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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 8670/14.6T8LSB.L2-1 Relator: ROSÁRIO GONÇALVES Descritores: EMPREITADA DENÚNCIA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 01/29/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: - No concernente ao recurso de impugnação da decisão de facto, não há lugar a despacho de aperfeiçoamento das respectivas conclusões. - A denúncia é uma declaração de vontade unilateral, válida e para que se torne eficaz, basta que chegue ao poder da contraparte ou seja dela conhecida. - Os direitos que os artigos 1221º e 1222º do Código Civil atribuem ao dono da obra, não podem ser exercidos de forma arbitrária, nem existe entre eles uma relação de alternatividade, mas apenas uma sequência bem definida. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa 1-Relatório: A autora, A… – Actividades Piscícolas, SA., intentou acção declarativa de condenação, contra a ré, AC… – AC…, ACE, pedindo que:

  1. a)Se reconheça à A. o direito de promover, à custa da R., as reparações necessárias para a eliminação dos defeitos existentes na tubagem de PEAD do emissário de captação n.º 1 da Unidade de Aquicultura de M… e, consequentemente, se condene a R. a suportar os custos dessa reparação no montante que vier a apurar-se em liquidação posterior, o qual nunca será inferior à quantia global de € 5.177.000,40, acrescida dos juros legais, de custas de parte e condigna procuradoria;
  2. b)Se reconheça, para o efeito, à A. o direito à execução do valor total da garantia bancária autónoma e à primeira solicitação que foi prestada pelo Banco Comercial Português, no montante de € 5.171.728,86. A título subsidiário:
  3. c)Se condene a R. a proceder, em conformidade com o disposto no n.º 1 do art. 1221.º do Cód. Civil, à reparação e eliminação dos defeitos existentes nas tubagens de PEAD do sistema de captação n.º 1 da Unidade de Aquicultura de M…. Para tanto, alegou em síntese, que em 22.08.2007, A. e R. celebraram entre si um contrato de empreitada, tendo por objecto a construção da Unidade de Aquicultura de M…, - a tubagem PEAD do emissário de captação 1 dessa Unidade não foi sujeita ao enterramento e ao recobrimento estabelecidos no projecto de construção (isto é, a uma profundidade de 2 metros abaixo do perfil do fundo marítimo); a R. incumpriu os compromissos adicionais ao contrato, assumidos em 27.10.2010 e destinados a cobrir a tubagem referida; as telas finais respeitantes à referida tubagem não se encontravam em conformidade com a realidade, impedindo que se aferisse da sua exacta execução; a A. teve conhecimento integral dos defeitos que se verificam na referida tubagem em 09.05.2014; a R. recusou, sistematicamente, fazer as reparações na tubagem referida, necessárias para assegurar o seu enterramento a uma profundida mínima de 2 metros, pelo que a A. tem que proceder a contratação de outra entidade para o efeito; a intervenção indispensável à eliminação dos defeitos dessas tubagens e única capaz de reforçar a sua protecção é a que consta no projecto denominado “Reforço da Captação de Água do Mar Fase I da Instalação de Engorda de Pregado em Praia de M…”; o custo dessa intervenção ascende a, pelo menos, € 5.177.000,40; para custear essa intervenção é indispensável a execução da garantia bancária referida no objecto do processo. A R. contestou, pronunciando-se pela sua absolvição do pedido. Para tanto, alegou que a escolha de M… como local para instalação da unidade de aquicultura referida no objecto do processo foi inadequada; as condições do mar e de movimentação do fundo marítimo naquela zona da costa é adversa à instalação da referida unidade; a actual posição da tubagem referida é devida a erosão e/ou outros fenómenos naturais, que a descobriram ou fizeram mover da posição inicial; face às condições geotécnicas, marítimas e climáticas do local, era previsível e expectável que uma cobertura de 2 metros de areia não fosse suficiente para garantir a estabilidade da tubagem e que a mesma não se manteria ao longo de toda a vida útil da instalação; a A. tem conhecimento, desde 25.11.2009 ou 30.09.2010 (através das telas finais da obra elaboradas ela R.), de que a tubagem referida não estava no mesmo sítio e à mesma cota em que tinha sido colocada. A A. respondeu, mantendo a posição manifestada na petição inicial. A fls. 1182 dos autos, o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu o conflito de competência suscitado e declarou competente para a presente acção o Tribunal da Comarca de Lisboa. Procedeu-se à realização da audiência prévia, na qual foi saneada a causa, relegando-se para final o conhecimento da excepção da caducidade, identificado o objecto do processo e enunciados os temas da prova, sem reclamações. Na sequência do apelo feito na audiência prévia, as partes juntaram aos autos requerimento com a enumeração dos factos alegados nos articulados que consideram provados e dos que consideram controvertidos (fls. 1532 a 1571). Prosseguiram os autos para julgamento, vindo a final a ser proferida sentença, com o seguinte teor na sua parte decisória: «Tudo ponderado e em face do exposto, julgo a presente acção procedente, por provada, e, em consequência, decido:
  4. a)reconhecer à A. o direito de promover, à custa do R., as reparações necessárias para a eliminação dos defeitos existentes na tubagem de PEAD do emissário de captação n.º 1 da Unidade de Aquicultura de M… e, consequentemente, condenar o R. a suportar os custos dessas reparações no montante que vier a apurar-se em liquidação posterior, até ao montante máximo de € 5.177.000,40, acrescido de juros legais;
  5. b)reconhecer, para o efeito, à A. o direito à execução do valor total da garantia bancária autónoma e à primeira solicitação que foi prestada pelo Banco Comercial Português, no montante de €5.171.728,86». Inconformada recorreu a ré, concluindo as suas alegações: A) A sentença recorrida fez uma errada avaliação da prova documental e testemunhal produzida, tendo, por isso, julgado procedente e provada a acção proposta pela ora recorrida. B) A Recorrida imputou ao recorrente o erro de construção de não ter colocado às cotas de projecto os tubos de PEAD da captação 1, o que não permitiria que esses mesmos tubos ficassem cobertos com, pelo menos, 2 metros de areia. C) Contudo, a Recorrida não logrou fazer prova daquele defeito de construção, contrariamente ao que foi entendido pelo tribunal a quo. D) De facto, a prova que foi produzida, quer documentalmente, quer através do depoimento das testemunhas que tiveram intervenção directa, ou acompanharam a abertura da vala e a colocação dos tubos de PEAD da captação 1, deveria ter levado o tribunal a julgar a acção improcedente e não provada. E) Pode até dizer-se que a decisão sobre a matéria de facto constante da sentença recorrida foi, no que toca à colocação dos tubos de acordo, ou não com o projecto, e no que toca à data do conhecimento pela Recorrida de que os tubos não se encontravam à cota do projecto, foi uma decisão surpresa, para além de, como se disse, errada. F) A sentença recorrida, para não dar como provado que os tubos de PEAD tivessem sido colocados pelo Recorrente, em 2008, às cotas de projecto, baseou-se, fundamentalmente, no facto de, supostamente, não constar dos autos uma batimetria que abrangesse a totalidade da vala onde os mesmos iam ser colocados. G) Ora, isso não é verdade, pois a batimetria efectuada pelo Recorrente em 14 de julho de 2008, logo a seguir à abertura da vala, abrangeu a totalidade da mesma e não, apenas uma parte. H) Por isso, deverá esse Venerando Tribunal da Relação dar como não provados os factos AAAA) e PPPP) e dar como provados os factos não provados 15 a 17. I) Em consequência, e não tendo sido provado o erro de construção imputado pela Recorrida ao Recorrente, deve ser revogada a sentença recorrida e substituída por acórdão a absolver o Recorrente do pedido. J) Mas ainda que, por hipótese, que apenas como tal se admite e refere, o Recorrente não tivesse colocado à cota de projecto os tubos de PEAD da captação 1, de modo a permitir que sobre os mesmos pudesse haver uma cobertura de areia com, pelo menos, 2 metros de altura, a presente acção continuaria a ter de improceder, por o direito da Recorrida estar há muito caducado. K) Com efeito, deveria ter sido dado provado pelo tribunal a quo que a Recorrida, desde Novembro de 2009, data em que recebeu do Recorrente as primeiras telas finais da obra, sabia que os tubos de PEAD da captação 1 estavam 1 metro a 1,5 metro acima da cota de projecto. L) Em Setembro de 2010, com a entrega definitiva das telas finais, a Recorrida voltou a tomar conhecimento daquele facto. M) E, ainda dele tomou conhecimento através das batimetrias que periodicamente fazia à zona onde estavam implantados os tubos de PEAD da captação 1, mormente, nas duas batimetrias efectuadas no final do ano de 2011 (Outubro e Novembro), onde se detectava que uma parte dos tubos de PEAD da captação 1 afloravam à superfície do leito marinho, o que permitia o conhecimento da respectiva cota. N) Deste modo, para além de dever ser modificada a decisão de facto, dando como não provados os factos UUUU) e VVVV) e como provado o facto não provado 40, deve, ainda, ser dado como provado que as telas finais entregues pelo recorrente à recorrida em Novembro de 2009 e Setembro de 2010, bem como os resultados das batimetrias realizadas no último trimestre de 2011, deram a conhecer à Recorrida o erro de construção que ela imputa ao recorrente, os tubos de PEAD da captação 1 estarem a uma cota mais alta da prevista no projecto de execução, não permitindo que houvesse 2 metros de areia em cima dos mesmos tubos. O) Consequentemente, e também por esta razão, a sentença recorrida deve ser revogada e o Recorrente absolvido do pedido. P) Sem prejuízo do quanto acima dito, a matéria de facto deve ainda ser alterada, dando-se como não provados os factos provados XXX) e ZZZ) e o facto CCCC) se, por ventura, for entendido que "a realidade" nele referida é a que se verificava à data da elaboração das telas finais. Q) Por fim, deverão ainda ser dados como provados os factos não provados com os números 1, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 18, 22 a 35, 41 a 45, 48 a 55. R) Em resumo, a sentença recorrida deve ser revogada, uma vez que o recorrente não é responsável pelo suposto defeito de construção que lhe é imputado pela recorrida e porque, mesmo que o fosse, no que não se concede, o exercício do direito pela Recorrida há muito que teria caducado. S) Consequentemente, não estavam reunidos os pressupostos de boa execução da garantia bancária prestada pelo Recorrente à Recorrida. Por seu turno, contra-alegou a autora: I. A impugnação da decisão de facto efectuada pelo Recorrente (para cuja delimitação importa atender exclusivamente à matéria levada às conclusões recursórias, conforme resulta dos arts. 635.°, n.º 4, 639.°, n.º 1 e 640.° do CPC, sendo, pois, irrelevante o que apenas consta do corpo das alegações), que respeita aos factos provados XXX), ZZZ), AAAA), CCCC), PPPP), UUUU) e VVVV) e aos factos não provados 1, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15 a 17, 18, 22 a 35, 40, 41 a 45 e 48 a 55, num total, pois, de 46 factos impugnados, organizados em blocos de enunciados fácticos, carece de qualquer base probatória. II. Verifica-se, previamente, que tal impugnação não cumpre com as exigências formais da alínea b), do n.º 1, do art. 640.° do CPC, o que prejudica o seu conhecimento pelo Tribunal de recurso, porquanto está organizada em quatro bloco de factos (a saber:
  6. i)factos provados AAAA) e PPPP) e factos não provados 15 a 17, conforme conclusão H do recurso;
  7. ii)factos provados UUUU) e VVVV) e facto não provado 40, conforme conclusão N do recurso; iii) factos provados XXX), ZZZ) e CCCC), conforme conclusão P do recurso;
  8. iv)factos não provados com os nºs 1, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 18,22 a 35, 41 a 45, 48 a 55, conforme conclusão Q do recurso), sem que o Recorrente tenha procedido à indicação individualizada dos meios de prova que impõem decisão diversa em relação sempre a cada um dos factos impugnados. III. Os meios de prova invocados pelo Recorrente destinados a sustentar os pretensos erros de julgamento quanto aos blocos de factos indicados, pela sua insuficiência e inidoneidade e contradição com os documentos juntos aos autos e depoimentos testemunhais gravados acima indicados, não permitem nem legitimam a alteração da matéria de facto nos termos pretendidos pelo Recorrente, que se deve manter integralmente a decisão proferida. IV. Designadamente, as testemunhas arroladas pelo Réu cujos depoimentos são invocados não tiveram, em termos efectivos, directa intervenção nos processos construtivos em apreço consistentes na abertura das valas no fundo marinho para a colocação dos tubos de PEAD do EC1 à cota prevista no Projeto de Engenharia, nos afundamentos dos tubos de PEAD de modo a colocá-los no fundo das valas abertas à cota prevista e, por fim, no recobrimento com areia desses tubos de PEAD de modo a assegurar uma cobertura, no mínimo, de 2 metros de areia sobre os mesmos. V. Nenhuma prova documental constante dos autos demonstra que o Recorrente cumpriu, em conformidade com o Projecto de Execução a que se vinculou, como empreiteiro, pelo contrato de empreitada celebrado com a Recorrida, como dona da obra, com a obrigação de enterramento e recobrimento dos tubos de PEAD do EC1 entre 2,053 e 2,048 metros abaixo do perfil do fundo marinho. VI. Pelo contrário, nos documentos juntos aos autos, especificamente na Acta de Trabalhos Marítimos n.º 1, de 21 de Julho de 2008 (junta a fls. 764 a 770 dos autos, em cujo n.º 2 o Recorrente assumiu o seguinte: "No caso de se comprovar que a largura ou cotas da referida vala se venham a revelar inferiores ao definido em projecto, assume o Empreiteiro as consequências que daí advenham"), o que se verifica é que o Recorrente explicitamente se auto-responsabilizou pelos termos da execução das valas em que se colocariam os tubos de PEAD assumindo as consequências da sua desconformidade com o Projecto de Execução, sendo ainda que a batimetria anexa à referida acta é parcial, já que não abrange a totalidade da vala que foi dragada, especificamente não compreende a parte final da vala do lado do mar, pelo que se deve manter o decidido quanto aos factos provados AAAA) e PPPP) e aos factos não provados 15 a 17. VII. O documento que a Recorrente juntou às alegações de recurso, consistente em "cópia ampliada e a cores da batimetria junta à Acta de Trabalhos Marítimos n.º 1º para além de não abarcar a integralidade da vala que foi dragada e, sobretudo, de demonstrar que esta vala cumpria com as cotas exigidas pelo Projecto de Execução, não é processualmente admissível atento o disposto nos arts. 425.° e 651.° do CPC. VIII. Ficou dado como provado, factualidade que o Recorrente não impugnou, que, conforme enunciado no facto provado BBBB), "relativamente ao recobrimento dos tubos) constatou-
  9. se)em Março de 2014) que:
  10. a)o tubo norte estava tapado com recobrimento superior a 1)5m na generalidade do perfil excepto numa zona entre o PK 0+ 700 e o PK 1 +000) onde havia zonas em que o recobrimento se reduz até valores na ordem de 0) 5m,¬
  11. b)o tubo sul estava tapado com recobrimento da ordem de 1) 5m até ao PK 0+600) apresentando a partir do PK 0+700 até ao fim (PK 1+350) zonas com recobrimento inferior a 0)5m e mesmo zonas em que o tubo estava visível (sem recobrimento) ", o que consubstancia o defeito de construção consistente na desconformidade com o convencionado, dado que, como se enuncia no facto provado (por acordo) W), o Projecto de Execução estabelecia que "As tubagens de polietileno instalam-se numa vala) feita com dragagem de sucção) de dimensões suficientes para conseguir uma separação entre as duas linhas que formam a recolha de 5)2 metros entre eixos" e que: "Os recobrimentos que se obtêm após o fundeio e soterragem da captação 1 variam entre 2)053 e 2)648 metros) suficientes para garantir a estabilidade das tubagens". IX. Incidindo sobre o empreiteiro, no âmbito da responsabilidade contratual (arts. 798.°, 799.°, 1207.° e 1208.° do Código Civil) a presunção de culpa estabelecida no n.º 1 do art. 799.° do Cód. Civil, tinha o Recorrente de demonstrar que a causa do defeito lhe era inteiramente estranha, o que não só não foi feito, como ficou positivamente comprovado o deficiente processo executivo da prestação de enterramento e recobrimento dos tubos de PEAD do EC 1 que desenvolveu, conforme facto provado AAAA). X. Não só nenhum elemento probatório constante dos autos evidencia que a Recorrida tenha tomado conhecimento efectivo da deficiência da obra antes de 9.5.2014, conforme dado como provado nos factos UUUU) e VVVV), como os meios probatórios documentais e testemunhais comprovam, como se escreveu na douta sentença recorrida, que "a questão do cobrimento do EC nº 1 só surgiu em Outubro de 2013, após a realização de uma batimetria em Setembro de 2013 (que revelou a existência de algumas secções a descoberto), na sequência da qual a A. solicitou à empresa C… a emissão de um relatório, comunicando, depois, as conclusões do mesmo ao R e exigindo a sua reparação", pelo que inexiste qualquer erro de julgamento quanto à prova destes factos UUUU) e VVVV) e à não demonstração do facto sob n.º 40. XI. De qualquer modo, conforme resulta do provado, por acordo, no facto AA), em que se reporta o compromisso de 27.10.2010 do Réu de cobrir os lanços finais dos tubos PEAD da captação 1 (compromisso não cumprido, conforme provado no facto ZZZ»), o Recorrente reconheceu, de modo expresso e preciso, o direito da Autora como dona da obra à reparação do defeito de recobrimento dos tubos de PEAD, o que, conforme previsto no n.º 2 do art. 331.° do Código Civil, sempre constituiria causa impeditiva da caducidade alegada. XII. A douta sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento ao dar como provados os factos provados XXX), ZZZ) e CCCC), não existindo meios probatórios susceptíveis de determinar decisão diversa. XIII. Nenhum elemento probatório indicado pelo Recorrente, que se reconduzem essencialmente a pareceres e opiniões subjectivas, aliás, sem exame crítico quanto à sua relevância, implica decisão diversa relativamente aos factos não provados com os nºs 1, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 18, 22 a 35, 41 a 45, 48 a 55. XIV. Resulta, em suma, da prova produzida que o Recorrente não procedeu, como estava vinculado, à colocação e recobrimento dos tubos PEAD do emissário de captação n.º 1 da Unidade de Aquicultura de M… em conformidade com o estabelecido no Projecto de execução objecto do Contrato de construção celebrado em 23 de Agosto de 2007, que previa o enterramento desses tubos a uma cota de, pelo menos, 2 metros abaixo do perfil do fundo marinho, de modo a assegurar a existência de uma altura mínima de 2 metros de recobrimento de areia por cima desses tubos para garantir a sua protecção contra a erosão e as acções das correntes e da agitação marítima. XV. Ocorreu, assim, cumprimento defeituoso por parte do Recorrente do Contrato de construção de 23.8.2007 e do aditamento de 27.10.2010, com a consequente responsabilidade do Recorrente, o qual, porém, se recusou, em termos de incumprimento definitivo, a proceder à reparação do defeito verificado. XVI. A recusa peremptória de cumprimento da obrigação de eliminação de defeitos, assim como a urgência dessa reparação, implica o reconhecimento à Recorrida do direito de promover, à custa do Recorrente, as reparações necessárias da tubagem de PEAD do emissário de captação n.º 1. XVII. Mostra-se, em consequência, inteiramente conforme aos factos e ao Direito a douta sentença recorrida ao decidir: "
  12. a)reconhecer à A. o direito de promover, à custa do R) as reparações necessárias para a eliminação dos defeitos existentes na tubagem de PEAD do emissário de captação nº 1 da Unidade de Aquicultura de M…
  13. e)consequentemente) condenar o R a suportar os custos dessas reparações no montante que vier a apurar-se em liquidação posterior, até ao montante máximo de €5.177.000,40, acrescido de juros legais,"
  14. b)reconhecer, para o efeito, à A. o direito à execução do valor total da garantia bancária autónoma e à primeira solicitação que foi prestada pelo Banco Comercial Português, no montante de €5.171.728,86". Foram colhidos os vistos. 2- Cumpre apreciar e decidir: As conclusões de recurso delimitam o seu objecto, conforme resulta do teor das disposições conjugadas dos artigos 608º, nº2, 5º, 635º e 639º, todos do CPC. As questões a dirimir consistem em aquilatar: - Sobre a apreciação dos factos provados AAAA) e PPPP) e não provados 15 a 17. - Sobre a apreciação dos factos UUUU) e VVVV) e não provado 40. - Sobre a apreciação dos factos XXX), ZZZ) e CCCC). - Da apreciação dos factos não provados 1, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 18, 22 a 35, 41 a 45, 48 a 55. - Da caducidade do direito. - Da adequada subsunção jurídica. A matéria de facto delineada na 1ª. instância foi a seguinte: A) A A. é uma sociedade comercial anónima, que tem como actividade social a exploração da aquicultura e outras actividades piscícolas, pesca, acondicionamento e transformação industrial, importação e exportação de peixe capturado ou produzido em aquicultura, conforme documento n.º 1 da petição inicial (fls. 70 a 78); B) O R. é um agrupamento complementar de empresas, constituído pelas sociedades S…-ENGENHARIA, SA, pessoa colectiva …, com sede em Sintra-Cascais Escritórios, Rua …, Linhó, …-… Sintra, MA…-ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, SA, pessoa colectiva n.º …, com sede social na Rua …, …/…, ….º andar, …-… Porto, e S… S.A.U., sociedade de direito espanhol, com o CIF …, registada no Registro Mercantil de Madrid Tomo …, Folio …, Hoja M-…, com sede social no Paseo … …-…, … Madrid, Espanha, que possui como objecto “a melhoria das condições de exercício e de resultado das actividades económicas das empresas agrupadas através da realização, em conjunto, dos trabalhos, serviços e fornecimentos necessários à execução do Contrato de Construção de uma Unidade de Piscicultura na Praia de M…, Distrito de Coimbra, tal como definido no respectivo contrato e documentos que dele fazem parte integrante, bem como quaisquer outros trabalhos, serviços e fornecimentos para os quais o Agrupamento seja solicitado e respeitem directa ou indirectamente ao supra referido objecto, podendo ter como fim acessório a realização e partilha de lucros”, conforme documento n.º 2 da petição inicial (fls. 79 a 83); C) A A. celebrou, em 23.8.2007, com as três sociedades mencionadas em B) supra, S…-ENGENHARIA, SA, MA…-ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, SA e S… S. A. U., um contrato denominado “Contrato de Construção” para construção de uma unidade de piscicultura na localidade da Praia de M…, cuja cópia foi junta como documento n.º 3 da PI (fls. 478 a 503) e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido; D) No aludido contrato consignou-se, para além do mais, os seguintes dizeres: - “O Dono da Obra é uma sociedade que pretende construir na localidade de Praia de M…, Portugal, um estabelecimento de piscicultura (a “Obra” ou a “Piscicultura”) nos termos do projecto de engenharia elaborado por I… Industrial Alternativo com data de Julho de 2007 (o “Projecto de Engenharia”)” (Considerando A); - “S…/S…/MA… apresentou uma proposta no concurso privado lançado pelo Dono da Obra para a execução da Obra referida no parágrafo anterior, baseando-se em projectos de construção civil, instalações, memórias e disposições internas, mediações, planos, especificações fornecidas pelo mesmo que, para o efeito de proposta, se adequam às necessidades do Projecto de Engenharia. A proposta apresentada por S…/S…/MA… (o “Empreiteiro”) foi seleccionada pelo Dono da Obra para a construção da Obra” (Considerando B); - “Local da Obra: Os terrenos sitos na Praia de M…, Portugal, incluindo os terrenos e a faixa de subsolo marinho afectados pela Obra” (cláusula 1 “Definições”); - “Pela execução dos Trabalhos, o Empreiteiro obriga-se a entregar ao Dono da Obra a Piscicultura, nos termos previstos no presente Contrato, construída no local da obra e nos prazos definidos mais adiante. Fará parte dos Trabalhos a execução de todas as obras que constam do Projecto de Engenharia anexo ao presente Contrato como Anexo 1, de acordo com as condições previstas no referido Anexo 1 e na proposta de adjudicação prevista no Anexo 2, e pelo Preço indicado na Cláusula 6.1. Ainda assim, o Empreiteiro deverá executar os Trabalhos de acordo com as instruções que receber, em cada momento, da Fiscalização” (segundo e terceiro parágrafos da cláusula 2); - “O Empreiteiro compromete-se a executar os Trabalhos no estrito cumprimento dos requisitos estabelecidos no presente Contrato, respeitando na íntegra o conteúdo dos Anexos 1 e 2 do mesmo, bem como no estrito cumprimento da legislação aplicável em cada momento” (cláusula 4.1, primeiro parágrafo); - “A execução da Obra corresponde ao Projecto de Engenharia e demais documentação técnica apresentada em relação com o presente Contrato, assim como às instruções técnicas recebidas pelo Empreiteiro, em cada momento, da Fiscalização” (cláusula 10, primeiro parágrafo); - “O Empreiteiro deverá executar os Trabalhos com a devida diligência, em conformidade com as prescrições do presente Contrato, devendo assegurar-se e garantir que a Piscicultura:
  15. i)cumpre os requisitos do Contrato;
  16. ii)fica concluída em todos os seus aspectos e pronta para a sua exploração comercial, na forma indicada no Contrato; iii) cumpre a legislação aplicável e
  17. iv)dispõe de todas as autorizações e licenças necessárias, em particular a Declaração de Impacto Ambiental emitida em 7 de Agosto de 2007” (cláusula 4.2, primeiro parágrafo); - “O Empreiteiro obriga-se a entregar a Obra pronta para a sua exploração comercial, conforme os termos do presente Contrato” (cláusula 4.6, segundo parágrafo); - “(...) o Empreiteiro manifesta conhecer as condições próprias do Local onde a Obra será executada, tendo realizado, com base nos elementos do concurso, os estudos e análises do Local possíveis nesta fase antes de assinar o presente Contrato, e para tal fim declara e manifesta que as condições do Local da Obra são suficientes para a construção da Obra nos termos previstos no presente Contrato, e que cumprem as características previstas e necessárias para a Piscicultura (cláusula 4.7., B))”; - “O Preço a pagar pelo Dono da Obra ao Empreiteiro pela execução dos Trabalhos ascende à quantia de € 103.434.577,18”, “o referido valor, definido como valor global e não revisível”, “inclui a execução de todos os Trabalhos, assim como o fornecimento dos equipamentos, materiais, obras e a execução de todos os Trabalhos”, bem como “todas aquelas acções que sejam necessárias para a colocação em funcionamento da Piscicultura, excepto se as referidas acções tivessem sido expressamente excluídas do mesmo ou atribuídas ao Dono da Obra pelo Contrato” (cláusula 6.1); - o contrato “permanecerá em vigor até à Recepção Definitiva, sem prejuízo das obrigações que venham posteriormente a ser impostas a qualquer das Partes por força da legislação em vigor” (cláusula 3, quarto parágrafo); - a Recepção Definitiva significa “a recepção realizada pelo Empreiteiro e pelo Dono da Obra uma vez findo o período de garantia de acordo com o estabelecido na Cláusula 17 do presente Contrato” (cláusula 1, “Definições”); - “Decorridos dez

(10)anos após a Acta de Recepção Provisória ou, se for o caso, da Acta Complementar, terá lugar a Recepção Definitiva, que será comunicada por escrito pelo Empreiteiro ao Dono da Obra e à Direcção da Obra e, uma vez reunidas as partes, será lavrada a Acta” (cláusula 15, parágrafo décimo primeiro); - a Recepção Provisória dá-se uma vez concluídas as obras de cada Fase da Obra e implica a elaboração de uma Acta da reunião destinada a declarar que as obras a recepcionar pelo Dono da Obra são aptas para a recepção em conformidade com o contrato (cláusula 15); - “Uma vez a obra provisoriamente recepcionada, é dado início ao período de garantia, durante o qual: 1.º - A guarda, limpeza e reparações causadas pelo uso passarão a correr por conta do Dono da Obra. 2.º - As reparações por vício da obra, defeitos do material ou mão de obra, ou avarias imputáveis ao Empreiteiro por defeitos das instalações por ele construídas, serão da responsabilidade deste. Esta garantia será válida a partir da Acta de Recepção Provisória ou, sendo o caso, da Acta Complementar da referida Recepção Provisória até à Acta de Recepção Definitiva ou, se for o caso, da Acta Complementar da mesma. A partir do levantamento da Acta de Recepção Provisória ou, se for o caso, da Acta Complementar da mesma, é dado início ao período de garantia, com duração decenal, de acordo com o disposto na Cláusula 17” cláusula 15, nono e décimo parágrafos); - “O Empreiteiro garante as obras executadas, de acordo com a legislação em vigor, por um período de dez
(10)anos a contar da data da Acta da Recepção Provisória ou, se for o caso, da Acta Complementar à mesma” (cláusula 17, último parágrafo); - “O Empreiteiro é responsável, conforme estipulado no Contrato, por todos os Trabalhos executados pelo próprio ou por pessoas pelas quais deva responder legal ou contratualmente, incluindo os Subempreiteiros e terceiros que dele dependam” (cláusula 4.3); - “O Empreiteiro será responsável por todos os danos e prejuízos que possam ocorrer em resultado dos Trabalhos executados por si ou por quaisquer pessoas pelas quais deva responder legal ou contratualmente, incluindo entre outros os Subempreiteiros” (cláusula 4.10); - “Como garantia do cumprimento do Contrato, o Empreiteiro compromete-se a prestar a favor do Dono da Obra e a entregar a este (...) uma Garantia Bancária à primeira solicitação (First Demand) de um banco de primeira ordem com renúncia aos benefícios de excussão e divisão, outorgado por Entidade Bancária de reconhecida solvência pelo valor de cinco por cento (5%) do preço total do Contrato e válido, em princípio, até à outorga da Acta de Recepção Definitiva e, se for o caso, da Acta Complementar à mesma”, garantia esta que estará afecta, entre outros, “a cobrir os seguintes elementos: “As reparações por vício de obra, defeitos de material ou mão-de-obra, ou avarias imputáveis ao Empreiteiro por defeitos das obras e instalações” (cláusula 17); - “Tal como especificado no texto da citada Garantia, cujo modelo é anexo ao Contrato, o Dono da Obra não poderá executar o aval solidário à primeira chamada sem comunicar previamente ao Empreiteiro a causa da execução com cinco
(5)dias úteis de antecedência, anexando o relatório justificativo da Fiscalização” (2 § da cláusula 17); E) Na cláusula 5.3 do contrato referido em C) previu-se que «O Dono da Obra adquirirá os materiais enumerados no Anexo 3 do presente Contrato», entre os quais se contavam as tubagens PEAD (provenientes da Noruega, da empresa Pipelife Norge, AS), bem como os raisers e os materiais para a ligação de todos os troços de tubagem (flanges, parafusaria, stub ends), conforme decorre do documento n.º 2 da Contestação (fls. 699 a 713); F) A S… e a S… possuem uma enorme experiência na realização de obras marítimas; G) No Anexo 15 ao contrato mencionado em C), intitulado “Declaração de Constituição de Agrupamento Complementar de Empresas”, consta que as mencionadas sociedades S…-ENGENHARIA, SA, MA…-ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, SA e S… S. A. U., «adjudicatárias do contrato de empreitada de “Projecto de Ejecución Acuícola de Engorde de Rodaballo em M… (Portugal) – Infraestructura de Toma e Vertido y Sistema de Captación y Instalaciones Productivas”, declaram que constituirão entre si um agrupamento complementar de empresas, que terá por objecto a execução da supra referida empreitada, ao qual cederão a posição contratual que para elas decorre do referido contrato, mediante prévia autorização do Dono da Obra», conforme documento n.º 4 da PI (fls. 84 e 85); H)As sociedades S…-Engenharia, SA, MA…- Engenharia e Construção, SA e S… S.A.U. cederam ao agrupamento complementar de empresas ora R. a sua posição contratual no contrato referido em C); I) O projecto de engenharia, denominado “Projecto de Execução Aquícola de Engorda de Pregado em M…”, que foi elaborado pela sociedade anónima de direito espanhol I… INDUSTRIAL ALTERNATIVO, SA, e integra o Anexo I ao Contrato de Construção referido em C), e cuja cópia foi junta como documento n.º 11 da PI (fls. 127 a 301), constituía a “Obra ou Trabalhos”, conforme cláusula 1 desse contrato; J) O projecto teve duas versões: uma datada de Junho de 2007, disponível quando foi iniciado o processo de concurso; e outra datada de Julho de 2007, que foi entregue aos concorrentes, quando decorria a preparação da proposta para a execução da empreitada; K) No que se refere às tubagens das captações, as diferenças entre as duas versões são, genericamente, as seguintes: - substituição das peças de ligação entre o troço de betão e os tubos de PEAD, originalmente em forma de Y e construídas em PRFV, por caixas em betão armado; - subida generalizada dos tubos em PEAD, de forma a reduzir o volume de dragagem para a abertura das valas de colocação dos tubos, bem como a espessura de areia que iria ficar a cobrir os tubos; L) A totalidade dos projectos técnicos necessários à execução da unidade de piscicultura, que incluíam anteprojecto, projecto de execução e projectos de especialidades, foram encomendados directamente à dita sociedade I… pela A., que os forneceu ao R.; M) A dita I… foi ainda incumbida da fiscalização da execução dos trabalhos; N) O BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS emitiu a favor da A. a garantia bancária com o n.º …-…-…/… no valor de € 5.171.728,86, conforme documento n.º 5 da PI, que se dá por integralmente reproduzido (fls. 86 a 88); O) Na sequência do contrato referido em C), foram celebrados entre A. e R. os seguintes acordos: - de 30 de Setembro de 2008, conforme documento n.º 6 da PI, que se dá por inteiramente reproduzido (fls. 92 a 98); - de 30 de Novembro de 2008, conforme documento n.º 7 da PI, que se dá por inteiramente reproduzido (fls. 102 a 106); - de 22 de Abril de 2009 (denominado “Declaração de princípios e metodologia no que respeita à resolução de diferendos entre AC… e A…”), conforme documento n.º 8 da PI, que se dá por inteiramente reproduzido (fls. 110 e 111); - de 27 de Outubro de 2010, conforme documento n.º 9 da PI, que se dá por inteiramente reproduzido (fls. 112 a 120); - de 19 de Abril de 2012, conforme documento n.º 10 da PI, que se dá por inteiramente reproduzido (fls. 121 a 123); P) A obra global em causa nos presentes autos é uma unidade de aquicultura, localizada na Praia de M…, concelho de M…, distrito de Coimbra, que é especificamente dedicada ao cultivo e engorda de pregado (Psetta maxima), em regime intensivo, com vista a uma produção anual de 7.000 toneladas de pregado; Q) Esta unidade de aquicultura baseia-se na captação de água de mar a uma distância de cerca de 3km do seu poço de bombagem (2,5km a oeste da praia), com vista a que a água fornecida possua características oceânicas, sem matéria detrítica em suspensão, em condições de rigorosa qualidade; R) Esta unidade de aquicultura, nas suas infraestruturas técnicas, está dividida em dois módulos de produção autónomos (duas unidades autónomas de engorda do pregado), que são conhecidos como Fase I e Fase II; S) Ambas estas Fases I e II possuem sistemas hidráulicos independentes para captação de água, respectivamente, os emissários de captação n.ºs 1 e 2, bem como para o seu retorno, respectivamente, os emissários de retorno n.ºs 1 e 2, todos em túnel subterrâneo; T) Cada emissário de captação (EC) é constituído por um túnel, conduta ou tubagem em betão, com uma extensão de 1500 m, com diâmetro interior de 3 metros, e por dois tubos ou condutas em PEAD (Polietileno de alta densidade), com extensão de cerca de 1350 m, com diâmetro exterior de 2 m, paralelos, colocados em vala, tubos em PEAD estes que dispõem na respectiva extremidade de um conjunto de tubos verticais com grelhas, ditos raisers, por onde ocorre a tomada de água, que chega por vasos comunicantes aos poços de captação onde vai ser bombeada; U) A união dos dois tubos de PEAD à tubagem em betão é feita por intermédio de uma caixa de união, conexão ou ligação, dita caixa pantalon; V) O emissário de captação n.º 1 (também designado por EC 1), compreende, partindo da terra para o mar, um trecho de tubagem de betão armado pré-fabricado, com diâmetro interior de 3,00 m, paredes de 0,40 m e comprimento de 4,00 m, com juntas tipo macho/fêmea, que foram empurrados à medida que se fazia a escavação pelo processo de empuxo ou cravação (pipe-jacking), a caixa de união dita caixa pantalon e duas tubagens de PEAD, constituídas por três trechos de tubo contínuo sem juntas, com comprimento de cerca de 433m e com diâmetro exterior de 2 m, colocadas por afundamento controlado; W) Na Memoria do “Projecto de Execução Aquícola de Engorda de Pregado em M…”, mencionado em I) e junto como documento n.º 11 da PI (fls. 127 a 301), referia-se, a páginas 18 e 19, o seguinte: «As tubagens de polietileno instalam-se numa vala, feita com dragagem de sucção, de dimensões suficientes para conseguir uma separação entre as duas linhas que formam a recolha de 5,2 metros entre eixos. Essa vala tem taludes 4H:1V para garantir a estabilidade da mesma durante o tempo que permanecer aberta para a colocação das tubagens. Para levar a cabo o processo de afundamento das tubagens para a sua instalação na vala colocam-se lastros de betão com forma de estrela de 4,0 toneladas de peso submergido e separados 2,5 metros (medidos entre secção média de lastro), tal como se detalha nos desenhos correspondentes. Esses lastros permitem conseguir flutuabilidade negativa quando se enchem as tubagens de água, permitir o afundamento e dar-lhes estabilidade perante a acção da ondulação. Os lastros de betão são constituídos por duas partes, tal como se detalha nos desenhos correspondentes, as quais se unem mediante 2 barras roscadas M20 x 620 DIN 975 5.6 com as suas correspondentes porcas e anilhas em aço galvanizado. Entre o lastro e o tubo de polietileno será colocada uma faixa de neopreno para evitar o deslizamento dos lastros durante o processo de fundeio. Serão feitos testes de medida do deslizamento do lastro nas tubagens para ajustar o par de aperto dos parafusos e garantir assim que durante o processo de fundeio os lastros de betão não deslizem. Os recobrimentos que se obtêm após o fundeio e soterragem da captação 1 variam entre 2,053 e 2,648 metros, suficientes para garantir a estabilidade das tubagens»; X) O enterramento dos tubos em PEAD com esta profundidade mínima de 2 m tinha como objectivo garantir a sua protecção contra a erosão e as acções das correntes e da agitação marítima; Y) No capítulo 4, ponto 4.4, sobre “Dinâmica Litoral” do Anexo 13 respeitante a “Assessoria técnica no projecto dos emissários para a Instalação aquícola de M… ” do projecto de engenharia mencionado em I), cuja cópia foi junta como documento n.º 12 da PI (fls. 302 a 327) referia-se o seguinte: «Durante uma tempestade o perfil da praia está sujeito a erosão e, por conseguinte, à ocorrência de um retrocesso horizontal do perfil de equilíbrio. Segundo os cálculos realizados sobre o perfil teórico de Dean, o retrocesso experimentado pelo perfil de equilíbrio, durante a tempestade associada a uma vida útil do emissário de 50 anos, é de aproximadamente de 73.77 m, o que se traduz numa redução da cota do perfil de equilíbrio de cerca de 3.08 m no nível de baixa-mar e de aproximadamente 1.1 metros nas proximidades da profundidade de corte. A partir da profundidade de corte as variações da cota do perfil de equilíbrio diminuem e são inferiores a 1 m. Por outro lado, além do retrocesso que tem lugar durante uma tempestade, é necessário ter em conta o contínuo processo erosivo a que se encontra submetida a costa portuguesa, que prevê um retrocesso médio de cerca de 50 m durante a vida útil do emissário. Segundo os cálculos realizados sobre o perfil teórico de Dean, o retrocesso experimentado pelo perfil de equilíbrio durante sua vida útil, tendo em conta os dois efeitos conjuntamente, é de aproximadamente de 123.77 m, o que se traduz numa redução da cota do perfil de equilíbrio de cerca de 4.35 m no nível de baixa-mar e de aproximadamente 1.75 metros nas proximidades da profundidade de corte. A partir da profundidade de corte as variações da cota do perfil de equilíbrio diminuem e são inferiores a 1.75 m. Como conclusão, pode-se dizer que um recobrimento com material arenoso, da mesma natureza que o presente no perfil de praia, com espessura de 1.75 e mais 2 m de um resguardo sobre a geratriz superior exterior da tubagem na zona do perfil activo, é suficiente para assegurar que este não fique descoberto durante a sua vida útil»; Z) A recepção provisória do emissário de captação marítima relativo à Fase 1 Contratual ocorreu nos termos que decorrem do Auto de Recepção Provisória Fase 1 Contratual, assinado em 7 de Julho de 2010, junto como documento n.º 3 da Contestação (fls. 714 a 721 e 1448 a 1456), em cujo Anexo 4 a A. fez constar uma “Declaração do Dono da Obra referente às Captações de Água” segundo a qual «O Dono de Obra, ainda no âmbito da documentação integradora do Auto de Recepção Provisória, confirma na referida qualidade a declaração formal, já comunicada antes, de ter justificado receio, apoiado em pareceres periciais de especialistas independentes, de que as Captações de Água, tal como se encontram executadas, possam não oferecer a resistência que lhes é exigida, tal como foi referenciado ao Empreiteiro e à Fiscalização que dele se declararam cientes» e o R. fez constar uma “Reserva AC…, ACE”, segundo a qual «O AC… regista que eventuais melhorias que se mostrem necessárias nos emissários de captação serão debatidas no âmbito da Comissão criada em 22 de Abril de 2009»; AA) No acordo de 27.10.2010, mencionado em O), consta, para além do mais, o seguinte: «Posteriormente à celebração dos autos a que se refere o número anterior foram identificadas na obra marítima algumas deficiências e melhorias a carecer de intervenções, as quais serão executadas nos termos e condições constantes das cláusulas seguintes» (Cláusula Quinta); «O AC… obriga-se a executar os trabalhos de reparação/reforço/monitorização da obra marítima, na zona da caixa "pantalón" da captação n.° 1 e dos PK433 dos tubos de PEAD norte, tanto da Captação 1 como da Captação 2, nos termos definidos no Projecto de Execução que se apresenta no Anexo 1 e compromete-se a cobrir os lanços finais dos tubos PEAD tanto da captação 1 como da captação 2, na próxima primavera, caso se venha a demonstrar que a cobertura de areia que naturalmente ocorre durante o inverno não cumpre os critérios técnicos a definir em conjunto com a A…» (cláusula sexta, n.º 1); BB) Este acordo de 27.10.2010 compreendia 4 anexos, juntos como documento n.º 4 da contestação (fls. 722 a 761), sendo que: no Anexo 1 identificam-se 6 intervenções a realizar, cujo valor total corresponde ao montante referido no n.° 2 da cláusula 6.a e se encontra discriminado no Anexo 4 do contrato; no Anexo 2 (Memória Descritiva do Plano de Trabalhos) refere-se «Em 2011 será avaliado o assoreamento ocorrido nos 400 m finais do EC2 que actualmente têm a parte superior da tubagem PEAD parcialmente descoberta, para que seja decidida a eventual protecção desta zona através do enchimento localizado com areia e ou revestimento posterior com colchões Reno» (cf. pág. 3, último parágrafo) e «Quanto à reposição da cobertura de areia sobre o troço final do tubo de PEAD Norte da captação 2, consideramos que os fundos da zona em causa ainda não estão completamente repostos, não estando ainda atingidas as cotas do seu perfil de equilíbrio, pelo que sugerimos, tendo sido acordado com a A… que se deixe passar mais um Inverno, após o qual se fará nova reavaliação da situação. No próximo ano far-se-á a avaliação das cotas da zona em que ainda não esteja reposto o recobrimento com areia, avaliando-se o tempo necessário a essa reposição (...)» (cf. pág. 5, último parágrafo); CC) Após o Inverno de 2011, a A. detectou apenas descobrimento de parte dos tubos da Captação 2, como deu nota em carta datada de 25.03.2011, que enviou ao R., conforme documento n.° 5 da Contestação (fls. 762 e 763); DD) Em Setembro de 2013, a A. mandou realizar uma batimetria às zonas de implantação dos emissários de captação, compreendendo, portanto, quer o emissário de captação n.º 1, quer o emissário de captação n.º 2 da Unidade de aquicultura; EE) Este levantamento sobre o relevo dos fundos marinhos foi objecto de análise pela C… - Consultores de Engenharia e Ambiente, S.A., que apresentou, em 28.10.2013, a Nota Técnica 43, epigrafada “Análise das batimetrias dos emissários em Setembro de 2013”, junta como documento n.º 14 da PI. (fls. 504 a 515); FF) A A. remeteu ao R. a carta datada de 6 de Novembro de 2013, junta como documento n.º 15 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 347 a 349); GG) Esta comunicação foi respondida pelo R., por carta de 26 de Novembro de 2013, conforme documento n.º 16 da PI, na qual se remetia uma “Análise Preliminar” da empresa projectista do R., W… - Consultores de Hidráulica e Obras Marítimas, S.A. (fls. 350 a 353); HH) A A., por carta de 2 de Janeiro de 2014, junta como documento n.º 17 da PI (fls. 354), solicitou a marcação da reunião técnica para análise da situação dos emissários, bem como o envio de cópia da batimetria efectuada pelo R. em Dezembro de 2013; II) No dia 20 de Janeiro de 2014, verificou-se o aparecimento de um lanço de tubagem de PEAD, aproximadamente com 200 metros, na praia do Palheirão, a 5km a sul das instalações da unidade de aquicultura da A. em M…; JJ) A A. deu conhecimento da situação referida em II) ao R. por carta de 20.1.2014, conforme documento n.º 18 da PI (fls. 358 e 359); KK) A A., na sequência do desprendimento deste e de outros lanços da tubagem de PEAD do emissário de captação n.º 2, solicitou à C… - Consultores de Engenharia e Ambiente, S.A., o apuramento das causas determinativas desta separação e destruição dos tubos de PEAD do emissário de captação n.º 2, que apresentou a Nota Técnica denominada “Causas prováveis do acidente ocorrido em Janeiro e Fevereiro de 2014 no EC2 (Sinistro 3)”, junta como documento n.º 19 da PI, que se dá por reproduzido (fls. 360 a 390); LL) A A. remeteu ao R. a carta de 11.4.2014 junta como documento n.º 20 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 391); MM) O R. remeteu à A. a carta de 7.2.2014, junta como documento n.º 21 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 395 e 396); NN) Na sequência de solicitação da A., a C… elaborou em 9.5.2014 a Nota Técnica 50-2, denominada “Memorando sobre a segurança do EC1”, junta como documento n.º 22 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 397 a 404); OO) A A. comunicou a Nota Técnica referida no ponto antecedente ao R., pela carta de 14 de Maio de 2014, junta como documento n.º 23 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 405 a 407); PP) O R. respondeu por carta de 21.5.2014, junta como documento n.º 24 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 411 a 412-A); QQ) A A. dirigiu ao R. a carta de 28 de Maio de 2014, junta como documento n.º 25 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 413); RR) O R. dirigiu à A. a carta de 23 de Junho de 2014, junta como documento n.º 26 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 414 a 415); SS) A A. respondeu à carta de 23 de Junho de 2014, por carta de 25 de Junho de 2014, junta como documento n.º 27 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 415-A a 416); TT) Por carta de 27 de Junho de 2014, junta como documento n.º 28 da PI, que se dá por reproduzida, o R. respondeu à carta da A. de 23 de Junho de 2014 (fls. 417 a 418); UU) À carta de 27 de Junho de 2014 respondeu a A., por carta de 3 de Julho de 2014, junta como documento n.º 29 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 419); VV) À carta de 3 de Julho da A. respondeu o R., por carta de 7 de Julho de 2014, junta como documento n.º 30 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 420); WW) À carta de 7 de Julho de 2014 do R. respondeu a A., por carta de 29 de Julho de 2014, junta como documento n.º 31 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 424 a 425); XX) Por carta de 12 de Agosto de 2014, dirigida ao R., de que foi junta cópia como documento n.º 32 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 426 a 427), a A. enviou com ela o Projecto de reforço do emissário de captação 1, denominado “Reforço da Captação de água do Mar da Fase I da Instalação de Engorda de Pregado em Praia de M… (Coimbra)”, de que foi junta cópia como documento n.º 33 da PI (fls. 516 a 588), e solicitou ao R. o seguinte: «Não obstante as posições que já nos foram transmitidas em anterior correspondência, vimos formalmente solicitar que nos comuniquem se, em atenção ao contrato de construção celebrado, e tendo em conta os gravíssimos prejuízos actuais e potenciais que podem resultar da actual situação deste emissário de captação n.º 1, V. Exas se disponibilizam a concretizar as medidas que são objecto do projecto, as quais se destinam a minimizar os riscos existentes na obra que foi executada»; YY) À carta da A. de 12 de Agosto de 2014, respondeu o R. nos termos da carta de 21 de Agosto de 2014, junta como documento n.º 34 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 428 a 430); ZZ) Por carta de 29 de Agosto de 2014, junta como documento n.º 35 da PI, que se dá por reproduzida (fls. 446 a 473), a A. notificou o R. de que cabia-lhe «o direito de promover, à custa de V. Exas, todas as obras necessárias de reparação e de eliminação dos defeitos detectados no emissário de captação n.º 1» e da sua decisão de accionar, na sua integralidade, a garantia bancária autónoma emitida referida acima em N), o que foi objecto de uma providência cautelar apresentada pelo R. e pelas sociedades S…-ENGENHARIA, S.A., e MA…-ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, S.A., que correu os seus termos na ….ª Secção Cível da Instância Central da Comarca de Lisboa (J…), Proc. n.º …/…; AAA) Na acta da reunião de trabalhos marítimos n.° 1, realizada em 21 de Julho de 2008, junta como documento n.º 6 da Contestação (fls. 764 a 770), ficou consignado que «As cotas de fundo da vala onde se fundearão as tubagens do emissário de Captação 1 são correctas relativamente ao definido em projecto» e «Anexam-se as sondagens efectuadas com vista a determinar a batimetria do fundo marítimo na zona a fundear os tubos de Captação 1»; BBB) Na acta da reunião de obra n.° 41, realizada em 24 de Julho de 2008, junta como documento n.º 8 da Contestação (fls. 806 a 826), diz-se, no n.° 31, que «A I… analisou a batimetria relativa ao primeiro tramo de emissários de polietileno no poço de captação 1 e aprovou a execução do primeiro afundamento após assinada a acta de conformidade da batimetria»; CCC) Na acta da reunião de obra n.° 43, realizada em 7 de Agosto de 2008, junta como documento n.º 9 da Contestação (fls. 827 a 853), consignou-se no n.° 34 que «AC… entregou nota técnica com os cálculos do afundamento e plano detalhado dos mesmos. O 2.° tramo do emissário de captação 1, foi afundado hoje com sucesso»; DDD) Nas actas de reunião de obra n.°s 44, 45 e 47, realizadas, respectivamente, em 14 e 21 de Agosto e 4 de Setembro de 2008, juntas como documentos n.ºs 10, 11 e 12 da Contestação (fls. 857 a 893), referiu-se que «O 3.° dos 6 tubos do emissário de captação 1 foi colocado dia 10/08/2008», «Os 4.º e 5.° dos 6 tubos do emissário de captação 1 foram colocados dias 15 e 16/08/2008» e «Estão colocados 7 tubos. O 6.° tubo foi fundeado dia 29/08/2008 (...)»; EEE) A P… remeteu à SV… a carta de 16 de Julho de 2007 sobre alterações a versões iniciais do Projecto, que se mostra junta como documento n.º 14 da Contestação (fls. 895 a 900), que se dá por reproduzida; FFF) Os volumes de dragagem e de aterros inicialmente previstos no mapa de quantidades do projecto na versão de Junho de 2007 de 1.082.926 m3 passaram para 433.539 m3 no mapa de quantidades do contrato celebrado entre as partes, conforme extracto do mapa de quantidades do projecto de Junho de 2007 e extracto do mapa de quantidades do contrato juntos como documentos n.°s 15 e 16 da Contestação (fls. 901 a 903); GGG) O projecto da I… sobre a estabilidade das condutas aplicou o modelo friccional de Coulomb; HHH) No Caderno de Encargos (Documento n.º 3. “Pliego de Condiciones” do projecto), junto a fls. 1234 a 1240, é estabelecido que «o material de enchimento da vala aberta no mar será formado pelas areias provenientes das escavações sempre que o seu emprego seja autorizado pela fiscalização. As areias não poderão conter, em caso algum, cantos nem elementos cortantes»; III) O R. entregou à A. telas finais em 25 de Novembro de 2009, conforme cópia do protocolo de entrega junto como documento n.° 17 da Contestação (fls. 904); JJJ) Foram requeridas as rectificações às telas finais que constam dos e-mails de 19 de Julho de 2010 e de 20 de Julho de 2010 juntos como documentos n.ºs 19 e 20 da Contestação (fls. 908 a 911); KKK) O R. entregou a versão final das telas finais em 30 de Setembro de 2010, conforme cópia do protocolo de entrega junto como documento n.° 18 da Contestação (fls. 905 a 907); LLL) W… - Consultores de Hidráulica e Obras Marítimas, S.A., elaborou, em Fevereiro de 2015, a Nota Técnica denominada “Emissário de captação de água salgada da fase 1 (EC 1). Análise da evolução batimétrica”, que se mostra junta como documento n.º 7 da contestação e que se dá por reproduzida (fls. 771 a 802); MMM) A W… - Consultores de Hidráulica e Obras Marítimas, S.A., elaborou o parecer intitulado "A… Actividades Piscícolas. 5.A. - Unidade Aquícola de Engorda de Pregado em M… - Emissários de Captação de Água Salgada - Análise do seu Desempenho", datado de Setembro de 2014, junto como documento n.° 13 da Contestação, que se dá por integralmente reproduzido (fls. 924 a 1045); NNN) O Instituto de Hidráulica e Recursos Hídricos (IHRH/FEUP) elaborou o parecer intitulado “Instalações de Captação de Água Salgada da A… em M… – parecer sobre o Projecto nas componentes Dinâmica Marinha e Dinâmica Litoral”, datado de Junho de 2014, da autoria do Professor Catedrático de Trabalhos Marítimos da FEUP, FV… e da Doutorada RF…, junto como Anexo 1 ao parecer da W… referido em MMM), o qual se dá por reproduzido (fls. 985 a 1027); OOO) O Engenheiro Civil, Especialista em Geotecnia, Professor EM… elaborou o parecer intitulado “Instalação Aquícola de M… – Comentários aos aspectos geotécnicos do dimensionamento dos emissários colocados em vala (projecto de execução de Julho de 2007)”, datado de 18 de Agosto de 2014, junto como anexo 2 ao parecer da W… referido em MMM), o qual se dá por reproduzido (fls. 1028 a 1036); PPP) A caixa pantalon da captação 1 tem uma chaminé destinada à entrada de mergulhadores para operações de manutenção; NB: A omissão das als. QQQ) e RRR) decorre de lapso das partes no requerimento de 12.03.2018, que se optou por não corrigir para obviar a equívocos nas referências posteriores às diferentes alíneas. SSS) O Instituto de Hidráulica Ambiental da Universidade de Cantábria elaborou o Relatório de Abril de 2015, intitulado “Parecer sobre o Relatório “Parecer sobre o Projecto nas Componentes Dinâmica Marinha e Dinâmica Litoral” elaborado pelo Instituto de Hidráulica e Recursos Hídricos (IHRH/FEUP)”, junto como documento n.º 2 da Resposta (fls. 1245 a 1305); TTT) O Grupo de Geotecnia da Universidade de Cantábria (Professor CS…), elaborou o Relatório datado de 8.1.2016, junto como documento n.º 3 da Resposta denominado “Estudo sobre as possibilidades e consequências da liquefacção do enchimento da vala do emissário submarino 2 da unidade piscícola na Praia de M... (Portugal)” (fls. 1310 a 1397); UUU) O Professor CD… elaborou o Relatório Técnico denominado “Identificação das causas da ocorrência de elevada turbidez nas captações da água do mar em M…”, de 26 de Abril de 2010, junto a fls. 1457 a 1523; De entre os factos considerados controvertidos pelas partes, no seu requerimento de fls. 1531 a 1572, resultam provados os seguintes, com relevância para a decisão da causa: VVV) No contrato referido em C) as partes declararam, sob o respectivo considerando C, que: «acordaram a celebração do presente Contrato de Construção com “Chave na Mão”», expressão que também utilizaram, pelo menos, no aditamento de 27.10.2010 (cláusula 2.ª, n.º 3), referido na al. O); WWW) A selecção da proposta de S…/S…/MA… pela A., para a celebração do Contrato de Construção, teve em conta, em particular, a enorme experiência da S… e da S… na realização de obras marítimas referida em F); XXX) O Réu comprometeu-se, pelo Acordo de 27.10.2010 referido em AA), a «(…) cobrir os lanços finais dos tubos PEAD tanto da captação 1 como da captação 2, na próxima primavera, caso se venha a demonstrar que a cobertura de areia que naturalmente ocorre durante o inverno não cumpre os critérios técnicos a definir em conjunto com a A…»; YYY) Na sequência do Acordo de 27.10.2010, referido em AA), que incluía como Anexo I um Projecto de Execução, denominado “Reforço das condutas de captação de água do mar”, elaborado, por contratação do R., pela empresa projectista W… - Consultores de Hidráulica e Obras Marítimas, S.A., e referido na al. BB), foi promovida pelo R. uma intervenção nos tubos de captação n.º 2; ZZZ) Em relação à tubagem de PEAD da captação n.º 1, o R. não desenvolveu qualquer actuação ou intervenção destinada a assegurar o respectivo enterramento a 2 metros de profundidade, não obstante os compromissos assumidos no acordo de 27.10.2010 referido na al. AA); AAAA) Os tubos de PEAD da captação 1 não foram objecto do enterramento e recobrimento estabelecido no Projecto de Execução, que estabelecia que tais tubos de PEAD tinham de ser objecto de um fundeio e soterragem que assegurasse um recobrimento “entre 2,053 e 2,648 metros”, devendo, pois, estar enterrados, no mínimo, a uma cota de 2 metros abaixo do perfil do fundo marinho, encontrando-se antes enterrados a um nível inferior, estando mesmo, em vários locais, expostos; BBBB) Em termos específicos, relativamente ao recobrimento dos tubos, constatou-se, em Março de 2014, que:
  1. a)o tubo norte estava tapado com recobrimento superior a 1,5m na generalidade do perfil excepto numa zona entre o PK 0+700 e o PK 1+000, onde havia zonas em que o recobrimento se reduz até valores na ordem de 0,5m;
  2. b)o tubo sul estava tapado com recobrimento da ordem de 1,5m até ao PK 0+600, apresentando a partir do PK 0+700 até ao fim (PK 1+350) zonas com recobrimento inferior a 0,5m e mesmo zonas em que o tubo estava visível (sem recobrimento); Relativamente à posição dos tubos face ao Projecto e Telas Finais verificou-se que:
  3. c)os tubos reais (tanto o norte como o sul) não foram instalados com a pendente uniforme (indicada no projecto e nas telas finais), havendo um claro alto na zona do PK 0+0700;
  4. d)os tubos estavam, de um modo geral, acima das cotas definidas no Projecto de Execução entre 1m e 1,5m; no entanto, no tubo norte, o tubo estava mais enterrado que o projectado na parte mais próxima das tomadas, o que obrigou a prolongar as tomadas;
  5. e)as telas finais estavam mais próximas da realidade, mas na zona em que o tubo norte estava exposto, este estava claramente acima do indicado nas telas finais. Já no tubo sul, que estava na generalidade à vista na parte final, o tubo estava na realidade ligeiramente abaixo do indicado nas telas finais; CCCC) As telas finais respeitantes à tubagem de PEAD do sistema de captação n.º 1 elaboradas pelo R. não se encontravam em conformidade com a realidade, impedindo que se aferisse a exacta execução dos trabalhos relativos ao enterramento do emissário de captação n.º 1; DDDD) A execução da garantia bancária referida em N) era indispensável para concretizar a reparação da tubagem de PEAD do emissário de captação n.º 1 porquanto, sem o montante objecto da garantia, a A. não tinha qualquer possibilidade, por falta dos meios financeiros necessários, para providenciar, mediante a contratação de outro empreiteiro, pela execução dos correspondentes trabalhos; EEEE) A concretização da reparação da tubagem de PEAD do emissário de captação n.º 1 é urgente, porquanto a situação de falta de enterramento dos tubos de PEAD à cota mínima de 2 m de profundidade exigida no Projecto de Execução coloca em sério risco de colapso todo o emissário de captação n.º 1 e a Fase 1 da Unidade de Aquicultura de M…; FFFF) A A. possui na Fase 1 das suas instalações de aquicultura, que é abastecida pelo emissário de captação n.º 1, um stock de 4.666.878 peixes em cultivo, correspondendo a 2.075.286,2 kgs. de Biomassa, com o valor de €15.977.572,04, conforme inventário junto como documento n.º 36 da PI (fls. 431 a 442); GGGG) Se, por falta de reparação, ocorrer a separação e destruição dos tubos de PEAD da captação n.º 1, poderá produzir-se um prejuízo no referido valor de €15.977.572,04, porquanto ocorrerá a entrada na Fase 1 de lamas e areias que determinarão a morte dos peixes em cultivo, cuja sobrevivência depende da existência de água do mar em devidas condições; HHHH) A afectação da operatividade da Fase I da Unidade de Aquicultura, em consequência do colapso dos tubos de PEAD da captação n.º 1, poderá ter consequências mais vastas por envolver a paragem do processo produtivo, o que poderá colocar em causa a exploração e a continuidade da actividade da A.; IIII) A A. denunciou ao R. os defeitos indicados na al. AAAA), detectados na tubagem de PEAD do emissário de captação n.º 1, pela sua carta de 14.05.2014, junta como documento n.º 23 da PI, acima referida em OO), onde solicitou a respectiva reparação; JJJJ) A A. solicitou por diversas vezes ao R. que fossem adoptadas as medidas necessárias para assegurar o enterramento a 2m de profundidade e correspondente recobrimento com areia dos tubos de PEAD do emissário de captação n.º 1, o qual se recusou sempre a fazê-lo; KKKK) A intervenção indispensável à realização das reparações da tubagem de PEAD do emissário de captação n.º 1, exigidas para resolver a falta de enterramento a 2 metros de profundidade dos tubos, corresponde ao Projecto denominado “Reforço da Captação de água do Mar da Fase I da Instalação de Engorda de Pregado em Praia de M… (Coimbra)”, junto como documento n.º 33 da PI (fls. 516 a 588); LLLL) A execução deste projecto constitui o único modo possível de reforçar a protecção dos tubos de PEAD da captação n.º 1, que se encontram actualmente desprotegidos, de modo a que se verifique efectivamente uma resistência mínima idêntica à que resultaria do respectivo enterramento a 2 metros de profundidade, tal como definido no projecto de construção e que foi executado pelo R. nos moldes descritos na al. AAAA); MMMM) Essa solução técnica constitui ainda a única opção que é possível implementar, tendo em atenção o facto de o emissário de captação n.º 1 se encontrar em utilização e de modo a evitar, na maior medida possível, a afectação da Fase I da unidade de aquicultura, onde se encontram em cultivo os peixes que dependem do recebimento de água do mar nas devidas condições; NNNN) A zona da costa marítima de M… é, pelas suas características oceânicas e de geografia local e da plataforma continental, fustigada por grande agitação marítima; OOOO) A empresa I… continuou a prestar assistência técnica à A., enquanto projectista, e procedeu a alterações e correcções ao projecto; PPPP) Com vista a determinar a batimetria do fundo marítimo na zona a fundear os tubos da captação 1, foi efectuada em 14.07.2008 a sondagem anexa à acta n.º 1, a que se alude na al. AAA), que aqui se dá por reproduzida, sondagem essa que abrange, apenas, parte da vala para afundamento dos tubos da captação 1; QQQQ) O Projecto da PROES, referido na al. XX) (fls. 516 a 588), para além de manter o recobrimento em areia, acrescenta à solução inicial um reforço com mantas em betão, ainda reforçadas nas pontas com colchões Reno, anti-erosão, e a substituição das fixações dos anéis de afundamento por umas novas, em inox; RRRR) A A. encontrava-se, à data da execução da garantia bancária referida na al. N), em situação de insuficiência financeira; SSSS) A A. era uma sociedade integrada no grupo espanhol P… e vendia a totalidade da sua produção de pregado a outras sociedades do mesmo Grupo; TTTT) Em 2014/2015, a sociedade de direito espanhol P… encontrava-se em situação de insolvência; UUUU) A A. apenas descobriu com a Nota Técnica 50-2, denominada “Memorando sobre a segurança do EC1”, elaborada em 9.5.2014, pela C…-Consultores de Engenharia e Ambiente, SA, junta como documento n.º 22 da PI (fls. 397 a 404), que os tubos de PEAD do emissário de captação n.º 1 se encontravam colocados em desconformidade com as cotas indicadas no Projecto de Execução; VVVV) A A. não detectou, nem podia detectar essa situação, dado que os tubos de PEAD se encontravam nos fundos marinhos, não sendo possível identificar a cota real da instalação; WWWW) A selecção do local de instalação da Unidade de Aquicultura foi objecto de estudos e projectos, os quais asseguraram a viabilidade e a adequação do local de implantação da Unidade de Aquicultura e das estruturas de captação de água; XXXX) O Projecto de Engenharia integrava um Anexo 13, denominado “Assessoria Técnica no Projecto dos Emissários para a Instalação Aquícola de M…” (fls. 302 a 327), que incorporava um estudo realizado pelo Grupo de Engenharia Oceanográfica e de Costas e pelo Grupo de Emissários Submarinos e Hidráulica Ambiental da Universidade de Cantábria, cujo objectivo era a análise dos possíveis impactos que as obras do emissário de M…, proposto no Projecto Básico pela I… INDUSTRIAL ALTERNATIVO, S.A, tinham na dinâmica litoral do meio durante a sua fase de funcionamento, sendo igualmente analisadas as características do emissário e justificado o recobrimento necessário para que não fique descoberto pelo efeito da ondulação durante a sua vida útil; YYYY) O Projecto de Engenharia referido na al. I) compreendia um Anexo n.º 2 sobre Cartografia e Topografia e um Anexo n.º 3 sobre Dados Batimétricos e Geofísica Marinha; ZZZZ) O enterramento previsto no Projecto das tubagens de PEAD do EC1 a um nível de profundidade que assegurasse um recobrimento de 2 metros de areia acima da geratriz superior dessas tubagens constituía a solução estudada para ter em conta a natureza dos fundos marinhos em que os tubos se localizavam. Factos não Provados: 1. Que, na data de 27.10.2010, não tivesse sido detectada nem registada nenhuma falta de recobrimento das tubagens em PEAD do EC1; 2. Que a intervenção referida na al. YYY) se destinasse a proporcionar que os tubos da captação n.º 2 “ficassem protegidos com o mesmo grau de resistência que seria oferecido caso tivesse sido cumprido, o que não foi, o projecto original, ou seja, se estivessem enterrados a uma profundidade tal que permitisse que os tubos ficassem tapados por 2 m de areia”; 3. Que os termos, altamente incorrectos e deficientes, em que se processou esta intervenção nos tubos de captação n.º 2 pelo R., que não obedeceu ao previsto no Projecto da W…-Consultores de Hidráulica e Obras Marítimas, SA referido no número anterior, com manifesto incumprimento das obrigações contratuais assumidas, e a situação danosa daí resultante para a A., são objecto do processo pendente n.º …/… da então ….ª Vara Cível de Lisboa; 4. Que se, por falta de reparação, ocorrer a separação e destruição dos tubos de PEAD da captação n.º 1 produzir-se-á imediatamente um prejuízo de €15.977.572,04; 5. A afectação da operatividade da Fase I da Unidade de Aquicultura em consequência do colapso dos tubos de PEAD da captação n.º 1 terá consequências muito mais vastas e incalculáveis, porquanto envolverá a paragem do processo produtivo, pondo gravemente em causa a exploração e a continuidade da actividade da A.; 6. Que, deixando de funcionar a Fase I da Unidade de Aquicultura e ocorrendo a paragem da exploração, verificar-se-á o incumprimento de todos os contratos comerciais existentes, a impossibilidade de satisfazer os fornecimentos estabelecidos com os clientes, com todos os prejuízos económicos e financeiros daí resultantes, do que pode resultar o puro e simples encerramento da empresa, por impossibilidade de prosseguimento da sua actividade, pondo em causa 180 postos de trabalho; 7. Que o custo apurado pela A. para concretização da indicada reparação, nos termos resultantes do Projecto junto como documento n.º 33 da PI (fls. 516 a 588), envolva gastos e despesas que, designadamente em atenção aos meios marítimos necessários que estão dependentes das condições atmosféricas e de mar, ascendem a €5.177.000,40, conforme quadro constante do art. 139.º da petição inicial; 8. Que as condições de mar e de movimentações do fundo marinho naquela zona da costa Portuguesa (composto, na sua camada superficial, por areias finas a muito finas e lodos) seja extremamente adversa à instalação de uma unidade de piscicultura com as características da A.; 9. Que tal tenha ficado demonstrado com as tempestades marítimas do Inverno de 2013/2014 e que a violência da ondulação naquele local provoque acentuados e rápidos fenómenos de erosão e de movimentos de fundos e areias, que coloquem em risco a preservação do litoral da costa Portuguesa entre a foz do Douro e o cabo Mondego, designadamente toda a zona da Ria de Aveiro; 10. Que a agitação marítima referida na al. NNNN) tenha forte impacto na mobilidade dos fundos marinhos, que são, na sua maioria, constituídos por areias pouco compactas; 11. Que o projecto feito para as captações marinhas tenha sido baseado num outro projecto feito para uma outra instalação de piscicultura sita na Galiza; que aí a agitação marítima local nada tenha a ver com a que se verifica em M… e que aí os fundos marinhos envolvidos e sobre os quais as tomadas de água do mar foram colocadas sejam rígidos, rochosos, e não móveis, como acontece no caso dos autos; 12. Que, na parte do projecto elaborado pela I…, relativo à estabilidade dos emissários marinhos, tenha sido utilizado no cálculo de estabilidade dos emissários o método tradicional Coulomb e que este tenha apenas em conta os coeficientes de atrito para prevenir eventuais deslocações laterais das tubagens e que este seja o adequado para solos marinhos rígidos, por, nesses casos, não haver riscos de liquefacções que provoquem movimentos verticais das tubagens, mas que seja manifestamente insuficiente para o cálculo da estabilidade em solos móveis, em que o risco de liquefacção seja de ter em conta; 13. Que o conhecimento que o R. tomou do local da obra tenha advindo apenas dos estudos e análises que realizou «com base nos elementos do concurso» e que tinham sido «possíveis nesta fase antes de assinar o presente Contrato», ou seja, com as limitações e condicionantes inerentes, nomeadamente de prazo, a um procedimento concursal; 14. Que cada fase da instalação tenha sido objecto de uma recepção provisória autónoma; 15. Que a vala onde os tubos em PEAD da Captação 1 foram colocados tinha as cotas de fundo correctas relativamente ao previsto no projecto e que os referidos tubos tenham sido colocados à cota prevista no projecto; 16. Que as sondagens referidas na al. PPPP) revelem que a vala para afundamento dos tubos da Captação 1 tem uma profundidade máxima compreendida entre o valor mínimo de 5,06 metros, no PK = 2+750, e o valor máximo de 6,10 metros, no PK = 2+600; 17. Que, consequentemente, o recobrimento de areia, acima dos anéis de lastro dos tubos (com 0,32 m de espessura), fosse, no mínimo, de 2,74 m a 3,78 m, superior, portanto, aos 2 m previstos no Projecto de Execução; 18. Que os levantamentos batimétricos utilizados na NT 50-2 da C… demonstrem significativas alterações dos fundos, desiguais ao longo do comprimento dos tubos, mas que atingem, em alguns troços, valores superiores a 2 m, valor que foi considerado, no Projecto de Execução, como adequado para garantir a estabilidade dos tubos; 19. Que os resultados de ensaios em modelo mostrem que o valor máximo da erosão ocorre desfasado do pico da tempestade e que o valor da erosão máxima é consideravelmente superior, 4 a 7 vezes maior, que o observado após a passagem da tempestade, altura em que se dá o enchimento parcial do fosso de erosão; 20. Que, em consequência, se tenham verificado as alterações referidas no art. 130.º da contestação relativamente às quotas inicialmente previstas para a colocação dos tubos de PEAD; 21. Que a alteração ao projecto comunicada em Julho de 2007 referida em J) tenha significado uma poupança para a A., em termos de custos, de € 4.006.718; 22. Que no Projecto da I… apenas se tenha utilizado a formulação de Birkemeier para o cálculo da profundidade de fecho, tendo sido estimada, para a praia de M…, uma profundidade de fecho de 11,65 m; 23. Que, se tivesse sido utilizada a formulação de Hallermeier, ter-se-ia chegado, para as mesmas condições (onda significativa de 7,5 m e período de pico da onda de 15 segundos), a uma profundidade de fecho de 15,4 m; 24. Que, se tivessem sido considerados dados reais obtidos ao largo de Leixões entre 2003 e 2004, verificar-se-ia que, de acordo com a formulação de Birkmeier, se estimaria uma profundidade de fecho compreendida entre os 9,4 m e os 14,9 m, enquanto que, de acordo com a formulação de Hallermeier, se estimaria uma profundidade de fecho entre os 12,5 m e os 19,7 m; 25. Que o valor adoptado no Projecto para a profundidade de fecho (ou corte) tenha sido subavaliado (11,65
  6. m)e tenha levado a dados de Projecto subavaliados; 26. Que a presença de sedimentos muito finos não tenha sido considerada no Projecto e que não se tenha procedido no mesmo, como deveria ter acontecido, a uma avaliação do potencial de liquefacção dos materiais de enchimento da vala devido à acção das ondas; 27. Que as formações constituintes do fundo marinho da Praia de M… seja constituída por areias soltas, isto é, não compactas, e maioritariamente por areias finas a muito finas e com percentagens de lodos da ordem de 5%; 28. Que as formações geotécnicas com esta natureza, granulometria e compacidade sejam altamente susceptíveis de liquefazerem com a acção das ondas e de sismos; 29. Que, quando se procede à abertura de uma vala no fundo marinho para colocação de tubagens, tanto o solo que constitui a própria base e os taludes da vala, como o solo usado no seu enchimento, sofram, devido aos processos de dragagem e de enchimento, seja este artificial seja natural, uma completa destruturação; 30. Que esta destruturação do solo leve também à criação de condições propícias à ocorrência de liquefacção devido à acção das ondas; 31. Que normas e recomendações internacionais, dirigidas ao projecto e construção de emissários pousados no fundo ou enterrados, alertem para este problema e recomendem a verificação, na fase de projecto, da possibilidade de ocorrer a liquefacção e a tomada de medidas para o contrariar; 32. Que esta verificação não tenha sido feita no Projecto, nem tenham sido tomadas nenhumas medidas para combater esta susceptibilidade de liquefacção; 33. Que o projecto da I… não tenha considerado a possibilidade da liquefacção para a fase posterior à construção, de vida útil da obra; 34. Que o peso específico do tubo em PEAD + anéis de lastro (previstos no Projecto apenas para apoiar o afundamento) seja de 1,33 t/m3; 35. Que só um tubo com um peso específico de aproximadamente sp = 1,9 esteja totalmente seguro contra a liquefacção em areia/silte; 36. Que o aço galvanizado não resista à corrosão provocada pela água salgada nem, muito menos, pelo fundo marinho, quando o aço galvanizado seja enterrado, como era o caso, contrariamente ao que sucederia se tivesse sido utilizado aço inoxidável; 37. Que o aço inoxidável seja mais caro que o aço galvanizado; 38. Que o facto de as porcas e anilhas das peças de ligação das duas metades dos lastros serem em material rapidamente corrompível, torne os tubos ainda mais vulneráveis; 39. Que, em 2010, na Captação 1 os tubos estivessem totalmente cobertos em toda a extensão, que não houvesse sinais de qualquer depressão ao longo da faixa onde foi aberta a vala e que só se destacasse a erosão em torno dos raisers; 40. Que, um ano depois, já os tubos estivessem visíveis numa extensão de mais de 600 m e que ambos os tubos, na zona dos raisers, estivessem a descoberto, apesar do tubo norte ter sido enterrado um metro abaixo da cota definida no Projecto, ou seja, que a erosão neste ponto tivesse sido, no mínimo, de 3 m; 41. Que a progressiva exposição dos tubos possa resultar de erosões localizadas, provocadas pelos risers, que se propagam para terra à medida que vão expondo os anéis de afundamento e depois os tubos, ou por qualquer outro processo físico, nomeadamente, erosões extremas quando da ocorrência de temporais, que opõem a descoberto os anéis e depois se propagam para as zonas adjacentes; 42. Que os anéis, estando próximos uns dos outros e predominantemente alinhados com a direcção de propagação das ondas, tenham um efeito cumulativo na erosão, que liga os fossos de erosão individuais, pondo a descoberto os tubos; 43. Que, se a taxa média de erosão fosse a que se verificou no Inverno de 2013/2014, o recobrimento de 2 m previsto no Projecto desapareceria totalmente em menos de cinco anos; 44. Que o Projecto não tenha avaliado devidamente as forças de erosão presentes, nem as tenha acautelado com tolerâncias suficientes; 45. Que o Projecto não tenha previsto também a acção de forças de flutuação geradas por liquefacção das areias provocada pela passagem das ondas e pela vibração dos tubos gerada pela circulação da água captada; 46. Que, quando as nove bombas instaladas estão em funcionamento, o caudal captado seja de 10,8 m3/s e a velocidade da água ultrapasse 2 m/s; e que o movimento da água e as variações de pressão no interior dos tubos geradas pela passagem das ondas sobre os raisers dêem origem às referidas vibrações; 47. Que estas vibrações possam provocar só por si a progressiva ou a imediata subida dos tubos, tornando-os, consequentemente, menos enterrados, menos protegidos e mais expostos; 48. Que a liquefacção e a flutuação dos tubos associada seja um processo que se dá com as valas total ou parcialmente preenchidas e possa ocorrer durante um temporal, com a contribuição da vibração dos tubos gerada pela circulação da água captada, e possa dar-se em poucas horas; 49. Que, quando, com estes deslocamentos, se conjugam os processos erosivos referidos atrás, a anulação da protecção possa ser muito mais rápida que a prevista no Projecto e a total exposição dos tubos possa dar-se durante um temporal, sem que este sequer atinja a severidade do temporal de projecto; 50. Que a sucessão anormal de temporais, a sua severidade, quer em altura, quer em período das ondas, possa ter provocado a erosão acrescida da areia do recobrimento, tornando os tubos mais expostos; 51. Que qualquer um dos fenómenos supra referidos pudesse ter sido contrariado se o Projecto tivesse adoptado dispositivos apropriados a cada caso ou maiores tolerâncias e folgas; 52. Que o recobrimento dos tubos tivesse de ser significativamente superior ao recobrimento de 2 m adoptado; 53. Que decorresse das telas finais que os tubos em PEAD da Captação 1 não estavam, à data da respectiva elaboração, isto é, em Novembro de 2009, exactamente no mesmo sítio e às mesmas cotas em que tinham sido colocados, mas sim acima daquelas cotas; 54. Que nenhuma das rectificações requeridas pela A. às telas finais que lhe foram entregues pelo R., em 25 de Novembro de 2009, tivesse que ver com alegados problemas com as cotas a que as tubagens se encontravam colocadas, de acordo com essas mesmas telas finais; 55. Que o Projecto da PROES não consista num projecto de reparação de um defeito, mas constitua uma obra nova; 56. Que a chaminé da caixa pantalon da captação 1 já tenha sido utilizada para captação de água para a Fase I da instalação, na fase inicial da exploração e posteriormente para aumentar o caudal de água nessa captação; 57. Que a nova caixa pantalon da captação 2 tenha um terceiro tubo de captação, com um sistema de válvulas, que não só permite aumentar o caudal, quando necessário, mas também permite o encerramento alternado dos tubos e a realização da respectiva manutenção e limpeza por mergulhadores, sem cortar o abastecimento total de água à instalação; 58. Que, à data da execução da garantia bancária referida na al. N), a A. não tivesse meios financeiros nem materiais para continuar com a exploração em pleno da sua unidade de piscicultura em M…; 59. Que a A. comprasse a totalidade dos alevins a outras sociedades do mesmo Grupo; 60. Que a então accionista não estivesse, à data da execução da garantia bancária, mais em condições de poder financiar ou de apoiar da forma como havia sido projectado inicialmente; 61. Que a duração previsível da “obra de reparação” pretendida pela A. seja de 13 meses; 62. Que o anexo 2 referido na al. YYYY) fosse constituído por 32 páginas e diversas plantas, em que se recolhia o levantamento topográfico e se definia pormenorizadamente as características topográficas da localização das obras; 63. Que o Anexo n.º 3 referido na al. YYYY) fosse constituído por 369 páginas, que recolhia os resultados dos Estudos Batimétricos e Geofísicos dos fundos marinhos para determinação da topografia dos fundos marinhos e da natureza dos materiais, e definisse perfeitamente a batimetria dos fundos marinhos, a natureza do terreno, os aspectos relacionados com a granulometria das areias dos fundos marinhos, bem como caracterizasse a água do mar da zona em que se localizavam as obras; 64. Que estes estudos permitissem verificar devidamente as condições de mar e as movimentações naturais das areias do fundo do mar e que as mesmas tivessem sido, assim, devidamente tidas em conta no Projecto de Engenharia, e que todos estes elementos tivessem sido facultados ao Réu com a celebração do Contrato; 65. Que a zona da instalação da Unidade de Aquicultura da Autora se encontre a cerca de 29 Km de Aveiro e a cerca de 30 Km da Figueira da Foz e que o local de implantação em M… da Unidade da A. não se encontre sujeito à mesma dinâmica de erosão da Ria de Aveiro; 66. Que as condutas de captação de água do mar referidas na al. T), tenham sido concebidas precisamente para ter em conta os fenómenos das tempestades marítimas e da erosão costeira, nos seguintes termos: «- a zona activa da praia, até à profundidade de cerca de -10 m (ZH- zero hidrográfico), foi atravessada pelo túnel em profundidade, como tal adequadamente defendido contra os fenómenos de erosão costeira; - as tubagens em PEAD encontram-se em profundidades superiores, em que não se verificam erosões significativas e o efeito da agitação marítima sobre a mobilidade dos fundos é reduzido, e foi previsto estarem enterradas com um recobrimento mínimo de areia de 2 m, precisamente para prever a erosão máxima de longo prazo estimada, para ter em conta a natureza dos fundos e das areias, e, por fim, para assegurar a protecção contra as acções das ondas; - a erosão máxima de longo prazo considerada no Projecto é significativamente superior a erosão real na zona tal como comprovada pelos levantamentos batimétricos realizados»; 67. Que a agitação marítima na zona dos emissários tenha sido devidamente considerada no Projecto, que atendeu a uma altura significativa máxima ao largo de 13,5m, correspondendo a um período de retorno de 308 anos; 68. Que as tempestades que se verificaram no Inverno de 2013/2014 não tenham tido ondulações superiores àquelas para as quais os emissários de captação de água foram dimensionados; 69. Que a localização das tubagens de PEAD, entre cerca de 700m e 2000m da costa, envolva a sua implantação numa zona estável (não activa) da praia, distante da zona perto da costa, que é a que se encontra sujeita a erosões e a fortes movimentos de água; 70. Que na base do Projecto de Engenharia se encontrem estudos específicos e muito desenvolvidos em relação à zona da instalação, sobre o clima marítimo, a morfodinâmica do local e a dispersão de poluentes, que foram realizados pelo reputado centro de investigação da Universidade da Cantábria, assim como entidades especializadas em geotecnia, a saber, a G… de Espanha e a G… de Portugal desenvolveram campanhas de prospecção geotécnica sobre o fundo marinho e sobre a qualidade da água do mar e realizaram levantamentos topo-hidrográficos, tudo em ordem a apurar devidamente a adequação das condições do local e a decidir sobre as soluções técnicas pertinentes; 71. Que o método de Coulomb, que foi usado para a fase de construção, antes do tapamento da vala e quando a estabilidade é assegurada meramente pelos anéis de betão, esteja perfeitamente consagrado na literatura da especialidade; 72. Que a posição das tubagens prevista no Projecto é a mais correta do ponto de vista da estabilidade, porquanto:
  7. i)a diretriz é aproximadamente perpendicular à linha de costa (balanço de forças verticais global favorável e menores forças horizontais transversais ao tubo);
  8. ii)a zona antes da profundidade de fecho foi atravessada em túnel (ausência de perturbação dos terrenos naturais, profundidade de recobrimento elevada (entre 10 a 4 m); iii) a zona após a profundidade de fecho, foi construída com canalizações flexíveis, assentes em vala e com recobrimento mínimo de 2 m, valor que foi determinado tendo em conta a erosão generalizada a longo prazo;
  9. iv)a profundidade de enterramento de projecto, prevista com o mínimo de 2 m, coloca as tubagens ao abrigo dos fenómenos de liquefacção, os quais têm potencial para atingir apenas as camadas superficiais do solo, e é suficiente para assegurar a protecção contra fenómenos de erosão localizada que pudessem advir dos anéis usados na fase construtiva; 73. Que o que esteve subjacente às alterações atinentes às alturas de recobrimento das tubagens realizadas na versão final do Projecto de Engenharia tenham sido razões de facilitação de processos construtivos e de economia de construção, as quais, porém, não reduziram, em momento algum, o pressuposto geral de segurança do Projecto, que era a existência de um recobrimento mínimo de 2 m sobre as tubagens; 74. Que na base das modificações verificadas se tenham encontrado precisamente as exigências técnicas atinentes à realização das dragagens e dos aterros, que envolviam complexas escavações no fundo do mar com elevados volumes de dragagem; 75. Que o Projecto de Engenharia tenha procedido à avaliação detalhada da erosão máxima a longo prazo, tendo as batimetrias posteriormente realizadas confirmado claramente que o valor indicado de 1,75m encontra-se muito longe de ser atingido; 76. Que a profundidade de fecho considerada no Projecto de Engenharia de 11,65m se encontre adequadamente estimada, tendo os valores utilizados sido determinados, com base em estudos detalhados, pela Universidade de Cantábria, instituição muito reconhecida nesta área; 77. Que todos os levantamentos batimétricos que foram realizados no local da instalação, desde 2007 (antes da construção) até ao presente, confirmem que os valores da profundidade de fecho são da ordem de grandeza adoptada pelo Projecto de Engenharia. Vejamos: Questão Prévia: Aquando da apresentação das suas alegações de recurso veio a apelante a fls. 1782 dos autos, requerer a junção de um documento, correspondente à versão ampliada e a cores do documento 6 junto com a contestação, a fls. 765 dos mesmos. Nas suas contra-alegações a apelada pronunciou-se pela não admissibilidade do documento. Ora, dispõe o art. 425º do CPC., que depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento. Mencionando também o nº. 1 do art. 651º do CPC., que as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude de julgamento proferido na 1ª.instância. Com efeito, serão admissíveis documentos que sejam supervenientes ou cuja necessidade se imponha em consequência da sentença proferida. Não será admissível a junção de um documento que já teria sido possível juntar anteriormente, ou que já se encontrasse no processo. O documento que ora se pretendia juntar já constava a fls. 765 dos autos, em formato mais reduzido e sem ser colorido. Assim sendo, o documento de fls. 1782, não é novo, não se tornou necessário em consequência do desenrolar do julgamento na 1ª. instância e não acrescenta qualquer virtualidade à apreciação do mérito, não materializando qualquer dos requisitos plasmados nos artigos 425º e 651º, ambos do CPC. e daí a sua inadmissibilidade, o que se determina. Insurge-se a apelante relativamente à sentença proferida, alegando para tanto, que a mesma fez uma errada avaliação da prova documental e testemunhal produzida e daí que entenda que factos dados como provados sejam julgados como não provados e vice-versa. Com efeito, nos termos plasmados no nº. 1 do art. 640º do CPC., quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: para além dos concretos factos que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, devia ser proferida. Como alude Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, a pág. 123, em anotação àquele art. 640º: «Encontra correspondência no art. 685º-B do anterior CPC., mas com algumas alterações. Desde logo, o reforço do ónus de alegação, devendo o recorrente, sob pena de rejeição, indicar a resposta que no seu entender deve ser dada às questões de facto impugnadas. Em segundo lugar, tornando inequívoco que, relativamente a provas gravadas, basta ao recorrente a indicação exacta das passagens da gravação, não sendo em caso algum obrigatória a sua transcrição». E, ainda o mesmo autor, na obra indicada, a fls. 126 e 128 «Com o art. 640º do novo CPC. o legislador visou dois objectivos: sanar dúvidas que o anterior preceito suscitava e reforçar o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a decisão alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova. A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:
  10. a)Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;
  11. b)Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;
  12. c)Falta de especificação nas conclusões dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados;
  13. d)Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;
  14. e)Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;
  15. f)Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos». Ora, as conclusões de recurso balizam as questões a dilucidar, ou seja, têm a função de delimitar o objecto do recurso, como resulta do disposto no nº3 do art. 639º do CPC. As conclusões devem corresponder à identificação clara e rigorosa daquilo que o recorrente pretende obter do tribunal superior, em contraposição com aquilo que foi decidido pelo tribunal a quo (cfr. Código de Processo Civil Anotado, António Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Pires de Sousa, vol. I, pág. 767-768). Porém, na situação em apreço, compulsadas as conclusões do recurso apresentado, constatamos que ali não se encontra vertida qual a razão ou razões concretas da discordância da apelante com o tribunal a quo. Não é identificado o depoimento de qualquer testemunha, senão a vaga alusão de uma errada avaliação da prova testemunhal produzida, seguida de afirmações sobre o que o tribunal deveria ter dado como provado, mas sem qualquer indicação de quais os depoimentos concretos, ou quais as passagens da gravação correspondentes. Tal raciocínio foi também adoptado pela apelante quando se referiu à prova documental produzida, sem qualquer indicação concreta sobre a mesma. As conclusões de recurso também não fizeram qualquer remissão para o corpo das mesmas, ou seja, da leitura daquelas apenas se extrai que a apelante não se identifica com a factualidade, mas desconhece-se em absoluto quais as suas concretas motivações. Ora, a impugnação da matéria de facto não se pode reportar a uma mera discordância com o percepcionado pelo julgador, pois, nos termos do disposto no nº. 5 do art. 607º do CPC., o juiz aprecia livremente as provas, sendo que, não é a convicção em si que será atacável, mas a forma como foi efectuada a indagação dos factos. O que a apelante deveria ter demonstrado era se a convicção alicerçada pelo tribunal a quo, tinha ou não suporte na prova produzida, o que não sucedeu. Assim, não poderemos concluir que a apelante impugnou a factualidade, pois, das respectivas conclusões do recurso, não constam os requisitos legais para o efeito, nem tão pouco, o que já se admitiria, qualquer remissão a este respeito para o corpo das alegações. E nem se diga, que poderia ter sido determinado que se corrigissem as conclusões, pois, no âmbito da factualidade a lei não o permite, conforme resulta do art. 639º do CPC. (o que tem vindo a ser reconhecido pelo STJ., nomeadamente, Ac. de 27-10-2016 e Ac. de 27-9-18, in http://www.djsi. Destarte, por incumprimento dos requisitos supra aludidos e impostos por força do disposto no art. 640º do CPC., não se admite a impugnação fáctica, decaindo nesta parte o recurso, com a consequente manutenção dos factos provados e não provados narrados na sentença. Discorda também a apelante da sentença proferida, quando decide pela improcedência da excepção da caducidade invocada, na medida em que a autora não denunciou os defeitos no prazo de um ano, a partir do seu conhecimento. Ora, não está controvertido nos autos, mas antes assente que: - A A. celebrou, em 23.8.2007, com as três sociedades mencionadas em B), S…-ENGENHARIA, SA, MA…-ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, SA e S… S. A. U., um contrato denominado “Contrato de Construção” para construção de uma unidade de piscicultura na localidade da Praia de M…. - As sociedades S… - Engenharia, SA, MA… Engenharia e Construções, SA e S… SAU cederam ao agrupamento complementar de empresas ora R. a sua posição contratual no contrato referido em C). Tal contrato foi tipificado como contrato de empreitada, nos termos plasmados no art. 1207º do Código Civil. Como dispõe o art. 1220º do C. Civil: 1. O dono da obra deve, sob pena de caducidade dos direitos conferidos nos artigos seguintes, denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra dentro dos trinta dias seguintes ao seu descobrimento. 2. Equivale à denúncia o reconhecimento, por parte do empreiteiro, da existência do defeito. E por seu turno, o artigo 1224º do Código Civil: 1. Os direitos de eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização caducam, se não forem exercidos dentro de um ano a contar da recusa da aceitação da obra ou da aceitação com reserva, sem prejuízo da caducidade prevista no artigo 1220º. 2. Se os defeitos eram desconhecidos do dono da obra e este a aceitou, o prazo de caducidade conta-se a partir da denúncia; em nenhum caso, porém, aqueles direitos podem ser exercidos depois de decorrerem dois anos sobre a entrega da obra. Com efeito, incumbia à autora a demonstração da existência dos defeitos e à ré, a demonstração do exercício do direito de modo extemporâneo. No caso vertente, como resultou da factualidade assente: AAAA) Os tubos de PEAD da captação 1 não foram objecto do enterramento e recobrimento estabelecido no Projecto de Execução, que estabelecia que tais tubos de PEAD tinham de ser objecto de um fundeio e soterragem que assegurasse um recobrimento “entre 2,053 e 2,648 metros”, devendo, pois, estar enterrados, no mínimo, a uma cota de 2 metros abaixo do perfil do fundo marinho, encontrando-se antes enterrados a um nível inferior, estando mesmo, em vários locais, expostos. Z) A recepção provisória do emissário de captação marítima relativo à Fase 1 Contratual ocorreu nos termos que decorrem do Auto de Recepção Provisória Fase 1 Contratual, assinado em 7 de Julho de 2010, junto como documento n.º 3 da Contestação (fls. 714 a 721 e 1448 a 1456), em cujo Anexo 4 a A. fez constar uma “Declaração do Dono da Obra referente às Captações de Água” segundo a qual «O Dono de Obra, ainda no âmbito da documentação integradora do Auto de Recepção Provisória, confirma na referida qualidade a declaração formal, já comunicada antes, de ter justificado receio, apoiado em pareceres periciais de especialistas independentes, de que as Captações de Água, tal como se encontram executadas, possam não oferecer a resistência que lhes é exigida, tal como foi referenciado ao Empreiteiro e à Fiscalização que dele se declararam cientes» e o R. fez constar uma “Reserva AC…, ACE”, segundo a qual «O AC… regista que eventuais melhorias que se mostrem necessárias nos emissários de captação serão debatidas no âmbito da Comissão criada em 22 de Abril de 2009». AA) No acordo de 27.10.2010, mencionado em O), consta, para além do mais, o seguinte: «Posteriormente à celebração dos autos a que se refere o número anterior foram identificadas na obra marítima algumas deficiências e melhorias a carecer de intervenções, as quais serão executadas nos termos e condições constantes das cláusulas seguintes» (Cláusula Quinta); «O AC… obriga-se a executar os trabalhos de reparação/reforço/monitorização da obra marítima, na zona da caixa "pantalón" da captação n.°1 e dos PK433 dos tubos de PEAD norte, tanto da Captação 1 como da Captação 2, nos termos definidos no Projecto de Execução que se apresenta no Anexo 1 e compromete-se a cobrir os lanços finais dos tubos PEAD tanto da captação 1 como da captação 2, na próxima primavera, caso se venha a demonstrar que a cobertura de areia que naturalmente ocorre durante o inverno não cumpre os critérios técnicos a definir em conjunto com a A…» (cláusula sexta, n.º 1). UUUU) A A. apenas descobriu com a Nota Técnica 50-2, denominada Memorando sobre a segurança do EC1, elaborada em 9-5-2014, pela C…- Consultores de Engenharia e Ambiente, SA., que os tubos PEAD do emissário de captação nº. 1 se encontravam colocados em desconformidade com as cotas indicadas no Projecto de Execução. VVVV) A A. não detectou, nem podia detectar essa situação, dado que os tubos de PEAD se encontravam nos fundos marinhos, não sendo possível identificar a cota real da instalação. IIII) A A. denunciou ao réu os defeitos indicados em AAAA), detectados na tubagem de PEAD do emissário de captação nº. 1, pela sua carta de 14.5.2014, junta como documento nº. 23 da PI, onde solicitou a respectiva reparação. Com efeito, a autora logrou demonstrar a existência dos defeitos. Porém, a ré não logrou demonstrar que tal ocorreu tardiamente, pois, os factos são elucidativos da atempada denúncia, ou seja, a autora tomou conhecimento dos defeitos em 9.5.2014 e denunciou-os prontamente em 14.5.2014. A denúncia é uma declaração de vontade unilateral, válida e para que se torne eficaz, basta que chegue ao poder da contraparte ou seja dela conhecida, como resulta do nº.1 do art. 224º do C. Civil. Destarte, não assiste razão à apelante, decaindo também quanto a este segmento do recurso. Por último, resta-nos aquilatar sobre a adequada subsunção jurídica dos factos. Com efeito, entende a apelante que não se provou o erro de construção que lhe foi imputado e daí que não lhe seja assacada qualquer responsabilidade, incluindo a execução da garantia bancária prestada. Ora, diremos desde já, que não lhe assiste qualquer razão. Os factos apurados são demonstrativos da ausência de razão da apelante, sendo expectável a solução jurídica adoptada. Ora, a execução de um contrato de empreitada implica para o empreiteiro a assunção de uma obrigação de resultado, entendendo-se esta, no dizer do Prof. Antunes Varela, in, Das Obrigações em Geral, vol. II, pág. 72, como aquela em que o devedor, ao contrair a obrigação, se compromete a garantir a produção de certo resultado em benefício do credor ou de terceiro. Dispondo o art. 1208º do Código Civil, que o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato. Como escreveu Pedro Romano Martinez, in, Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, a pág. 389, existindo defeitos na coisa e denunciados eles tempestivamente, tem o comprador o direito de exigir a sua eliminação. O dono da obra ou o terceiro adquirente terá de denunciar ao empreiteiro os defeitos, exigindo a sua eliminação e só depois, perante a sua inércia ou a sua recusa em os eliminar é que poderá ultrapassar os demais passos e passar para o pedido indemnizatório, com pedido dos custos (cfr. Ac. do STJ. de 28-5-2004, in http://www.dgsi.pt.). O direito à reparação pressupõe a denúncia prévia do defeito e esta funciona como o acto do credor que, certifica e comunica ao devedor o seu cumprimento defeituoso. Como se alude no Ac do STJ. de 7-7-2010, in http://www., cujas passagens se transcrevem por elucidativas: «O dono da obra só poderá adregar um tal resultado através do recurso à via judicial, obtendo a condenação do empreiteiro em tal eliminação e, em caso de incumprimento, requerer, em subsequente execução, o respectivo cumprimento por terceiro. A lei impõe ao dono da obra um iter procedimental ou sequencial de carácter obrigatório. Desde logo, o ónus de denunciar em devido tempo ao empreiteiro os defeitos exibidos pela obra, assim lhe conferindo a possibilidade da sua eliminação ou, em caso de impossibilidade dessa eliminação, exigir-lhe uma nova construção (art. 1221º, nº1 do C.Civil). Só em caso de frustração dessa démarche, lhe será facultado exigir a redução do preço acordado ou a resolução do contrato (art. 1222º, nº1, do mesmo diploma)». Os direitos que os artigos 1221º e 1222º do C. Civil atribuem ao dono da obra, não podem ser exercidos de forma arbitrária, nem existe entre eles uma relação de alternatividade, mas apenas uma sequência bem definida. Na situação vertente, o que estava em análise era a parte da obra relativa às tubagens PEAD do Emissário de Captação nº.1 da Unidade de Aquicultura. O enterramento dos tubos em PEAD deveria ter uma profundidade mínima de 2m e tinha como objectivo garantir a sua protecção contra a erosão e as acções das correntes e da agitação marítima. Porém, os tubos em causa, não foram objecto do enterramento e recobrimento estabelecido no Projecto de Execução, encontrando-se antes enterrados a um nível inferior, estando mesmo, em vários locais, expostos. Ora, estamos na presença de uma situação de cumprimento defeituoso, pois, o empreiteiro não realizou a obra nos termos devidos, ou seja, sem a qualidade devida para o fim previsto no contrato celebrado. Como se disse na sentença proferida, a ré não logrou provar que os defeitos verificados fossem imputáveis a erro de projecto ou a fenómenos naturais, não tendo ilidido a presunção de culpa que sobre si impendia. Assim, à autora incumbia o direito de exigir da ré, a reparação correcta dos defeitos constatados. Sucede que a autora, conforme resulta de IIII), denunciou à ré os defeitos indicados em AAAA), detectados na tubagem de PEAD, onde solicitou a respectiva reparação e face ao exarado em JJJJ), a autora por diversas vezes solicitou à ré que fossem adoptadas as medidas necessárias para assegurar o enterramento a 2m de profundidade e correspondente recobrimento com areia dos tubos de PEAD do emissário de captação nº. 1, o qual se recusou sempre a fazê-lo. Perante tal atitude da ré, a autora encontra-se confrontada com um seu incumprimento definitivo da obrigação. Porém, como resulta dos factos: EEEE) A concretização da reparação da tubagem de PEAD do emissário de captação n.º 1 é urgente, porquanto a situação de falta de enterramento dos tubos de PEAD à cota mínima de 2 m de profundidade exigida no Projecto de Execução coloca em sério risco de colapso todo o emissário de captação n.º 1 e a Fase 1 da Unidade de Aquicultura de M…; FFFF) A A. possui na Fase 1 das suas instalações de aquicultura, que é abastecida pelo emissário de captação n.º 1, um stock de 4.666.878 peixes em cultivo, correspondendo a 2.075.286,2 kgs. de Biomassa, com o valor de €15.977.572,04, conforme inventário junto como documento n.º 36 da PI (fls. 431 a 442); GGGG) Se, por falta de reparação, ocorrer a separação e destruição dos tubos de PEAD da captação n.º 1, poderá produzir-se um prejuízo no referido valor de €15.977.572,04, porquanto ocorrerá a entrada na Fase 1 de lamas e areias que determinarão a morte dos peixes em cultivo, cuja sobrevivência depende da existência de água do mar em devidas condições; HHHH) A afectação da operatividade da Fase I da Unidade de Aquicultura, em consequência do colapso dos tubos de PEAD da captação n.º 1, poderá ter consequências mais vastas por envolver a paragem do processo produtivo, o que poderá colocar em causa a exploração e a continuidade da actividade da A. Implica o explanado que a reparação tem uma natureza urgente, pelo que, assiste razão à autora quando pretende proceder ela própria à eliminação dos defeitos, com recurso a terceiros e posteriormente, a correspondente indemnização pelos respectivos custos. Como se aludiu no Ac. do STJ. de 24-5-18, in http://www. «No contrato de empreitada, em regra, não é admissível que o dono da obra proceda, em administração directa, à eliminação dos defeitos ou à realização de nova obra; Todavia, em casos de manifesta urgência, e para evitar maiores prejuízos, é admissível que o dono da obra, directamente e sem intervenção judicial, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo, depois, ao empreiteiro o pagamento das respectivas despesas». E de igual modo lhe assistirá o direito à execução do valor da garantia bancária autónoma prestada. Com efeito, o Banco Comercial Português emitiu a favor da autora a garantia bancária com o nº. …-…-…/… no valor de € 5.171.728,86 (cfr.N). E como consta de DDDD), a execução da garantia bancária referida em N) era indispensável para concretizar a reparação da tubagem de PEAD do emissário de captação n.º 1 porquanto, sem o montante objecto da garantia, a A. não tinha qualquer possibilidade, por falta dos meios financeiros necessários, para providenciar, mediante a contratação de outro empreiteiro, pela execução dos correspondentes trabalhos. A garantia bancária terá por função garantir o cumprimento das obrigações assacáveis ao incumprimento do contrato. Destarte, nenhum reparo nos merece a sentença proferida, decaindo na totalidade as conclusões do recurso apresentado. 3- Decisão: Nos termos expostos, acorda-se em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a sentença proferida. Custas a cargo da apelante. Lisboa, 29 de Janeiro de 2019 Rosário Gonçalves José Augusto Ramos Manuel Ribeiro Marques

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