Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 7352/14.3TDLSB.L1-9 Relator: JOÃO ABRUNHOSA Descritores: CONFISSÃO INTEGRAL E SEM RESERVAS ABSOLVIÇÃO NULIDADE DA PROVA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 10/08/2020 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Sumário: Se, perante a confissão integral e sem reservas do arguido, o tribunal não pôs em causa o carácter livre da mesma, nem a sua veracidade, e o arguido não afirmou que só confessou porque foi confrontado com a restante prova, não podia absolver o arguido com fundamento na nulidade da restante prova. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: Nos presentes autos, que correram termos no Juízo Local Criminal de Lisboa, em que é Arg. [1] AA, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 84[3]), em 07/01/2020, foi proferida a sentença de fls. 249/266, que decidiu nos seguintes termos: “… Face ao exposto, o Tribunal julga a acusação pública totalmente improcedente, por não provada, e consequentemente, decide:

1. a)Absolver o arguido AA, da prática, em autoria material, na forma consumada de 20 crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176. °, n.º 1, al.
2. c)e
3. d)e 177. °, n.º 6 do Código Penal e 9 crimes de pornografia de menores, p.p. no artigo 176.º, n.º 5 do C. Penal por referência à alínea
4. b)do mesmo diploma legal.
5. b)Sem custas nos termos dos artigos 513.º/1 CPP “a contrario”. …”. * Não se conformando com esta decisão, dela interpôs recurso o MP[4], com os fundamentos constantes da motivação de fls. 272/289, com as seguintes conclusões: “… 1) Mal andou o Tribunal “a quo” ao absolver o arguido pela prática, como autor material, e na forma consumada, de 20 crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, al.
6. c)e
7. d)e 177.°, n.º 6 do Código Penal e 9 crimes de pornografia de menores, previstos e punidos no artigo 176.º, n.º 5 do C. Penal por referência à alínea
8. b)do mesmo diploma legal. 2) O Tribunal “a quo” excedeu os seus poderes de pronúncia, pois apreciou, sem competência para tal, sobre a validade/invalidade da entidade patronal poder aceder ao computador do arguido, entregue por esta ao mesmo, com fins exclusivamente profissionais, do qual este tinha perfeito conhecimento. 3) Face ao exposto, a sentença enferma de nulidade, nos termos da alínea
9. c)do n.º 1 e 2 do art.º 379.º do C.P.P., por excesso de pronúncia, o que se invoca. 4) É entendimento do Ministério Público a sentença recorrida padece do vício enunciado no art.º 410.º/2, alínea
10. a)do C.P.P., ou seja, de insuficiência para decisão da matéria de facto provada. 5) A pedra basilar da absolvição do arguido pelo Tribunal “a quo” é a existência de um acesso – ilegítimo na opinião da Mª Juiz “a quo” - pela HITACHI (entidade patronal) a pasta pessoal do arguido instalado no sistema informático do computador utilizado pelo mesmo (trabalhador), pertença da empresa, destinado apenas a fins profissionais. 6) O Tribunal “a quo” entendeu que tal acesso como meio de obtenção de prova, utilizado pela entidade patronal para o despedimento, com justa causa do arguido, violou os direitos de personalidade do trabalhador, nomeadamente da defesa da sua privacidade e da confidencialidade das suas mensagens, que estavam sujeitos a limites impostos pela inviolabilidade da vida privada, do domicílio, da correspondência e das telecomunicações. 7) Todavia, o acesso da HITACHI não consta dos factos provados; impunha-se que tal facto fosse dado como provado, pois, só a partir dele é possível ao Tribunal “a quo” desenvolver todo o raciocínio que sustentou a formulação de um juízo seguro de absolvição do arguido, tendo ocorrido o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. 8) Entende também o Ministério Público que a sentença recorrida padece do vício de contradição insanável da fundamentação enunciado no a rt.410.º/2 alínea
11. b)d o C.P.P. 9) No caso concreto existe manifesta contradição entre os “factos dados como provados” no ponto 5 e a fundamentação da sentença, constante da página 13, segundo parágrafo, página 14, último parágrafo, página 15, primeiro e segundo parágrafo e p ágina 18, segundo parágrafo. 10) Com efeito, no ponto 5 dos “factos provados” o Tribunal “a quo” dá como provado que o despedimento do arguido foi com “justa causa”. 11) Já na motivação da sentença, o Tribunal “a quo” conclui que os meios de prova utilizados pela entidade patronal p ara o despedimento com justa causa do arguido, violaram os direitos de personalidade do trabalhador, nomeadamente da defesa da sua privacidade e da confidencialidade das suas mensagens, que estavam sujeitos a limites impostos pela inviolabilidade da vida privada, do domicílio, da correspondência e das telecomunicações nos termos do previsto nos arts.º 18.º/2 e 3, 26.º, 30.º/5 32.º, 34.º da CRP e 126.º do C.P.P., 16.º/2 e 32.º do CT, Lei nº67/98 de 26/10 e Lei 41/2004 de 18/08. 12) Existe assim uma contradição insanável quando se dá como provado o “despedimento com justa causa” (ponto 5 dos factos provados) e se argumenta com os fundamentos do “despedimento ilícito”. 13) Por fim, o Ministério Público entende que, a sentença recorrida padece de erro jurídico ao considerar que a prova produzida é nula. 14) Na verdade, o Tribunal “a quo” entendeu que em virtude da proibição de prova, e consequente proibição da sua utilização e valoração no processo, referente à primitiva pesquisa informática efetuada no computador de trabalho do arguido, em violação do disposto no artigo 34.º CRP e que, além do mais, inutilizou toda a prova produzida em consequência, nada mais, a respeito se provou, que permita concluir pela submissão da conduta do arguido à previsão normativa dos ilícitos que lhe vinham imputados, tendo-o absolvido. 15) Todavia, nos presentes autos, a denúncia apresentada contra o arguido adveio do proprietário do computador (quem tinha a disponibilidade ou controlo sobre o mesmo), pela indiciada prática dos crimes de Abuso Sexual e crianças e Pornografia de menores, tendo a representante legal da firma denunciante procedido à entrega voluntária do computador portátil ao Ministério Público e dado o consentimento para se a ceder ao mesmo, pelo que a prova obtida é legítima e válida. 16) Ademais, não existem dados pessoais do arguido que ponham em causa a sua privacidade, p elo que não se coloca a hipótese de violação da privacidade e da confidencialidade dos dados informáticos do arguido. 17) Com efeito os dados recolhidos - os relatórios de fls.90/92, 153 a 163 e autos de visionamento de fls.157 a 158, teor do relatório de exame preliminar constante do apenso A; a perícia forense constante do apenso B - não são dados pessoais e íntimos do arguido e não põe em causa a sua privacidade; na verdade os dados informáticos recolhidos e examinados configuram a prática pelo arguido de 29 ilícitos criminais. 18) Termos em que se deve concluir que a prova produzida - quer a documental, quer a pericial, quer a testemunhal.- é válida e não padece de qualquer proibição da prova, tendo o Tribunal “a quo” efectuado um incorrecta interpretação do regime jurídico aplicável, pois a prova dos autos não viola o previsto nos arts.º 18.º/2 e 3, 26.º, 30.º/5 32.º, 34.º da CRP e 126.º do C.P.P., 16.º/2 e 32.º do CT, Lei nº67/98 de 26/10(Lei de Protecção de dados Pessoais) e Lei 41/2004 de 18/08 (tratamento de dados pessoais e protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas). 19) Entende o Ministério Público que a sentença recorrida padece ainda de erro de julgamento, previsto no art.º 412.º/2, al.
12. c)do CPP e viola o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art.º 127.º do CPP e viola os artigos 176.°, n.º 1, al.
13. c)e
14. d)e 177.°, n.º 6, 176.º, n.º 5 do C. Penal, por referência à alínea
15. b)do mesmo diploma legal. 20) O Ministério Público entende que tendo em conta a argumentação expendia no ponto anterior quanto à validade da prova - erro jurídico na interpretação quanto à validade da prova-, fundamentos que se invoca, sem transcrever na integra por uma questão de economia processual, entende que existe erro de julgamento na apreciação da prova, previsto no art.º412.º/2 al.
16. c)do CPP. 21) In casu, o Ministério Público entende que estão incorretamente julgados todos os factos dados como “não provados”, a saber os pontos 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 25 por existir prova em contrário, devendo ser considerados como “provados”. 22) Assim, sustentamos que a prova produzida em audiência, designadamente a prova documental, pericial e testemunhal é válida- vide o teor do relatório de exame preliminar constante do apenso A; a perícia forense constante do apenso B e a confissão do arguido em julgamento - bem como os meios de obtenção de prova que lhe deram origem – como seja a queixa apresentada pela Hitachi Consulting Portugal, S.A., constante de fls. 2 a 6; - Informação de fls. 11; - Termo de recebimento de fls. 22; - RDA e cota de fls. 23, 24 e 29 e 30, - Relatório de Diligência externa constante de fls. 40; - Auto de busca e apreensão constante de fls. 75/78; - Relatórios constantes de fls. 90/92 e 159 a 163 e os Autos de visionamento de fls. 157 a 158 - carreados para o processo, quanto ao concreto material informático detido pelo arguido e respetivo conteúdo, o teor do CRC – e tendo em conta as regras de experiência comum, afigura-se-nos que, o Tribunal “a quo” devia ter considerado “provados” todos “factos dados como não provados”. 23) Em face da PROVA VÁLIDA DOS AUTOS, impõe-se que se dê como “provados” os seguintes factos: “9. Ao aceder à pasta de registos do programa (logs) do mIRC foram encontrados 873 ficheiros de registos de conversações, as quais tinham designações relacionadas com abusos sexuais de crianças 10. Nos canais de conversação frequentados pelo arguido, este assumia com os outros utilizadores a sua preferência sexual, com adultos, em que este interpretava, papéis como se de crianças se tratassem (role playng) mantendo conversações em grupos com as seguintes designações, que se indicam a título exemplificativo: • #0!!!!!!!!!!younggirlsex. Under Net • #0!!!!!!!!!!younggirlsex_No_AD-Bots! • #0!!!!!!!!!KIDS'R'US • #0!!!!!!!!cumthirsty_girls • #0!!!!!!!!PreteenSnuffSex • #0!!!!!!!CHILDSLAVESEX • #0!!!!!!ChildRapeTortureBrutality • #0!!!!!!girlswhosuckcock • Amber13.UnderNet.log • Amy11.UnderNet.log • marialorena.UnderNet.log • annapty.UnderNet.log • debra_15 UnderNet.log • Hanna-9 11. O arguido durante tais conversações enviou hiperligações para imagens contendo pornografia de menores. 12. Assim, em 24 de Maio de 2014, às 07:52, o arguido, através do referido computador e usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com marialorena.UnderNet.log, - um interlocutor que se intitulou como sendo do sexo feminino, com 14 anos de idade. 13. Nessa conversação, o arguido assumiu a sua preferência por crianças do sexo feminino de 12-15 anos e entre as 8:15 e as 8:38, partilhou com o dito interlocutor, 4 fotografias com as seguintes denominações: • http://www.lustpin.com/pics/t/1649.ppg na qual se visiona uma criança do sexo feminino de idade inferior a 14 anos colocando o pénis de adulto na boca; •https://gs1.wac.edgecastcdn.net/8019B6/data,tumblr.com/b836710d3f7ede87cd94650353 1d2f2, na qual se visiona uma criança do sexo feminino de idade inferior a 16 anos com pénis de adulto na boca fazendo movimentos vaivém. • https://bp.bogspot.com/-vj1m-s8joha/ummrz9k-, na qual se visiona uma criança de idade inferior a 16 anos de cócoras a colocar pénis de adulto fazendo movimentos vaivém. • https://img21,imageporter,com/i/01383/160ozry_t.jpg. na qual se visiona uma criança de idade inferior a 16 anos, com os seios e a boca no pénis de adulto fazendo movimentos vaivém. 14. Em 13 de Junho de 2014, às 14:33:19, o arguido, usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com annapty.UnderNet.log, em que aquele sugere que façam “rolePlaying2, interpretando a interlocutora uma menor de 14 anos. 15. Durante tal conversação, às 15:21h, o arguido partilhou 1 fotografia, com a designação:https//imgvenue,com/img,php?image=990117173_2405139top_123_32lo.jpg, na qual se visiona uma criança do sexo feminino de idade inferior a 13 anos nua, deitada com as pernas afastadas, sobre uma cama e a exibir o corpo com especial enfoque a sua área genital. 16. Em 14 de Junho de 2014, às 04:33:39h o arguido, através do mesmo computador e usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com o interlocutor denominado debra_15 UnderNet.log, que indicou ter 15 anos de idade, sobre as suas preferências sexuais. 17. Às 04:48h, o arguido enviou a tal interlocutor 3 fotografias, através de hiperligações, com as seguintes denominações: •http:/img294,imagevenue,com/img.php?image0523030443_pthcjho_lolifuck7yogetcumsh otfromhugedick1-123_63lo.jpg , na qual se visiona um adulto com o pénis erecto e uma criança do sexo feminino com cerca de 12 anos de idade com esperma na língua; •http:/img208.i,agevenue.com/img.php’image=523072381_723020lg:123:208lo.jpg, na qual se visionam dois adultos com pénis erectos em direcção a uma criança de idade inferior a 12 anos de idade que, sentada de cócoras, com a boca aberta exibe o esperma na sua boca; • http:/img199.imagevenue.com/img.php? image=52304202:6434_123_367_lo.jpg, na qual se visiona duas crianças de idade inferior a 14 anos em lingerie e sapatos de adultos, de cócoras a exibirem as suas nádegas. 18. Em 14 de Junho de 2014, às 5:16:04h., o arguido, usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com o interlocutor denominado Hanna-9, que se identificou como sendo canadiano, com 9 anos de idade, partilhando com a mesma 12 fotografias, constantes de fls. 15, do Apenso A e cujas denominações se dão por reproduzidas, nas quais se visionam: • um adulto com o pénis ereto e uma criança do sexo feminino com cerca de 12 anos de idade com esperma na língua • crianças do sexo feminino de idade inferior a 14 anos, nua deitada junto a adulto e a manipular o seu pénis, • criança do sexo feminino de idade inferior a 15 anos nua, encostada a uma árvore, sendo dado especial enfoque à sua zona vaginal; • dois adultos com pénis eretos em direção a uma criança de idade inferior a 12 anos de idade que com a boca aberta exibe o esperma na sua boca; • crianças do sexo feminino nuas a exibirem a sua zona genital e outras a colocarem as mãos em pénis de adultos tendo esperma nas suas mãos. 19. O arguido detinha ainda no computador por si utilizado na empresa onde exercia funções, 7 fotografias que se encontravam alojadas em “C:\Users\Lgaspar\Mirc\dowloads, e que descarregou de tais canais de conversação, com as seguintes denominações: 038_1000.jpg, 041_1000.jpg, 044_1000.jpg, 045_1000.jpg, 046_1000.jpg, 047_1000.jpg, 048_1000.jpg, nas quais é possível visualizar uma mesma criança do sexo feminino com cerca de 14 anos de idade, nua, com umas meias de liga, efectuando várias poses eróticas, nas quais é dado especial enfoque à zona genital e anal. 20. No dia 07 de Setembro de 2015, cerca da 7h00, na sequência da busca domiciliária realizada à residência do arguido, sita na Rua das Granjas, Lote 7, 2620-305 Ramada, foram-lhe apreendidos os seguintes equipamentos: • um disco rígido de marca Western Digital, com o n.º de série WCAS8416632, com a capacidade de 500gb; • um disco rígido de marca Western Digital, com o n.º de série WCAUF1466374, com a capacidade de 500Gb; • um disco rígido de marca SEAGATE, com o n.º de série 9RX4JHHT, com a capacidade de 160Gb; • um disco rígido de marca Fujitsu, com o n.º de série 01081368; • um disco rígido de marca Hitachi, com o n.º F7KHZAHY7U, com a capacidade de 12,7Gb; • um disco rígido de marca Maxtor, com o n.º de série L60ADQNH, com a capacidade de 250Gb; • um disco rígido de marca SEAGATE, com o n.º de série 5LS8VG2G, com a capacidade de 160 GB; • um computador de secretária sem marca, com a inscrição “CM Storm”, modelo “Scout”, de cor preta sem número de série visível. 21. No interior do disco rígido de marca Samsung, instalado no interior do aludido computador, o arguido detinha dois (dois) ficheiros de vídeo, com as seguintes denominações: vídeo.wmv e brodybabe8.rar3, nos quais era visível uma criança do sexo feminino de idade inferior a 14 anos, a despir-se para uma câmara exibindo os seus seios e as suas nádegas; e uma criança do sexo feminino com idade inferiora a 16 ano de idade vestida com uma camisola exibindo os seus seios e acariciando a sua zona genital, com as mãos em direção à câmara que a filmava. 22. O arguido possuía conhecimentos de informática que lhe permitiram aceder a ficheiros de abuso sexual de crianças, bem sabendo que as imagens que descarregava e partilhava, expunham menores do sexo feminino, de idades inferiores a 14 anos, em praticas sexuais com indivíduos adultos, e que atentas as características de tais conteúdos, estava proibida a sua exibição, cedência e partilha. 23. O arguido quis partilhar com terceiros e ainda deter, no referido computador, imagens de menores de idades inferiores a 14 anos e que foram utilizados em filmes, gravações, fotografias de conteúdo sexual e pornográfico, para satisfazer a sua libido e impulsos sexuais, o que conseguiu, bem sabendo que a partilha e a sua detenção era proibida. 24. O arguido tinha perfeito conhecimento de que as referidas imagens e filmes de teor pornográfico com utilização de crianças, induzem a exploração efetiva dessas crianças, utilizadas para a realização dos filmes e fotografias em causa, não obstante, não se inibiu de as exibir, partilhar, ceder, através da Internet, e de as deter nos suportes informáticos, que se encontravam na sua posse. 25. O arguido atuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. “ 24) Por força da alteração dos factos provados, um vez que existe prova válida e incontestada, contundente e irrefutável, deve o arguido ser condenado como autor material, e na forma consumada, pela prática, de 20 crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, al.
17. c)e
18. d)e 177.°, n.º 6 do Código Penal e 9 crimes de pornografia de menores, previstos e punidos no artigo 176.º, n.º 5 do C. Penal por referência à alínea
19. b)do mesmo diploma legal. 25) A Absolvição proferida pelo Tribunal “a quo”, no caso concreto, é atentatória dos critérios de normalidade, das regras da lógica e da experiência comum e viola o disposto nos arts.º 125.º a 127.º e 355.º do Código de Processo Penal e viola ainda os arts.º 176.°, n.º 1, al.
20. c)e
21. d)e 177.°, n.º 6, 176.º, n.º 5, por referência à alínea b), todos do Código Penal. 26) O Tribunal “a quo” violou as normas dos arts.º 355.º e 127.º do CPP, sendo certo que esta lhe impõe a função de julgar “segundo as regras da experiência” e que a “livre convicção” do julgador aí aludida não significa apreciação arbitrária da prova nem pode afrontar as regras da razão, da lógica e da experiência comum e a decisão proferida padece de erro de julgamento na apreciação da prova, previsto no art.º412.º/2 al.
22. c)do CPP. 27) Assim, deve ser alterada a decisão do Tribunal “a quo” de forma a ser dada como provada toda a matéria de facto que aí se deu como não provada (art.º 431.º, al.
23. b)do CPP). Nesta conformidade, deverão V.ªs Ex.ªs revogar a douta sentença recorrida e condenar o arguido pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 20 crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, al.
24. c)e
25. d)e 177.°, n.º 6 do Código Penal e 9 crimes de pornografia de menores, p.p. no artigo 176.º, n.º 5 do C. Penal por referência à alínea
26. b)do mesmo diploma legal. …”. * O Arg. não respondeu ao recurso. * Neste tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o parecer de fls. 297/309, para além do mais, nos seguintes termos: “... 3. Diga-se, para os efeitos prevenidos no art.412° nº l do CPP, que as conclusões da motivação do recurso evidenciam que o mesmo abarca a matéria de facto e a de direito. A Ex.ma Magistrada Recorrente imputa à decisão nulidade do art.379° nº l
27. c)e nº2, os vícios do art. 410º nº 2
28. a)e
29. b)e erro de aplicação do direito, para além de, visando o aditamento aos factos dados como provados dos que constam do rol dos dados como não provados, ter impugnado amplamente a matéria de facto. Sem prejuízo de o nosso entendimento poder não convergir em absoluto com o da Ex.ma Magistrada Recorrente, salientamos os segmentos que nos parece mais se evidenciarem como pontos de discórdia relativamente ao decidido. O Excesso de Pronúncia Nos termos em que a Ex.ma Recorrente coloca a questão do excesso, parece-nos evidente que à mesma assiste razão, em parte, pois é inquestionável que ao tribunal criminal não assiste qualquer tipo de competência para sindicar os termos do processo disciplinar/administrativo de despedimento por justa causa mas igualmente nos parece que o Tribunal a quo só se pronunciou nos moldes que da sentença constam, pela necessidade sentida de colher fundamento para declarar nula uma prova supostamente proibida, com vista à absolvição. Aliás, com todo o respeito, não podemos deixar de notar o aparente desnorte ou desvio que constitui a redacção do ponto 7. dos factos dados como provados - qual articulado digno de uma acusação ou pronúncia ou mesmo sentença condenatória - em que a aqui denunciante fosse a arguida e acabasse condenada por um qualquer ilícito criminal, o qual não descortinamos, ao explanar: "Nessa sequência, aproveitando um momento em que o arguido se ausentou ... um colaborador da Hitachi, e sem o conhecimento e/ou autorização do arguido ... " tamanho descritivo de um suposto dolo não se mostra adequado à peça processual em causa, porque os sujeitos processuais não assumem, nos presentes autos, qualidade jurídica compaginável com o que ali ficou descrito. /sublinhados nossos) Ora, parece-nos que a incursão pelas leis laborais, com o aditamento de factualidade a tais questões atinentes, podendo ser considerada excessiva e inusitada, ainda assim não se assume como um verdadeiro excesso de pronúncia nos termos contemplados no CPP, e por isso, susceptível de configurar vício, por não comportar prejuízo para o arguido (nem para o denunciante não constituído assistente), não nos parecendo, salvo melhor entendimento, que consubstancie um excesso de pronúncia que conduza à nulidade do art.379º nº 1
30. c)e nº2, porque o aditamento em causa se limita, em parte, a concretizar ou desenvolver uma questão já referida na acusação, sendo que a parte que excede à da acusação apenas beneficiou o arguido, pelo que não acarretando qualquer necessidade de o arguido a contraditar, nos parece não se enquadrar no disposto no art.358° do CPP, em função do que da sua omissão não decorre nulidade. Com efeito, a circunstância de ter sido aditada factualidade tendente a imputar ao denunciante uma ilicitude de actuação não determina que a prova produzida nos presentes autos fique contaminada, pois tal questão não respeita aos elementos do tipo legal de crime imputado ao arguido, mas apenas a uma questão jurídica e processual de validação de um determinado meio de prova. E não é por tal factualidade ter sido dada como provada que a interpretação da norma legal fica afectada ou prejudicada, não vinculando, designadamente, o Tribunal ad quem. Razões pelas quais nos parece que, no caso, o excesso não conduza nulidade. OS VÍCIOS DO ART.410° Nº2 A) E B) DO CPP A magistrada Recorrente imputa à decisão, quer o vício da insuficiência, quer o da contradição insanável. O vício da insuficiência Este vício traduz-se numa insuficiência de factualidade dada como provada, tendo em conta que será essa mesma factualidade a sustentar o direito aplicado na decisão que é objecto do processo. Eventualmente por deficiência nossa, sempre entendemos que o legislador se referia à decisão de direito traduzida numa condenação. Designadamente, porque, habitualmente, uma absolvição é fundada na ausência de prova dos factos típicos. No caso a insuficiência é mais profunda, por estar relacionada com uma insuficiência de factualidade que suporte um juízo no sentido de aqueles factos só não serem punidos, por a prova que os produziu estar inquinada. E, nesta perspectiva, admitimos que na ausência de factos provados que preenchessem o tipo legal de crime, a sustentação de que a prova está inquinada é irrelevante e passe o pleonasmo, é insustentável. Ou seja, se os factos não integrassem crime, para quê e como, dizer que a absolvição se funda na não valoração de prova que é legalmente proibida? Ora, só depois da produção de prova é possível afirmar que essa prova não é válida. Logo, se foi feita prova há que descrever o resultado dessa prova, ressalvando-se, depois, que essa prova foi obtida por meio ilícito e que, por isso, não há lugar à condenação. Nesta perspectiva, admite-se que a sentença possa padecer do invocado vício, na medida em que os factos em que a decisão se sustenta (os dados como provados) não integram, sequer, a prática do crime, pelo que também seriam insuficientes para a decisão de direito de absolver fundada na proibição de valoração dessa prova, posto que, se se afirma que determinada prova é proibida é primeiro necessário produzi-la. E, sendo a prova produzida necessariamente referente ao crime em causa e respectivos elementos do tipo, a insuficiência de factos provados deve ser dirigida ao direito substantivo e não ao adjectivo que fundamenta a absolvição. Contudo não nos revemos nesta invocação, na medida em que entendemos que a decisão de direito a que o art.410º nº2
31. a)do CPP se refere é a decisão sobre o objecto do processo, a existência do crime. Tendo por base que o vício a que alude o art.410° nº2
32. a)respeita à insuficiência da matéria de facto dada como provada para a decisão de direito e que, salvo melhor opinião, essa insuficiência se reporta, necessariamente, à decisão de direito traduzida numa condenação, parece-me inexistir o invocado vício. Vícios do art. 410º nº 2
33. b)do CPP A CONFISSÃO LIVRE E SEM RESERVAS E A ABSOLVIÇÃO Para além do que vem suscitado no Recurso, indiscutível nos parece que a Sentença recorrida manifesta, desde logo, uma evidente contradição, absolutamente insanável, da fundamentação, uma vez que no segundo parágrafo do segmento da "motivação de facto", a fls. 253 v), dá como provado que: "O arguido prestou as suas declarações, confessou os factos de forma livre, integral e sem reservas e ..." E, compulsados os factos provados, só os que os que constam dos pontos 1., 2., 6. e 8. - extraídos da acusação - foram dados como provados, tendo todos os demais sido dados como não provados. Ora, como é bom de ver a confissão só pode reportar-se à factualidade reportada na acusação ou, tendo havido Instrução, na pronúncia. E, para que a "confissão" possa ser reputada de "integral e sem reservas' tem que se reportar a todos os factos da acusação ou da pronúncia e não apenas a um segmento. Nesse entendimento, parece-nos incorrecto invocar a confissão relativamente a factos alegados pelo arguido na audiência ou mesmo na contestação - que no caso não existe - bem como a factos que o Tribunal apurou oficiosamente e ao abrigo do art.340° do CPP. Se o tribunal dá a maioria dos factos da acusação como não provados não pode afirmar que houve confissão e muito menos integral e sem reservas. Razões que permitem concluir que a sentença padece do vício do art.410° nº2
34. b)do CPP. Além disso, o tribunal a quo apesar de ter afirmado que o arguido confessara integralmente e sem reservas, acaba por consignar que, afinal, a confissão foi forçada e não livre, assegurando mesmo que o arguido só confessou porque lhe foi exibido o material apreendido e que, por isso, não podia negar - cfr. "não temos dúvidas em afirmar ...", que " não fora aquela primeira pesquisa informática", "o arguido confessou os factos que não tinha como não confessar, ou seja, admitiu os factos nos exatos termos revelados pelo relatório .. .", "dúvidas não subsistem de que caso não tivesse sido confrontado .. ., não teria admitido qualquer facto" - para além se serem afirmações temerárias, provocam mais uma contradição insanável da fundamentação, vício do art .410º nº2
35. b)do CPP. O tribunal a quo considerou não provados os factos imputados ao arguido que entendeu resultarem de prova proibida. Porém, essa alegada prova proibida é também a que permitiu dar como provada a matéria constante do ponto 8. dos factos provados, pois os referidos programas/ficheiros também se encontravam na pasta pessoal que o arguido, {aliás, ilegítima e ilicitamente), criara no computador da sua entidade patrona. Ou seja, o meio de prova que o tribunal considera inquinada é o mesmo que levou o tribunal a dar como provada toda a matéria resultante daquele ponto 8. dos factos provados, nomeadamente, os acessos que o arguido fazia, via internet e através daqueles programas, "para aceder a canais temáticos de conversas, nos quais mantinha conversas escritas com outros utilizadores dos mesmos." Diga-se, aliás, que não é por o Tribunal não fazer referência aos concretos conteúdos a que genericamente se refere, que tal factualidade passa a resultar de prova licitamente obtida. Por isso, e com todo o respeito, se o meio de prova é proibido, não pode o tribunal cindir os factos resultantes da prova produzida por esse mesmo meio. Do que, além do mais, resulta mais uma situação que consubstancia outro vicio de contradição insanável da fundamentação, vício previsto no art. 410° nº 2
36. b)do CPP. Os vícios detectados inquinam a validade da decisão, mas os autos dispõem dos elementos essenciais que permitem que o Tribunal ad quem decida, alterando a decisão e dando como provados os factos constantes do rol dos não provados, sem necessidade de reenvio e com a consequente condenação do arguido pela prática dos crimes que lhe vinham imputados, designadamente, porque o arguido confessou integralmente e sem reservas os factos constantes da acusação, porque a prova é essencialmente documental e pericial e porque a Magistrada do Ministério Público impugnou amplamente a matéria de facto, como disposto no art.431º
37. a)e
38. b)do CPP. O Erro de Direito Mesmo louvando-nos da argumentação da magistrada Recorrente, diremos, em súmula, que o Tribunal a quo fez uma incorrecta interpretação e aplicação do direito no que respeita à proibição de valoração de um determinado meio de prova. Como defendido e decidido no Ac. do TRE de 20.01.2015, proferido no âmbito do P. nº 648/14.6GCFAR.El, cuja orientação jurisprudencial perfilhamos, "1. O regime processual das comunicações telefónicas previsto nos artigos 187° a 190° do Código de Processo Penal deixou de ser aplicável por extensão ás «telecomunicações electrónicas», «crimes informáticos» e «recolha de prova electrónica (informática)» desde a entrada em vigor da Lei 10912009, de 15-09 (Lei do Cibercrime) como regime regra. " Na verdade, de harmonia com o disposto no art. 1º da Lei do Cibercrime, a mesma "estabelece as disposições penais materiais e processuais bem como as disposições relativas à cooperação internacional em matéria penal, relativas ao domínio do cibercrime e da recolha de prova em suporte electrónico, ..." Como ressalta da citada Lei, o legislador não atribui legitimidade para consentir ou para autorizar qualquer manuseamento e intrusão quer no sistema informático, quer nos respectivos terminais, ao utilizador, mas sim e apenas, ao proprietário (art.4º, 5°, 6º, 7º). Neste mesmo sentido e lógica, o disposto no art.14º. Tomando por base a definição constante do art. 2° da supra referida lei, há que ter em conta que um «Sistema informático- é, "qualquer dispositivo ou conjunto de dispositivos interligados ou associados, em que um ou mais de entre eles desenvolve, em execução de um programa, o tratamento automatizado de dados informáticos, bem como a rede que suporta a comunicação entre eles e o conjunto de dados informáticos armazenados, tratados , recuperados ou transmitidos por aquele ou aqueles dispositivos, tendo em vista o seu funcionamento, utilização, protecção e manutenção;" Ora, vistos, designadamente, os factos dados como provados, a denunciante Hitachi é a proprietária do sistema informático cujo funcionamento foi posto em crise por via da introdução de programas aditados pelo arguido num dos terminais desse mesmo sistema, fazendo-o claudicar, para além de por tal via, o arguido, ter dado uso indevido, por ilícito e ilegítimo quer ao terminal de rede, quer à própria rede, com funções não destinadas ao desempenho para que havia sido contratado, quer ao desempenho desse terminal que lhe foi fornecido para executar as funções que lhe competiam nesse desempenho profissional. De onde resulta que a sua qualidade de mero utilizador autorizado para determinadas e específicas funções não se compadece com as alterações pelo arguido introduzidas no terminal e na rede, em muito até semelhantes a malware. Essas alterações poderiam, inclusiva e eventualmente, fazer o arguido incorrer na prática do crime p. e p. pelo art.4° nº 1 ou nº3 da referida Lei, que protege a integridade dos dados ou programas informáticos, posto que, como resulta do nº1 do referido artigo: " Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, apagar, alterar, destruir, no todo ou em parte, danificar, suprimir ou tomar não utilizáveis ou não acessíveis programas ou outros dados informáticos alheios ... qualquer forma lhes afectar a capacidade de uso, é punido com ... "(evidenciados nossos) Como nos parece evidente não é o arguido o proprietário, nem do sistema, nem do terminal de rede pelo que não tinha que consentir, nem que autorizar o acesso aos ficheiros e programas que ilicitamente instalou e usou num sistema informático de que não era proprietário, titularidade que sequer podia pôr em causa, atentos os termos do contrato de trabalho celebrado entre si e a empresa Hitachi. Aliás, o arguido não sô não questionou a ilegitimidade ou mesmo a ilicitude do acesso aos referidos ficheiros, como, inclusivamente, confessou todos os factos, pelo que, mesmo que se pudesse considerar que tais ficheiros tinham natureza pessoal e privada relativas ao chamado 'núcleo duro' dos direitos invioláveis, essa complacência só poderia significar autorização e consentimento, mesmo que posteriormente concedido. E, a talhe de foice, diga-se que, ao contrário do expendido pelo Tribunal a quo, até as regras da experiência ensinam que o arguido poderia ter negado os factos mesmo depois de lhe ter sido exibida a prova digital. Acresce que nem os programas pelo arguido instalados, nem os ficheiros ali guardados e por si usados e partilhados se integram naquele conceito, por sequer se tratar de documentos pessoais enquanto personalizados ou pessoalizados, antes respeitando à vida privada de terceiros. Logo, e até por aí, colocando o arguido esses ficheiros em computador alheio, cujo acesso sabia ser relativamente livre pelos demais trabalhadores da sua entidade patronal, o que permitiria a consulta do conteúdo dessa pasta dita pessoal/privada nunca o arguido poderia invocar propriedade sobre tais conteúdos que colocou, não só sem autorização, como sabendo ser expressamente proibido. Por isso, e até pela evidência de o arguido saber da possível acessibilidade - por banda de terceiros, legitimados por ordem ou com autorização do proprietário - e conhecedor da proibição do uso que deu ao terminal e ao sistema informático, jamais poderia a prova obtida ser considerada proibida, por ausência de consentimento seu. E, além disso, como bem refere a Ex.ma Magistrada Recorrente, os conteúdos da referida pasta não assumem a natureza de conteúdo pessoal do arguido. Tanto mais que esses conteúdos foram, pelo arguido, veiculados para outros espaços e diversos destinatários pelo que, mesmo que se considerasse tratar-se de 'privacidade' relacionada com direitos fundamentais do arguido, no seu 'núcleo duro', a mesma já estava atingida não só pela circunstância de o arguido a disponibilizar a terceiros, como por saber que a mesma era acessível naquele sistema informático. O uso do sistema informático da Hitachi não pressupõe qualquer reserva de privacidade do utente, por se tratar de um sistema fechado expressamente destinado ao uso profissional dos respectivos trabalhadores, quando em desempenho da actividade da empresa. Não se trata de um fornecedor de serviços de telecomunicações, razão pela qual, aliás, o arguido também terá tido necessidade de introduzir programas específicos que lhe permitiam o acesso a outras redes. Por tudo isto nos parece não ser, sequer, caso de distinguir a propriedade do sistema, da propriedade dos computadores/terminais de rede, da propriedade das pastas ditas pessoais, as quais, ilícita e ilegitimamente, foram introduzidas naquele computador e sistema informático. Por outro lado, a ilicitude da actuação do arguido relativamente ao uso da rede e em particular do computador, como se de um computador pessoal se tratasse, sempre afastaria o fundamento de se poder classificar como ilegítima a obtenção da prova e esta como proibida, atentas as circunstâncias do caso. Aliás, o arguido, ao instalar programas e criar ficheiros privados para seu próprio gozo, admitiu, necessariamente, que esses conteúdos poderiam vir a ser detectados e revelados, posto que se não se tratava de um seu computador pessoal, nem para o efeito (introdução de programas e de ficheiros pessoais) tinha legitimidade ou, sequer, autorização. Razões pelas quais, convocando também os argumentos da motivação do recurso, nos parece dever o recurso proceder, revogando­ se a decisão no segmento que considera que a factualidade levada aos factos não provados se funda na impossibilidade de valoração de prova obtida por meios inválidos. A impugnação da matéria de facto Tal como supra se referiu o arguido confessou integralmente e sem reservas a factualidade constante da acusação. A prova da materialidade fáctica da acusação é, essencialmente, de natureza documental e pericial. A Magistrada recorrente, pugnando pela alteração dos factos dados como provados mediante a transposição dos não provados para o rol dos provados, entende ser adequado que os autos baixem à 1ª Instância, com vista à actualização da situação pessoal do arguido, mormente a sua situação familiar e económica. Por razões que nos escusamos a aqui enunciar, mas que são evidentes, o tribunal a quo omitiu qualquer informação relativa às condições de vida do arguido, o que, pese embora a absolvição, não nos parece ter sido a mais avisada das soluções. De toda a forma, não se trata de actualizar a informação, mas antes de apreciar a personalidade do arguido reflectida nos factos e a sua inserção social, designadamente ao nível familiar, económico e profissional. Assim, parece-nos ser caso de o Tribunal ad quem decidir, conhecendo dos vícios do art.410º nº2 e, por via da impugnação ampla da matéria de facto, dar como provados os factos constantes da acusação, devolvendo os autos à 1ª Instância para apuramento das condições de vida do arguido, se necessário com eventual reabertura da audiência para esses exclusivos efeitos e julgando o recurso procedente. 4. Termos em que emitimos parecer de procedência do Recurso. ...”. * A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal. Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis, ou seja, os princípios da verdade material, da livre apreciação da prova e “in dubio pro reo”. A prova produzida em sede de audiência de julgamento, está ainda sujeita aos princípios da publicidade, da oralidade e da imediação. O tribunal recorrido fixou da seguinte forma a matéria de facto: “…
39. a)Matéria de facto provada 1. O arguido, por contrato celebrado em 31 de maio de 2013 exerceu funções de Consultor Sénior (“Managed Services”) na empresa “Hitachi Consulting Portugal, S.A.”, com sede na Avenida Eng. Duarte Pacheco, Torre 1 - 5º Andar, Sala 1, em Lisboa. 2. Para o exercício das suas funções, a dita empresa facultou ao arguido um computador portátil, de marca Lenovo, modelo T430s, com a referência “Type 2356-FF2 S/N R9-YTPDE 13/5”, tendo através deste acesso à internet e outros sistemas de comunicação. 3. Na sequência da outorga referida em 1., o arguido declarou aceitar que os bens referidos em 2, sendo propriedade da HITACHI se destinavam exclusivamente a ser utilizados no âmbito e para fins profissionais; 4. Nos termos da politica de ética da HITACHI, “toda a utilização de sistemas, correio eletrónico, internet e equipamento informático, software e recursos tecnológicos da empresa está sujeita às politicas da HITACHI, incluindo aquelas respeitante a confidencialidade e aquelas que proíbem a utilização que possa ser invasão de privacidade ou de outra forma ilegal e ofensiva.” 5. Por decisão proferida em 10 de outubro de 2014, na sequência de um processo disciplinar, instaurado pela HITACHI, foi o arguido despedido com justa causa. 6. Em data não concretamente apurada do mês de junho de 2014, a dita empresa detetou a ocorrência de vários problemas de funcionamento, designadamente uma lentidão de resposta aos comandos solicitados dos seus computadores ao servidor do Reino Unido, tendo sido apurado, em 18 de agosto de 2014, que existia uma ocupação anormal da largura de banda da rede da empresa. 7. Nessa sequência, e aproveitando um momento em que o arguido se ausentou do seu posto de trabalho, um colaborador da HITACHI, e sem o conhecimento e/ou autorização do arguido, acedeu ao computador que a este fora atribuído acedendo à sua área de utilizador; 8. Em data não concretamente apurada do ano de 2013/2014, o arguido instalou no seu computador dentro da pasta de utilizador “LGASPAR”, as versões “portable” das aplicações “TorBrowser1” e “mIRC2”, que lhe permitia não deixar qualquer registo das suas comunicações nos servidores da empresa onde trabalhava e, através da internet, aceder a canais temáticos de conversas, nos quais, mantinha conversas escritas com outros utilizadores dos mesmos.
40. b)Matéria de Facto não provada 9. Ao aceder à pasta de registos do programa (logs) do mIRC foram encontrados 873 ficheiros de registos de conversações, as quais tinham designações relacionadas com abusos sexuais de crianças 10. Nos canais de conversação frequentados pelo arguido, este assumia com os outros utilizadores a sua preferência sexual, com adultos, em que este interpretava, papéis como se de crianças se tratassem (role playng) mantendo conversações em grupos com as seguintes designações, que se indicam a título exemplificativo: • #0!!!!!!!!!!younggirlsex. Under Net • #0!!!!!!!!!!younggirlsex_No_AD-Bots! • #0!!!!!!!!!KIDS'R'US • #0!!!!!!!!cumthirsty_girls • #0!!!!!!!!PreteenSnuffSex • #0!!!!!!!CHILDSLAVESEX • #0!!!!!!ChildRapeTortureBrutality • #0!!!!!!girlswhosuckcock • Amber13.UnderNet.log • Amy11.UnderNet.log • marialorena.UnderNet.log • annapty.UnderNet.log • debra_15 UnderNet.log • Hanna-9 11. O arguido durante tais conversações enviou hiperligações para imagens contendo pornografia de menores. 12. Assim, em 24 de Maio de 2014, às 07:52, o arguido, através do referido computador e usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com marialorena.UnderNet.log, - um interlocutor que se intitulou como sendo do sexo feminino, com 14 anos de idade. 13. Nessa conversação, o arguido assumiu a sua preferência por crianças do sexo feminino de 12-15 anos e entre as 8:15 e as 8:38, partilhou com o dito interlocutor, 4 fotografias com as seguintes denominações: •http://www.lustpin.com/pics/t/1649.ppg na qual se visiona uma criança do sexo feminino de idade inferior a 14 anos colocando o pénis de adulto na boca; •https://gs1.wac.edgecastcdn.net/8019B6/data,tumblr.com/b836710d3f7ede87cd9465 03531d2f2, na qual se visiona uma criança do sexo feminino de idade inferior a 16 anos com pénis de adulto na boca fazendo movimentos vaivém. •https://bp.bogspot.com/-vj1m-s8joha/ummrz9k-, na qual se visiona uma criança de idade inferior a 16 anos de cócoras a colocar pénis de adulto fazendo movimentos vaivém. •https://img21,imageporter,com/i/01383/160ozry_t.jpg. na qual se visiona uma criança de idade inferior a 16 anos, com os seios e a boca no pénis de adulto fazendo movimentos vaivém. 14. Em 13 de Junho de 2014, às 14:33:19, o arguido, usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com annapty.UnderNet.log, em que aquele sugere que façam “rolePlaying2, interpretando a interlocutora uma menor de 14 anos. 15. Durante tal conversação, às 15:21h, o arguido partilhou 1 fotografia, com a designação:https//imgvenue,com/img,php?image=990117173_2405139top_123_32lo.jpg, na qual se visiona uma criança do sexo feminino de idade inferior a 13 anos nua, deitada com as pernas afastadas, sobre uma cama e a exibir o corpo com especial enfoque a sua área genital. 16. Em 14 de Junho de 2014, às 04:33:39h o arguido, através do mesmo computador e usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com o interlocutor denominado debra_15 UnderNet.log, que indicou ter 15 anos de idade, sobre as suas preferências sexuais. 17. Às 04:48h, o arguido enviou a tal interlocutor 3 fotografias, através de hiperligações, com as seguintes denominações: •http:/img294,imagevenue,com/img.php?image0523030443_pthcjho_lolifuck7yogetcumsh otfromhugedick1-123_63lo.jpg , na qual se visiona um adulto com o pénis erecto e uma criança do sexo feminino com cerca de 12 anos de idade com esperma na língua; •http:/img208.i,agevenue.com/img.php’image=523072381_723020lg:123:208lo.jpg, na qual se visionam dois adultos com pénis erectos em direcção a uma criança de idade inferior a 12 anos de idade que, sentada de cócoras, com a boca aberta exibe o esperma na sua boca; •http:/img199.imagevenue.com/img.php?image=52304202:6434_123_367_lo.jpg, na qual se visiona duas crianças de idade inferior a 14 anos em lingerie e sapatos de adultos, de cócoras a exibirem as suas nádegas. 18. Em 14 de Junho de 2014, às 5:16:04h., o arguido, usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com o interlocutor denominado Hanna-9, que se identificou como sendo canadiano, com 9 anos de idade, partilhando com a mesma 12 fotografias, constantes de fls. 15, do Apenso A e cujas denominações se dão por reproduzidas, nas quais se visionam: •um adulto com o pénis ereto e uma criança do sexo feminino com cerca de 12 anos de idade com esperma na língua •crianças do sexo feminino de idade inferior a 14 anos, nua deitada junto a adulto e a manipular o seu pénis, •criança do sexo feminino de idade inferior a 15 anos nua, encostada a uma árvore, sendo dado especial enfoque à sua zona vaginal; •dois adultos com pénis eretos em direção a uma criança de idade inferior a 12 anos de idade que com a boca aberta exibe o esperma na sua boca; •crianças do sexo feminino nuas a exibirem a sua zona genital e outras a colocarem as mãos em pénis de adultos tendo esperma nas suas mãos. 19. O arguido detinha ainda no computador por si utilizado na empresa onde exercia funções, 7 fotografias que se encontravam alojadas em “C:\Users\Lgaspar\Mirc\dowloads, e que descarregou de tais canais de conversação, com as seguintes denominações: 038_1000.jpg, 041_1000.jpg, 044_1000.jpg, 045_1000.jpg, 046_1000.jpg, 047_1000.jpg, 048_1000.jpg, nas quais é possível visualizar uma mesma criança do sexo feminino com cerca de 14 anos de idade, nua, com umas meias de liga, efectuando várias poses eróticas, nas quais é dado especial enfoque à zona genital e anal. 20. No dia 07 de Setembro de 2015, cerca da 7h00, na sequência da busca domiciliária realizada à residência do arguido, sita na Rua das Granjas, Lote 7, 2620-305 Ramada, foram-lhe apreendidos os seguintes equipamentos: • um disco rígido de marca Western Digital, com o n.º de série WCAS8416632, com a capacidade de 500gb; • um disco rígido de marca Western Digital, com o n.º de série WCAUF1466374, com a capacidade de 500Gb; • um disco rígido de marca SEAGATE, com o n.º de série 9RX4JHHT, com a capacidade de 160Gb; • um disco rígido de marca Fujitsu, com o n.º de série 01081368; • um disco rígido de marca Hitachi, com o n.º F7KHZAHY7U, com a capacidade de 12,7Gb; • um disco rígido de marca Maxtor, com o n.º de série L60ADQNH, com a capacidade de 250Gb; • um disco rígido de marca SEAGATE, com o n.º de série 5LS8VG2G, com a capacidade de 160 GB; • um computador de secretária sem marca, com a inscrição “ CM Storm”, modelo “Scout”, de cor preta sem número de série visível. 21. No interior do disco rígido de marca Samsung, instalado no interior do aludido computador, o arguido detinha dois (dois) ficheiros de vídeo, com as seguintes denominações: vídeo.wmv e brodybabe8.rar3, nos quais era visível uma criança do sexo feminino de idade inferior a 14 anos, a despir-se para uma câmara exibindo os seus seios e as suas nádegas; e uma criança do sexo feminino com idade inferiora a 16 anos de idade vestida com uma camisola exibindo os seus seios e acariciando a sua zona genital, com as mãos em direção à câmara que a filmava. 22. O arguido possuía conhecimentos de informática que lhe permitiram aceder a ficheiros de abuso sexual de crianças, bem sabendo que as imagens que descarregava e partilhava, expunham menores do sexo feminino, de idades inferiores a 14 anos, em praticas sexuais com indivíduos adultos, e que atentas as características de tais conteúdos, estava proibida a sua exibição, cedência e partilha. 23. O arguido quis partilhar com terceiros e ainda deter, no referido computador, imagens de menores de idades inferiores a 14 anos e que foram utilizados em filmes, gravações, fotografias de conteúdo sexual e pornográfico, para satisfazer a sua libido e impulsos sexuais, o que conseguiu, bem sabendo que a partilha e a sua detenção era proibida. 24. O arguido tinha perfeito conhecimento de que as referidas imagens e filmes de teor pornográfico com utilização de crianças, induzem a exploração efetiva dessas crianças, utilizadas para a realização dos filmes e fotografias em causa, não obstante, não se inibiu de as exibir, partilhar, ceder, através da Internet, e de as deter nos suportes informáticos, que se encontravam na sua posse. 25. O arguido atuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. …”. * Como dissemos, o art.º 374º/2 do CPP[5] determina que, na sentença, ao relatório se segue a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. A redacção deste preceito inculca a ideia, que a obediência a regras de bom senso, clareza e precisão apoiam, de que a fundamentação da decisão se repartirá pela enumeração dos factos provados, depois dos não provados e, seguidamente, pela exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com o exame crítico das provas. Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. No cumprimento desse dever, o tribunal recorrido fundamentou a sua decisão de facto da seguinte forma: “… A convicção do tribunal quanto à factualidade provada formou-se na análise crítica e conjugada da prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com as regras de experiência comum. Concretizando, O arguido prestou as suas declarações, confessou os factos de forma livre integral e sem reservas e admitiu ainda factos relacionados com a contrato de trabalho com a empresa HITACHI, bem como as funções ali desempenhadas, confirmando, também, o circunstancialismo de tempo, modo e lugar nos termos apurados, material informático e propriedade do mesmo. Tampouco pôs em causa o respetivo conteúdo e o download ou descarga e detenção ou guarda dos ficheiros como vinha descrito na acusação. Mais admitiu que na sequência de um procedimento disciplinar, que lhe foi movido pela HITACHI, e que não contestou, aquela fez cessar o contrato de trabalho em outubro de 2014. Admitiu também que a HITACHI facultava aos seus colaboradores todo o material informático, necessário ao exercício das funções, sendo do seu conhecimento que se destinava à utilização exclusiva para fins profissionais. Confirmou também que todos os colaboradores tinham um nível bastante elevado de acesso a todos os computadores da empresa. Não obstante, no computador que lhe estava destinado tinha uma área pessoal. Assim, as declarações do arguido, conjugadas com a prova documental junta aos autos, designadamente o contrato de trabalho outorgado entre o arguido e a HITACHI; a nota de culpa e a decisão final proferidas no processo disciplinar e a politica de ética vigente na HITACHI, juntos aos autos durante a audiência de julgamento permitiram a este Tribunal dar como provados os factos 1 a 5 da matéria assente. Prestou também depoimento do inspetor da Polícia Judiciária João Santos que participou na investigação. Por força da intervenção concreta e do conhecimento que revelou, deste depoimento foi possível perceber as diligências efetuadas e informações obtidas, a forma de funcionamento dos programas em geral que permitem a descarga e a partilha dos ficheiros e, em concreto, o material usado pelo arguido, bem como programas e ficheiros que detinha no computador que foi alvo de pesquisa e entregue pela denunciante/entidade patronal do arguido. No que respeita à concreta data dos factos que a acusação situa em junho de 2014, bem como à aquisição da noticia dos factos e ao que se encontrava descarregado no computador, bem como a forma como se acedeu a tal informação, resultou da conjugação dos depoimentos das testemunhas MM e HM, a primeira administradora da empresa e o segundo colaborador da HITACHI Consulting, conjugados com a demais prova arrolada na acusação. * A factualidade não provada decorreu de não ter sido produzida prova válida a respeito, razão pela qual o Tribunal dela se não pôde valer. Vejamos, A prova tem por finalidade a demonstração da realidade dos factos. Assim, os meios de prova são os elementos de que o julgador se pode servir para formar a sua convicção acerca de um facto, cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora – Manual de Processo Civil, pág.452; enquanto, os meios de obtenção de prova são os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova, cfr.. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal II, pág. 209 a 210, Todavia, a finalidade do processo penal não é a descoberta da verdade a qualquer custo, mas a sua prossecução através dos meios processualmente admissíveis à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º da Constituição da República Portuguesa/CRP), ainda que isso possa conduzir, e muitas vezes por certo conduz, à não descoberta da “verdade material.” Neste sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional: “Existe um dever ético e jurídico de procurar a verdade material. Mas existe também um outro dever ético e jurídico que leva a excluir a possibilidade de empregar certos meios na investigação criminal. § A verdade material não pode conseguir-se a qualquer preço: há limites decorrentes do dever de respeito pela integridade moral e física das pessoas; há limites impostos pela inviolabilidade da vida privada, do domicílio, da correspondência e das telecomunicações, que só nas condições previstas na lei podem ser transpostos. E existem também regras de lealdade que têm que ser observadas.” – v. Acórdão n.º 578/98, de 14/10/1998, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980578.html. E ainda neste sentido: Maria da Conceição Cibercrime e Prova Digital, Instituto Superior Bissaya Barreto, Coimbra Fevereiro de 2015, disponível on line, https://comum.rcaap.pt/bitstream/10400.26/28946/1/Cibercrime%20e%20Prova%20Digital.pdf Em conformidade prescreve o artigo 32.º n.º 8 CRP que: “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”, o que se traduz na perpetuação constitucional do princípio das proibições de prova, também consagrado nos textos do direito internacional, nomeadamente nos artigos 5 e 12 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigos 3 e 8, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 7, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Em concretização do referido comando constitucional, o artigo 126.º C.P.P. consagra um regime de proibições de prova e também, e por via disso, de proibições de valoração de prova obtida através de métodos proibidos, estabelecendo no seu n.º 1 que “São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coação ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas”; e no n.º 3 que, “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular”. Aqui – ressalvados os casos previstos na lei -, a proibição de prova pode ser afastada mediante o consentimento do titular do direito. Embora sendo um domínio relevante à área dos direitos fundamentais, a lei entendeu colocar na disponibilidade dos respetivos titulares a sua defesa, dando-lhes a possibilidade de consentirem na utilização da prova obtida mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações. De resto, mais nenhuma diferenciação, quanto a nós, existe entre as nulidades do n.º 1 e as do n.º 3 do citado artigo 126.º CPP. Na verdade, partilhamos o entendimento doutrinário, que julgamos hoje maioritário, bem como a recente jurisprudência no mesmo sentido, que encara a nulidade prevista no artigo. 126.º n.º 3 do CPP, quanto às suas consequências, como sendo exatamente idêntica à nulidade do n.º 1 do mesmo preceito, podendo, a proibição de utilização ou valoração da prova, assim adquirida no processo, ser conhecida oficiosamente em qualquer fase do processo, embora a iniciativa possa partir (também) de um qualquer sujeito processual. Entendimento este que saiu reforçado com o aditamento do inciso "não podendo ser utilizadas", com a alteração de 2007 ao n.º 3 do artigo 126.º CPP, por não serem reconduzíveis pura e simplesmente ao regime das nulidades. - "As proibições de prova surgem como autênticas nulidades insanáveis, a par daquelas que expressamente integram o catálogo do artigo 119.º do CPP", pelo que devem as mesmas "ser oficiosamente conhecidas e declaradas em qualquer fase do processo," independentemente de arguição pelos interessados. – v. neste sentido, e entre outros, Ac. do TRP, de 22.09.2010 e Acs. do TRP 4.07.01 e do TRE, de 03.06.08; mais recentemente, o Ac. do TRP, de 18.06.2014, relatado por Dolores Silva e Sousa sublinha o conhecimento oficioso das provas proibidas nos termos do artigo 126.º n.º 3 CPP. Também Luís Pedro Martins de Oliveira, in Da Autonomia do Regime das Proibições de Prova. In BELEZA, Teresa Pizarro; PINTO, Frederico Lacerda da Costa, coord. – Prova Criminal e Direito de Defesa. Almedina, 2013. p. 262. – tese que acompanhamos, por se nos afigurar ser aquela que garante, de forma efetiva, os desígnios constitucionais, acima citados, no que tange à proteção de direitos, liberdades e garantias do arguido, traduzindo-se numa verdadeira garantia de defesa, esclarece, fazendo uma súmula das principais diferenças entre os regimes das proibições de prova e das nulidades esclarece que “as primeiras radicam no princípio da dignidade da pessoa humana e as segundas orientam-se por critérios de legalidade, formais ou associadas à economia processual; o desvalor jurídico daquelas produz-se por força da lei, enquanto as segundas têm que ser judicialmente declaradas; as proibições de prova opõem-se ao caso julgado, enquanto as nulidades, mesmo insanáveis, consolidam-se na ordem jurídica com o trânsito em julgado; a arguição daquelas é independente de prazo enquanto algumas destas só podem ser arguidas dentro de certos prazos; por fim, o regime das proibições de prova recorre a conceitos indeterminados para ser abrangente, ao contrário do regime das nulidades que é taxativo. Assim, as proibições de prova não correspondem a uma subespécie da nulidade, antes representam uma espécie de invalidade, a par das nulidades.” Quer isto dizer, como concluiu o Ac. do STJ, de 16.06.04, a respeito do regime das proibições de prova, “o regime das provas nulas, que se traduz na desconsideração ou impossibilidade de produção ou de valoração das provas afetadas por vício que produz a nulidade, constitui, em rigor, um regime de exclusão: o concreto meio de prova afetado é excluído do processo e por isso, não pode ser considerado nem valorado pelo tribunal". Neste sentido, da leitura dos dispositivos contidos no artigo 126.º do C.P.P., que mais não são que um afloramento dos artigos 32.º, n.º 8, e 34.º da C.R.P., resulta que àquelas provas ou às provas obtidas por aqueles meios não se pode atender para provar factos que se investiguem em processo penal. – v. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ͣ Edição atualizada, Universidade Católica Editora, 2011, pp. 334 e ss. Serão, assim, proibidas as provas consideradas intoleráveis por violarem direitos fundamentais dos cidadãos, independentemente de o legislador referir expressamente a proibição de valoração ou a nulidade, porque em muitos preceitos a estatuição da nulidade significa proibição de valoração. – v. DIAS, Maria do Carmo Silva – Particularidades da prova em processo penal. Algumas questões ligadas à prova pericial. RCEJ, n.º 3, pp. 180-182. Ou seja, e em qualquer circunstância, as provas proibidas abrangem inequivocamente a proibição da sua produção e a proibição da sua valoração, nos termos do artigo 126.º, n.º 1,3 e 4, este a contrario sensu, do Código de Processo Penal. * Expostos estes considerandos, e volvendo ao caso concreto, temos que os meios de prova - como seja o depoimento das testemunhas referidas, o relatório de exame preliminar constante do apenso A; a perícia forense constante do apenso B e a confissão do arguido em julgamento - bem como os meios de obtenção de prova que lhe deram origem – como seja a queixa apresentada pela Hitachi Consulting Portugal, S.A., constante de fls. 2 a 6; - Informação de fls. 11; - Termo de recebimento de fls. 22; - RDA e cota de fls. 23, 24 e 29 e 30, - Relatório de Diligência externa constante de fls. 40; - Auto de busca e apreensão constante de fls. 75/78; - Relatórios constantes de fls. 90/92 e 159 a 163 e os Autos de visionamento de fls. 157 a 158 - carreados para o processo, quanto ao concreto material informático detido pelo arguido e respetivo conteúdo (apesar de o mesmo não o ter colocado em causa) ou quanto às motivações inerentes a tal conduta, e bem assim quanto às idades das menores envolvidas –, por terem sido obtidos em violação do disposto no artigo 34.º CRP, configuram prova proibida nos termos do artigo 126.º n.º 3 e 32.º n.º 8 CRP, estando por isso, vedado a este Tribunal deles se servir na fundamentação da presente decisão, razão pela qual se deram tais factos como não provados. Efetivamente, os factos, que tais meios de prova e de obtenção de prova se propunham provar, encontram-se garantidos pela tutela dos direitos de personalidade dos trabalhadores e empregadores, nomeadamente da defesa da sua privacidade e da confidencialidade das suas mensagens e, nessa medida, sujeitos a limites impostos pela inviolabilidade da vida privada, do domicílio, da correspondência e das telecomunicações, que só nas condições previstas na lei podem ser transpostos. Com efeito, a este respeito, o artigo 22.º CT dispõe que “O trabalhador goza do direito de reserva e confidencialidade relativamente ao conteúdo das mensagens de natureza pessoal e acesso a informação de carácter não profissional que envie, receba ou consulte, nomeadamente através do correio eletrónico. 2 - O disposto no número anterior não prejudica o poder de o empregador estabelecer regras de utilização dos meios de comunicação na empresa, nomeadamente do correio eletrónico.” Por sua vez, rege o n.º 1 do art.º 34.º CRP que “o domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis”. Estabelecendo, por sua vez, o n.º 4 que “é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”. Também o artigo 26.º, n.º 1 CRP garante que a todos é reconhecido o direito à imagem e à reserva da intimidade da vida privada e familiar. Neste seguimento, e como ensina André Pestana Nascimento, in O impacto das novas tecnologias no direito do trabalho e a tutela dos direitos fundamentais”, Prontuário do Direito do Trabalho, CEJ, nºs 79/80/81, págs. 249 “caso o empregador proíba a utilização dos instrumentos de trabalho para fins pessoais, a violação deste dever por parte do trabalhador não legitima o acesso por parte do empregador ao conteúdo das mensagens.” Também Menezes Leitão, Direito do Trabalho, Almedina p. 162 e segs, “a violação dessas regras de utilização dos meios de comunicação não permite, no entanto, ao empregador efetuar qualquer violação da confidencialidade das comunicações efetuadas pelo trabalhador. Assim, por exemplo, a indevida utilização do telefone, correio eletrónico ou internet pode ser detetada sem ter que se determinar o conteúdo das comunicações ou quais os sites visitados”. Também Joana Vasconcelos in O Contrato de Trabalho. 100 Questões”, 2004, refere que o empregador pode, em geral, estabelecer regras quanto à utilização de meios de comunicação – telefone, fax; telemóvel; correio eletrónico - e de tecnologias de informação – ligações à Internet pertencentes à empresa, designadamente proibindo ou restringindo a sua utilização para fins pessoais dos trabalhadores a quem são atribuídos. (...) A existência de tais regras - e, sobretudo, o controlo do seu respeito pelos trabalhadores - não afeta, em caso algum, o direito à reserva e à confidencialidade que a nossa lei garante relativamente a mensagens pessoais e à informação não profissional que o trabalhador receba, consulte ou envie, designadamente através de correio eletrónico. Mais exatamente, o empregador não pode aceder ao conteúdo de tais mensagens ou de tal informação, nem mesmo quando esteja em causa investigar e provar a eventual infração disciplinar decorrente do incumprimento de tais regras de utilização.” * Ora, nos autos, resultou provado que o computador utilizado pelo arguido era propriedade da HITACHI; mais resultou provado que a utilização dos recursos da HITACHI se destinava a fins exclusivamente profissionais. Todavia, e atentando na acusação, e bem assim na denuncia que lhe deu origem, resulta que a noticia do crime que se imputa ao arguido chegou ao conhecimento da HITACHI quando um seu colaborador, a pretexto da ocorrência de vários problemas de funcionamento na rede de banda larga da empresa, e aproveitando um momento em que o arguido se ausentou, acedeu, sem o conhecimento e/ou autorização deste último, ao computador que lhe fora atribuído, e à sua área pessoal, a uma pasta pessoal que o arguido instalou designada “L……..”, onde encontraram os ficheiros de registos de conversações, as quais tinham designações relacionadas com abusos sexuais de crianças. No entanto, e como vimos de expor, a circunstância de tal utilização de recursos estar regulamentada, proibindo a utilização para fins pessoais, não autorizava, sem mais, a HITACHI a aceder, como fez, aos conteúdos existentes no computador atribuído e utilizado pelo arguido. Com efeito, atualmente os computadores pessoais, ainda que cedidos pela empresa, são “sistemas informáticos”, que “armazenam” “dados informáticos” (entre os quais, registos de pesquisas de internet) e são utilizados pela generalidade dos seus proprietários para os mesmos fins que, noutros tempos, tinham os arquivos pessoais de dados e documentos, sobre os quais nunca foi questionada o seu carater confidencial e privado, só a ele se podendo aceder, sem autorização do seu proprietário, depois de prévia autorização do juiz, assim se garantindo a proteção do proprietário do sistema informático contra atentados de terceiros à privacidade dos seus próprios dados (e não a proteção dos terceiros). Na verdade, e como se decidiu no Ac. TRP de 08/02/2010, “O conteúdo das mensagens, de natureza pessoal, enviadas ou recebidas pelo trabalhador, ainda que em computador da empresa, estão abrangidas pelo direito de reserva e confidencialidade consagrado no artigo 21.º do Código do Trabalho