Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 66/19.0YQSTR.L1-PICRS Relator: BERNARDINO TAVARES Descritores: CARTEL PRIVATE ENFORCEMENT PRESCRIÇÃO DANO ESTIMATIVA JUDICIAL JUROS Nº do Documento: RL Data do Acordão: 05/02/2025 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: - Na interpretação de uma decisão da Comissão da União Europeia, sancionadora de uma conduta violadora do art. 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), deve atender-se ao dispositivo e aos fundamentos, incluindo nestes os Considerandos da decisão necessários à compreensão do dispositivo; - No âmbito de uma ação de private enforcement decorrente de conduta violadora do artigo 101.º do TFUE, as ilações a que se chegou na Decisão da Comissão da EU (AT. 39824 – Trucks) sobre a mesma matéria, nomedamente em termos da existência de dano e nexo causal, podem ser válidas; - Não logrando a Autora provar a quantia exata do dano e concluindo o Tribunal, perante circunstâncias objetivas do caso, que tal determinação era praticamente impossível ou excessivamente difícil, poderá proceder ao cálculo do valor do dano com base em estimativa judicial, nos termos do artigo 9.º, n.º 2 da Lei n.º 23/2018, que transpôs o artigo 17.º, n.º 1 da Diretiva 2014/104/EU, sendo tal poder do Tribunal expressão do princípio da efetividade; - A aplicação do prazo de prescrição de 5 anos previsto no artigo 10.º da Diretiva e artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2018, depende de três condições: a interposição de uma ação de indemnização que tenha subjacente uma infração que cessou antes da entrada em vigor da Diretiva; que a ação tenha sido intentada após a entrada em vigor da respetiva Lei de Transposição; que o prazo de prescrição ao abrigo das regras nacionais aplicáveis ainda não se mostre esgotado na data do termo do prazo de transposição da diretiva (TJUE, C-267/20); - Em casos de private enforcement por conduta violadora do artigo 101.º do TFUE, os juros de mora contam-se a partir da ocorrência do dano, não sendo aplicável a prescrição prevista no artigo 310.º, al. d), do Código Civil. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa: * I - Relatório EXTRARÚSTICO, EXTRAÇÃO E TRANSFORMAÇÃO DE PEDRA RÚSTICA, LDA, intentou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra as requeridas MAN TRUCK & BUS SE, tendo formulado os seguintes pedidos: “Deve a presente ação ser julgada totalmente procedente, por provada, e em consequência, a Ré ser condenada no pagamento à Autora: A) Da quantia total de € 66.350,31 (sessenta e seis mil trezentos e cinquenta euros e trinta e um cêntimos), a título de indemnização pelos danos patrimoniais sofridos pela Autora e causados pela infração praticada; B) Deve, ainda, a Ré ser condenada no pagamento dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados sobre todos estes valores, à taxa comercial em vigor, desde a data da propositura da presente ação até efetivo e integral pagamento; C) Deve ainda ser a Ré condenada nas custas, procuradoria e o mais que for de Lei;” * Na pendência da ação, com a petição aperfeiçoada, e que junta aos autos em 6 de abril de 2020, a Autora manteve aqueles pedidos. * Como fundamento da referida pretensão, alegou, em síntese, que adquiriu em 28 de novembro de 2003 uma viatura pesada, de 26 toneladas, da marca MAN, com o número de chassis WMAH17ZZZ4W052166, para o exercício da sua atividade comercial, através de contrato de compra e venda. Contudo, em virtude da infração sancionada pela Comissão Europeia no Processo AT.39824, pagou por tal veículo um preço superior àquele que teria pago caso não se tivesse verificado a infração e que computa em 20% do valor de aquisição da viatura. Finalmente, considera que viu os seus custos com amortizações e depreciações aumentarem substancialmente por via da aquisição da viatura a um preço superior, tendo visto os seus resultados depois de depreciações serem reduzidos em três mil Euros por ano, o que a prejudicou num total de 15 mil Euros imediatos, ao que devem ser acrescidos juros de mora. * A MAN TRUCK & BUS SE deduziu contestação, tendo concluído que deve ser: “(A) DEVE SER JULGADA PROCEDENTE A EXCEÇÃO PERENTÓRIA DE PRESCRIÇÃO DO DIREITO A QUE A AUTORA SE ARROGA, COM A CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DA MTB SE DO PEDIDO; (B) DEVE A PRESENTE AÇÃO SER JULGADA IMPROCEDENTE, POR NÃO PROVADA, DEVENDO, EM CONSEQUÊNCIA, A MTB SE SER ABSOLVIDA DO PEDIDO.” * Na pendência da ação, a 4 de maio de 2020, respondeu à petição aperfeiçoada, pugnando que o “putativo direito da Autora se encontra prescrito também por esta via”. * Como fundamento da referida pretensão, invocou: a prescrição do direito reclamado pela A. nos termos dos artigos 309.º e 498.º, n.º 1, ambos do Código Civil (CC), a prescrição dos juros de mora nos termos do artigo 310.º, alínea d), do CC, a ilegitimidade passiva da 2ª Ré (NORS, S.A). Afirmou que o alegado dano reclamado, advindo do sobrecusto dos camiões adquiridos pela A., a existir (o que não aceita) se terá repercutido, na atividade desenvolvida por aquela, junto dos seus clientes. Mais invocou não estarem verificados os pressupostos do direito reclamado pela Autora e que os juros apenas são devidos desde a data em que a “MTB SE for validamente citada ou, em todo o caso e sem prescindir, se a primeira citação for considerada válida, a partir de 05.08.2019” acrescentando ainda que “a taxa de juro aplicável é a taxa de juros civis, conforme resulta do disposto no artigo 559.º do CC, e que se encontra atualmente fixada em 4%” * A A. respondeu à exceção de prescrição, tendo pugnado pela improcedência. Por despacho de 4 de junho de 2020, foi definido o objeto do litígio na análise das seguintes questões: - Prescrição dos direitos invocados pela Autora; - Verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar – facto ilícito, nexo de causalidade, culpa e danos; - Quantificação dos danos; - Juros de mora (incluindo o momento relevante para o início da contagem da taxa de juros e prescrição). * A Autora, em 29 de abril de 2021, pediu a condenação da Ré como litigante de má fé, nos termos dos artigos 542.º e 543.º do CPC, no pagamento de multa e de uma indemnização a seu favor. * A Ré respondeu, em 13 de maio de 2021, pugnando pela improcedência. * Realizada a audiência final, foi proferida sentença, a 10 de julho de 2024, pela qual se decretou o seguinte: “Em face de todo o exposto: - julgo a presente ação parcialmente procedente, condenando a R. a pagar à A. a quantia de três mil setecentos e quarenta e seis euros e setenta e sete cêntimos (€ 3.746,77), acrescia de juros de mora desde 30.01.2024 até efetivo e integral pagamento de acordo com a taxa legal aplicável aos juros civis (e as demais que venham a ser aprovadas); - indefiro o pedido de inversão do ónus da prova deduzido pela Ré no que respeita as factos relativos à repercussão; - julgo improcedente o pedido de condenação da Ré como litigante de má fé, formulado pela Autora. *** CUSTAS: Nos termos dos artigos 527.º, n.ºs 2 e 3 e 528.º, n.º 3, ambos do CPC, e no que respeita aos pedidos formulados na petição inicial, condeno A. e a R. nas custas, na proporção do respetivo decaimento. Quanto ao incidente de inversão do ónus da prova condeno a Ré em custas fixando-se a taxa de justiça em duas unidades de conta – cf. artigo 7.º, n.ºs 4 e 8, do Regulamento das Custas Processuais e tabela II anexa a este Regulamento. Quanto ao incidente de condenação da Ré como litigante de má fé condeno a Autora em custas fixando-se a taxa de justiça em duas unidades de conta – cf. artigo 7.º, n.ºs 4 e 8, do Regulamento das Custas Processuais e tabela II anexa a este Regulamento.” * A MAN TRUCK & BUS SE, inconformada, interpôs recurso de apelação da sentença final, em que apresenta as seguintes conclusões: “4. CONCLUSÕES 4.1. Quanto ao Recurso da Decisão sobre a Matéria de Facto 4.1.1. Impugnação dos factos considerados provados relativos aos prejuízos § 1. O Tribunal a quo concluiu pela existência de prejuízos decorrentes da Conduta Sancionada, nos termos que constam dos factos

1. h)e
2. i)da Decisão Recorrida. § 2. Tais factos não podiam, porém, ter sido dados como provados, tendo o Tribunal a quo incorrido em vários erros de julgamento, traduzidos essencialmente numa deturpada interpretação da Decisão Recorrida, na aplicação de sucessivas presunções judiciais sem base factual e numa incorreta apreciação da contraprova produzida pela Recorrente, para o que contribuiu a aplicação de um standard da prova incompatível com as regras de distribuição do ónus da prova. Concretamente: i. Standard da prova § 3. Para efeitos de apreciação da prova respeitante aos invocados danos, o Tribunal a quo adotou um standard de prova consubstanciado na teoria da “probabilidade prevalecente” (segundo a qual, um facto deve considerar-se provado se a convicção sobre a sua veracidade for superior a 50%) por considerar que, neste tipo de ações, é impossível aferir com certeza o “cenário sem infração” (cf. § 52 a 62 da Decisão Recorrida). § 4. Tal teoria é, todavia, incompatível com o artigo 414.º do CPC, porque resolve a dúvida sobre a verificação de um facto em função do grau de convicção do julgador, ao passo que o critério legal é o de que, em caso de dúvida sobre a verificação de um facto, o julgador deve resolvê-la contra a parte a quem competia provar o facto, independentemente do seu grau de convicção (cf., neste sentido MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA e Acórdão do TRG de 07.12.2023, proferido no âmbito do processo n.º 573/20.1T8VCH.G1). § 5. A teoria da probabilidade prevalecente é também incompatível com a regra consagrada no artigo 346.º do CC, o qual não exige que a contraprova demonstre o facto contrário (ao facto alegado) ou a inexistência do facto alegado, apenas tendo de o tornar duvidoso, sendo que a teoria da probabilidade prevalecente permite ultrapassar a dúvida gerada pela contraprova se o grau de convicção do julgador, não obstante a contraprova for, ainda assim, superior a 50%. Os efeitos da aplicação teoria prevalecente contrariam, portanto, o artigo 346.º do CC. § 6. A adesão à teoria da probabilidade prevalecente, que utiliza como critério o grau de convicção do julgador, levou a que o Tribunal a quo desse como provados factos – concretamente, os factos provados
3. h)e
4. i)– que não poderia ter dado como provados se tivesse corretamente aplicado as regras que decorrem dos artigos 414.º do CPC e 346.º do CC. § 7. A contraprova produzida pela Recorrente, composta por pareceres técnicos e prova testemunhal, é mais do que suficiente para criar dúvidas sérias e fundadas quanto à possibilidade de terem ocorrido prejuízos decorrentes da Conduta Sancionada (e, na verdade, demonstra até o contrário). § 8. O Tribunal a quo utilizou dois pesos e duas medidas na ponderação que fez da prova produzida nos presentes autos: por um lado, baixou a fasquia exigível à prova que cabia à Recorrida fazer (e que não fez) quanto aos invocados danos (pautando-se pelo critério da probabilidade prevalecente e apoiando-se em presunções judiciais) e, por outro lado, agravou a fasquia da prova exigível à Recorrente, pois, não obstante a contraprova por esta apresentada, de natureza empírica e apoiada em literatura económica, o Tribunal a quo exigiu que esta tivesse demonstrado a inexistência de prejuízos (como se fosse o ónus da prova competisse à Recorrente ou como se estivesse em causa a aplicação de uma presunção legal, o que não se verifica). § 9. Por outro lado, e contraditoriamente, no que respeita à defesa subsidiária da Ré – respeitante à repercussão do eventual sobrecusto nos preços cobrados pela Recorrida aos seus clientes –, o Tribunal a quo não recorreu ao critério da probabilidade prevalecente, exigindo um nível de certeza manifesta e incompreensivelmente superior. ii. Insuficiência da Decisão da Comissão para prova dos prejuízos (§§ 72 a 191 da Decisão Recorrida) a. Natureza, duração, intencionalidade e continuidade, extensão da conduta Sancionada e substituibilidade do produto § 10. A Recorrida não produziu prova sobre a existência de prejuízos, limitando-se a apresentar pareceres técnicos, que, pressupondo a verificação dos mesmos, visavam (apenas) a respetiva quantificação. § 11. O Tribunal a quo considerou, contudo, que as características da Conduta Sancionada são suficientes para daí se retirar a existência de prejuízos, desvalorizando ou contornando, assim, a total ausência de prova apresentada pela Recorrida. § 12. A descrição da Conduta Sancionada que é feita na Decisão da Comissão não permite, por si só, a inferência de efeitos no mercado, designadamente, ao nível dos preços líquidos. § 13. Em primeiro lugar, e no que respeita à interpretação da Decisão da Comissão, cumpre ter presente que, uma vez que a Decisão da Comissão foi adotada em sede de procedimento de transação, deve ser interpretada em estrita observância do elemento literal, sob pena de violação dos direitos de defesa da Recorrente e do artigo 16.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 1/2003. § 14. Importa também ter presente, para efeitos de interpretação da Decisão, que a única versão da Decisão da Comissão que faz fé é a versão em língua inglesa. § 15. Ademais, acordos de fixação de preços constituem “acordos” na aceção do artigo 101.º, n.º 1, do TFUE, enquanto trocas de informações sobre preços se qualificam, também nos termos do referido artigo, como práticas concertadas. § 16. O termo arrangement, que é utilizado na versão inglesa da Decisão da Comissão, pode inclui acordos e práticas concertadas, donde resulta que arrangements não é o mesmo que acordos (na versão portuguesa do Resumo da Decisão, o termo “arrangements” foi traduzido incorretamente para “acordos” possivelmente por não haver, na língua portuguesa, uma palavra correspondente ao termo “arrangements”. § 17. Na determinação da natureza de uma infração, para aferir da sua capacidade de ter efeitos nos preços, apenas relevam componentes que lhe sejam típicas por terem ocorrido de forma regular e habitual, mas não atos meramente ocasionais ou pontuais. § 18. Contudo, o Tribunal a quo, designadamente, nos §104, § 110 e § 138 da Decisão Recorrida erroneamente qualifica a natureza da Conduta Sanciona como acordos de fixação de preços e aumentos de preços, quando, na verdade, apenas há apenas duas referências a acordos de fixação de preços nos §§ 51 e 53. § 19. Com efeito, do § 50 da Decisão da Comissão não se pode concluir pela existência de acordos relativos à fixação e aumento de preços brutos, porque este (
5. i)refere-se à conduta no seu todo, incluindo a parte do calendário e repercussão dos custos para a introdução de tecnologias de emissão, que não tem relevância nos presentes autos e (
6. ii)a expressão ali utilizada (“agreements and/or concerted practices”) admite como cenários possível o de os arrangements só terem consistido em práticas concertadas. § 20. Ora, a referência feita no § 51 da Decisão da Comissão a acordos de fixação de preços brutos limita-se a casos pontuais (“in some cases”) ocorridos no período de 1997 e 2004, § 21. e a referência que é feita no § 53 da Decisão Comissão a acordos de fixação de preços brutos não diz respeito ao mercado português, tal como reconhece o Tribunal a quo no § 110 da Decisão Recorrida, e é circunscrita ao período compreendido entre 1997 e 2004. § 22. Ou seja, ao longo dos §§ 51-63 da Decisão da Comissão só há uma referência potencialmente relevante a acordos de fixação de preços, que é a que consta do § 51 da Decisão, mas o respetivo texto refere que tais acordos ocorreram apenas em casos pontuais (“in some cases”) e no período de 1997 a 2004. § 23. As referências pontuais feitas no texto da Decisão a acordos de fixação de preços, ocasionais e limitados no tempo, não permitem caracterizar a infração como tendo consistido em acordos de fixação de preços brutos e aumentos de preços brutos, tanto mais que não são feitas referências à existência de mecanismos de controlo e sanção necessários para implementar esses acordos (e essa ausência é, de resto, reconhecida no § 188 da Decisão Recorrida). § 24. A descrição da Conduta Sancionada feita no capítulo 3 (§§ 46-63) da Decisão da Comissão reporta-se essencialmente a trocas de informações sobre (aumentos
7. de)preços brutos, sejam na forma de trocas de (aumentos
8. de)preços brutos (preços, listas de preço e configuradores), sejam na forma de discussões sobre os mesmos (trocas de impressões e/ou opiniões). § 25. Ou seja, não obstante a ocorrência de casos pontuais de acordos de fixação de preços brutos no período de 1997 a 2004, a Conduta Sancionada caracteriza-se por trocas de informações sobre preços brutos e aumentos de preços brutos. § 26. E, não havendo quaisquer outras referências a acordos de fixação de preços na Decisão da Comissão, não é possível presumir, como especula o Tribunal a quo no § 98 da Decisão Recorrida, que os acordos pontuais referidos no § 51 da Decisão da Comissão tenham sido (expressa ou tacitamente) renovados. § 27. A invocação, na Decisão Recorrida, do acórdão proferido pelo TRL no processo n.º 54/19.6YQSTR.L1 (§ 93 da Decisão Recorrida) não leva a conclusão diferente, pois, com o devido respeito, também nesse Acórdão se faz uma interpretação errada da natureza da conduta. § 28. Exemplificativamente, e para além dos demais pontos assinalados nas presentes alegações, o TRL conclui, no referido Acórdão, que “a infração envolveu, não só a troca de informações sensíveis (…) mas também acordos colusórios sobre a fixação de preços e aumento de preços brutos”, o que é irrelevante porque o que importa aferir é se a intensidade e regularidade desses acordos caraterizam a infração de tal forma que se pode presumir ou considerar que a mesma teve um efeito sobre os preços. § 29. O § 40 do Acórdão do TJUE no processo C-588/20 (onde se lê que “segundo o artigo 1.º da decisão em causa, o cartel em questão no processo principal tinha como objeto, por um lado, a fixação de preços e o aumento dos preços brutos”), invocado no referido Acórdão do TRL, também não releva para a sua qualificação da Conduta Sancionada, porque o TJUE, no referido processo, cuidou da questão de saber se “veículos especiais ou para fins especiais, em particular os camiões do lixo [doméstico], também estão abrangidos pelas disposições [da Decisão] da Comissão” (§ 26). § 30. O TJUE, no processo C-588/20, não analisou se a conduta sancionada deveria ser caraterizada como acordos de fixação de preços ou como trocas de informações sobre preços, porque não era esse o âmbito da questão prejudicial que lhe foi colocada, sendo que a referência feita, no §40, ao artigo 1.º do dispositivo da Decisão da Comissão justifica-se apenas porque este constitui o ponto de partida para responder à questão que lhe foi concretamente colocada, não estando, portanto, o § 40 sequer abrangido pelo âmbito vinculativo da Decisão do TJUE. § 31. Igual conclusão se aplica ao Acórdão do TJUE proferido no processo C-312/21 que também não se pronunciou sobre a natureza da Conduta Sancionada, sendo outro o âmbito das questões prejudiciais que lhe foram colocadas. § 32. As considerações adicionais feitas pelo Tribunal a quo nos parágrafos §§ 94 e ss. da Decisão Recorrida também não permitem concluir que a Conduta Sancionada se traduziu em acordos de fixação de preços, pois, ao contrário do que afirma o Tribunal a quo, “discutir preços” é também uma forma de trocar informações sobre preços. § 33. Acresce que do ponto 81 da Decisão da Comissão, onde se lê que “The conduct is characterised by the coordination between Addressees, which were competitors, of gross prices, directly and through the exchange of planned gross price increases”, não se pode retirar, se mais, que tenha existido uma coordenação direta dos aumentos dos preços brutos de lista a par da troca dos aumentos planeados” (cf. § 101 da Decisão Recorrida), pois o termo “directly” pode ter vários significados (vg. reuniões presenciais). § 34. Por fim, as partes dos dois acórdãos do TJUE (C- 267/20 e C-312/21), invocados pelo Tribunal a quo, também não servem para sustentar a sua tese, dado que, tal como no Acórdão TJUE referente ao processo C-588/20, as questões que lhes foram colocadas não tinham diretamente que ver com a natureza da Conduta Sancionada, sendo que as partes citadas não estão abrangidas pelo efeito vinculativo dos referidos Acórdãos. § 35. Uma vez que a correta interpretação da Decisão da Comissão leva à conclusão de que a Conduta Sancionada consistiu essencialmente em troca de informação sobre preços brutos e aumentos de brutos preços, deixa de ser altamente provável ou passa a ser bastante mais improvável do que o contrário (ou seja, deixa de haver probabilidade prevalecente) que a conduta tenha tido impacto no preço pago pela Recorrida pelo camião aqui em causa, já que o próprio Tribunal a quo reconhece, nos §§ 105 e 107 da Decisão Recorrida que é mais provável que um acordo de fixação de preços tenha impacto nos preços do que uma troca de informações. § 36. O Tribunal a quo procura ainda sustentar a existência de prejuízos noutras caraterísticas da conduta, tais como a sua duração, intencionalidade, continuidade e extensão, bem como na reduzida substituibilidade do produto (cf. § 77 da Decisão Recorrida). § 37. Quanto à duração: é demasiado simplista, no caso de uma troca de informações sobre preços brutos, deduzir a existência de efeitos no mercado a partir da duração da conduta, desde logo porque é difícil ou mesmo impossível de mensurar se a conduta está a ter efeitos (designadamente, porque não envolve fixação de preços, de descontos ou mecanismos de monitorização). § 38. Quanto à continuidade: esta característica nada acrescenta à da duração da conduta, pois a continuidade da conduta permitiu à CE declarar uma só infração com duração de 14 anos, em vez de duas ou mais infrações com durações mais curtas. § 39. O mesmo se diga quanto à intencionalidade, que também nada acrescenta à natureza da infração, pois foi dela diretamente deduzida pela CE (ponto 104 da Decisão da Comissão: “In this case, based on the facts described in this decision, the Commission considers that the infringement was committed intentionally”). § 40. Quanto à extensão da conduta: esta característica não é indicativa de um efeito sobre o preço líquido pago pela Recorrida, na medida em que, tratando-se essencialmente de uma troca de informações, os fabricantes envolvidos na infração eram livres de concorrerem um com os outros e a existência de uma efetiva concorrência é corroborada pela Figura 3 do Parecer Técnico da CL de 14.07.2023. § 41. Da referida figura resulta que (
9. i)as quotas de mercado individuais dos fabricantes envolvidos, em vez de evoluírem de forma estável e em paralelo ao longo do período de infração (o que indicaria uma falta de concorrência entre os fabricantes envolvidos), mudam de forma significativa (subindo no caso de uns fabricantes, baixando no caso de outros) tanto de um ano para outro (por exemplo, as da Volvo/Renault e da DAF) como ao longo do período de infração e (
10. ii)houve oferta significativa por parte de fabricantes não envolvidos na infração. § 42. Quanto à falta de substituibilidade do produto: esta característica não tem relevância autónoma, nada acrescentando à extensão da conduta que, como se viu, também não é indicativa da existência de efeitos no mercado. b. Inexistência de uma relação direta e sistemática entre preços brutos e preços líquidos § 43. É incontroverso que a Conduta Sancionada incidiu sobre preços brutos de lista (na modalidade de trocas de informações) e não sobre os preços finais pagos pelos utilizadores dos camiões, como é o caso da Recorrida. O Tribunal a quo também assim o reconhece. § 44. A procedência da presente ação dependeria, pois, além do mais, da demonstração – que competia à Recorrida fazer – de que a Conduta Sancionada afetou os preços finais, que dela não foram objeto. § 45. A este respeito, o Tribunal a quo considerou provado, sob os factos
11. h)e i), que “(…) o preço de venda do camião pela Ré à empresa que o adquiriu para revenda foi superior àquele que se teria verificado caso não tivesse ocorrido a infração” e que “Devido ao facto exposto na alínea precedente, o preço pelo qual a A.C. – Manutenção e Comércio de Veículos, S.A. vendeu o camião à Autora foi superior àquele que se verificaria se não tivesse ocorrido a prática referida na alínea precedente”. § 46. Assim, depois de presumir que a Conduta Sancionada teria levado a um aumento dos preços brutos com base na Decisão da Comissão, o Tribunal a quo deu igualmente como provado, também através de presunções judiciais, que: (
12. i)a Conduta Sancionada, que (reconhecidamente) incidiu sobre preços brutos, teria levado a um aumento do preço cobrado pela subsidiária portuguesa do grupo MAN ao seu cliente direto, neste caso, ao concessionário AC Manutenção (preço esse que não corresponde ao preço bruto de lista) e que (
13. ii)o preço líquido cobrado por este concessionário à Recorrida aumentou também ele em virtude da Conduta Sancionada e como decorrência direta do presumido aumento do preço cobrado ao adquirente direto da Recorrente § 47. Porém, a prova carreada para os autos pela Recorrente é incompatível com as presunções e juízos especulativos de que o Tribunal a quo lançou mão. § 48. O que está em causa nesta ação não é saber se os preços líquidos podem ou não ser afetados por alterações ao nível dos preços brutos, mas sim se os preços líquidos foram efetivamente afetados em decorrência da Conduta Sancionada e, nesta medida, a alusão feita ao Acórdão Keramag é irrelevante, pois o que neste se concluiu foi que os preços brutos podem (em tese) influenciar os preços líquidos. § 49. Da prova produzida pela Ré, ora Recorrente, resulta, de forma sustentada e apoiada em dados empíricos (i.e. dados de transações efetivas de camiões da marca MAN), que, no que respeita aos veículos da marca MAN, não existe uma relação direta e sistemática entre preços brutos de lista e preços finais, pelo que, mesmo que tivesse havido um aumento dos preços brutos de lista decorrente da Conduta Sancionada (quod non), tal não teria impacto ao nível dos preços finais. § 50. E essa prova resulta tanto do Parecer Técnico da CL de 14.07.2023, como do depoimento de A …, autor desse parecer, e ainda do depoimento de B …, diretor geral da subsidiária portuguesa da MAN, cujo depoimento se encontra sintetizado no § 136 da Decisão Recorrida, não tendo as suas afirmações gerado dúvidas ao Tribunal a quo. § 51. Resulta, em particular, da prova produzida pela Recorrente que os preços finais cobrados à primeira entidade fora do grupo MAN, ou seja, os preços cobrados a concessionários independentes ou clientes finais no caso de vendas diretas, não foram afetados pelas variações dos preços brutos de lista, pelo menos entre 2007 e 2020, porquanto os primeiros se mantiveram relativamente estáveis, ao passo que os segundos aumentarem consideravelmente ao longo do tempo. § 52. As figuras 7, 8 e 16 do Parecer Técnico da CL de 14.07.2023 permitem justamente verificar que os preços brutos de lista dos camiões da marca MAN têm uma tendência crescente ao longo do tempo, ao passo que os preços finais permanecem razoavelmente estáveis ao longo do tempo, sendo que a explicação para as diferentes evoluções de uns e de outros é justamente o aumento crescente dos descontos, de forma tal que anulou a variação crescente dos preços brutos (cf. minutos 02:22:19 a 02:25:23 do ficheiro áudio … 54_6220_4462824.wma). § 53. Fazendo ainda uma análise mais fina, limitada a dois dos modelos mais vendidos da marca MAN, as respetivas conclusões validam o já anunciado desligamento entre os preços brutos de lista e os preços líquidos, porque os primeiros e os segundos variam, muitas vezes, em sentidos opostos e, mesmo quando variam no mesmo sentido, a magnitude da variação é muito diferente (cf. figuras 9 e 10 do Parecer Técnico da CL de 14.07.2023; minutos 02:28:00 a 02:30:16 do ficheiro áudio … 54_6220_4462824.wma). § 54. Ou seja, existe um desligamento entre preços brutos e preços líquidos ainda dentro do grupo MAN, desligamento esse que decorre dos descontos aplicados intra-grupo sobre os preços brutos (conforme descrito por B …), de molde que os preços subsequentes, designadamente os negociados entre o concessionário e a Recorrida, estão também eles necessariamente desligados dos preços brutos de lista. § 55. Resulta também do depoimento de B … que a casa-mãe não tem interferência na fixação do preço que a subsidiária portuguesa cobra aos seus clientes e que os concessionários independentes, também eles, fixam livremente os preços que cobram aos seus próprios clientes, sem qualquer interferência por parte da MAN. § 56. A prova produzida pela Recorrente não deixou também dúvidas de que sobre os preços brutos de lista são sempre aplicados descontos que têm uma considerável dispersão (i.e. clientes diferentes para o mesmo modelo de camião têm descontos muito diferentes) (cf. depoimento de A …, minutos 02:15:23 a 02:16:39 e 02:19:21 a 02:20:09 do ficheiro áudio … 54_6220_4462824.wma). § 57. E dela também resultou, como unanimemente reconhecido pelas testemunhas B … e C …, que nenhum cliente paga o preço bruto de lista ou tem sequer visibilidade sobre o mesmo (cf. minutos 00:20:51 a 00:21:44 do ficheiro áudio … 19_6220_4462824.wma e minutos 00:12:24 a 00:12:58 do ficheiro áudio … 22_6220_4462824.wma). § 58. A testemunha B … atestou ainda que em função do tipo de cliente e do respetivo poder negocial podem ser dados descontos variáveis, (cf. minutos 00:38:50 a 00:39:27, ficheiro áudio …19_6220_4462824.wma), pelo que não é possível prever a que preço é que um determinado camião, com um determinado preço de lista bruto, irá ser vendido ao cliente final. § 59. A literatura económica existente sobre o tema, designadamente, a da autoria dos Professores Boshoff e Paha vai ao encontro daquilo que resultou da prova produzida pela Ré baseada em dados de transações efetivas de camiões MAN. Aqueles autores entendem que “As empresas ocasionalmente conspiram concordando aumentos de preços de lista brutos. A eficácia de tal conluio sobre preços de lista brutos, que são informação pública, é incerta, pois cada empresa pode, potencialmente, desviar-se desses acordos concedendo a seus clientes descontos mais altos que constituem informações privadas de cada empresa e de cada cliente individual. Isso pode implicar que o preço de transação não seja afetado pela conduta.” (cf. § 4.4 do Parecer Técnico da CL de 14.07.2023). § 60. Por outro lado, as características do mercado dos camiões (complexidade e diferenciação dos camiões; opacidade dos preços finais, que são negociados individualmente e determinados em função de circunstâncias concretas do camião e das características do cliente; existência de outros parâmetros competitivos relevantes além do preço; instabilidade da procura; assimetria da estrutura do mercado; liberdade dos concessionários para fixarem os preços de venda; desconhecimento por parte das empresas do Grupo MAN dos preços finais pelos quais os concessionários vendem os camiões; elevada competitividade do mercado; os camiões são adquiridos por clientes empresariais), grande parte das quais reconhecidas na própria da Decisão Comissão e provadas nestes autos, tornam-no não propenso ao conluio (cf. Secção 3 do Parecer Técnico da CL de 14.07.2023), demonstrando a inexistência de prejuízos decorrentes da Conduta Sancionada ou, pelo menos, gerando uma dúvida (sustentadamente) razoável de que pudessem ter-se verificado. § 61. Também o Estudo da OXERA de 2019 assinala, neste sentido, que “(…) A troca de informações no que respeita aos preços brutos não pode ser assumida como resultando em custos adicionais sobre os preços de camiões líquidos, já que existe um conjunto de mecanismos económicos que podem ter impedido essa ligação” (cf. § 4.34 do Estudo da OXERA de 2019). § 62. Em suma, a prova produzida pela Recorrente, apoiada em dados empíricos, leva à inelutável conclusão de que uma variação ao nível dos preços brutos não determina nem implica uma variação ao nível dos preços finais, pelo que um eventual impacto da Conduta Sancionada no preço pago pela Recorrida teria de ser efetivamente demonstrado (e não foi), não sendo admissível uma mera presunção da existência desse impacto. § 63. Não obstante a robustez das conclusões alcançadas no Parecer Técnico da CL de 14.07.2023, o Tribunal a quo procurou afastá-las e fê-lo essencialmente com base em suposições e especulações manifestamente improcedentes. § 64. A título de exemplo, o Tribunal a quo alvitrou que a casa-mãe poderia, na verdade, ter tido inferência na fixação do preço pela sua subsidiária portuguesa, o que constitui uma mera especulação, de resto infirmada pelo depoimento de B …, e que é, de todo o modo, irrelevante já que, mesmo que assim fosse, essa interferência não teria conduzido a um aumento dos preços cobrados à primeira entidade fora do grupo que, como vimos, se mantiveram estáveis. § 65. Por outro lado, o Tribunal a quo exigiu que a Recorrente fizesse prova da existência de “desvios intencionais”, o que é manifestamente desrazoável e oneroso para quem, como a Recorrente, apenas tinha de apresentar contraprova destinada a gerar dúvidas sobre a existência do alegado dano. § 66. Além do mais, cabe perguntar por que razão é que a demonstrada inexistência de uma relação direta e sistemática entre os preços brutos e os preços líquidos não fez o Tribunal a quo presumir ou, pelo menos, admitir que houve, de facto, desvios. § 67. Exigiu ainda o Tribunal a quo que a Recorrente explicasse “em concreto, porque é que a mesma não produziu efeitos e porque é que não se apercebeu disso ou não abandonou a conduta em momento anterior”, mas a explicação sobre a ausência de efeitos está contida na prova apresentada pela Recorrente que demonstra a inexistência de uma relação entre preços brutos e preços líquidos. § 68. Acresce que é muito difícil, se não mesmo impossível, medir o sucesso ou insucesso de uma infração com as caraterísticas da conduta no caso em apreço: tratando-se de uma infração caracterizada por trocas de informações sobre preços brutos, que não envolveu, salvo casos pontuais e temporalmente limitados, fixação de preços, nem mecanismos de monitorização de preços líquidos praticados pelos outros fabricantes, era muito difícil, se não mesmo impossível, medir os efeitos da Conduta Sancionada. § 69. As conjeturas traçadas pelo Tribunal a quo no sentido de que a Conduta Sancionada só podia ter tido como objetivo aumentar os preços finais, com isso procurando contrariar a prova da Recorrente, não são mais do que conjeturas, até porque A … referiu que “uma das razões possíveis para fazer trocas de preço de lista bruto é simplesmente um exercício de posicionamento relativo no mercado” (cf. minutos 02:36:54 a 02:38:16, ficheiro áudio … 54_6220_4462824.wma) § 70. Numa palavra, o Tribunal a quo escudou-se na teoria da probabilidade prevalecente para dar como provados factos cuja prova competia à Recorrida (e que nada fez para os demonstrar), mas exigiu que a contraprova produzida pela Ré demonstrasse, inequivocamente, sob vários ângulos e perspetivas, que o alegado sobrecusto não se verificou (!), quando aquilo que lhe era exigido, para efeitos de dar como não provada a existência de prejuízos, era apenas que tornasse esse facto duvidoso (o que a Recorrente manifestamente fez). § 71. Face a tudo o que ficou exposto, deve o Tribunal ad quem dar como não provados os factos
14. h)e i). 4.1.2. Factos que deveriam ter sido dados como provados 4.1.2.1. Factos considerados irrelevantes que deveriam ter sido dados como provados § 72. A par do parecer técnico da CL de 14.07.2023, também a factualidade relativa às características do mercado dos camiões que o Tribunal a quo considerou irrelevante impedia-o, caso tivesse ficado provada nos exatos termos que decorrem da prova apresentada pela Recorrente, de estabelecer um nexo lógico entre a Conduta Sancionada e o dano e, com isso, presumir este último, porquanto as referidas características tornam o mercado dos camiões não propenso ao conluio. § 73. Mesmo que se considerasse que a Conduta Sancionada consistiu em acordos de fixação sobre preços brutos (no que não se concede e apenas se equaciona para efeitos de raciocínio), tais características fazem com que seja extremamente difícil implementar esse suposto acordo ao nível dos preços finais, criando, assim, sérias e fundadas dúvidas quanto à possibilidade de a Conduta Sancionada ter tido um impacto nos preços finais pagos pelos clientes e, como tal, de a Recorrida ter suportado o presumido sobrecusto. § 74. Por conseguinte, o Tribunal a quo deveria ter-se pronunciado sobre as mesmas e incluí-las na decisão sobre a matéria de facto, mais concretamente no elenco de factos provados. § 75. Não o tendo feito, o Tribunal a quo cometeu um erro de julgamento da matéria de facto devendo o Tribunal ad quem, ao abrigo dos seus poderes de substituição ao tribunal recorrido, estatuídos nos artigos 662.º, n.º 1, e 665.º, n.º 2, do CPC, aditar ao elenco de factos provados a factualidade identificada de seguida. § 76. Por ter sido alegado pela Recorrente nos artigos 174.º a 176.º da sua Contestação e por se encontrar provado pelo § 26 da Decisão da Comissão, pelos §§ 3.2 e 3.5 a 3.14 da Secção 3 do Parecer Técnico da CL de 14.07.2023 e pelos depoimentos das testemunhas das testemunhas A … (cf. minutos 02:06:12 a 02:07:56 do ficheiro áudio … 54_6220_4462824.wma e minutos 00:06:15 a 00:06:26 do ficheiro áudio … 19_6220_4462824.wma), I … (cf. minutos 00:10:10 a 00:11:03 do ficheiro áudio … 52_6220_4462824.wma) e B … (cf. minutos 00:06:15 a 00:06:26 do ficheiro áudio … 19_6220_4462824.wma), devem ser aditados à matéria de facto provada os seguintes factos:
15. a)Os camiões são bens específicos e direcionados às necessidades de cada cliente (cf. artigo 174.º da Contestação);
16. b)Os camiões são produtos intrinsecamente complexos, diferenciados e cada fabricante de camiões oferece uma ampla gama com centenas de diferentes opções e variantes (cf. artigo 175.º da Contestação);
17. c)O portefólio de camiões comercializados pelo grupo MAN consiste num sistema modular, em que os clientes podem configurar o modelo de camião que mais lhes convém de entre uma grande variedade de opções, existindo cerca de 5.000 variantes de opção base (cf. artigo 176.º da Contestação). § 77. Por ter sido alegado pela Recorrente nos artigos 185.º e 196.º a 199 da sua Contestação e por se encontrar provado pelos §§ 3.2 e 3.15 a 3.21 da Secção 3 do Parecer Técnico da CL de 14.07.2023 e pelos depoimentos das testemunhas A … (cf. minutos 02:04:45 a 02:05:46 do ficheiro áudio … 54_6220_4462824.wma) e B … (minutos 00:38:50 a 00:39:27 do ficheiro áudio … 19_6220_4462824.wma), devem ser aditados à matéria de facto provada os seguintes factos:
18. a)Os preços pagos pelos clientes finais são opacos (cf. artigo 196.º da Contestação);
19. b)O preço pago pelo cliente final (tanto nas vendas feitas pela empresa nacional do Grupo MAN, como nas vendas feitas pelos concessionários) é negociado bilateralmente e determinado em função de circunstâncias concretas do camião e das características do cliente (cf. artigos 185.º e 196.º da Contestação). § 78. Por ter sido alegado pela Recorrente no artigo 193.º da Contestação e por se encontrar provado pelo depoimento da testemunha B … (cf. minutos 00:44:03 a 00:45:09 do ficheiro áudio … 19_6220_4462824.wma), deve ser aditado à matéria de facto provada o seguinte facto:
20. a)A Recorrente não tem qualquer intervenção na fixação dos preços pelos quais a MAN PT vende os camiões aos concessionários ou diretamente a clientes finais (cf. artigo 193.º da Contestação). § 79. Por consubstanciar factualidade instrumental relevante que resultou da instrução da causa e que ficou provada através do depoimento da testemunha B … (cf. minutos 00:28:54 a 00:30:48, ficheiro áudio … 19_6220_4462824.wma), devem ser aditados à matéria de facto provada os seguintes factos:
21. a)Os concessionários fixam livremente os preços de venda aos clientes finais, decidindo autonomamente os descontos que aplicam;
22. b)As empresas do Grupo MAN desconhecem o preço final pago pelos clientes dos concessionários. § 80. Por ter sido alegado pela Recorrente nos artigos 188.º e 189.º da sua Contestação e por se encontrar provado pelo § 26 da Decisão da Comissão, pelos §§ 3.24 a 3.26 e pela Figura 2 da secção 3 do Parecer Técnico CL de 14.07.2023 e pelo depoimento da testemunha A … (cf. minutos 02:04:45 a 02:06:11 do ficheiro áudio … 54_6220_4462824.wma), devem ser aditados à matéria de facto provada os seguintes factos:
23. a)A procura de camiões é altamente cíclica (cf. artigo 188.º da Contestação);
24. b)Os camiões são adquiridos exclusivamente por clientes empresariais, que muitas vezes adiam a decisão de renovar a sua frota de camiões em períodos de crise económica (cf. artigo 189.º da Contestação). § 81. Por ter sido alegado pela Recorrente nos artigos 186.º e 187.º da sua Contestação e por se encontrar provado pelo § 26 da Decisão da Comissão e pelos §§ 3.2, 3.13 a 3.14 e 3.22 a 3.23 da Secção 3 do Parecer Técnico da CL de 14.07.2023, deve ser aditado à matéria de facto provada o seguinte facto:
25. a)Para além do preço, há outros fatores que influem a decisão de compra dos camiões, custos de manutenção, desempenho técnico do camião, o consumo de combustível, custo operacionais, custos do serviço pós-venda (cf. artigos 186.º e 187.º da Contestação). § 82. Por consubstanciar factualidade instrumental relevante que resultou a instrução da causa e que ficou provada através dos §§ 3.27 a 3.29 e das figuras 3 e 4 da secção 3 do Parecer Técnico CL de 14.07.2023 e dos depoimentos das testemunhas A … (cf. cf. minutos 02:05:46 a 02:11:25 do ficheiro áudio … 54_6220_4462824.wma) e B … (cf. minutos 00:03:02 a 00:03:56 e 00:14:02 a 00:15:28, ficheiro áudio … 19_6220_4462824.wma), deve ser aditado à matéria de facto provada o seguinte facto:
26. a)A estrutura de mercado é assimétrica e durante o período da infração os fabricantes tinham quotas de mercado diferentes. 4.1.2.2. O Tribunal a quo deveria ter invertido o ónus da prova e dado como provada a repercussão a jusante § 83. A título subsidiário, a Recorrente alegou que, caso fosse demonstrada a existência de um prejuízo, o mesmo teria sido repercutido a jusante nos preços praticados pela Recorrida aos seus clientes, pelo que a Recorrida não teria sofrido qualquer dano. § 84. Para prova desta factualidade, o Tribunal a quo determinou oficiosamente a realização de uma perícia, no âmbito da qual não chegou a ser apresentado qualquer relatório pericial por manifesta falta de colaboração da parte da Recorrida. § 85. Como a Senhora Perita confirmou na sessão de julgamento de 21.09.2023, a Recorrida não tinha disponibilizado, até então, um único elemento solicitado e não tinha dado qualquer resposta às questões que lhe foram colocadas, não tendo sido dada, até à aquela data, qualquer justificação para tal conduta omissiva (cf. minutos 00:22:08 a 00:22:17 do ficheiro áudio … 49_6220_4462824.wma). § 86. As razões reveladas, apenas no decurso do julgamento, para a total falta de cooperação por parte da Recorrida no que à perícia diz respeito não colhem e são, além do mais, alheias à Recorrente. § 87. Em particular, no que diz respeito às questões de natureza não fiscal, e que se prendiam com informações sobre a atividade da Recorrida, está por explicar a razão pela qual não foram respondidas até ao momento em que o Tribunal a quo deu ordem expressa para tal por despacho de 04.11.2023. § 88. Quanto aos elementos contabilísticos solicitados pela Perita, a Recorrida alega que já não dispõe de documentos relativamente aos quais o prazo de conservação legal já tenha decorrido e quanto aos demais invoca que perdeu o “dossier fiscal”, que os continha, aquando da substituição do seu anterior contabilista. § 89. Porém, as testemunhas ouvidas neste contexto (D …, E … e F …) não foram minimamente elucidativas a este respeito e apontam até no sentido de as pastas com informação contabilística e de o chamado “dossier fiscal” terem sido efetivamente entregues à Autora ou ao seu novo contabilista, F …. § 90. A Recorrente requereu, ante este circunstancialismo, a inversão do ónus da prova, o que foi indeferido pelo Tribunal a quo por este ter concluído que a Recorrida forneceu os elementos de que dispunha e que os elementos em falta se terão extraviado na transição de contabilistas (cf. § 255 da Decisão Recorrida). § 91. A conduta da Recorrida, que o Tribunal a quo caracteriza como tendo sido “(…) claramente muito leviana, demonstrativa de que não conseguiu perceber a seriedade e importância do seu dever de colaboração, conforme se infere dos atos processuais acima elencadas” (cf. § 258 da Decisão Recorrida) impunha, contudo, solução diversa. § 92. Com efeito, o facto de a Recorrida ter, num primeiro momento, recusado responder a questões colocadas pela Perita, o facto de ter não ter prontamente enviado faturas que, depois, veio revelar ter em seu poder e a circunstância de não ser localizável o “dossier fiscal”, ainda que por motivo de extravio, impedem objetivamente que a Recorrente faça prova dos factos alegados a este respeito, a título de defesa subsidiária e, mais concretamente, impediram a realização da perícia. § 93. Não deve ser a Recorrente a suportar na sua esfera a perda de elementos contabilísticos que a Recorrida está legalmente obrigada a ter. § 94. Uma vez que a Recorrida recusou ou impossibilitou culposamente ou, pelo menos a título de negligência, a apresentação de qualquer dos elementos solicitados e dos quais depende a prova dos factos constitutivos da exceção perentória invocada pela Recorrente, com influência determinante na decisão da causa, essa recusa ou falta de cooperação para a descoberta da verdade implica a inversão do ónus de prova (cf. artigo 344.º, n.º 2, do CC). § 95. No presente caso, o Tribunal ad quem está apto a, invertendo o ónus da prova como se impõe, dar como provada a existência de um sobrecusto. § 96. Por um lado, o depoimento do legal representante da Recorrida (G …) aponta nesse sentido, já que afirmou que os custos são, com maior ou menor expressão, tidos em consideração nos preços (cf. minutos 00:09:30 a 00:30:11 do ficheiro áudio Diligencia_66-19.0YQSTR_2023-12-21_11-05-56 Legal Representante G … -.mp3). § 97. Não é o facto de, como referido no § 266 da Decisão Recorrida, “o preço do camião se dilui[r] nos serviços prestados” e de não ser a “base necessária de fixação do preço”, que impede que se conclua pela verificação de repercussão (ainda que parcial) do alegado sobrecusto, pois basta, para que haja repercussão, que o preço do camião, enquanto custo que é, tenha alguma interferência na fixação do preço cobrado por esse adquirente aos seus clientes. E isto não foi de modo algum afastado pelo representante legal da Recorrida § 98. Por outro lado, porque a teoria económica também leva a essa conclusão, como evidenciado pela CE: “[a] repercussão dos custos adicionais e os efeitos de preço e de volume associados surgem devido aos incentivos de uma empresa para responder ao aumento dos seus custos com uma subida de preços” (cf. Orientações sobre o Cálculo da Repercussão, § 46). § 99. É reconhecido na teoria económica que um operador de mercado que atua de forma racional irá, pelo menos em certa medida, transferir custos adicionais em que incorra para os seus clientes, aumentando os preços praticados em resposta a um aumento dos seus custos. § 100. O operador de mercado não tem tipicamente conhecimento da existência de uma infração ao direito da concorrência como causa do aumento dos seus custos, limitando-se a reagir contra esse aumento através do aumento dos preços por si praticados. § 101. Ademais, se os concorrentes de um determinado operador económico estiverem todos ou praticamente todos sujeitos a custos adicionais, a decisão desse operador de aumentar os preços praticados de forma a repercutir os custos adicionais não será, à partida, condicionada pelo receio de perda de clientes já que, presumivelmente, todos os demais operadores seus concorrentes terão, também eles, aumentado os seus preços (em reação ao aumento dos custos). § 102. A inferência que o Tribunal a quo fez, para efeitos de dar como provada a repercussão do custo adicional suportado pelos concessionários nos seus clientes, como é o caso da Recorrida, é totalmente transponível para a questão em apreço, pois não há razão para a que Recorrida não tenha tido a mesma reação que os concessionários independentes que o Tribunal a quo presumiu, com base em regras de experiência, que iriam repercutir o custo adicional suportado. § 103. A presunção que permitiu ao Tribunal a quo dar como provada a existência de um dano na esfera da Recorrida, a ser válida e confirmada por este Tribunal, tem de ser consistentemente aplicada ao longo de toda a cadeia de comercialização, sob pena de estarmos perante dois pesos e duas medidas. § 104. Este foi o entendimento do Tribunal da Concorrência no âmbito do processo …/….9YQSTR (Juízo 3), onde se concluiu que o sobrecusto apurado foi parcialmente repercutido no âmbito da atividade da ali autora, fixando tal repercussão em 2% do valor de aquisição dos camiões, chegando a um sobrecusto líquido de 3%. § 105. Como tal, o Tribunal a quo deveria ter dado como provado o facto
27. g)do elenco de factos não provados da Decisão Recorrida: “A Autora repercutiu o preço que pagou a mais pelo camião nos preços por si praticados pelos seus serviços, aos seus clientes (artigo 249.º da Contestação)”, devendo este transitar da lista dos factos não provados para a lista dos factos provados. 4.2. Recurso da Decisão sobre a Matéria de Direito 4.2.1. Os requisitos do Dano e do Nexo de Causalidade não estão verificados § 106. Não sendo aplicável aos presentes autos a presunção de dano prevista no artigo 9.º, n.º 1 da LPE, cabia à Recorrida, nos termos do disposto no artigo 483.º, conjugado com o artigo 342.º do CC, alegar e provar a existência de um sobrecusto e demonstrar que esse sobrecusto era causa adequada da Conduta Sancionada. § 107. Também incumbia à Recorrida a prova de que o alegado sobrecusto tinha sido repercutido em toda a cadeia de comercialização dos veículos da marca MAN, designadamente no concessionário que lhe vendeu o veículo em causa nestes autos. § 108. Porém, a Recorrida não produziu qualquer prova a este respeito. § 109. Por seu turno, a Recorrente demonstrou, através da prova produzida, que não há qualquer indício de que tenha havido um sobrecusto decorrente da Conduta Sancionada, antes pelo contrário. § 110. A prova produzida pela Recorrente é, pelo menos, suficiente para criar a dúvida sobre a verificação dos prejuízos invocados pela Recorrida, pelo que tal dúvida impedia, por um lado, que o Tribunal a quo tivesse presumido, por falta de factualidade suficiente, a existência de um dano e a sua repercussão até à Recorrida, tendo, além do mais, essa dúvida de ser resolvida contra a Recorrida. § 111. Por conseguinte, não tendo sido provada a existência de um dano – correspondente ao pagamento de um sobrepreço – e necessariamente, o nexo de causalidade, não estão verificados os pressupostos de que depende a obrigação de indemnizar e, como tal, deve o Tribunal ad quem revogar a Decisão Recorrida e absolver a Ré do pedido. 4.2.1.1. Impossibilidade de recurso à estimativa judicial de danos para determinação do quantum do dano § 112. Ainda que, para efeitos argumentativos, e naturalmente sem conceder, se considerasse ter existido um dano decorrente da Conduta Sancionada, não podia o Tribunal a quo ter recorrido à estimativa judicial para fixação do valor do (presumido) sobrecusto. § 113. Para prova do quantum do sobrecusto, a Recorrente apresentou três diferentes pareceres, aderindo, nas alegações finais, ao resultado alcançado no relatório Cerejeira, que estimou um valor médio de sobrecusto de 15,4%. § 114. Todos os pareceres técnicos apresentados pela Recorrida tem várias fragilidades e erros metodológicos, sobejamente evidenciados pelo Tribunal a quo na Decisão Recorrida (cf. §§ 239 a 241 e 244 a 247 da Decisão Recorrida). § 115. Nenhum desses pareceres e, em particular, o relatório Cerejeira, são aptos a servir de base ao apuramento do alegado dano, o que é reconhecido pelo Tribunal a quo. § 116. Ante este circunstancialismo, o Tribunal a quo estimou judicialmente o quantum do dano em 5% do preço de aquisição. § 117. A insuficiência da prova apresentada pela Recorrida para quantificação do alegado prejuízo não permite, contudo, e sem que estejam verificados os respetivos requisitos legais, o recurso ao mecanismo da estimativa judicial do dano, que é um mecanismo de ultima ratio previsto no artigo 9.º, n.º 2 da LPE. § 118. A estimativa judicial pressupõe que a quantificação do dano seja “praticamente impossível” ou “excessivamente difícil calcular”, pressupostos que não estão verificados no presente caso. § 119. O TJUE, no Acórdão Tráficos Manuel Ferrer (processo C-312/21), fez notar no §57, que “(…) na hipótese de a impossibilidade prática de avaliar o dano resultar da inação do demandante, não cabe ao juiz nacional substituir‑se a este último nem colmatar as suas falhas não cabe ao juiz nacional substituir‑se a este último nem colmatar as suas falhas”, o que aponta justamente para o caráter excecional do mecanismo da estimativa judicial. § 120. A importância central da norma que confere ao lesado a possibilidade de deduzir pedidos de informação, prevista no artigo 5.º da Diretiva e no artigo 12.º da Lei do Private Enforcement) é o que justifica que a estimativa judicial do dano seja um expediente de natureza excecional. § 121. Não é a má qualidade da prova apresentada pelo putativo lesado ou a insuficiência desta que devem servir de bitola para se aferir da maior ou menor dificuldade em quantificar o dano, como, de resto, assinala o Tribunal a quo ao referir que “tem de se tratar de uma impossibilidade prática ou dificuldade excessiva objetivas” (cf. § 355 da Decisão Recorrida). § 122. Não existe “inação” do lesado (para usar o termo utilizado pelo TJUE) apenas quando este se abstém de apresentar qualquer prova para quantificar o dano, mas também quando não esgota todos os meios probatórios que tem ao seu dispor e/ou quando apresenta uma prova deficitária. § 123. In casu, a Recorrente disponibilizou-se para partilhar com a Recorrida os dados usados no parecer técnico por si apresentado, tendo esta última permanecido em silêncio. § 124. Entre esses dados figuravam, nomeadamente, preços brutos de lista dos camiões da marca MAN antes durante e após a infração e preços líquidos a partir de 2007. § 125. O Tribunal a quo considerou que o pedido de acesso a esses dados seria inútil, desvalorizando, assim, a conduta omissiva da Recorrida, mas os dados que a Recorrente se disponibilizou para partilhar permitiriam, nomeadamente, a realização de uma comparação dos preços brutos e dos preços líquidos dos veículos da marca MAN ao longo do tempo. § 126. Havendo dados disponíveis para partilha por parte da Recorrente, não cabe, com o devido respeito, ao Tribunal a quo antecipar-se ao resultado que a Recorrida poderia ou não ter alcançado se tivesse pedido acesso aos mesmos. § 127. Pelas mesmas razões, não podia o Tribunal a quo, fazendo um juízo de prognose sobre o potencial e alcance desses dados, desvalorizar a conduta omissiva da Recorrida e quantificar, ele próprio, o dano com recurso a uma estimativa. § 128. Se a Recorrida tivesse feito um pedido de acesso aos dados em poder da Recorrente poderia, designadamente, ter suprido algumas das falhas apontadas pelo Tribunal a quo ao relatório Cerejeira, designadamente, a que respeita à falta de fiabilidade dos dados ali usados, substituindo-os por dados da MAN. § 129. Não tendo sido cabalmente demonstrada a impossibilidade ou uma excessiva dificuldade na prova do quantum do dano invocado pela Recorrida, o Tribunal a quo deveria ter julgado a presente ação improcedente, por não estar impedido de lançar mão da estimativa judicial. Ao não fazê-lo, incorreu em manifesto erro de julgamento. 4.2.1.2. Subsidiariamente: inexistência de fundamento para o valor do sobrecusto estimado § 130. A percentagem de 5% fixada pelo Tribunal a quo não está cabalmente demonstrada no presente caso. § 131. O Tribunal a quo justificou esta percentagem essencialmente por remissão para o Acórdão do TRL de 06.11.2023 e invocando o Guia Prático e, em particular, os meta-estudos nele analisados, tendo considerado que 5% é um valor situado a meio do primeiro escalão do meta-estudo e que é uma estimativa suficientemente conservadora (cf. § 370 da Decisão Recorrida). § 132. Porém, em nenhum momento da Decisão Recorrida, o Tribunal a quo faz alusão a qualquer elemento ou aspeto do caso concreto, pese embora admita que os meta estudos não devem substituir “análises casuísticas” (cf. § 368 da Decisão). § 133. Mesmo que fosse possível recorrer à estimativa judicial (quod non), a percentagem de sobrecusto não poderia ser determinada, , como foi, abstraindo dos elementos do caso concreto, do fabricante em causa e do tipo de venda efetuada, até porque os meta estudos pelos quais o Tribunal a quo se guiou têm várias limitações, designadamente, porque se reportam a cartéis de fixação de preços (que não é o caso dos presentes autos), porque desconsideram cartéis que não tiveram efeitos no mercado ou que tiveram efeitos desprezíveis ou ainda porque o valor de sobrecusto apurado foi, algumas vezes, inferido pelos próprios autores. § 134. A extensão da conduta não determina necessariamente um valor mais elevado de sobrecusto. § 135. O facto de um tribunal, neste caso, o TRL, ter fixado, num determinado caso, uma percentagem de sobrecusto de 5% não desonera que, casuisticamente, os tribunais avaliem se essa percentagem se justifica no caso concreto e não impõe que em todos os casos subsequentes se aplique essa percentagem. § 136. A decisão proferida no caso Royal Mail não transponível para o caso em apreço pois a percentagem de 5% ali alcançada teve em conta os valores de sobrecusto apontadas pelos peritos de cada parte e os estudos ali apresentados, ou seja, é uma percentagem baseada em elementos específicos do caso submetido à apreciação do CAT. § 137. Quanto às decisões dos tribunais espanhóis, as mesmas também se apoiam nos meta-estudos referidos no Guia da Comissão que padecem das limitações acima identificadas, para além de que têm por base uma prova distinta da que foi produzida nos presentes autos. § 138. Uma eventual estimativa judicial de sobrecusto no caso sub judice devia basear-se na prova concretamente produzida nos presentes autos, o que conduziria a um valor bem mais próximo de 0% do que do valor de 5%. § 139. Não sendo possível recorrer à estimativa judicial por um lado, e não se encontrando, por outro lado, justificado o valor de 5% estimado pelo Tribunal a quo, o qual deveria, em qualquer caso, ser mais próximo de 0%, deveria a Recorrente ter sido absolvida do pedido. 4.2.2. Subsidiariamente: repercussão do sobrecusto § 140. Pelas razões apontadas na parte da impugnação da matéria de facto, o Tribunal a quo deveria, por um lado, ter invertido o ónus da prova a respeito desta matéria e, por outro lado, com base no depoimento do legal representante da Autora e com base no que resulta da teoria económica, deveria ter dado como provada a repercussão do sobrecusto a jusante. § 141. Ora, considerando que a repercussão do sobrecusto elimina o (putativo) dano da Recorrida, deveria a Recorrente ter sido absolvida do pedido. 4.2.3. Subsidiariamente: Dies a quo da contagem dos juros § 142. Subsidiariamente¸ e apenas para o caso de o Tribunal ad quem confirmar a Decisão Recorrida na parte em que esta condenou a Ré ao pagamento de uma indemnização à Recorrida, o Tribunal a quo não podia ter condenado a Ré a pagar juros de mora contados a partir da data de produção do dano, mas somente a partir da data de citação. § 143. Os juros de mora não são um mecanismo alternativo à atualização prevista no artigo 566.º, n.º 2, do CC e não podem ser exigidos antes de o devedor se constituir em mora, uma vez que visam, precisamente, compensar a mora. § 144. Ao interpretar e aplicar o artigo 566.º, n.º 2, do CC, em articulação com o direito europeu, no sentido de, num caso em que o crédito é ilíquido e emerge de responsabilidade civil por facto ilícito, serem devidos juros de mora a partir da data da verificação do dano e não desde a data da citação, a Decisão Recorrida violou o princípio da proteção da confiança e da certeza jurídica ínsitos nos artigos 2.º, 18.º e 20.º da Constituição. § 145. Por conseguinte, caso o presente recurso seja julgado improcedente quanto à inexistência de um dano (no que não se concede e que apenas se equaciona por dever de patrocínio), deve a Decisão Recorrida ser revogada na parte em que condena a Ré a pagar juros de mora a partir da data da verificação do dano e substituída por outra que determine que, a serem devidos juros de mora, os mesmos só são devidos desde a data citação da Ré. § 146. Subsidiariamente, para o caso de este Venerando Tribunal entender que são devidos juros vencidos antes da data da citação da Recorrente (o que não se admite e apenas se equaciona por dever de cautela e de patrocínio), deve a Decisão Recorrida ser revogada na parte em que desaplicou o prazo de prescrição dos juros legais previsto no artigo 310.º, alínea d), do CC e, consequentemente, considerou que os juros vencidos há mais de 5 anos não estão prescritos. § 147. A Diretiva reconhece aos Estados-Membros a competência para estabelecerem regras aplicáveis aos prazos de prescrição para intentar ações de indemnização e da leitura do artigo 10.º e do Considerando 36 Diretiva pode concluir-se com segurança que não há qualquer incompatibilidade entre o regime da prescrição da obrigação de pagamento de juros constante do artigo 310.º, alínea d), do CC e o regime resultante da Diretiva. § 148. O direito singular a cada prestação de juros pode ser afetado pelo decurso do tempo de modo distinto do direito unitário às diversas prestações, sem que tal se traduza numa restrição grave aos direitos conferidos pelo Direito da UE, sendo que a própria Diretiva procura obstar a atribuição de indemnizações excessivas de índole punitiva (cf. artigo 3.º n.º 3, da Diretiva). § 149. Ao interpretar e aplicar a norma do artigo 310.º, alínea
28. d)do CC, em articulação com o princípio da efetividade e o disposto no artigo 101.º do TFUE, no sentido de considerar não prescritos os juros vencidos há mais de cinco anos, a Decisão Recorrida violou o princípio da proteção da confiança e da certeza jurídica ínsitos no artigo 2.º, 18.º e 20.º da Constituição, o que desde já se invoca. § 150. Por conseguinte, caso o Tribunal ad quem confirme o entendimento adotado na Decisão Recorrida de que são devidos juros vencidos antes da data da citação da Recorrente, no que não se concede, deverá aplicar o artigo 310.º, alínea d), do CC e considerar prescritos os juros vencidos 5 anos antes da citação da Recorrente. Nestes termos e nos mais de Direito:
29. a)Deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, com isso revogando-se a Decisão Recorrida, a qual deverá ser substituída por acórdão que julgue a ação totalmente improcedente;
30. b)Subsidiariamente, caso o Tribunal ad quem mantenha o sentido da Decisão Recorrida quanto à verificação dos invocados prejuízos, deve ainda assim revogar a Decisão Recorrida e julgar a ação totalmente improcedente, pelo facto de a Recorrida não ter feito prova da quantificação dos prejuízos reclamados, não sendo possível, neste caso, recorrer à estimativa judicial prevista no artigo 9.º, n.º 2, da LPE;
31. c)Subsidiariamente, deve reduzir-se qualquer hipotético sobrecusto, por via da repercussão total ou parcial do sobrecusto por parte da Recorrida no valor cobrado pelos serviços prestados com recurso à viatura da marca MAN em causa nos presentes autos;
32. d)Caso seja confirmada a Decisão Recorrida, deve a mesma, em qualquer caso, ser revogada na parte em que condena a Recorrente a pagar juros de mora a partir das datas da verificação do dano e substituída por outra que determine que, a serem devidos juros de mora, os mesmos só são devidos desde a data de citação da Recorrente;
33. e)Subsidiariamente ao requerido no ponto d), caso este Tribunal confirme o entendimento adotado na Decisão Recorrida de que são devidos juros vencidos antes da data da citação da Recorrente, deverá aplicar o artigo 310.º, alínea d), do CC e considerar prescritos os juros vencidos 5 anos antes da citação da Recorrente.” * A TN – Transportes M. Simões Nogueira, SA, não ofereceu contra-alegações. * O Tribunal a quo, a 5 de fevereiro de 2025, na sequência do pedido de retificação, proferiu o seguinte despacho: “6. Assiste razão à Autora, penitenciando-me pelo lapso cometido. 7. Em consequência, procedo à sua retificação nos seguintes termos: onde se lê no dispositivo da sentença “Em face de todo o exposto:
34. a)julgo a presente ação parcialmente procedente, condenando a R. a pagar à A. a quantia de três mil setecentos e quarenta e seis euros e setenta e sete cêntimos (€ 3.746,77), acrescida de juros de mora desde 30.01.2024 até efetivo e integral pagamento de acordo com a taxa legal aplicável aos juros civis (e as demais que venham a ser aprovadas).” passará a constar: “Em face de todo o exposto:
35. a)julgo a presente ação parcialmente procedente, condenando a R. a pagar à A. a quantia de três mil setecentos e quarenta e seis euros e setenta e sete cêntimos (€ 3.746,77), acrescida de juros de mora desde 30.01.2004 até efetivo e integral pagamento de acordo com a taxa legal aplicável aos juros civis (e as demais que venham a ser aprovadas)”. 8. Notifique e anote.” * Os autos foram à conferência. * II - Questões a decidir O objeto do recurso é balizado pelas conclusões do apelante, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso e daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, não estando o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito, conforme resulta dos artigos 5.º, n.º 3, 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.º 1, e 608.º, todos do CPC. Assim, importa, no caso, apreciar e decidir: Impugnação da Matéria de Facto. - se deve ser alterada a matéria de facto apurada na decisão (impugnação da decisão sobre a matéria de facto); Direito. - se (não) se verificam os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual previstos no artigo 483.º do CC, em particular o dano e o respetivo nexo causal; - se (não) é admissível o recurso à estimativa judicial de danos para determinação do quantum do dano; - subsidiariamente, inexistência de fundamento para o valor do sobrecusto estimado de 5%; - subsidiariamente, repercussão do sobrecusto; - subsidiariamente, se os juros de mora deveriam ser calculados a partir da citação da Ré para a presente ação, conforme dispõe o artigo 805.º, n.º 3, do CC, e não a partir da data de produção do dano; - se os juros de mora vencidos em momento anterior aos cinco anos que antecederam a citação da R., por força do artigo 310.º, al. d), do CC, encontram-se prescritos. * III – Fundamentação - Impugnação da decisão de facto. Estabelece o artigo 640.º do CPC, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto”, que: “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
36. a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
37. b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
38. c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 - No caso previsto na alínea
39. b)do número anterior, observa-se o seguinte:
40. a)Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravadas, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
41. b)Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. …”. “Quer isto dizer que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus: Primeiro: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento; Segundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa; Terceiro: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas. Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão.”(cfr. Cadernos Temáticos De Jurisprudência Cível Da Relação, Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, consultável no site do Tribunal da Relação do Porto, Jurisprudência). Vejamos então se se mostram cumpridos tais ónus e, em caso afirmativo, passemos a conhecer da pretendida impugnação da decisão sobre a matéria de facto, naturalmente, como referido supra, tendo por referência as conclusões apresentadas. Para o efeito, vamos seguir a ordem enunciada nas conclusões da Apelante. Defende a Apelante que os “factos provados
42. h)e
43. i)sejam retirados dos factos dados como provados, passando a integrar a matéria de facto não provada”. Mais defende que os factos considerados irrelevantes (reportados aos artigos 174.º a 176.º, 185.º, 186.º, 187.º, 188.º, 189.º, 193.º, 196.º a 199.º da contestação) devem passar para o elenco dos factos provados. Finalmente, defende ainda que o facto não provado
44. g)deve passar para o elenco dos factos provados. Devendo, assim, ser aditados à matéria de facto provada os seguintes factos: - Os camiões são bens específicos e direcionados às necessidades de cada cliente (cf. artigo 174.º da Contestação); - Os camiões são produtos intrinsecamente complexos, diferenciados e cada fabricante de camiões oferece uma ampla gama com centenas de diferentes opções e variantes (cf. artigo 175.º da Contestação); - O portefólio de camiões comercializados pelo grupo MAN consiste num sistema modular, em que os clientes podem configurar o modelo de camião que mais lhes convém de entre uma grande variedade de opções, existindo cerca de 5.000 variantes de opção base (cf. artigo 176.º da Contestação). - Os preços pagos pelos clientes finais são opacos (cf. artigo 196.º da Contestação); - O preço pago pelo cliente final (tanto nas vendas feitas pela empresa nacional do Grupo MAN, como nas vendas feitas pelos concessionários) é negociado bilateralmente e determinado em função de circunstâncias concretas do camião e das características do cliente (cf. artigos 185.º e 196.º da Contestação). - A Recorrente não tem qualquer intervenção na fixação dos preços pelos quais a MAN PT vende os camiões aos concessionários ou diretamente a clientes finais (cf. artigo 193.º da Contestação). - Os concessionários fixam livremente os preços de venda aos clientes finais, decidindo autonomamente os descontos que aplicam; - As empresas do Grupo MAN desconhecem o preço final pago pelos clientes dos concessionários. - A procura de camiões é altamente cíclica (cf. artigo 188.º da Contestação); - Os camiões são adquiridos exclusivamente por clientes empresariais, que muitas vezes adiam a decisão de renovar a sua frota de camiões em períodos de crise económica (cf. artigo 189.º da Contestação). - Para além do preço, há outros fatores que influem a decisão de compra dos camiões, custos de manutenção, desempenho técnico do camião, o consumo de combustível, custo operacionais, custos do serviço pós-venda (cf. artigos 186.º e 187.º da Contestação). - A estrutura de mercado é assimétrica e durante o período da infração os fabricantes tinham quotas de mercado diferentes. - A Autora repercutiu o preço que pagou a mais pelo camião nos preços por si praticados pelos seus serviços, aos seus clientes. Funda a sua pretensão em extensa alegação, apelando, para o efeito, a diversos conceitos jurídicos, na maioria também invocados pelo Tribunal a quo aquando da motivação da matéria de facto. Efetivamente, refere que o Tribunal a quo, entre outras, aplicou presunções judiciais sem base factual e procedeu a uma incorreta apreciação da contraprova produzida pela Recorrente, para o que contribuiu a aplicação de um standard da prova incompatível com as regras de distribuição do ónus de prova. Finalmente, que o Tribunal a quo valorou mal a prova, em particular a decisão da Comissão, a prova económica que apresentou (Parecer Técnico da CL de 14 de julho de 2023) e os depoimentos de testemunhas, nomeadamente A …, B … e I …. A decisão em crise, antes da fixação da matéria de facto, efetuou “considerações prévias sobre o Direito Europeu e parâmetros gerais aplicáveis”, que, depois, no âmbito da fundamentação da matéria de facto, chamou à colação para justificar as suas opções. Relativamente àquelas considerações destacamos a qualificação da ação em análise; a referência à Decisão da Comissão Europeia de 19 de julho de 2016, no Processo AT.39824; a legislação aplicável à matéria da concorrência, em particular o TFUE (artigos 101.º e 102.º), o Regulamento 1/2003, a Diretiva 2014/104/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, a Lei n.º 23/2018, de 5 de junho; a respetiva aplicação no tempo; a relevância e objetivos que estas ações - de indemnização por práticas proibidas pelos referidos artigos do TFUE - cumprem para a manutenção de uma concorrência efetiva no espaço da União Europeia. Mais destacamos os princípios jurídicos que enunciou como sendo norteadores da atividade de interpretação e aplicação da lei, em particular o do primado do Direito da EU e o da interpretação conforme; aos princípios da autonomia processual, da equivalência e da efetividade; a referência feita à jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), destacando o artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, que, mediante a citação do Ac desta Relação de 6 de novembro de 2023, proferido no âmbito do processo n.º 54/2019.6YQSTR.L1, reputa de vinculativa não só para o tribunal requerente do reenvio prejudicial, como para todos os tribunais dos Estados Membros, “sob pena de inviabilizar-se o primado do direito da EU e o corolário da respetiva uniformidade”. Relativamente ás referidas considerações, que encontram paralelo nas “Considerações prévias” efetuadas no referido Acórdão (54/2019), sendo que parte deste coletivo o subscreveu, naturalmente que as secundamos, como já demos conta, entre outros, no Acórdão 5/20.5YQSTR.L1, seja em termos de pertinência seja de significado. Dito isto, voltemos a nossa atenção para a impugnação da Recorrente. A Apelante deu cumprimento ao tríplice ónus a que nos referimos quando citamos o artigo 640.º do CPC. Vejamos então a matéria impugnada. - os factos provados
45. h)e i). A Recorrente, com base nos depoimentos das testemunhas A …, B … e C … e Parecer Técnico CL de 14 de julho de 2023 (cfr. pontos 1 a 71 das conclusões), requer que aqueles factos passem “a integrar a matéria de facto não provada”. Os factos em análise fazem parte da seção identificada por “Factos relativos aos prejuízos e ao nexo de causalidade”, sendo que o primeiro atesta o efeito da colusão no aumento dos preços (brutos) de fábrica e o segundo a repercussão que teve na cadeia comercial e, por fim, na A. A decisão em crise motivou a sua decisão referente aos factos em análise nos pontos 52) a 191). A extensão da motivação é, efetivamente, prova da complexidade da matéria em análise e reflete as respetivas opções legais/ jurisprudenciais, nomeadamente aquelas a que faz referência nas “considerações prévias sobre o Direito Europeu e parâmetros gerais aplicáveis”. Entendemos que o Tribunal a quo faz uma análise exaustiva e explicativa das razões que o levaram a considerar os factos provados, sendo coerente no percurso que encetou. Tendo começado por identificar, acertadamente, o tipo de ação, respetivos requisitos e ónus de prova para depois explanar o processo evolutivo do seu raciocínio, devidamente apoiado na análise crítica dos elementos probatórios juntos aos autos e conjugado com a aplicação de princípios jurídicos/ interpretativos, e chegar à conclusão que a prova empírica reunida – visão no seu todo – comprova os factos em análise. Apoiou-se, para o efeito, e bem, quer nas normas legais, quer em decisões jurisprudenciais nacionais e comunitárias. Em suma, o seu raciocínio mostra-se lógico e racional, percetível e fundamentado. Naturalmente, como resulta das conclusões da Recorrente, suscetível de crítica(s). Vejamos então se estas devem proceder. Relativamente ao adotado standard de prova consubstanciado na teoria da “probabilidade prevalecente” ser incompatível com os artigos 414.º do CPC e 346.º do CC. Importa referir que recurso efetuado pelo Tribunal a quo à “teoria da probabilidade prevalecente”, com o qual se concorda, decorre da necessidade de se dar reposta às consequências que advieram dos factos que despoletaram a condenação operada pela Comissão Europeia aos fabricantes de veículos pesados e da constatação de circunstâncias legais e jurisprudências devidamente assinaladas. Na verdade, como se dá conta no Acórdão do TRL, proferido a 13 de novembro de 2024, no âmbito do processo n.º 67/19.8YQSTR.L1, também subscrito pelos agora signatários: “Quanto ao standard de tal prova a ser aqui aplicado, tal como a sentença recorrida (n.ºs 87 a 96), também nós sufragamos a teoria da probabilidade prevalecente, seguindo-se aqui a posição já expressa no Ac. TRL de 06-11-2023, processo n.º 54/19.6YQSTR.L1. Efetivamente, na falta de norma de direito da União, as ações de indemnização são regidas pelas regras e pelos processos nacionais dos Estados-Membros (cf. considerando 11 da Diretiva). No nosso caso, em termos de causa de pedir da ação, rege, portanto, o artigo 483.º, do Código Civil, no que aos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual diz respeito (interpretado em conformidade com o Direito da EU). Por seu turno, obviamente que não deixa de aqui ser aplicável, quando admissível à luz do direito nacional, o regime das presunções judiciais (artigos 349.º e 351.º, 392.º, do Código Civil; artigo 607.º, n.º 4 e 5, do Código de Processo Civil). Com efeito, de acordo com o Ac. TJUE de 20-09-2001, Courage, C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, n.º 29, “na ausência de regulamentação comunitária na matéria, compete à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes e regular as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos que para os cidadãos resultam do efeito directo do direito comunitário, desde que essas modalidades não sejam menos favoráveis do que as das acções análogas de natureza interna (princípio da equivalência) e não tornem praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (princípio da efectividade)” (sublinhados nossos). Ou seja, o acórdão ora citado esclareceu obrigações genéricas dos Estados-Membros no sentido de regular a matéria das indemnizações por infrações aos atuais artigos 101.º e 102.º do TFUE, de modo a garantir a salvaguarda dos direitos dos cidadãos prejudicados, em condições que não sejam menos favoráveis do que as das ações análogas de natureza interna e não tornem praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária. Estes princípios gerais foram objeto de positivação no artigo 4.º da Diretiva. Nesta esteira, também o standard da prova deve ser pelo menos equivalente à exigida em processos nacionais. Ora, em sede de standard da prova, dir-se-á que a quem cabe provar determinado facto de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, nomeadamente, os factos atinentes ao dano e nexo causal, terá de demonstrar que a hipótese fáctica visada encontra confirmação positiva nos meios de prova que apresentou e é mais provável do que não (teoria da probabilidade prevalecente). Como constatou o STJ no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 2/2022, em importante arresto nacional relativo a danos hipotéticos no âmbito da chamada “perda de chance”, “para estarmos perante uma chance com probabilidade de sucesso suficiente terá, em princípio e no mínimo, o sucesso da chance (o sucesso da provável ação comprometida) que ser considerado como superior ao seu insucesso, uma vez que só a partir de tal limiar mínimo se poderá dizer que a não ocorrência do dano, sem o ato lesivo, seria mais provável que a sua ocorrência”. Ademais, porque no caso concreto se colocam também questões difíceis de nexo causal, haverá que recordar aqui, novamente com aquele AUJ: “a teoria da causalidade adequada cujo objetivo é excluir a imputação de danos que tenham ocorrido devido a um encadeamento de circunstâncias completamente invulgar e que, dum ponto de vista hipotético, não eram de esperar, a ponto de, como é sabido, no domínio da responsabilidade por factos ilícitos e culposos (como é o caso), ser considerada “preferível” a sua formulação negativa, o que significa que para a imputação objetiva dum dano à conduta do lesante será suficiente, em princípio, que a respetiva concretização não se encontre fora de toda a probabilidade”.”. E como alude a sentença recorrida (n.ºs 91 a 93), recorrer a tal teoria da probabilidade prevalecente, está em harmonia, quer com a natureza do dano aqui em causa, que envolve necessariamente situações hipotéticas, quer com os já aludidos princípios de equivalência e efetividade do Direito da União. Mas mesmo que não se adote a teoria da probabilidade prevalecente, com o seu critério de “mais provável do que não” e se adote um critério de um nível imediatamente superior, denominado nos sistemas de Common Law de “clear and convincing evidence”, ou seja, um critério de prova que se expressa por uma convicção “muito mais provável do que não” ou, na terminologia alemã, numa “verosimilitude objetiva” equivalente a uma “alta probabilidade”[1], o certo é que o caso concreto, como veremos, não pode conduzir senão às mesmas conclusões que as expressas na sentença recorrida. Adianta-se, pois, desde já, que se concorda com o tribunal a quo quando afirma, após uma extensa e exaustiva análise da prova produzida nos autos (n.ºs 87 a 243), que: “Em consequência da análise conclui-se que face às características específicas da conduta, nos termos analisados, é altamente provável ou bastante mais provável do que o contrário que a conduta sancionada pela Comissão tenha conduzido preços líquidos de venda aos concessionários e destes às instituições financeiras e, consequentemente, à A. de preços superiores àqueles que teriam sido praticados sem a infração, não tendo sido produzida prova suscetível de infirmar essa probabilidade prevalecente.” (sublinhados nossos). O que não se pode exigir aqui, como nos parece evidente, é que o standard da prova deva ser equivalente à do processo penal, ou seja, “para além da dúvida razoável”.” Dito isto, importa atender aos termos em que a sentença apela à sua aplicação e se se mostra justificado. A sentença começa por explicar os termos do seu funcionamento, com recurso a citações jurisprudências e doutrinais oportunas, em termos coincidentes com a citação efetuada, a que se segue uma análise da decisão proferida pela Comissão. Com o mesmo desiderato apela ao Guia Prático para a Quantificação de Danos da Comissão e jurisprudência da União e Nacional, ao estudo Oxera 2009. Reportada à decisão da Comissão, dando conta que não dá como provados os efeitos, explica a razão porque tal sucede (“infração por objeto ou por objetivo, cuja consumação não exige a prova dos efeitos anti concorrenciais”) e, em particular, o porquê de se poder concluir pela suficiência da mesma para prova dos prejuízos. Entre estas razões destaca as caraterísticas da conduta imputada, seja em termos da sua natureza, duração, intencionalidade, continuidade, grau de coordenação, extensão e a menor substituibilidade dos produtos em causa e no facto dos preços brutos serem o ponto de partida para a fixação dos preços líquidos, assinalando ainda, “a ausência de prova suscetível de infirmar o que resulta de tais parâmetros”. Assinala, por reporte às caraterísticas da conduta, o efeito vinculativo da decisão da Comissão que também se estende aos seus fundamentos de facto e de direito, na medida em que necessários à compreensão do dispositivo ou que constituem um suporte essencial deste, ou seja, que está vedado ao Tribunal nacional adotar decisões contrárias àquela decisão. Aliás, a este respeito, deu conta que “tal como concluiu o TRL no acórdão n.º 54/19.6YQSTR.L1, que, no contexto referido e face ao disposto no artigo 16.º, do Regulamento 1/2003, a decisão da Comissão “implica uma presunção inilidível sobre a existência, natureza e âmbito material, subjetivo, temporal e territorial da infração”. Ou, conforme Maria José Costeira sustenta, “tem-se à partida por provada a existência da infração, incluindo-se aqui a existência, natureza e âmbito material, pessoal, temporal e territorial dessa infração”[2].” (destaque nosso) Prossegue a sua análise dissecando a natureza da infração, chamando à atenção para o facto de a decisão da Comissão não se ficar, como pretende a Recorrente, pela troca de informações, pois que alude a discussões sobre os preços e aumentos de preços “(cf. pontos 49, 51, 52, 53, 54, 55, 59) e discutir preços não é o mesmo que trocar informações”. A este respeito, chamando novamente à colação o Acórdão do TRL 54/19.6YQSTR.L1, vai mais longe, dando conta que a “Decisão faz menção efetiva a acordos sobre preços e aumentos de preços.” Efetivamente, assim resulta “do ponto 50, onde se refere que “These collusive arrangements included agreements and/or concerted practices on pricing and gross price increases in order to align gross prices in the EEA and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies required by EURO 3 to 6 standards” (realce e sublinhado aditado)” e do ponto 51 “que a decisão refere “From 1997 until the end of 2004, the Addressees participated in meetings involving senior managers of all Headquarters17 (see for example