Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

(7)dias; 7- Nos anos que medeiam entre 1998 e 2007, a R. pagou ao A. as seguintes quantias em dinheiro, processadas nas notas de vencimento sob a designação de “HORAS EXTRA”, “TRABALHO NOCT/TURNOS”, “SUBS.DISPONIB.TMA” e “SUBS. TRANSPORT. PT.”: 1998 Horas Extras Trabalho Noct/Turnos Subsidio Disponibilidade TMA Subsidio Transporte Janeiro --€ € Fevereiro --79,80€ - Março --79,80€ - Abril --139,66€ - Maio 360,21€ 236,05€ 94,77€ 24,09€ Junho 140,08€ 347,99€ 94,77€ 12,04€ Julho 172,60€ 81,71€ 94,77€ 36,13€ Agosto 23,76€ 415,11€ 94,77€ - Setembro -72,27€ 94,77€ - Outubro 112,56€ 54,47€ 51,69€ 12,04€ Novembro -217,89€ 94,77€ - Dezembro 108,50€ 119,40€ -- Total 917,71€ 1.544,89€ 998,87€ - 1999 Horas Extras Trabalho Noct/Turnos Subsidio Disponibilidade TMA Subsidio Transporte Janeiro 30,27€ 531,19€ 94,77€ 96,36€ Fevereiro -287,95€ 94,77€ 48,18€ Março --39,90€ 24,42€ Abril --102,62€ - Maio --4,65€ - Junho --18,62€ - Julho - 472,43€ 185,36€ 97,76€ 49,85€ Agosto -147,72€ 97,76€ 49,85€ Setembro 161,05€ 190,64€ 97,76€ 37,39€ Outubro 16,10€ 211,46€ 97,76€ 49,85€ Novembro 161,05€ 376,98€ 97,76€ 74,78€ Dezembro 32,44€ --12,46€ Total 873,34€ 1.931,30€ 844,13€ 443,14€ 2000 Horas Extras Trabalho Noct/Turnos Subsidio Disponibilidade TMA Subsidio Transporte Janeiro 162,20€ 213,64€ 51,21€ 49,85€ Fevereiro -265,34€ 97,76€ - Março -73,50€ 97,76€ 49,85€ Abril 10,81€ 509,40€ 97,76€ 49,85€ Maio 155,30€ 20,29€ 91,44€ 25,55€ Junho 11,07€ 419,48€ 105,18€ - Julho 511,01€ 248,84€ 99,75€ 51,11€ Agosto -123,47€ 85,50€ 25,55€ Setembro 174,13€ -99,97€ - Outubro 101,58€ 156,50€ 52,25€ 51,11€ Novembro 162,52€ 303,92€ 99,97€ 51,11€ Dezembro 11,70€ --- Total 1.300,32€ 2.352,38€ 978,55€ 353,98€ 2001 Horas Extras Trabalho Noct/Turnos Subsídio Disponibilidade TMA Subsídio Transporte Janeiro 175,56€ 383,12€ 57,00€ 51,11€ Fevereiro -255,55€ 97,75€ 53,21€ Março 175,56€ -246,77€ - Abril -111,80€ 95,22€ 39,90€ Maio 148,24€ 110,70€ 94,14€ 36,24€ Junho --63,48€ 53,21€ Julho 229,88€ 255,55€ 99,75€ 39,90€ Agosto 110,24€ 234,41€ 86,15€ - Setembro --81,62€ 53,12€ Outubro --44,89€ - Novembro --144,65€ - Dezembro 176,98€ 252,57€ 167,86€ 53,54€ Total 1.016,46€ 1.603,70€ 1.279,28€ 380,23€ 2002 Horas Extras Trabalho Noct/Turnos Subsidio Transporte Janeiro 353,97€ 257,62€ 26,60€ Fevereiro 186,40€ -27,72€ Março 186,40€ -55,44€ Abril 28,17€ 325,05€ - Maio 186,40€ 240,81€ 55,44€ Junho 372,81€ 251,03€ 55,44€ Julho -153,34€ - Agosto -138,96€ 27,72€ Setembro 190,10€ -27,72€ Outubro -472,48€ - Novembro -208,45€ 55,44€ Dezembro 191,53€ 263,80€ 13,86€ Total 1.695,78€ 2.311,54€ 345,38€ 2003 Horas Extras Trabalho Noct/Turnos Subsidio Transporte Janeiro 383,05€ 265,15€ 41,58€ Fevereiro 165,99€ -41,58€ Março --- Abril -180,97€ 27,72€ Maio 383,05€ 122,59€ 27,72€ Junho 191,53€ 344,42€ 1,68€ Julho 574,58€ -57,12€ Agosto -233,51€ 57,12€ Setembro 191,53€ 163,46€ - Outubro --- Novembro 210,68€ 435,49€ € Dezembro 128,64€ 165,00€ 57,12€ Total 2.229,05€ 1.910,59€ 311,64€ 2004 Horas Extras Trabalho Noct/Turnos Subsidio Transporte Janeiro 519,46€ 243,58€ 57,12€ Fevereiro 194,80€ 469,56€ € Março € 47,57€ 28,56€ Abril € € € Maio 194,80€ 146,41€ € Junho 204,22€ 374,76€ 58,80€ Julho 382,68€ 193,64€ 44,10€ Agosto 13,20€ € 14,70€ Setembro 200,21€ € € Outubro € 48,41€ € Novembro 200,21€ € 58,80€ Dezembro 46,18€ 78,26€ € Total 1.955,76€ 1.602,19€ 262,08€ 2005 Horas Extras Trabalho Noct/Turnos Subsidio Transporte Janeiro 403,28€ 412,73€ 58,80€ Fevereiro 188,20€ 93,44€ 60,48€ Março 192,51€ 318,15€ € Abril 385,01€ 37,89€ € Maio 206,26€ 79,54€ 45,36€ Junho 226,90€ 200,29€ 30,24€ Julho 195,87€ 341,46€ 30,24€ Agosto 13,97€ 133,57€ 60,48€ Setembro € 282,95€ € Outubro € 0,13€ € Novembro 199,23€ 259,71€ 45,36€ Dezembro € 217,22€ € Total 2.602,71€ 2.386,13€ 330,96€ 2006 Horas Extras Trabalho Noct/Turnos Subsidio Transporte Janeiro 214,88€ 196,21€ € Fevereiro 214,88€ 104,65€ 45,36€ Março € 294,32€ 15,54€ Abril € 19,62€ 46,62€ Maio € 71,94€ 46,62€ Junho 214,88€ 277,05€ € Julho 386,47€ 10,60€ 46,62€ Agosto 43,20€ € € Setembro € € € Outubro € € 62,16€ Novembro 214,88€ 74,48€ 62,16€ Dezembro € 180,55€ 31,08€ Total 1.289,19€ 1.229,42€ 356,16€ 2007 Horas Extras Trabalho Noct/Turnos Subsidio Transporte Janeiro 14,42€ 171,29€ 15,54€ Fevereiro 10,74€ 372,35€ 47,88€ Março € € 84,00€ Abril € € € Maio € € 47,88€ Junho € 276,70€ 63,84€ Julho 632,00€ 19,26€ 47,88€ Agosto € 201,79€ 47,88€ Setembro 220,46€ 141,25€ € Outubro € 356,50€ € Novembro 216,79€ 356,50€ 143,64€ Dezembro 70,20€ 171,29€ € Total 1.164,61€ 2.066,93€ 498,54€ 8- A rubrica “Horas Extra” é processada nas notas de vencimentos juntas ao processo mediante a utilização dos códigos informáticos HX02, HX03, HX04 e HX06, aplicados ao Autor para corresponder a uma das seguintes situações de facto que dão origem a acréscimos diferentes (de 50%, 75%, 100% e de 200%): Þ Trabalho prestado em dias úteis fora do horário normal, Þ Trabalho prestado em dia de descanso semanal (obrigatório ou complementar), Þ Trabalho normal com a duração de 7,5 horas prestado por trabalhador cujo turno calha, por escala, em dia feriado, Þ Trabalho prestado em dia de descanso compensatório, 9- O A. trabalhou sempre em regime de laboração contínua sujeito ao horário “H24/4-2” (que cobre 24 sobre 24 horas em 3 turnos rotativos), com 4 dias de trabalho consecutivo seguidos de 2 dias de descanso semanal (um complementar e outro obrigatório); 10- Na cadência do horário H24, cada turno termina o seu trabalho precisamente no momento em que o outro turno entra ao serviço, pelo que, havendo três turnos em cada dia, um turno termina o trabalho exactamente no momento em que o outro turno inicia a sua actividade. 11- O Autor, por operar em regime de turnos rotativos, auferiu sob a designação nas notas de vencimento de "Trabalho Noct/Turnos”, horas mensais nocturnas prestadas, a partir da 31ª hora, entre as 20 horas e as 7 horas. 12- Em todos os indicados anos de 1998 a 2007, o Autor gozou férias, recebeu o vencimento e subsídio de férias e subsídio de Natal, sem incorporação nos mesmos das rubricas indicadas em 7-. 13- Entre as situações de facto que deram lugar aos processamentos sob a designação de “Horas Extra”, contam-se, além doutras que determinaram tal abono, o trabalho prestado pelo A. em dias úteis fora do horário normal (por antecipação ou prolongamento), o trabalho prestado em dia de descanso semanal obrigatório ou complementar ou compensatório e, bem assim, o trabalho normal prestado em dia feriado, que recaiu em dia que, por escala rotativa, calhou ao A. trabalhar. 14- Sob a rubrica "Horas Extra" foi pago ao A. o trabalho prestado nos seguintes dias feriados (ocorridos dentro da "escala de trabalho"), com o acréscimo de 100%: Ano de 1998: ..9 de Abril de 1998, 0h30 ..10 de Abril de 1998, 7h00 ..25 de Abril de 1998, 7h30 ..1 de Maio de 1998, 7h ..13 de Junho de 1998, 7h30 ..30 de Novembro de 1998, 1h30 Ano de 1999: ..15 de Fevereiro de 1999, 0h30 ..16 de Fevereiro de 1999, 7h ..3 de Junho de 1999, 7h30 ..9 de Junho de 1999, 1h30 ..10 de Junho de 1999, 6h ..13 de Junho de 1999, 7h ..15 de Agosto de 1999, 7h30 ..5 de Outubro de 1999, 7h30 ..31 de Outubro de 1999, 1h30 ..30 de Novembro de 1999, 0h30 ..1 de Dezembro de 1999, 7h Ano de 2000: ..6 de Março de 2000, 0h30 ..20 de Abril de 2000, 0h30 ..21 de Abril de 2000, 7h00 ..9 de Junho de 2000, 0h30 ..10 de Junho de 2000, 6h30 ..13 de Junho de 2000, 7h30 ..22 de Junho de 2000, 7h30 ..15 de Agosto de 2000, 7h30 ..5 de Outubro de 2000, 7h ..31 de Outubro de 2000, 0h30 ..1 de Dezembro de 2000, 7h30 Ano de 2001: ..26 de Fevereiro de 2001, 0h30 ..27 de Fevereiro de 2001, 7h ..10 de Junho de 2001, 7h30 ..14 de Junho de 2001, 7h30 ..1 de Novembro de 2001, 7h30 ..1 de Dezembro de 2001, 7h30 ..8 de Dezembro de 2001, 7h30 Ano de 2002: ..1 de Janeiro de 2002, 7h30 ..12 de Fevereiro de 2002, 7h30 ..25 de Abril de 2002, 7h30 ..1 de Maio de 2002, 7h30 ..29 de Maio de 2002, 0h30 ..30 de Maio de 2002, 7h ..15 de Agosto de 2002, 7h30 ..1 de Novembro de 2002, 7h30 ..1 de Dezembro de 2002, 7h30 ..7 de Dezembro de 2002, 0h30 ..8 de Dezembro de 2002, 7h Ano de 2003: ..1 de Janeiro de 2003, 6h30 ..18 de Abril de 2003, 7h30 ..25 de Abril de 2003, 7h30 ..30 de Abril de 2003, 0h30 ..1 de Maio de 2003, 7h ..10 de Junho de 2003, 7h30 ..13 de Junho de 2003, 7h30 ..18 de Junho de 2003, 0h30 ..19 de Junho de 2003, 7h ..15 de Agosto de 2003, 7h30 ..5 de Outubro de 2003, 7h30 ..1 de Novembro de 2003, 5h ..1 de Dezembro de 2003, 7h ..8 de Dezembro de 2003, 7h30 ..25 de Dezembro de 2003, 5h30 Ano de 2004: ..1 de Janeiro de 2004, 7h30 ..24 de Abril de 2004, 0h30 ..25 de Abril de 2004, 7h ..1 de Maio de 2004, 7h30 ..10 de Junho de 2004, 7h ..13 de Junho de 2004, 7h ..15 de Agosto de 2004, 7h30 ..5 de Outubro de 2004, 7h30 ..01 de Dezembro de 2004, 7h30 ..7 de Dezembro de 2004, 0h30 ..8 de Dezembro de 2004, 7h Ano de 2005: ..1 de Janeiro de 2005, 7h ..8 de Fevereiro de 2005, 7h ..25 de Março de 2005, 7h ..27 de Março de 2005, 7h ..25 de Abril de 2005, 7h30 ..1 de Maio de 2005, 7h ..26 de Maio de 2005, 7h ..5 de Outubro de 2005, 7h30 ..8 de Dezembro de 2005, 7h30 Ano de 2006: ..1 de Janeiro de 2006, 7h30 ..1 de Maio de 2006, 7h30 ..12 de Junho de 2006, 0h30 ..13 de Junho de 2006, 7h ..14 de Junho de 2006, 0h30 ..15 de Junho de 2006, 7h30 ..5 de Outubro de 2006, 7h30 ..30 de Novembro de 2006, 0h30 Ano de 2007: ..07 de Junho de 2007, 7h30 ..10 de Junho de 2007, 7h30 ..13 de Junho de 2007, 7h30 ..15 de Agosto de 2007, 7h30 ..5 de Outubro de 2007, 7h30 ..31 de Outubro de 2007, 0h30 ..1 de Novembro de 2007, 7h ..1 de Dezembro de 2007, 7h30 ..7 de Dezembro de 2007, 0h30 15-Sob a rubrica "Horas Extra" foi pago ao A., com acréscimo de 50%, o seguinte trabalho prestado por antecipação ou prolongamento de horário: Ano de 1998: ..13 de Abril de 1998, 1h (prolongamento) ..14 de Abril de 1998, 1h (prolongamento) ..15 de Abril de 1998, 1h (prolongamento) ..16 de Abril de 1998, 1h (prolongamento) ..6 de Julho de 1998, 1h (antecipação) Ano de 2000: ..05 de Setembro de 2000, 0h30 (prolongamento) 16- Sob a rubrica "Horas Extra" foi pago ao A., com acréscimo de 75%, o seguinte trabalho prestado por antecipação ou prolongamento de horário: Ano de 1998 ..6 de Julho de 1998, 0h30 (antecipação) 17- Sob a rubrica "Horas Extra" foi pago ao A., com acréscimo de 100%, o seguinte trabalho prestado em dia de descanso semanal obrigatório: Ano de 2000 ..04 de Setembro de 2000, 4h (descanso semanal) FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO As questões a decidir e que consistem em saber se o subsídio de transporte pessoal e o subsídio de disponibilidade TMA, bem como as importâncias pagas por acréscimo de trabalho nocturno e por “horas extras”, devem integrar cômputo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, têm subjacente o mesmo problema que é o da determinação da natureza retributiva dessas prestações, razão pela qual procederemos à análise conjunta de ambos os recursos. Esta questão, porém, já foi objecto de apreciação nesta Relação, nomeadamente, nos Ac. de 19.11.2008 no proc. Nº 5827/08 e de 17.06.2009 no proc. Nº 607/07, ambos disponíveis em www.dgsi.pt (com cópia junta aos autos), e por não existirem razões para alterar o entendimento manifestado nesses acórdãos iremos seguir de perto a fundamentação já neles expressa. Antes de mais importa esclarecer a lei aplicável, uma vez que o pedido formulado pelo Autor nesta acção se reporta ao período que decorre desde 1998 a

1. Em 1.12.2003 entrou em vigor o Código do Trabalho (doravante citado por CT), sendo esse o diploma aplicável a partir dessa data, mas relativamente ao período anterior, por força da ressalva constante do art. 8º da Lei 99/07 de 13.08, é aplicável a legislação revogada, nomeadamente a LCT (Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408 de 24/11/1969), o D.L 874/76, de 28/12 ( Alterado pelo D.L. 397/91, de 16/10, vulgarmente designado de “Lei das Férias, Feriados e Faltas”, e adiante referenciado pela sigla LFFF.), e o D.L. nº 88/96, de 03/07 ( Que designaremos de “Lei do Subsídio de Natal”, e mencionaremos pela sigla LSN.). Por outro lado, e uma vez que o A. é filiado no SITEMA, são aplicáveis às relações laborais entre A. e R.: - ACT TAP de 1978 – Publicado no BTE nº 20, de 21/05/1978 - Portaria de Extensão de 1979, publicada no BTE nº 5 de 08/02/1979 - AE TAP/SITEMA de 1985, publicado no BTE nº 18 de 15/05/1985 - AE TAP/SITEMA de 94, publicado no BTE nº 28 de 29/07/1994 - AE TAP/SITEMA de 97, publicado no BTE nº 46 de 15.12.97 - AE TAP/SITEMA de 04/10/2005, publicado no BTE nº 44 de 29/11/
2. O conceito de retribuição tem vários sentidos, podendo falar-se em remuneração em sentido amplo, que abrange as diversas prestações remuneratórias de que o trabalhador beneficia e retribuição em sentido estrito ou técnico jurídico. O conceito técnico-jurídico de retribuição ( Muito desenvolvido pela doutrina, por exemplo, Monteiro Fernandes, em Direito de Trabalho, 12ª ed. pag. 433 e seguintes, Lobo Xavier Curso de Direito do Trabalho, pag. 382ss., P. Romano Martinez, Direito do Trabalho, 4ª ed. pag. 573, Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, II Vol, pag. 546ss.) retira-se do art. 249º do CT e seguintes (que corresponde, com poucas alterações, ao que constava do art. 82º e seguintes da LCT. O art. 249º do Código do Trabalho estabelece o seguinte:
3. Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
4. Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
5. Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador.
6. A qualificação de certa prestação como retribuição, nos termos do nº 1 e 2, determina a aplicação dos regimes de garantia e de tutela dos créditos retributivos previstos neste Código. De acordo com este preceito a prestação só constitui retribuição se, enquanto contrapartida da actividade laboral, for regular e periódica. Esta norma do Código do Trabalho dá maior ênfase ao elemento contrapartida do que acontecia na redacção da LCT (art. 82º, n.º 2), que reportava os elementos da regularidade e da periodicidade globalmente à retribuição e não a um dos seus elementos essenciais. Com a nova redacção, julga-se que o legislador pretendeu dar mais saliência ao elemento da contrapartida (i.e., da correspectividade entre a prestação de trabalho e a prestação retributiva) na construção do conceito técnico-jurídico de retribuição, e, ao mesmo tempo, relativizou a importância do elemento da regularidade e da periodicidade na atribuição das prestações, uma vez que é a propósito do elemento de contrapartida que passa a ter que se avaliar se as prestações pagas ao trabalhador pelo empregador, para além da retribuição base, são regulares e periódicas. Quer isto dizer que para a lei apenas é de qualificar como retribuição, a prestação devida ao trabalhador pelo empregador como contrapartida do seu trabalho e que, enquanto tal, revista as qualidades da regularidade e da periodicidade. O conceito de retribuição analisa-se nos seguintes elementos essenciais: - A obrigatoriedade das prestações, que são um direito do trabalhador, a que corresponde um dever do empregador as pagar, que decorre das normas legais, ou convencionais, das estipulações contratuais ou, ainda, dos usos, o que permite desde logo excluir as liberalidades puras ou as prestações unilateralmente decididas pelo empregador sem efeito auto-vinculativo. - A regularidade e periodicidade das prestações efectuadas pelo empregador, o que tem um duplo sentido indiciário: por um lado, apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia e, por outro, assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador. - E a correspectividade entre as prestações do empregador e a situação de disponibilidade do trabalhador, ou seja, elas constituem a contrapartida da actividade laboral, o que permite excluir do conceito de retribuição todas as prestações tenham causa específica e individualizável diversa da compensação económica devida pela disponibilidade da força de trabalho. Mas nenhum destes elementos caracterizadores da retribuição tem valor superior aos restantes. Todos eles são de verificação cumulativa, pelo que a falta de um deles descaracteriza a prestação como retributiva. Porém, a lei ciente das dificuldades de prova para o trabalhador, estabeleceu a presunção que consta do nº 2 do art. 82º da LCT e reproduzida nos mesmos termos no nº 3 do art. 249º do CT, segundo a qual “até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador”. Trata-se de uma presunção legal ilidível, nos termos do art. 350º nº 2 do C. Civil, uma vez que admite prova em contrário. Assim, o trabalhador apenas terá que alegar o recebimento de determinadas importâncias do empregador e alegar o carácter retributivo das mesmas, cabendo ao empregador provar que tais valores não integram o conceito de retribuição. Contudo, esta presunção legal em matéria de retribuição não tem, em si mesma, uma função qualificativa adicional das prestações do empregador ao trabalhador, nem confere um valor qualificativo autónomo ou superior a nenhum dos elementos do conceito de retribuição, atrás definidos. Deste modo, não basta a verificação da regularidade e da periodicidade para que as prestações sejam qualificadas como retributivas, para os devidos efeitos legais. A regularidade e a periodicidade com que são atribuídas as prestações são apenas um dos vários elementos integradores do conceito de retribuição, não tendo qualquer apoio na lei a ideia de que tem um valor autónomo e suficiente. As características da regularidade e da periodicidade devem ser reportadas ao elemento essencial da contrapartida do trabalho (no sentido em que é, enquanto contrapartida do trabalho, que as prestações remuneratórias devem ser regulares e periódicas) e devem ser ponderadas em conjunto com os demais elementos do conceito de retribuição, para se poder concluir pela qualificação de uma determinada prestação como retributiva. Em suma, a qualificação das prestações auferidas pelo trabalhador como retribuição em sentido técnico-jurídico depende da verificação, relativamente a todas e cada uma delas, do conjunto dos elementos essenciais do conceito de retribuição em sentido técnico, ou seja, essas prestações terão que corresponder a um direito do trabalhador, terão que ter a sua base no contrato de trabalho, no instrumento de regulamentação colectiva do trabalho ou na norma legal aplicável ou no uso da empresa, terão que constituir uma contrapartida regular e periódica do trabalho prestado e terão que ter um valor patrimonial. A falta de qualquer um destes elementos (que são cumulativos), descaracteriza a prestação como retributiva. De salientar ainda a norma constante nº 4 do art. 249º do CT segundo a qual, “a qualificação de certa prestação como retribuição, nos termos do nº 1 e 2, determina a aplicação dos regimes de garantia e de tutela dos créditos retributivos previstos neste Código”. Ora, esses regimes são os irredutibilidade do retribuição – art. 122º al. d), as limitações à compensação e descontos – art. 270º os privilégios creditórios – art. 377º, entre outros. Assim, saber se uma certa prestação tem carácter retributivo interessa, em primeiro lugar, para a determinação do âmbito da vinculação do empregador com base no contrato de trabalho. Nesta perspectiva, aquilo que houver se ser considerado retribuição será insusceptível de modificação unilateral pelo empregador. O critério legal que emerge do art. 249º e seguintes do CT constitui “um instrumento de resposta ao problema da determinação a posteriori da “retribuição modular” ou “padrão retributivo” – como tal omnicompreensivo, no sentido de que há-de reproduzir, sob forma sintética ou potencial o estatuto salarial do trabalhador ( Monteiro Fernandes, em Direito do Trabalho, 12ª ed. pag.. 463.). Mas não deriva daqui que o mesmo critério deva ser linearmente utilizado como chave-mestra de todo o regime jurídico da retribuição. Não sendo de excluir que uma prestação abarcável no amplo padrão retributivo definido pelo art. 249º deva ser afastada do campo de aplicação deste ou daquele preceito referente à retribuição. Pode ser, por exemplo, que um certo subsídio, embora, pertencente à estrutura retributiva de harmonia com o art. 249º não tenha que ser incluído no cálculo do subsídio de férias ou de Natal, ou deva ser pago apenas em períodos de serviço efectivo ( Monteiro Fernandes, ob. Cit. Pag. 463-464.). Significa isto que a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo definido pelo art. 249º do CT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado da retribuição. O Código do Trabalho, no seu art. 250º nº 1, veio expressamente estabelecer uma regra para o cálculo do valor das prestações complementares e acessórias, estabelecendo que quando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo dessas prestações é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades. Decorre desta norma, o estabelecimento da regra supletiva de que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias é constituída “apenas pela retribuição base e diuturnidades”, a não ser que haja norma legal que directamente a preveja (sendo então essa a aplicável) ou, caso não exista norma legal, mas haja disposições convencionais que a prevejam, são estas as aplicáveis, ou, não havendo disposição legal nem convencional mas haja estipulação individual é esta a aplicável. E embora não existisse uma norma idêntica no âmbito da LCT, que não cuidava de definir, em termos gerais, a composição da base de cálculo das prestações complementares ou derivadas, ao mesmo resultado chegava através da interpretação das normas que especificamente desenhavam o regime de cada uma dessas prestações, afastando assim a escolha apriorística do critério do art. 82º da LCT. E se existissem disposições convencionais específicas das quais resultasse a definição dos elementos remuneratórios a tomar em consideração na base de cálculo de certas prestações, nenhum obstáculo se levantaria à sua aplicação. A este propósito Monteiro Fernandes ( Monteiro Fernandes, a fls. 19 do seu Parecer , junto aos autos. ) refere, “tanto na vigência da LCT como na do Código do Trabalho as disposições convencionais colectivas que definiam (e definem) a base de cálculo de prestações derivadas, como por exemplo o subsídio de Natal, devem ser aplicadas, independentemente da sua conformidade ou não com o critério omnicompreensivo do art. 82º da LCT e do art. 249º do CT, cuja função se situa noutro domínio e obedece a outra lógica”. Posto isto vejamos se as prestações auferidas pelo trabalhador a título de despesas de transporte, de subsídio de disponibilidade TMA, as prestações remuneratórias por trabalho nocturno e por “horas extras” constituem retribuição e devem integrar a base de cálculo da retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal. Antes porém relembremos os preceitos legais acerca da retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal. Ora, o art. 6º nº 1 da LFFF estabelece que “a retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período.” E o nº 2 do mesmo preceito dispõe que “além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição.” Actualmente, o art. 255º, nº 1 do CT estabelece que “a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo”. E, por sua vez, o nº 2 do mesmo preceito estipula que “além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho”. Quanto ao subsídio de Natal, verifica-se que foi instituído legalmente pelo DL 88/96 de 3.06, que no seu art. 2º, nº 1 dispõe que “todos os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de Dezembro de cada ano.” Vejamos também o que os instrumentos de regulamentação colectiva estabelecem sobre esta matéria, considerando o padrão regulatório estável que emerge de todos eles. Quanto à retribuição respeitante ao período de férias, estabelecem que “não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo” e quanto ao subsídio de férias que este deve ser “de igual montante ao dessa retribuição”. E relativamente ao subsídio de Natal, verifica-se que ele foi estabelecido convencionalmente ainda antes da lei o tornar obrigatório, sendo definido no AE de 1985 como um mês de retribuição igual à efectivamente auferida no mês do vencimento, mas depois o seu valor passou a ser estabelecido através de remissão para a noção de retribuição, constante de cláusula específica nas sucessivas versões da convenção aplicável. Convém também referir que desde o AE de 1978 a todas as convenções estabelecem a noção de retribuição como sendo “a remuneração mínima mensal e todas as prestações fixas, regulares e periódicas feitas directamente em dinheiro”. E, além disso, desde o 1978, passou a existir nas diversas convenções, em disposição própria, uma enumeração das componentes da retribuição mensal (remunerações da tabela salarial, anuidades, por isenção de horário de trabalho, subsídio de turno entre outras - cfr. cls.120º, 123º e 125

(1985), cls. 38º

(1993)56

(1994)e 56 (1997 57

(2005), existindo também disposições de carácter negativo, isto é, identificativas de prestações excluídas do âmbito da retribuição (subsídio de refeição, ajudas de custo, despesas de transporte, subsídio de disponibilidade, e outros - cls. 84º nº 2 do ACT 1978, art. 39

(1993)cls. 57 do AE de 1994, cls. 57º do AE de 1997 e 58 do AE de 2005). Quanto ao subsídio de transporte. Esta é uma prestação prevista nos ACT desde 1978 ( Cls. 38 e 51 do ACT de 78; cls. 24 do AE de 97 e cls. 26 e 30 do AE de 2005) e que visa compensar os trabalhadores pelas despesas de deslocação nas seguintes situações: - quando iniciem ou terminem o turno em períodos em que não existem ou escasseiam os transportes colectivos; - quando sejam convocados a prestar trabalho suplementar sem ligação, em continuidade, com o período normal de trabalho; - quando sejam convocados para a prestação de trabalho suplementar em dias de descanso semanal, em descanso complementar ou em dia feriado, em que, por horário, não haja lugar a essa prestação de trabalho ( Cls. 24 do AE

1. ). Este subsídio de transporte mais não é do que a assunção pela TAP das despesas de transporte do trabalhador, nas referidas situações, que implicam um acréscimo face às que o trabalhador habitualmente suporta nas suas idas e vinda para o local de trabalho. Ora, embora esta prestação corresponda a um direito do trabalhador e tenha valor patrimonial, falta-lhe um elemento essencial da retribuição que é o da contrapartida do trabalho bem como o requisito da periodicidade. Com efeito esta prestação é apenas devida se e quando a deslocação tiver lugar por ocorrência aquelas situações não comuns que a justificam, não revestindo por isso o carácter de regularidade e periodicidade que caracteriza a retribuição e, por outro lado, ela tem como causa e justificação própria a compensação das despesas acrescidas do trabalhador, não revestindo também a natureza de contrapartida pela prestação do trabalho. Esta é uma prestação que se pode enquadrar na categoria tradicionalmente identificada por ajudas de custo – art. 260º nº 1 do CT e art. 87 da LCT – que a lei e a própria convenção colectiva qualificam como prestações não retributivas. Embora, por vezes, estas prestações possam revestir a natureza de retribuição, nomeadamente quando cumulativamente se verificarem os seguintes requisitos: serem frequentes e o valor pago exceder o montante normal da despesa paga pelo trabalhador e terem sido previstas no contrato como elemento integrante da retribuição, o certo é que no caso vertente, não se verifica nenhuma dessas características. Assim, é de concluir que o subsídio de transporte quer por não ter a natureza de contrapartida do trabalho, quer por não corresponder a uma prestação de carácter periódico, é uma prestação não contributiva. Quanto ao subsídio de disponibilidade TMA. Esta é uma prestação que foi instituída pelo AE de 94 e foi suprimida pelo AE de 2005, que era pago aos técnicos de manutenção de aeronaves (TMA), na sequência da instituição do regime de horário de turnos médios e que se destinava a compensar o facto desses trabalhadores, durante o seu período de descanso, poderem eventualmente ser chamados a deslocar-se à empresa para aí prestarem o seu trabalho ( Cls. 63 do AE de 1994.). Também este subsídio embora sendo obrigatório, porque decorre da convenção colectiva, não tem carácter retributivo por não revestir a natureza de contrapartida do trabalho prestado, visando antes compensar a especial penosidade que decorre do facto do trabalhador estar disponível para interromper o gozo do seu direito ao descanso para ir prestar trabalho. Este subsídio visa mitigar eventuais incómodos ou transtornos para a vida pessoal do trabalhador que resultam da interrupção do seu tempo de repouso, não se reportando à disponibilidade do trabalhador durante o tempo de trabalho. Assim, por não ser uma contrapartida pelo trabalho prestado, tendo antes uma causa justificativa diversa, não assume a natureza de retribuição, não sendo, aliás, considerado componente retributiva pela convenção colectiva, nomeadamente nos AE de 1994 e de
2. Quanto ao acréscimo remuneratório por trabalho nocturno Trata-se de um acréscimo remuneratório de 100% sobre o valor hora do mesmo trabalho prestado em período diurno, que é pago aos trabalhadores que operem em regime de turnos, mas apenas na medida em que tal trabalho exceda trinta horas prestadas entre as 20 horas e as 7 horas ( Cls. 80ª do AE TAP/SITRMA de 2005, mantendo a solução que já vinha dos anteriores instrumentos de regulamentação colectiva. ). Importa referir que de acordo com os citados instrumentos de regulamentação colectiva o pagamento do trabalho nocturno é conjugado com o subsídio de turno do seguinte modo; os trabalhadores com horário fixo, que não auferem subsídio de turno, se prestarem trabalho nocturno têm direito ao acréscimo de 25% sobre o valor hora do mesmo trabalho prestado em período de dia; e, por outro lado, os trabalhadores que operam em regime de turno, recebem sempre o subsídio de turno que não é cumulável com o acréscimo de 25º do trabalho nocturno; porém, para estes trabalhadores por turnos, a prestação de trabalho nocturno que exceda trinta horas mensais entre as 20 horas e as 7 horas, é pago com o acréscimo de 100% sobre o valor hora do mesmo trabalho prestado em período diurno. Em causa não está, pois, o trabalho nocturno normal (já que o pagamento desse era incluído no subsídio de turno), mas apenas o trabalho nocturno, acima das trinta horas mensais, entre as 20 horas e as 7 horas, prestado pelo trabalhador de turno. Ora, este acréscimo remuneratório, corresponde a um direito do trabalhador, no sentido de que verificadas as respectivas condições de atribuição tem direito a esse acréscimo. Contudo, não é contrapartida do trabalho por se destinar a compensar o trabalhador pela maior penosidade do seu labor nocturno a partir da 31ª hora. Por outro lado não reveste carácter regular e periódico pois só é devido apenas e se forem excedidas as primeiras trinta horas mensais prestadas entre as 20 e as 7 horas. Com efeito, embora nas situações de trabalho nocturno habitual faça sentido qualificar os acréscimos remuneratórios como retribuição, por se tratar de uma contrapartida regular e periódica do modo habitual de execução do trabalho, no presente caso, o acréscimo remuneratório de 100% só é devido após a prestação de trinta horas mensais de trabalho entre as 20 e as 7 horas, o que significa que este não visa compensar o trabalho nocturno normal (que já é compensado pelo subsídio de turno), mas algo mais para além disso, ou seja, a maior penosidade física que representa trabalhar durante a noite, durante muitas horas (a partir da 30ª hora), num mês. Carecendo tal acréscimo das características da contrapartida e da periodicidade, não tem, a nosso ver, natureza retributiva. Quanto ao acréscimo remuneratório por “horas extras” Este acréscimo remuneratório por trabalho suplementar está previsto nos instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho como um montante de 50%, 75% , 100% e 200% relativamente ao valor hora de trabalho normal, consoante o trabalho seja prestado em dia útil fora do horário de trabalho, em dia de descanso semanal (obrigatório ou complementar), trabalho normal com a duração de 7,5 horas prestado quando o turno calha, por escala, em dia feriado e trabalho prestado em dia de descanso compensatório ( Cls. 61ª do AE TAP/SITEMA de 2005, ). E conforme resulta do ponto 8 e 13 da matéria de facto provada, a rubrica “horas extra” corresponde às anteriores situações de facto que eram agrupadas sob diversos códigos informáticos por questões de facilidade de processamento. Sob a rubrica “horas extras” foi pago o trabalho prestado em dias de feriados ocorridos dentro da escala de trabalho do Autor, com o acréscimo de 100%, conforme resulta do ponto 14 da matéria de facto, o que nem sequer integra a noção de trabalho suplementar, por não se tratar de trabalho prestado fora do horário normal de trabalho. Ora, além do trabalho suplementar, por via de regra, não constituir retribuição, como resultava aliás do art. 86º da LCT, precisamente porque se trata de uma prestação, cujo objectivo é compensar a maior penosidade que resulta para o trabalhador de desempenhar a sua actividade para além do horário contratualmente estabelecido, também não se verificam, no caso concreto, as características da regularidade e periodicidade da sua prestação. Com efeito, o regime de turnos rotativos afasta, pela sua própria natureza a regularidade da prestação do trabalho suplementar, pois o trabalhador, terminado o seu turno, é logo substituído pelo trabalhador do turno seguinte, pelo que as situações de substituição de trabalhador que falta ou se atrasa são necessariamente ocasionais. Além disso, verifica-se que as situações a que se reportam as “horas extra” se referem a várias ocorrências, todas elas de certa forma ocasionais, por dependerem de circunstâncias fortuitas, não seguindo portanto um padrão fixo, regular e periódico de prestação de trabalho para além do horário. O exame das notas de vencimento, com a discriminação das várias rubricas em que se desdobram as impropriamente designadas “horas extra” demonstra exactamente o carácter irregular destes pagamentos, uma vez que apenas uma pequena parte das “horas extra” corresponde de facto, a trabalho suplementar em sentido próprio, correspondendo as restantes (na sua grande maioria) a trabalho normal em dia feriado ou a horas extra de trabalho nocturno. Basta analisar os pagamentos efectuados a título de “horas extra” que constam da matéria de facto provada para se verificar a diversidade dos respectivos montantes ao longo dos anos e, em cada ano, ao longo dos vários meses, para se concluir que a prestação paga sob essa rubrica, além de amalgamar diversas realidades, foi sempre inconstante e muito irregular. Assim, quer por ter uma causa específica e individualizável, diversa da retribuição do trabalho, quer por não constituir uma prestação fixa, regular e periódica, não pode esta prestação ser considerada parte integrante da retribuição do recorrente. Acresce que a própria convenção colectiva não inclui nas componentes retributivas quer a prestação pelo acréscimo de trabalho nocturno após as 30 horas, quer a prestação pelo trabalho suplementar ou “horas extras”. Deste modo podemos concluir que tanto o abono para despesas de transporte e o subsídio de disponibilidade TMA, como a compensação por trabalho nocturno acima das 30 horas e as prestações por “horas extra”, são prestações que não integram o conceito de retribuição quer face à lei geral quer face à convenção colectiva. Assim, no âmbito da legislação anterior ao Código do Trabalho, face à regra geral da indexação da retribuição e subsídio de férias e do subsídio de Natal ao conceito de retribuição, nenhuma dúvida se suscita que as referidas prestações não devem ser tidas em conta no cálculo daqueles subsídios. No âmbito do Código do Trabalho, face ao disposto nos art. 254 e 255, a única novidade prende-se com o subsídio de férias, que segundo o nº 2 do art. 255º inclui “a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico de execução do trabalho”. Mas, uma vez que as prestações em causa não têm carácter retributivo, como se concluiu, não têm elas que integrar o subsídio de férias. No âmbito dos instrumentos regulamentação colectiva aplicáveis, a retribuição de férias é igual à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e o subsídio de férias de igual montante, sendo o subsídio de Natal de valor igual ao de um mês de retribuição. Mas, o conceito de retribuição que emerge das referidas convenções colectivas, como já se disse, é constituído pela “remuneração mínima mensal e todas as prestações fixas, regulares e periódicas feitas directamente em dinheiro” e complementado por uma especificação das componentes consideradas retributivas e não retributivas. Ora, as prestações a que o A. se arroga na presente acção, não integram o conceito de retribuição nem revestem a natureza de componentes retributivas, segundo as qualificações feitas pelas próprias convenções colectivas aplicáveis, razão pela qual não são de considerar para efeitos do cálculo da retribuição de férias e do subsídio de férias e de Natal. Face ao exposto podemos concluir pela improcedência do recurso interposto pelo Autor e pela procedência do recurso interposto pela Ré, sendo, consequentemente, de revogar a decisão recorrida na parte em que condenou a Ré, devendo esta ser absolvida de todos os pedidos formulados pelo Autor. Decisão: Nos termos expostos, acordam na Relação de Lisboa: A) em julgar improcedente o recurso interposto pelo Autor; B) em julgar procedente o recurso interposto pela Ré, pelo que, em consequência, se revoga a decisão recorrida na sua parte condenatória e se absolve a Ré de todos os pedidos formulados pelo Autor. Custas dos recursos e da acção a cargo do Autor. Lisboa, 27 de Janeiro de 2010 Seara Paixão Ferreira Marques Maria João Romba