Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 382/22.3T8AVV.L2-6 Relator: ADEODATO BROTAS Descritores: AUDIÇÃO DE CRIANÇAS DEVER DE SIGILO DEVER DE RESERVA E CONFIDENCIALIDADE REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS Nº do Documento: RL Data do Acordão: 10/24/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: 1-O artº 5º do RGPTC, com epígrafe “Audição da criança” reporta-se a duas realidades distintas: -(
(2013)do Comité dos Direitos da Criança, relativa à matéria dos elementos a ter em conta ao avaliar o interesse superior da criança, determinando no ponto 53 “O artigo 12.º da Convenção estabelece o direito da criança a exprimir a sua opinião em todas as decisões que lhe digam respeito.”* sublinhado nosso. Também o artº1878º nº 2 do CC, determina que de acordo com a maturidade dos filhos, os pais devem ter em conta a sua opinião. O artº 1906º nº 9 do CC, em virtude da recente alteração operada pela Lei 65/2020, de 04/11, passou a determinar expressamente que “9 - O tribunal procede à audição da criança, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.” Destes preceitos pode retirar-se que a audição da criança constitui, um primeiro lugar um verdadeiro direito subjectivo que deve ser respeitado, não constituindo uma mera formalidade. Trata-se mesmo de uma autêntica peça chave que contribuirá para deslindar o objectivo principal: aferir o superior interesse da criança (Rossana Martingo Cruz, AAVV, Regime Geral do Processo Tutelar Cível, anotado, 2021, coord. de Cristina Araújo Dias et alii, pág. 104). A visão que a criança tem do ambiente que a rodeia e a perspectiva das problemáticas que existem em seu torno são importantes para aferir do seu melhor interesse. De acordo com o artº 35º nº 3 do RGPTC, a criança com idade superior a 12 anos é ouvida pelo tribunal nos termos da alínea
- c)do arº 4 e artº 5º. Ou seja, quanto a uma criança de 12 anos, parece existir uma presunção de maturidade e de compreensão face aos assuntos que lhe dizem respeito. Destas considerações pode retirar-se que o artº 5º nºs 1 a 5 do RGPTC, estabelece o direito da criança a ser ouvida e determina o ambiente em que deve decorrer essa audição. Efectivamente, é estabelecido: “1 - A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito. 3 - A audição da criança é precedida da prestação de informação clara sobre o significado e alcance da mesma. 4 - A audição da criança respeita a sua específica condição, garantindo-se, em qualquer caso, a existência de condições adequadas para o efeito, designadamente:
- a)A não sujeição da criança a espaço ou ambiente intimidatório, hostil ou inadequado à sua idade, maturidade e características pessoais;
- b)A intervenção de operadores judiciários com formação adequada. 5 - Tendo em vista o cumprimento do disposto no número anterior, privilegia-se a não utilização de traje profissional aquando da audição da criança.” Portanto, os nºs 1 a 5 do artº 5º do RGPTC respeitam ao direito da criança a ser ouvida. Já os nº 6 e 7 do mesmo artº 5º do RGPTC são relativos às declarações da criança enquanto meio de prova. Na verdade, estabelece-se nesses dois números: “6 - Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento. * (sublinhado nosso). 7 - A tomada de declarações obedece às seguintes regras:
- a)A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a criança ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito;
- b)A inquirição é feita pelo juiz, podendo o Ministério Público e os advogados formular perguntas adicionais;
- c)As declarações da criança são gravadas mediante registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas quando aqueles meios não estiverem disponíveis e dando-se preferência, em qualquer caso, à gravação audiovisual sempre que a natureza do assunto a decidir ou o interesse da criança assim o exigirem;
- d)Quando em processo-crime a criança tenha prestado declarações para memória futura, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;
- e)Quando em processo de natureza cível a criança tenha prestado declarações perante o juiz ou Ministério Público, com observância do princípio do contraditório, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;
- f)A tomada de declarações nos termos das alíneas anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela deva ser possível e não puser em causa a saúde física e psíquica e o desenvolvimento integral da criança;
- g)Em tudo o que não contrarie este preceito, aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime processual civil previsto para a prova antecipada.” Afigura-se-nos que o nº 6 do artº 5º é claro quando delimita as declarações da criança como meio de prova. Ou seja, os nºs 6 e 7 não se reportam ao direito subjectivo da criança a ser ouvida e a manifestar a sua opinião sobre as questões que lhe dizem respeito. Antes é relativo às declarações da criança enquanto meio de prova. Somente estas declarações, enquanto meio de prova, obedece às regras referidas estabelecidas no artº 5º nº 7 do RGPTC. E compreende-se o porquê dessas regras procedimentais: o Princípio do Contraditório, corolário do nosso processo civil, assim o exige. Em duas palavras: os nºs 1 a 5 dizem respeito ao direito de audição; os nºs 6 e 7, reportam-se ao meio de prova. Essa necessidade de distinção entre o direito subjectivo da criança e a sua sujeição à produção de prova, é acolhida pela doutrina nacional e por grande parte da jurisprudência. Sem ser exaustivo, na doutrina, Paulo Guerra (Regime Geral do Processo Tutelar Cível anotado, coord. Cristina Araújo Dias et alii, AAVV, 2021, pág. 85) defende: “…a audição da criança para ser ouvida com vista a emitir a sua opinião (artº 5º nº 1 e 2) não se confunde com a audição para tomada de declarações para efeitos probatórios (artº 5º nºs 6 e 7), podendo fazer-se duas diligências seguidas, caso se queira ouvir a criança e tomar o seu depoimento para efeitos probatórios. Do exposto flui que as declarações a que respeitam os nºs 6 e 7 do preceito em análise, constituem um meio de prova legalmente admitido, a produzir quando o superior interesse da criança o exija, devendo ser atendido nos termos do artº 413º do CPC. (…) “…como se disse, liberdade significa, também, que a criança tem direito de escolher entre falar e não falar sobre o assunto em questão. Além de que não podemos olvidar que a criança tem direito de contar, com garantia de confidencialidade, a CPCJ, o MP, o juiz e o seu advogado nos termos do artº 58º nº 1 al.
- g)da LPCGP…Este direito não se coaduna, realmente, com as regras do artº 5º nºs 6 e 7, pensadas para a obtenção de um depoimento probatório. Vale isto para dizer que a audição da criança para livremente exprimir a sua opinião (artº 5º nº 1) não está sujeita às regras enunciadas no mesmo artº 5º nºs 6 e 7 do RGPTC, designadamente a uma inquirição – pelo juiz, com perguntas adicionais pelo Ministério Público e pelos advogados – gravada mediante registo áudio ou audiovisual (podendo sê-lo, mas apenas para uso pessoal do julgador.” Rossana Martingo Cruz (Regime Geral do Processo Tutelar Cível anotado, coord. Cristina Araújo Dias et alii, AAVV, 2021, pág. 110) à pergunta que ela própria coloca, responde: “Pode existir audição da criança sem contraditório ou sem a presença de mandatários dos progenitores? Parece que será de distinguir duas situações: a audição da criança como forma de dar corpo ao princípio da sua participação, conferindo-lhe uma voz no processo, permitindo que ela possa expressar, da forma mais livre e espontânea possível, a sua opinião (dando corpo ao previsto no artº 4º nº 1,
- c)e artº 5º 1 a 5); e a sua tomada de declarações como meio probatório, sujeita a contraditório, nos termos do artº 5º, nºs 6 e 7.” Rui Alves Pereira (Por uma Cultura da Criança Enquanto Sujeito de Direitos “O Princípio da Audição da Criança” (Revista Julgar, online, Setembro de 2015) relativamente à confidencialidade do depoimento, refere “Conforme já referido, reveste especial importância quem está presente na audição da Criança, questão que está intimamente ligada à possibilidade de considerar o depoimento da Criança completamente confidencial como acontece com o sistema alemão. Com efeito, perante os Tribunais Alemães, a audição é realizada pelo juiz mas todos os dados colhidos têm carácter secreto, com o intuito de não se violar a relação de confiança estabelecida com a Criança, pelo que não pode constar, de forma patente, da decisão a proferir. O princípio da confidencialidade do depoimento, que não é uso no nosso sistema jurídico, evitando as habituais repercussões nas relações com os pais quando estes têm acesso ao que foi dito pela criança.”. Na jurisprudência, neste sentido, podemos encontrar, entre outros: -TRL, de 06/06/2019 (3573/14, Gabriela de Fátima Marques - em que o ora relator interveio como 1º adjunto): “I. A audição da criança para ser ouvida com vista a emitir a sua opinião (art. 5.º, n.ºs 1 e 2) não se confunde, com a audição para tomada de declarações para efeitos probatórios (art. 5.º, n.º.6 e 7). II. A audição da criança para livremente exprimir a sua opinião (n.º 1, do art. 5.º), não está sujeita às regras enunciadas no n.º 6 e 7, do mesmo art. 5.º, do RGPTC, designadamente, a uma inquirição - pelo Juiz, com perguntas adicionais pelo Ministério Público e advogados – gravada mediante registo áudio ou áudio visual.” -TRL, de 10/11/2020 (3162, Diogo Ravara): “I- A audição da criança, prevista nos arts. 4º, nº 1, al.
- c)e 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível pode servir duas finalidades distintas, com regimes diversos: para que a criança exponha os seus pontos de vista relativamente ao conflito familiar e às medidas a adotar para o dirimir (nºs 1 e 2); e como meio de prova (nºs 6 e 7). II- A audição da criança, na modalidade a que se reportam os nºs e 1 e 2 do art. 5º do RGPTC é em regra obrigatória, ao passo que a modalidade referida nos nºs 6 e 7 do mesmo preceito é meramente facultativa. III- A criança tem as faculdades de requerer que a sua audição não seja presenciada pelos seus pais e respetivos mandatários, e de optar pela confidencialidade das declarações que prestar no exercício daquele direito.” -TRL de 24/09/2019 (9195/10, Ana Rodrigues da Silva); “1.– O art. 5º do RGPTC estabelece a audição da criança em duas situações distintas: a primeira, para que a criança possa manifestar a sua opinião, a atender na decisão a tomar (cfr. nºs 1 e 4); a segunda, para que sejam tomadas declarações à criança, sempre que tal o justifique, para que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório (cfr. nºs 6 e 7), tendo estas duas situações um formalismo diferenciado; 2.– Quando a audição da criança se assuma como uma diligência probatória, a mesma deverá efectuar-se na presença dos mandatários dos progenitores, sob pena de nulidade; 3.– Quando a audição da criança seja para esta possa livremente exprimir a sua opinião, a atender em sede de decisão, não há esta exigência, podendo o juiz ouvir a criança sem a presença de qualquer Mandatário, sem que tal redunde na nulidade dessa audição;” Em sentido contrário, pode encontrar-se o Ac. TRL, de 14/09/2023 (Pedro Martins) que decidiu: “– A audição dos menores para exprimir a sua opinião sobre as questões que lhes dizem respeito (art. 4/1-c e 5/1 do RGPTC) é, em princípio, contraditória (com a presença dos advogados dos interessados), embora a presença dos advogados possa ser afastada se tal for justificado nos termos do art. 5/4-a do RGPTC. II – A audição dos menores tem de ficar registada em acta (art. 155/7 do CPC) e, quando não tiver sido contraditória, deve ser dado conhecimento da mesma aos progenitores, sob pena de invalidade da decisão subsequente, e isso mesmo que os menores digam que não querem que esse conteúdo seja dado a conhecer aos progenitores. Não basta, pois, que, na decisão, o juiz refira que tomou em consideração a opinião dos menores.” Pois bem, quanto a nós, concordamos com aquela primeira posição. Na verdade, é patente a distinção que o legislador faz entre audição da criança como direito subjectivo a expressar a sua opinião sobre as questões que lhe dizem respeito (artº 5º nºs 1 a 5) e, inquirição da criança enquanto meio de prova (artº 5º nº 6 e 7). O direito da criança a ser ouvida para expressar a sua opinião, sobre as questões que lhe dizem respeito, tem de ser exercido de modo livre e esclarecido, liberto de quaisquer circunstâncias, físicas, psicológicas ou condições que a possam inibir ou limitar a sua verdadeira opinião. Daí a preocupação do legislador com a possibilidade de a diligência de audição poder ser agendada especialmente para o efeito – o que inculca a sua realização em momento, dia ou sessão diferente daquela em que se realizará a produção de prova. Ainda a preocupação de garantir a existência de condições adequadas para a audição, bem como com a não sujeição da criança a qualquer pressão ou ambiente intimidatório, hostil, o que pode implicar que as declarações sejam prestadas sem a presença dos progenitores, dos seus mandatários, designadamente em situações de grande litigiosidade entre os progenitores e, inclusivamente, com carácter de confidencialidade se essa confidencialidade contribuir para a espontaneidade, tranquilidade e segurança psicológica da criança. Se assim é, mais se acentuam essas garantias da criança quando é ela própria quem solicita que as suas declarações sejam confidenciais, sem que os pais lhes possam aceder e, que o que ela refere, e a opinião que tem sobre a situação que está a viver, apenas seja sinteticamente referida aos progenitores – delimitando, ela própria, o que pretende lhes seja transmitido – e pedindo que parte das suas declarações não sejam, sequer, gravadas. O juiz, em tais circunstâncias, está sujeito ao dever de confidencialidade e, por isso, impedido de quebrar a confiança nele depositada e o sigilo que lhe foi pedido. Tudo isto por uma razão muito simples: nos processos tutelares cíveis, está em causa o superior interesse da criança que, inequivocamente, se sobrepõe aos interesses dos pais. A esta vista, findamos como começamos: a sentença não padece de nulidade por falta do exercício do contraditório relativo à audição confidencializada do menor TLR. 3.1.2- Falta de fundamentação da sentença. Entende o apelante que a sentença padece de nulidade, por falta de fundamentação, nos termos do artº 615º nº 1, al.
- b)do CPC, porque não ter sido feita uma análise crítica da prova, limitando-se a sentença a enunciar os meios de prova e a fazer correspondência entre os factos provados e os meios de prova, mas sem justificar de que forma é que a prova produzida contribuiu para a decisão da causa; diz que quanto aos relatórios periciais aos progenitores, a sentença se limitou a transcrevê-los. Será assim? Determina o artº 615º nº 1, al. b), que a sentença será nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. Ora bem, para efeitos da al,
- b)do nº 1 do artº 615º do CPC, a falta de fundamentação susceptível de consubstanciar a nulidade da sentença/decisão ocorre apenas quando se verifica uma falta absoluta de fundamentos, quer de facto quer de direito. A motivação incompleta, deficiente ou errada não produz nulidade da sentença, apenas afecta a sua valia doutrinal, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada quando apreciada em recurso. (Cf. Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, pág. 53). Por outro lado, quanto à fundamentação de direito, vem sendo entendido que deve considerar-se fundamentada a sentença/despacho que, aplica normas jurídicas sem as identificar. Ou seja, o juiz não tem de especificar os artigos ou demais fontes legais de que fez uso, embora não possa deixar de enunciar, de modo expresso ou implícito o teor material da regra ou princípio em que se apoiou (Cf. Rui Pinto, Manual do Recurso Civil, AAFDL, Vol. I, 2020, pág. 78; no mesmo sentido, veja-se Amâncio Ferreira Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, pág. 53; Antunes Varela et alii, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 688). No caso dos autos, a sentença não padece da indicada falta de fundamentação. A sentença teve o cuidado de especificar cada um dos meios de prova em que se baseou; e relacionou os concretos pontos de factos com os meios de prova em que se fundou para os considerar provados. E, concretamente, no que tange às transcrições, parciais, dos relatórios de avaliação psicológica, a sentença, na parte que reservou para a enunciação da matéria de facto, reproduziu, parcialmente, esses relatórios e, na parte da fundamentação de facto mencionou a fonte de origem dessa transcrição/reprodução; sendo que, posteriormente, na parte destinada à fundamentação jurídica a sentença fundamentou a sua decisão, apreciando os diversos factos relevantes, sopesando-os e chegando à conclusão, bem fundamentada, diga-se, do porquê de considerar que o regime que fixou é o que melhor preserva os interesses dos menores. Não se alcança, assim, como pode o apelante invocar que a sentença é nula por falta de fundamentação. De resto, os acórdãos que invocou dizem respeito a realidades que nada têm a ver com a questão em causa nos autos. O apelante só pode ter percebido bem, rectius, correctamente, a decisão e a respectiva fundamentação. Não concordar com ela não é fundamento de nulidade… *** 3.2- Impugnação da Matéria de Facto. Qualificando-a como erro de julgamento, o apelante reage contra o ponto 7.2 dos factos provados, no qual a 1ª instância considerou como provado “7.2. A mãe preparava as refeições e cuidava dos filhos em casa.”, pretendendo seja considerado como provado: “Eram as funcionárias que confecionavam as refeições e faziam a limpeza da casa.” Invoca, para o efeito, os depoimentos das testemunhas MIB e MOF. E limita-se a referir que depuseram na sessão de julgamento que teve lugar a 20/02/2024, indicando, quanto à testemunha MIB, gravação “…com início pelas 16h 18m e fim pelas 16h 26m, concretamente, entre os 1m26m e 8m”. E, quanto à MOF, limita-se a referir, gravação “…com início pelas 15h 18m e fim pelas 15h 41m, concretamente, entre os 1m30s e 22m20s.” Haverá fundamento para alterar a decisão de facto do 7.2? Como é sabido, o artº 640º do CPC impõe ao recorrente, que impugne matéria de facto, o cumprimento de certos ónus sob pena de rejeição do recurso quanto a essa impugnação. Concretizando. Estabelece o artº 640º do CPC: “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 - No caso previsto na alínea
- b)do número anterior, observa-se o seguinte:
- a)Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
- b)Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.” Por comparação com o artº 685º-B do anterior código, verifica-se um reforço desses ónus de alegação que impõe ao recorrente, sob pena de rejeição: (i)- especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; (
- ii)especificar os meios de prova constantes do processo que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; (iii) indicar a resposta que, no seu entender deve ser dada às questões de facto impugnadas. E, (
- iv)“…relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exactidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes…” (Cf. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3ª edição, 2016, Almedina, pág. 136 e segs, mormente a 139 e seg.). Abrantes Geraldes (Recursos…, cit., pág. 142), sintetiza as situações de rejeição total do recurso respeitante à impugnação da matéria de facto, quando se verifique alguma das seguintes situações: “a)- Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (artºs 635º nº 4 e 641º nº 2 al. b): b)- Falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados (artº 640º nº 1, al. a); c)- Falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g, documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.; d)- Falta de indicação exacta, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda; e)- Falta da motivação expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.” No caso dos autos o apelante não especifica, com exactidão, as concretas passagens da gravação dos depoimentos em que se funda para ver alterada a matéria de facto nos termos em que preconiza: limita-se a indicar o início e o final da gravação de cada um dos depoimentos. Á primeira vista seria caso para rejeição do recurso. Porém vem sendo entendimento constante do STJ considerar que os ónus que o legislador põe a cargo do recorrente que impugne matéria de facto, são de duas ordens: ónus primários e ónus secundários. Concretamente, de acordo com a orientação reiterada da jurisprudência do Supremo Tribunal, na verificação do respeito por estas normas não deve seguir-se um perspectiva formalista, devendo antes tal verificação pautar-se pelos critérios constantes do sumário do acórdão de 3 de Outubro de 2019 (proc. n.º 77/06, Rosa Tching) no qual foi expressamente referido: «I. Para efeitos do disposto nos artigos 640º e 662º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, impõe-se distinguir, de um lado, a exigência da concretização dos pontos de facto incorretamente julgados, da especificação dos concretos meios probatórios convocados e da indicação da decisão a proferir, previstas nas alíneas a),
- b)e
- c)do nº1 do citado artigo 640º, que integram um ónus primário, na medida em que têm por função delimitar o objeto do recurso e fundamentar a impugnação da decisão da matéria de facto. E, por outro lado, a exigência da indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, contemplada na alínea
- a)do nº 2 do mesmo artigo 640º, que integra um ónus secundário, tendente a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida. II. Na verificação do cumprimento dos ónus de impugnação previstos no citado artigo 640º, os aspetos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. III. Nesta conformidade, enquanto a falta de especificação dos requisitos enunciados no nº1, alíneas a),
- b)e
- c)do referido artigo 640º implica a imediata rejeição do recurso na parte infirmada, já, quanto à falta ou imprecisão da indicação das passagens da gravação dos depoimentos a que alude o nº 2, alínea
- a)do mesmo artigo, tal sanção só se justifica nos casos em que essa omissão ou inexatidão dificulte, gravemente, o exercício do contraditório pela parte contrária e/ou o exame pelo tribunal de recurso.” Veja-se ainda, entre outros, o Ac. STJ de 27/01/2022 (Pro. 225/16, Maria da Graça Trigo), em cujo sumário consta: “IV. Quanto ao ónus secundário da alínea
- a)do n.º 2 do mesmo art. 640.º do CPC, há que distinguir: (
- i)no que se refere à impugnação da matéria de facto na parte fundada em prova documental, dúvidas não há de que esse ónus foi cumprido; (
- ii)no que se refere à impugnação da matéria de facto fundada em prova testemunhal – e de acordo com a orientação supra enunciada da jurisprudência do STJ, segundo a qual, «quanto à falta ou imprecisão da indicação das passagens da gravação dos depoimentos a que alude o nº 2, alínea
- a)do mesmo artigo», a rejeição da impugnação «só se justifica nos casos em que essa omissão ou inexatidão dificulte, gravemente, o exercício do contraditório pela parte contrária e/ou o exame pelo tribunal de recurso», verifica-se que a técnica de descrever detalhadamente o conteúdo dos depoimentos das testemunhas em discurso indirecto, ainda que sem indicar o início e termo da passagem relevante de cada depoimento, permitindo o exercício do contraditório pela contraparte, bem como o exame, sem grande dificuldade, pelo tribunal da Relação, leva a dar como substancialmente cumprido o ónus do art. 640.º, n.º 2, alínea
- a)do CPC.” Ainda, entre outros, Ac. STJ de 18/01/2022 (Proc. 701/19, Maria João Vaz Tomé); de 21/03/2019 (Proc. 3683/16, Rosa Tching); de 16/11/2021 (Proc. 84277/18, António Magalhães). Assim, face a este entendimento do STJ, opta-se pela não rejeição imediata da impugnação do ponto 7.2 da matéria de facto. Porém, como vem sendo entendido, pacificamente, o Tribunal da Relação pode deixar de apreciar impugnação da matéria de facto quando, no caso concreto, a factualidade que se pretende ver alterada se mostre irrelevante para alterar a decisão do recurso. Assim, entre outros: -Ac. STJ, de 09/02/2021 (Proc. 26069/18, Maria João Vaz Tomé): “A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que nada impede o Tribunal da Relação de apreciar se a factualidade indicada pelos recorrentes é ou não relevante para a decisão da causa, podendo, no caso de concluir pela sua irrelevância, deixar de apreciar, nessa parte, a impugnação da matéria de facto por se tratar de ato inútil.” - Ac. STJ, de 30/06/2020 (Proc. 4420/18, Graça Amaral): “V - Não viola o dever de reapreciação da matéria de facto a decisão do tribunal da Relação que não conheceu a matéria fáctica que o apelante pretendia que fosse aditada ao factualismo provado (factos complementares e concretizadores de factos essenciais) tendo subjacente a sua irrelevância para o conhecimento do mérito da causa (por a mesma, por si só, na ausência de demonstração de factualidade essencial para o efeito, não poder alterar o sentido da decisão.” - Ac. STJ, de 05/02/2020 (Proc. 4871/16, Nuno Pinto de Oliveira): “I - O princípio de que o juiz deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes, analisando todos os pedidos formulados, está sujeito a uma restrição, e a restrição reporta-se às matérias e aos pedidos que forem juridicamente irrelevantes. II - Estando em causa factos irrelevantes, não faz qualquer sentido ponderar sequer a sua inserção na matéria de facto provada.” - Ac. STJ de 28/01/2020 (Proc. 287/11, Pinto de Almeida): “IV - Decorre do princípio da limitação dos actos (art. 130.º do CPC), que, no processo, apenas devem ser praticados os actos que se revelem úteis para a resolução do litígio. Este princípio, previsto para os actos processuais em geral, deve ser também observado no âmbito da apreciação da impugnação da decisão de facto, se se verificar que daí não advirá qualquer elemento com relevo para a decisão de mérito”. - Ac. STJ, de 14/01/2020 (Proc. 134/17, Jorge Dias): “III - É irrelevante julgar, como provados, factos tidos como inócuos, (não sendo lícito realizar no processo actos inúteis, como determina o art. 130.º do CPC”. -Ac. STJ, de 14/03/2019 (Proc. 8765/16, Maria do Rosário Morgado): “I - Se os factos cujo julgamento é impugnado não forem susceptíveis de influenciar decisivamente a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte, é inútil e contrário aos princípios da economia e da celeridade a reponderação pela Relação da decisão proferida pela 1.ª instância (cfr. art. 130.º do CPC).” Ora, no caso dos autos, o apelante pretende que se altere o ponto 7.2 dos factos provados, em termos de deixar de se considerar provado que “A mãe preparava as refeições e cuidava dos filhos em casa.”, para passar a considerar-se “Eram as funcionárias que confecionavam as refeições e faziam a limpeza da casa.” Pois bem, não se alcança – nem o apelante a menciona - qual a relevância da alteração desse facto para efeitos de revogar a decisão que decidiu fixar o regime de regulação das responsabilidades parentais relativas às três crianças. Considerar que eram as empregadas que confecionavam as refeições e faziam a limpeza da casa, ou considerar que a mãe preparava as refeições e cuidava dos filhos, revela-se absolutamente inócuo para retirar a guarda das crianças à mãe e atribuí-la ao pai. Tanto bastava para não se conhecer da pretendida alteração da matéria de facto. Ainda assim, ouvidos os depoimentos das mencionadas duas testemunhas, resulta que a testemunha MOB disse que trabalhou na casa do então casal, durante dois ou três anos, até Setembro de 2019 e, esclareceu que apenas fazia limpeza da casa, uma vez por semana, em meio dia por semana; não confecionava refeições. Mais disse que nessa altura as gémeas ainda não tinham nascido e, era a mãe quem cuidava do TLR. A testemunha MF disse que começou a trabalhar na casa, a 31/09/2019 e terminou em Maio de 2022. Fazia quatro meios dias por semana, tratava das roupas e da limpeza e cozinhava. Nos primeiros 5/6 meses de vida das gémeas era a mãe quem cuidava das filhas e as amamentava e, depois, ela (mãe) começou a trabalhar. Pois bem, destes depoimentos não resulta infirmado o ponto 7.2 dos factos provados. Além disso, a pretendida alteração de facto revela-se inócua e, por isso, inútil a sua modificação. Do que se expôs, conclui-se pela improcedência do recurso quanto à matéria de facto. *** 3.3- A revogação da sentença, com a consequente alteração do Regime de Regulação das Responsabilidades Parentais. 3.3.1- A violação do princípio da igualdade dos progenitores. 3.3.1.
- i)- Obrigação de pagar permanentemente a pensão de alimentos mesmo quando as crianças estão com o pai. Pretende o apelante que a decisão sob impugnação violou o princípio da igualdade dos progenitores porque fixa períodos em que as crianças estão com o pai e, simultaneamente fixa em 150 € mensais a pensão de alimentos para cada filho. E, computando o período de tempo que as crianças passam anualmente com o pai, cerca de 4 meses por ano, períodos em que o pai assegura todas as necessidades das crianças, viola o princípio da igualdade dos progenitores porque obriga a pagar a pensão integral mesmo quando os filhos não estão com a progenitora, nada se justificando que tenha de manter esses pagamentos nesses períodos; deveria, nessas alturas, ser a mãe a pagar a pensão de alimentos ao pai. Será assim? A resposta é negativa. Como bem salienta Clara Sottomayor (Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, 7ª edição, 2021, pág. 455) “…não deve ser permitido qualquer desconto nas prestações pelo tempo em que o progenitor sem a guarda passa com os filhos durante as visitas ou durante as férias.” Percebe-se porquê: a lei determina que os alimentos devem ser fixados em prestações pecuniárias mensais, salvo acordo ou disposição legal em contrário (artº 2005 do CC). E, somente no caso de, quem tem de os prestar, demonstrar que não os pode prestar, ou apenas os pode prestar na sua casa e companhia é que se determina que assim sejam prestados (artº 2005º nº 2 do CC). No caso dos autos, o apelante não alega, sequer, que não pode prestar os alimentos fixados. Além disso, recorde-se que esse valor é igual ao que as partes haviam acordado aquando da fixação do regime provisório. E, não vem alegado que tenha existido qualquer circunstância alteradora da capacidade de o pai prestar aquela soma de alimentos. A esta luz, somos a entender que não existe fundamento para alterar a decisão quanto à pensão de alimentos fixada. 3.3.1.ii- Fixação de local de entrega em dois locais distintos. Defende o apelante que fixar diferentes locais de entrega das crianças, umas na estação de comboios de Coimbra B e, outras, na esquadra da PSP do Bairro Padre Cruz, Lisboa, viola o princípio da igualdade dos progenitores por onerar mais o pai que a mãe com as viagens. Será assim? Haverá uma desigualdade injustificada entre os progenitores quanto as locais de entrega das crianças? Na sentença foi referido: “No que respeita ao regime de contactos entre os menores e o pai, entende-se conveniente manter as cláusulas do acordo provisório alcançado pelos progenitores e homologado judicialmente, em sede de conferência, com as seguintes alterações/ aditamentos: convívios do pai com os filhos, um fim-de-semana por mês, se o progenitor tiver essa disponibilidade, e em todos dos fins-de-semana prolongados; nos anos pares, os menores passarão com a mãe a época festiva do Natal, desde o início das férias escolares até ao dia 25 de Dezembro, pelas 12:00 horas; contactos telefónicos e/ou por videochamada entre as crianças e o progenitor com quem não se encontrarem; o dever de informação recíproca entre os progenitores sobre o estado de saúde e a situação escoar dos filhos.” Ora bem, compulsado o acordo (provisório) alcançado entre os progenitores, no dia 17/10/2023 e homologado por sentença, verifica-se que, como se refere na sentença, procurou-se manter-se aquele acordo. Na verdade, no que toca aos fins de semana uma vez por mês e aos fins de semana alargados, a cláusula 3ª nºs 1 e 2 da sentença manteve o acordo alcançado a 17/10/2023, no ponto 5 no que toca ao local de entrega: estação de comboios de Coimbra B. Quanto a poder estar com os filhos sempre que se deslocar a Lisboa, manteve, no essencial, o que havia sido acordado: entrega junto à Esquadra do Bairro Padre Cruz. O que é natural: se o pai vem a Lisboa… Férias de Carnaval entregas na estação de comboios de Coimbra B, tal como no ponto 7 do acordo de 17/10. Férias de Natal e de Páscoa, na esquadra da PSP do Bairro Padre Cruz, conforme ponto 6 do acordo de 17/10. Quanto ao local de entrega nas Férias do Verão, nada foi dito no acordo de 17/10. Não vemos que seja desproporcionado que a entrega das crianças tenha lugar em Lisboa; até porque viajarão melhor instalados no carro do pai do que em comboio até Coimbra e depois em carro. Além de que serão mais os fins de semana mensais e fins de semana alargados que as férias de verão, com o consequente maior número de vezes que a progenitora terá de se deslocar a Coimbra. A esta vista, não vislumbramos que a sentença tenha violado o princípio da igualdade entre os progenitores. *** 3.3.2- Violação do Princípio da Proporcionalidade. Alega o progenitor que a fixação mensal do montante de 150€ de pensão de alimentos a cada filho viola o princípio da proporcionalidade, invocando para o efeito a “Forma de Wisconsin” aplicada, num outro processo, pelo TRL (Ac. TRL, de 04/06/2020, Proc. 1228/17, Nélson Borges Carneiro) segundo a qual, considerando o número de filhos, três, a pensão deveria ser fixada em 29% do rendimento do progenitor o que, face ao rendimento de 15 399€ anuais declarados (* realce nosso), daria uma pensão mensal para os três filhos de 372€ e nãos os 450€ que foram fixados. Que dizer? Em primeiro lugar é caso para perguntar: porquê optar pela “Fórmula de Wisconsin” e não pela “Fórmula de Estado e Washington” ou pela “Fórmula de Melson”? Todas elas explicadas por Clara Sottomayor (Regulação do Exercício…cit., 7ª edição, 2021, págs. 464 e segs.). A resposta parece-nos simples: porque a lei portuguesa enuncia como critério de fixação da pensão de alimentos as possibilidades do alimentante, as necessidades do alimentando e a possibilidade de o alimentando proceder à sua subsistência (artº 2004 do CC). Além disso, como é bom de perceber, a cultura dos Estados Unidos da América relativa ao cumprimento da obrigatoriedade de declarar todos os rendimentos é diferente da que existirá em Portugal. Acresce, que o valor de alimentos mensais para cada filho fixado na sentença é igual ao que os pais haviam acordado em 17/10/23. Por outro lado ainda, o progenitor não invocou qualquer incapacidade de prestar aquele valor de pensão de alimentos. Aliás. O nível de vida que o pai deixar adivinhar – a casa onde reside, casa própria, com quartos para cada um, com jardim, piscina, campo de jogos, parque infantil… um carro de gama média alta, uma casa (de veraneio?) em Almancil (num dos concelhos com preços de casas mais caros do país); enfim, não vemos como pode achar que 150 € mensais para cada filho é desproporcionado… Sem necessidade de outros considerandos não vislumbramos o mínimo de fundamento para diminuir o valor de pensão de alimentos a pagar a cada um dos filhos. *** 3.3.3- Violação do Princípio do Superior Interesse das Crianças. Entende o apelante que a sentença viola o Princípio do Superior Interesse das Crianças porque, segundo ele a progenitora “arrancou” os filhos do lar, onde sempre viveram e tinham todas as condições e sujeitou-os a viverem em Casas Abrigo e sem condições e, que a opinião da criança não é factor principal da decisão de atribuição da guarda mas, antes, o seu superior interesse e, não obstante na sentença se mencionar que o menor, nas situações actuais (grande separação geográfica entre os progenitores) prefere continuar a viver com a mão e passar férias com o pai, a verdade é que sempre manifestou ao pai a vontade de regressar à casa do pai. Invoca o decidido no acórdão desta Relação de Lisboa, de 14/01/2021 (Proc. 740/18). Será assim? Pois bem, de acordo com o artº 1906º do CC, relativo ao exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, igualmente aplicável às situações de cessação de uniões de facto por força do artº 1911º nº 2, estabelece que a determinação da residência da criança e os direitos de visita devem ser decididos pelo tribunal de acordo com os interesses da criança, devendo o juiz ter em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover as relações habituais do filho com o outro. Com efeito o legislador determina no artº 40º do RGPTC, que: “1 - Na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela.” 2 - É estabelecido regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança, podendo o tribunal, no interesse desta e sempre que se justifique, determinar que tais contactos sejam supervisionados pela equipa multidisciplinar de assessoria técnica, nos termos que forem ordenados pelo tribunal. (destaques nossos) Por sua vez, também o artº 1906º do CC (na redacção dada pela Lei 65/2020, de 04/01) com epígrafe “Exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento” determina, no que ao caso interessa: “1 – (…) 2 – (…) 3 – (…) 4 – (…) 5 - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro. 6 - Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos. 7 – (…) 8 - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles. 9 – (…)” (destaques nossos). Decorre dos preceitos citados que as decisões do tribunal relativas à regulação das responsabilidades parentais são tomadas na estrita observância dos interesses das crianças. Efectivamente, emerge dos Princípios Orientadores dos processos tutelares cíveis (artº 4º do RGPTC) por remissão para a Lei 147/99, de 01/09 (LPCJP), mormente artº 4º da LPCJP, que as decisões relativas aos menores obedecem, em primeira linha, ao Princípio do Interesse Superior da Criança. Trata-se, de conceito jurídico indeterminado que tem uma dupla funcionalidade: critério de controlo e critério de decisão. Como critério de controlo, o superior interesse da criança permite vigiar o exercício das responsabilidades parentais, estabelecendo parâmetros de mínima intervenção do Estado em relação à família, legitimando a intervenção apenas em casos de perigo para a saúde física e psíquica da criança como decorre, desde logo, dos artºs 36º nºs 5 e 6 e 69º nº 1 da CRP. Como critério de decisão, delimita a análise objectiva que orienta o juiz sobre qual a solução que, em cada caso e em cada momento, mais convém ao menor. Na determinação do que seja o superior interesse do menor pensa-se no seu desenvolvimento equilibrado a nível físico, psíquico e emocional, procurando-se alcançar a solução que, no caso concreto, dê melhores garantias de assegurar e valorizar o seu bem-estar, segurança e formação da sua personalidade de modo integral e harmonioso. Assim, em caso de separação dos pais, o conceito de interesse da criança serve, além do mais, de critério para escolher, entre os dois progenitores, o que apresenta, no momento da decisão e mediante os elementos obtidos, melhores condições de assegurar a efectiva satisfação do desenvolvimento físico, emocional, segurança, bem-estar da criança. O tema da determinação do progenitor com quem o filho residirá habitualmente é muito sensível e requer cuidado especial na sua fixação, devendo pautar-se pela consideração do Superior Interesse da Criança que funcionará como critério basilar de orientação do juiz na ponderação e decisão do caso concreto. Há que ter em vista que cumpre aos pais proteger os filhos, educá-los, prepará-los para a vida, para que venham a ser adultos autónomos e responsáveis. O interesse da criança é um conceito jurídico indeterminado, insusceptível de definição abstracta que valha para todos os casos e que só adquire eficácia prática perante cada situação concreta. Funcionando como critério de decisão, impõe que o juiz aprecie a situação, de modo objectivo, aferindo qual dos progenitores tem maior relação de proximidade com o filho, o progenitor de referência, ou seja, aquele que tem uma relação mais próxima com o filho, que cuida dele diariamente, que mais colabora na sua educação. (Jorge Duarte Pinheiro, O Direito da Família Contemporâneo, 4ª edição, 2013, AAFDL, pág. 311). No fundo, aquele progenitor que “…numa base de continuidade no dia-a-dia, através de interacção, companhia, acção recíproca e mútua, preenche a necessidades física e psicológica de a criança ter um progenitor…” (Maria Clara Sottomayor, Exercício do Poder Paternal, Universidade Católica, 2003, pág. 78, nota 59). Perante uma situação de igual capacidade de ambos os progenitores para cuidar do filho, para determinar qual dos pais é a pessoa de referência da criança, o juiz deve averiguar qual dos progenitores desempenha, predominantemente, as tarefas relacionadas com o cuidado e responsabilização diária pela criança. A atribuição da guarda dos filhos à pessoa primária de referência contribui para a solução que vai ao encontro da realização plena do interesse da criança pois permite promover, em regra, a continuidade do ambiente e da relação afectiva principal da criança e coincide, também, na grande parte dos casos com a preferência desta. (Joana Salazar Gomes, O Superior Interesse da Criança e as Novas Formas de Guarda, Universidade Católica Editora, 2017, pág. 64). No caso dos autos, as gémeas ZLR e CLR sempre viveram com a mãe, incluindo desde que, em Maio de 2022, ela saiu da casa onde a família residia. E o mesmo se diga em relação ao TLR. Portanto, segundo indiciam os autos, a mãe é o progenitor de referência. Além disso, o TLR, embora preferisse viver com o pai e com a mãe, sabendo que isso não é possível, manifestou a sua opinião no sentido de viver com a mãe e passar férias com o pai. Acresce que, apurou-se, as crianças estão bem integradas no ambiente escolar e familiar que as rodeia. Saliente-se que as gémeas ZLR e CLR nasceram a 27/10/2019 e, tinham quatro anos à data da decisão, encontrando-se na chamada “Primeira Infância”. Não é despicienda a consideração do critério da preferência maternal para crianças de tenra idade. E, de acordo com o Princípio VI da Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, “…a criança de tenra idade não deve, salvo em circunstâncias excepcionais, ser separada da mãe.” Como menciona Clara Sottomayor (Regulação das Responsabilidades Parentais em caso de Divórcio…cit., 7ª edição, 2021, pág. 68) “Esta regra funciona como uma presunção judicial refutável pela prova da incapacidade da mãe para cuidar da criança…” (…) “…A preferência maternal representa, assim, um triunfo do lado emocional da criança com o progenitor que cuida dela…” (pág. 67) (…) “…há razões científicas para que assim suceda, segundo as quais, uma gravidez de uma criança desejada não é um fenómeno apenas biológico, mas afectivo e relacional, como demonstram estudos citados no acórdão do Tribunal Constitucional nº 225/2018, que declarou inconstitucional algumas normas da Lei 25/2016, de 22 de agosto, que consagrou a gestão de substituição.” (pág. 75). (…) Estatisticamente, “…são as mulheres que assumem a maior parte dos cuidados às crianças, sobretudo, sobretudo, quando estas são de baixa idade.” (A. e ob. cit., pág. cit.). Realce-se ainda o critério decorrente da regra da não separação de irmãos. Como refere Clara Sottomayor (Regulação das Responsabilidades…, cit., pág. 90) “Este princípio de orientação jurisprudencial tem sido invocado com frequência nas decisões sobre a atribuição da guarda dos filhos, sobretudo nos casos em que as crianças viviam juntas antes da separação, como consequência da necessidade da criança na continuidade das relações sociais e afectivas. O fundamento de tal princípio reside na ideia de que os filhos de pais divorciados, já traumatizados com o afastamento de um dos pais, ainda sofreriam mais com a separação entre irmãos, o que afectaria negativamente o seu desenvolvimento humano e psicológico.” Finalmente, umas palavras acerca da residência alternada. Segundo o acórdão do TRC, de 10/08/2019 (Jaime Carlos Ferreira), relativo à aplicação da solução de residência alternada, na decisão de regulação das responsabilidades parentais: “VII - A fixação da guarda conjunta (de exercício das responsabilidades parentais) com residências alternadas é admissível desde que se faça um juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida do menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo, afigurando-se-nos que, em regra, a fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interacção entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam.” No caso dos autos, a possibilidade de ser determinada a residência alternada mostra-se impossível, desde logo, pela simples circunstância de o progenitor residir em ABC___ e, a progenitora em …: seria, desde logo, impraticável a frequência da escola pelas crianças… Em face do que se disse somos a concluir que a guarda das crianças deve ser, como foi, atribuída à mãe. Em suma: não há fundamento para alterar a sentença sob impugnação. O recurso improcede. *** III-DECISÃO. Em face do exposto, acordam neste colectivo da 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, julgar o recurso improcedente e, por consequência, confirmam a sentença sob impugnação. Custas na fase de recurso: pelo apelante. Lisboa, 24/10/2024 Adeodato Brotas Cláudia Barata Eduardo Petersen Silva