro legal relativo ao seu estatuto e papel e, especialmente, às funções cometidas no processo, nenhuma outra repercussão teriam para o prosseguimento inevitável do processo já aberto e pendente, além do retardamento deste com as inerentes consequências nefastas (sendo ele urgente), a não ser a imposição ao Juiz respectivo, no âmbito dos seus poderes e deveres, da tomada de medidas adequadas no sentido de estimular ou até sancionar o administrador para o emitir, ainda que tardiamente, ou mesmo destitui-lo, nomeando outro para as respectivas funções e para realizar tal tarefa.//A elaboração e apresentação do parecer, pelo administrador, era, pois, obrigatória. Não era pressuposto da declaração de abertura do incidente. Pelo contrário, pressuponha-o aberto.//O desrespeito do prazo (não peremptório, apenas regulador ou ordenador) para tal não tinha efeito preclusivo, quer porque, afinal, o incidente já estava aberto, quer porque nenhuma repercussão na instância pendente respectiva daí advinha