Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 7253/19.9T8LSB.L1-6 Relator: VERA ANTUNES Descritores: INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO RESPONSABILIDADE PELO RISCO TUTELA DA CONFIANÇA COMITENTE COMISSÁRIO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 11/24/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PROCEDENTE Sumário: I – Anteriormente à verificação dos pressupostos para admissão de documentos com as alegações, nos termos do art.º 651.º, n.º 1 e art.º 425º do Código de Processo Civil, há que indagar se os documentos seriam admissíveis à luz do art.º 423º, n.º 1 do Código de Processo Civil, i. é, devem os documentos destinar-se a “(…) fazer prova dos fundamentos da ação ou da defesa (…)”. II - O que quer que demandantes, terceiros alheios ao objecto desta causa, tenham feito verter, por intermédio da sua mandatária, nos requerimentos dos seus pedidos de indemnização civil junto do referido processo crime, em nada interessam nem relevam para o apuramento dos concretos factos que nestes autos se discutem. III - O âmbito, natureza e regime jurídico da prova testemunhal e da prova por documentos, são diferentes e diverso é o seu regime. IV - Se o que consta do escrito são as declarações que a testemunha iria alegadamente produzir se inquirida em Audiência, tal é um depoimento de testemunha e não um documento escrito; não é susceptível de se converter a prova que a parte se propõe fazer através de testemunhas em prova documental. V - O Recorrente em momento algum do processo requereu a inquirição como testemunha da Agente Vinculada, cujas declarações enquanto arguida pretende agora juntar ao processo sobre a veste de “prova documental” – o que não é admissível. VI – O regime de responsabilidade do intermediário financeiro previsto pelo art.º art.º 294º-C do CVM e, anteriormente, pelo n.º 5 do art.º 50-A do Regulamento n.º 12/2000 da CMVM, introduzido pelo Regulamento 32/2000 da CMVM, afasta a aplicação do art.º 800.º do Código Civil. VII - A responsabilidade que nos termos do art.º 294º-C, n.º 1,

1. a)e 50º-A, n.º 5 advém para o intermediário financeiro há-de encontrar-se sempre e quando estivermos perante uma actuação do promotor ou AV “no exercício das funções que lhe foram confiadas”; estas não podem deixar de ser aquelas que, por contrato e dentro do âmbito legal, ficaram acordadas entre as partes. VIII - Na relação com os clientes, e na ausência de outra disposição legal, a inobservância dos deveres do art.º 294º-C, n.º 1
2. b)releva na aplicação da alínea
3. a)do art.º 294º-C, em termos de graduação de culpa do intermediário financeiro. IX – O intermediário responde pelo risco, nos termos do art.º 500º, n.º 2 do Código Civil, por força da tutela da confiança, a qual assume um especial relevo na prática bancária, em que os clientes confiam os seus valores e poupanças a uma instituição, dependendo muitas vezes o sucesso de tal actividade precisamente na confiança em que os intermediários financeiros asseguram a guarda desses valores e depósitos. X - Esta tutela das aparências, ou seja, a confiança legítima que os lesados possam ter depositado na actuação do comissário, no sentido de as mesmas se compreenderem no âmbito material da comissão, é a que leva a responsabilizar o comitente por actos do comissário, ainda que praticados contra as suas instruções. (Pelo Relator) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa: I. Relatório: A, por si e na qualidade de herdeiro de B, e C, casados no regime de comunhão de adquiridos; D, por si e na qualidade de herdeiro de B, e E, casados no regime da comunhão de adquiridos; MT, Lda.; F; G, por si e na qualidade de herdeira de H, e I; J, por si e na qualidade de herdeiro de H, e K, casados no regime da comunhão de adquiridos; intentaram a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra Banco, S.A., peticionando que o R. seja condenado, a pagar aos AA.:
4. a)A e C – a quantia total de € 970.682,48, correspondente a: (
5. i)€528.700,00 referente às apólices da Império Luxemburgo; (
6. ii)€200.000,00 referente a metade do valor que se encontrava depositado na conta bancária do seu pai; (iii) €2.282,48 referente a metade do valor pago referente ao plafond do cartão visa usado indevidamente pela AV; (
7. iv)€89.700 referente ao lucro cessante; (
8. v)Juros remuneratórios sobre as quantias indicadas em (
9. i)e (
10. ii)supra à taxa de 7% e 8% nos termos acordados para cada aplicação financeira ou, caso assim não se entenda, sem conceder, à taxa aplicável aos depósitos a prazo desde a data da subscrição das aplicações, até efetivo e integral pagamento; (
11. vi)€ 75.000,00 a cada um, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais, no total de € 150.000,00; (vii)Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento;
12. b)D e E – a quantia total de € 849.782,48, correspondente a: (
13. i)€447.500,00 referente às apólices da Império Luxemburgo; (
14. ii)€200.000,00 referente a metade do valor depositado na conta bancária do seu pai; (iii) €2.282,48 referente a metade do plafond do cartão de crédito que foi usado pela AV; (
15. iv)€ 50.000,00 a título de lucro cessante; (
16. v)Juros remuneratórios sobre as quantias indicadas em (
17. i)e (
18. ii)supra à taxa de 7% e 8% nos termos acordados para cada aplicação financeira ou, caso assim não se entenda, sem conceder, à taxa aplicável aos depósitos a prazo desde a data da subscrição das aplicações, até efetivo e integral pagamento; (
19. vi)€ 75.000,00 a cada um, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais, no total de € 150.000,00; (vii)Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento.
20. c)MT, Lda. – a quantia total de € 158.650,00, correspondente a: (
21. i)€127.250,00 referente ao valor que pagaram para liquidar o saldo da conta caucionada; (
22. ii)€28.900,00 referentes aos 3 cheques; (iii) €2.500,00 referente ao valor recebido a menos na transferência que a AV fez à A quando deveria ter sido devolvido €12.500 e transferiu apenas €10.000,00. (
23. iv)Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento.
24. d)F – a quantia total de € 148. 997,54, correspondente a: (
25. i)€ 110.685,41 que foram indevidamente retirados da sua conta bancária supra identificada; (
26. ii)€ 6.273,36 referente aos cheques que não foram depositados por AV na conta da A.; (iii) € 27. 038,77 referente às perdas na venda não autorizada de títulos. (
27. iv)Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento; (
28. v)€ 5.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais. 79/113 Página 47 de 49.
29. e)– a quantia total de € 996.548,38, correspondente a: (
30. i)€272.500,00 referente a metade do valor depositado na conta bancária do pai em outubro de 2002; (
31. ii)€292.500,00 referente às apólices pessoais da Império Luxemburgo falsas; (iii) €220.500,00 referente ao investimento de moeda estrangeira falso; (
32. iv)€136.048,38 referente a metade do valor da apólice do pai falsa na Império Luxemburgo; (
33. v)Juros remuneratórios sobre as quantias indicadas em (i), (
34. ii)e (iii) supra à taxa de 7% e 8% nos termos acordados para cada aplicação financeira ou, caso assim não se entenda, sem conceder, à taxa aplicável aos depósitos a prazo desde a data da subscrição das aplicações, até efetivo e integral pagamento; (
35. vi)€75.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais; vii)Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento.
36. f)J – a quantia total de € 483.048,38, correspondente a: (
37. i)€272.000,00 referente a metade do valor depositado na conta bancária do pai em outubro de 2002; (
38. ii)€136.048,38 referente a metade do valor da apólice do pai falsa, da Império Luxemburgo, (iii) Juros remuneratórios sobre as quantias indicadas em (
39. i)e (
40. ii)supra à taxa de 7% e 8% nos termos acordados para cada aplicação financeira ou, caso assim não se entenda, sem conceder, à taxa aplicável aos depósitos a prazo desde a data da subscrição das aplicações, até efetivo e integral pagamento; (
41. iv)€75.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais; (
42. v)Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento. E ainda os juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento e todas as despesas com o presente processo, nomeadamente as custas de parte Para tanto, alegaram, em síntese, que a atividade do R. desenvolve-se por via eletrónica, por contato telefónico e por contato direto e permanente entre os seus clientes e os vários Personal Financial Advisors que tem ao seu serviço, não possuindo balcões de atendimento ao público. Um desses Personal Financial Advisors era AV, a qual, na relação que estabeleceu com os AA., atuou sempre como gestora das suas contas, enquanto agente vinculada do R. recebia os AA. e outros clientes num escritório sito em Lisboa, na R..., que ostentava, na entrada, uma placa do Banco, SA e no seu interior alguns prémios atribuídos pelo Banco, SA à sua agente vinculada. A AV estava inserida na estrutura hierárquica do Banco, SA, carecendo alguns dos seus atos, tal como a abertura de conta, de confirmação por parte de um superior hierárquico. Quer o pai dos Autores, o Sr. B, quer os seus filhos têm apenas o 4º ano de escolaridade, e confiavam totalmente nos conselhos da gestora de conta AV. No desempenho dessas funções, AV subscreveu diversas aplicações financeiras com as poupanças do pai dos AA. A gerente de conta do R efetuava transferências das contas dos clientes, usando as designações que entendia, fazendo movimentações do dinheiro entre várias contas, destinando-se a seu uso próprio, transferindo valores para a sua conta pessoal e para contas das pessoas com quem tinha ligações pessoais. Para prova do alegado, os Autores juntaram documentos e arrolaram testemunhas. * O Réu contestou alegando, em síntese, que AV desempenharia, a título particular, perante os Autores (e outros clientes), à revelia do Réu, uma atividade paralela de aparente mediadora de seguros da Companhia de Seguros Império e de aconselhamento financeiro no quadro de relações de confiança, proximidade e amizade. O que esteve em causa foi uma relação de absoluta e cega confiança em AV. A atuação desta não teria tido lugar não fosse a colaboração, negligente e até deliberada, dos titulares das contas. AV prometia aos clientes em causa um favorecimento especial, “permitindo-lhes” supostos investimentos em produtos que o Réu nunca comercializou, com taxas de juro absolutamente desfasadas da realidade do mercado. Além disso, a confiança dos clientes em AV era de tal ordem que os mesmos, não só nunca lhe solicitavam qualquer comprovativo dos valores que, supostamente lhe entregavam em numerário ou cheque (e que esta estava proibida contratual e legalmente de receber), como lhe confiavam totalmente a suposta gestão dos respetivos patrimónios. Comportamento não só era incompatível com as funções que a mesma desempenhava, como era violador das condições e regras aplicáveis à relação contratual bancária entre os clientes e o Réu. Essa confiança manifestava-se, não só na partilha dos códigos pessoais e intransmissíveis de acesso a homebanking com AV – única via pela qual esta podia ter tomado conhecimento de tais códigos – como com a partilha, em real time, em conversas telefónicas, de SMS tokens para que esta pudesse validar operações como se dos próprios clientes se tratasse. Existem, no entanto, diversas limitações, legais e contratuais, em termos de poderes de atuação, no que toca às funções dos Agentes Vinculados do Réu, não lhes sendo permitido que disponham de um escritório aberto ao público com sinais identificativos do Réu sem autorização escrita deste – a qual, no caso de AV, nunca existiu, nem sequer alguma vez foi solicitada. Se, alguma vez, AV concretizou quaisquer operações diretamente, fê-lo com autorização e conhecimento dos Autores, com recurso a códigos pessoais e intransmissíveis que apenas por estes poderão ter-lhe sido transmitidos. Para prova do alegado, o R. juntou documentos e arrolou testemunhas. * Procedeu-se à realização da Audiência de Discussão e Julgamento e a final foi proferida Sentença onde se decidiu julgar a acção parcialmente procedente, por provada e, consequentemente, condenou-se o Réu Banco, S.A., a pagar as seguintes quantias: (
43. i)A:
44. a)€ 528.700,00 referente às apólices da Império Luxemburgo;
45. b)€ 190.040,00 referente a metade do saldo da conta bancária titulada pelo seu pai B;
46. c)€2.282,48 referente a metade do valor utilizado do plafond do cartão de crédito e
47. d)€ 15.000,00 a título de danos não patrimoniais. No total de € 736.022,48 (setecentos e trinta e seis mil vinte e dois euros e quarenta e dois cêntimos), sendo a quantia referida em a), acrescida de juros à taxa de juro constante das respetivas subscrições, até efetivo pagamento, e as demais, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento. (
48. ii)D:
49. a)€ 447.500,00 referente às apólices da Imperio Luxemburgo;
50. b)€ 50.000,00 referente à quantia que foi retirada da conta bancária do A. com o número ... do Banco, SA;
51. c)€ 190.040,00, referente a metade do saldo da conta bancária titulada pelo seu pai B;
52. d)€2.282,48, referente a metade do valor utilizado do plafond do cartão de crédito e
53. f)€ 15.000,00, a título de danos não patrimoniais. No total de € 704.822,48 (setecentos e quatro mil oitocentos e vinte e dois euros e quarenta e oito cêntimos), sendo a quantia referida em a), acrescida de juros à taxa de juro constante das respetivas subscrições até efetivo pagamento e as demais, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento. (iii) F: - € 143.997,54 (cento e quarenta e três mil novecentos e noventa e sete euros e cinquenta e quatro cêntimos) a título de danos patrimoniais e - € 5.000,00 (cinco mil euros a título de danos não patrimoniais. No total de 148.997,54 (cento e quarenta e oito mil novecentos e noventa e sete euros e cinquenta e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento. (
54. iv)MT, Lda.: - € 129.750,00 (cento e vinte e nove mil setecentos e cinquenta euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento. (
55. v)G - € 247.697,61, a título de danos patrimoniais; - € 7.500,00, a título de danos não patrimoniais. No total de 255.197,61 (duzentos e cinquenta e cinco mil cento e noventa e sete euros e sessenta e um cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento. (
56. vi)J - € 247.697,61, a título de danos patrimoniais; - € 7.500,00, a título de danos não patrimoniais. No total de 255.197,61 (duzentos e cinquenta e cinco mil cento e noventa e sete euros e sessenta e um cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento. No mais, foi o R. absolvido do pedido. * Inconformado com tal decisão, dela recorreu o R., formulando as seguintes Conclusões: “A. O Tribunal a quo deu como provado (ponto 156) que o BANCO SA não tem, nem consegue ter, conhecimento dos códigos pessoais de nenhum cliente, B. Mais tendo dado como provado (pontos 157 e 158) que esses códigos são gerados por um sistema informático, sem intervenção humana e de forma completamente anónima, e encriptados antes de serem enviados, de forma individualizada, para a morada de cada titular da conta, C. Envio esse que é feito de acordo com o comprovativo de morada entregue quando da abertura de conta, como decorre da prova testemunhal e é visível em vários dos elementos que compõem o Documento n.º 6 da Contestação, junto por requerimentos de dia 09.07.2019, D. O que explica que o Tribunal a quo, e bem, também tenha impressivamente dado como provado que o titular da conta é “o único possível conhecedor do trinómio de segurança completo” (ponto 158). E. Sabemos, também, porque ficou provado, que a movimentação livre das contas dos Recorridos foi feita com recurso a esses códigos por AV (ponto 159). F. O Tribunal a quo nem sequer esclareceu qual o seu entendimento sobre a forma como AV obteve os referidos códigos. G. Há manifesta contradição entre os pontos 158 da matéria de facto provada e 23 da matéria de facto não provada, nos quais o Tribunal a quo considerou, ao mesmo tempo, provado e não provado que apenas os recorridos tinham conhecimento dos seus códigos pessoais. H. Há flagrante contradição entre os pontos 119 e 121, por um lado, e o ponto 158, por outro, todos da matéria de facto provada, nos quais dá como provado que os códigos pessoais foram enviados para a morada dos titulares das contas e que apenas os Recorridos podiam ter conhecimento dos mesmos e, ao mesmo tempo, dá como provado que os Recorridos não tinham códigos de acesso às contas. I. Há a ambiguidade dos blocos de factos (e.g. pontos 157 e 158) em que dá como provada a forma de emissão e envio dos códigos pessoais aos clientes por parte do BANCO SA, e aqueles (pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada) em que não considera provado que AV só pode ter tido acesso aos códigos dos Recorridos mediante partilha por parte destes, a qual torna a decisão ininteligível nessa medida. J. Apesar de a questão lhe ter sido colocada e de sobre ela ter sido produzida prova, o Tribunal a quo não quis resolver. K. O reflexo jurídico de tudo isto é, obviamente, a nulidade da Sentença recorrida por contradição entre diversos pontos da matéria de facto provada e não provada, bem como a nulidade por ininteligibilidade decorrente de ambiguidade na matéria de facto e até de obscuridade nessa decisão, a qual vem prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC. L. A falta de resposta à questão de saber de que forma AV teve acesso aos códigos pessoais dos Recorridos, que foi colocada ao Tribunal a quo e que ficou por resolver, viciou a Sentença recorrida com nulidade por omissão de pronúncia, prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC. M. O Tribunal a quo não esclareceu quem, no seu entender, solicitou ao BANCO SA a restituição do valor de € 10.000,00 de uma tranche paga pela Recorrida para amortização da conta corrente: se foi AV (ponto 100) ou se foram os representantes legais da Recorrida (ponto 162). N. Está em causa mais uma contradição flagrante entre dois pontos da matéria de facto provada (pontos 100 e 162), que determinam a nulidade da Sentença recorrida, ao abrigo do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC. O. A Sentença recorrida é omissa sobre o facto de os Recorridos nada terem comunicado ao BANCO SA sobre a devolução de € 10.000 de uma tranche de € 12.5000, em Maio de 2014, quando, meses depois, em Maio de 2015, assinaram nova renovação da conta corrente caucionada (vide Documento n.º 42, junto com a Contestação). P. Há um profundo silêncio na Sentença recorrida sobre o facto de a conta para a qual os Recorridos alegam ter sido convencidos a fazer os pagamentos de amortizações da conta corrente ser uma conta por si titulada (na qual estava constituído o depósito a prazo que servia de colateral a esse crédito), como decorre com clareza do Documento n.º 41 da Contestação. Q. O Tribunal a quo não tira quaisquer conclusões ou consequências do facto de os representantes legais da Recorrida MT, Lda. terem assinado a renovação da conta corrente caucionada em Maio de 2015, cujo valor se encontrava totalmente utilizado, quando agora afirmam que tinham feito diversas transferências para a sua amortização, quase todas em datas anteriores (vide ponto 21 da matéria de facto provada). R. O Tribunal a quo também nada concluiu ou mencionou acerca da alegação de as transferências mencionadas no ponto 21 terem sido feitas para uma conta errada (titulada pelos próprios Recorridos), supostamente por indicação de AV, depois de uma primeira amortização para a conta correcta cuja devolução esta os teria convencido a realizar, S. Quando diversas das transferências para a conta errada (ponto 21) foram feitas em datas anteriores à daquela que foi feita para a conta correcta, em 26.05.2014, e cuja devolução foi solicitada pelos representantes legais da Recorrida. T. Ao não ter apreciado essa(
57. s)questão(ões), o Tribunal a quo incorreu em clara omissão de pronúncia, o que acarreta mais uma nulidade da Sentença recorrida, neste caso nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC. U. O BANCO SA requer a junção aos autos de um conjunto de documentos constituído por pedidos de indemnização cível formulados (também) contra o BANCO SA no processo-crime que corre termos sob o n.º ..., junto do Juiz 2 do Juízo Central Criminal de Lisboa, os quais foram notificados ao BANCO SA em 01.02.2022. V. A sua relevância resulta do facto de alguns dos aí demandantes terem reconhecido, por escrito e com toda a naturalidade, que entregaram os seus códigos pessoais de acesso às contas a AV. W. As afirmações que resultam dos documentos em causa assumem, nestes autos, a potencialidade de demonstração de factos instrumentais alegados na Contestação (vide, inter alia, o artigo 37.º, relacionado com os temas da prova 164 e 170), X. Os factos instrumentais são susceptíveis de demonstrar a veracidade de factos aqui essenciais, nomeadamente aqueles que o Tribunal a quo deu como não provados nos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada. Y. A documentação em causa, sendo demonstrativa da factualidade instrumental alegada na Contestação sobre a partilha de códigos pessoais por clientes com AV, impõe, segundo as regras da experiência, e ao abrigo do comando previsto no artigo 607.º, n.º 4, do CPC, que se considerem provados os factos essenciais alegados a esse respeito nos autos pelo BANCO SA. Z. Tendo em conta a data da notificação dos pedidos de indemnização cível, posterior ao encerramento da discussão em primeira instância, a sua junção com as presentes alegações deve ser admitida por V. Exas., ao abrigo do disposto no artigo 425.º do CPC, o que se requer. AA. AV, Arguida naquele processo-crime, também aí prestou já as suas declarações, nomeadamente, nas sessões de julgamento de 17 e 31 de Março, 7 e 21 de Abril de 2022. BB. As declarações de AV, que os documentos reproduzem, foram todas produzidas após o encerramento da discussão e, até, da prolação da Sentença recorrida, CC. Pelo que a sua junção a estes autos com estas Alegações tem, necessariamente, que ser admitida, uma vez mais ao abrigo do disposto no artigo 425.º do CPC, o que expressamente se requer. DD. O Tribunal a quo recusou valorar nestes autos os depoimentos juntos como Documentos n.os 7 e 8 com a Contestação, alegadamente ao abrigo da limitação decorrente do artigo 421.º do CPC, relativo ao valor extraprocessual das provas. EE. No entanto, as circunstâncias específicas do nosso caso impunham uma interpretação teleológica do referido preceito, uma vez que a ratio do mesmo não deve inviabilizar a valoração dos depoimentos nestes autos. FF. A tutela do artigo 421.º do CPC não tem qualquer justificação no caso dos autos, pois os depoimentos que o BANCO SA pretendeu apresentar como prova testemunhal nestes autos não foram produzidos por qualquer terceiro. GG. Lançar mão da letra do artigo 421.º do CPC e ignorar a sua teleologia, não só não tutelou qualquer interesse ou direito digno dos recorridos visados, como significou “fechar os olhos” a uma realidade que lhes era desvantajosa como se a mesma não tivesse acontecido, HH. Além de permitir que os referidos Recorridos suavizassem sem consequências as suas declarações de parte nestes autos face aos segmentos daqueles depoimentos anteriores que lhes eram francamente desfavoráveis. II. Requer-se a V. Exas. que, fazendo a interpretação teleológica e correctiva do artigo 421.º do CPC que se impõe, reconheçam não haver justificação juridicamente aceitável para recusar a valoração nestes autos dos depoimentos anteriores dos Recorridos e, consequentemente, admitam valorar os referidos depoimentos. JJ. Subsidiariamente, se requer a V. Exas. que, caso não reconheçam valor extraprocessual aos depoimentos em causa enquanto prova testemunhal, não deixem de os valorar enquanto prova documental. KK. Como era do conhecimento do Tribunal a quo quando da prolação da Sentença recorrida, tinha havido entretanto desenvolvimentos processuais relevantes no processo-crime, como decorre, aliás, do ponto 165 da matéria de facto provada e ficou demonstrado pela resposta a Ofício que o Tribunal Central de Instrução Criminal remeteu a estes autos em 23.11.2021. LL. Nesse sentido, e face à prova documental existente nos autos e ao teor do ponto 165 da matéria de facto provada, a redacção do referido ponto deve ser alterada nos seguintes termos: “8. A referida queixa crime deu origem à instauração de um inquérito criminal e a um processo-crime, o qual se encontra em fase de julgamento, com o número ..., que está a correr termos junto do Juiz 2 do Juízo Central Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa”. MM. No ponto 42, ou a subscrição a que se refere o Tribunal a quo era uma expressão metafórica, para significar a suposta aplicação de valores em investimentos inexistentes, caso em que, não só não teria tido lugar no âmbito das funções de AV, como não se poderia falar em subscrição; NN. Ou, caso o Tribunal a quo se referisse a efectivas subscrições, as mesmas não foram feitas no âmbito das funções que AV desempenhou para o BANCO SA, mas sim no âmbito das suas funções de colaboradora do Y, S.A. (vide ponto 151 da matéria de facto provada). OO. Assim sendo, a redacção do ponto 42 da matéria de facto provada deve ser alterada nos seguintes termos: “42. Segundo as informações de AV, B acreditava ter subscrito apólices de seguros de capitalização, negociados pela sucursal do Luxemburgo da Companhia de Seguros Império (atualmente Companhia de Seguros Fidelidade) com dinheiro do pai dos AA. D e A”. PP. Os extractos juntos como Documento n.º 19 da Contestação não incluem apenas aplicações a prazo no seu valor global, mas também, como é óbvio, saldos de contas à ordem, razão pela qual os valores correspondentes, de € 35.080,00, nunca poderiam ter sido incluídos no ponto 51. QQ. Ao tê-los incluído, o Tribunal a quo mostrou que a prova deste ponto consistiu apenas na utilização do facto conforme alegado pelos Recorridos, introduzindo-lhe o valor que o BANCO SA referiu na sua defesa a esse respeito, sem cuidar de tentar perceber o que qualquer das partes aí pretendeu dizer. RR. Pelo que se expôs, e com base na prova documental referida, o ponto 51 da matéria de facto provada deve ver a sua redacção alterada nos seguintes termos: “51. O pai dos AA., B, tinha, ainda, efetuado aplicações a prazo no valor total de € 345.000,00, quantia que AV fez sua”. SS. As declarações de parte de D e G conflituam com os depoimentos testemunhais juntos como Documentos n.ºs 7 e 8 com a Contestação, mas que são, como se sabe, um meio de prova necessariamente toldado pelo interesse num determinado desfecho da acção, pelo que não deveriam ter prevalecido na formação da convicção do Tribunal a quo. TT. De acordo com a regra prevista no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, o ónus da prova sobre essa alegação era dos Recorridos, que não apresentaram outra prova para o efeito senão as suas próprias declarações de parte. UU. O artigo 346.º do Código Civil estabelece que “à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos; se o conseguir, é a questão decidida contra a parte onerada com a prova”. VV. O BANCO SA não só o fez, como fê-lo por via de depoimentos testemunhais isentos, claros e objectivos, que deviam ter prevalecido sobre aquelas declarações de parte, sendo os depoimentos a torná-las duvidosas (sendo a questão decidida contra os Recorridos, que tinham esse ónus da prova), WW. O acesso dos clientes a extractos também é perceptível no depoimento de AV no processo-crime, cuja gravação é junta com estas alegações (Documentos n.os 2 e 3). XX. Também Do confirmou no depoimento que o Tribunal a quo preferiu ignorar e se espera que V. Exas. valorem como se impõe (minuto 12:52 da gravação do depoimento). YY. O Tribunal a quo ignorou também a documentação comprovativa do envio de extractos para a Recorrida F, constante do Documento n.º 29 junto com a Contestação, o que não se compreende. ZZ. Requer-se a V. Exas. que, pelas razões expostas, revertam a decisão errada do Tribunal a quo a este respeito, dando o ponto 52 como não provado. AAA. Sobre o ponto 60 da matéria de facto provada, não só ficou comprovada a impossibilidade de abertura de contas sem formulário assinado pelos titulares (veja-se o excerto transcrito do depoimento da testemunha X), como o BANCO SA juntou aos autos a documentação de abertura de todas as contas aí mencionadas (vide Documento n.º 6, da Contestação), na qual é visível a assinatura dos respectivos titulares. BBB. Mesmo que se admitisse – como admitiu a testemunha Z – que foram assinados formulários em branco pelos Recorridos, não só a responsabilidade pela assinatura de documentação em branco é exclusiva dos signatários, como a finalidade dos formulários era clara para qualquer pessoa minimamente diligente. CCC. A testemunha estava, claramente, a referir-se a um procedimento padrão, afirmando que o mesmo consistia na assinatura pelos Recorridos previamente ao preenchimento dos demais dados do formulário, que era normalmente feito pela agente vinculada, com o seu óbvio consentimento. DDD. Face ao exposto, deve a redacção do ponto 60 da matéria de facto provada ser alterada nos seguintes termos: “60. As seguintes contas foram abertas no nome do pai dos AA., dos AA. e seus familiares, sem que estes tivessem consciência do destino dos formulários que assinaram para o efeito: (…)”. EEE. Em consequência desta impugnação, não poderá deixar de dar-se por provado o alegado nos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada, até porque a matéria de facto provada, designadamente os pontos 157 e 158, o impõe. FFF. Como base nestes pontos, era crucial que o Tribunal a quo tivesse dado uma formulação correcta e rigorosa ao ponto 62, referindo a forma pela qual a agente vinculada teve conhecimento daqueles códigos. GGG. Conforme, aliás, o Tribunal a quo alcançou nos pontos 66 e 122 da matéria de facto provada, onde estão listadas transferências alegadamente feitas sem conhecimento dos titulares e se verifica que não há qualquer transferência para uma conta titulada por AV depois de 2003. HHH. Essa precisão, especialmente o balizamento temporal das afirmações constantes dos pontos 62 e 63 da matéria de facto provada, é extremamente relevante porque, como se percebe, os Recorridos pretenderam nestes autos passar a ideia de que o BANCO SA não detectou, devendo tê-lo feito, durante catorze anos, movimentações significativas de valores entre contas da clientes e da agente vinculada. III. Nos anos de 2002 e 2003, as normas regulatórias não impunham ao BANCO SA a existência de um mecanismo que, mais tarde, a partir de 2005, veio a integrar o seu sistema de controlo interno, relacionado (inter alia) com a monitorização de movimentos entre contas de agentes vinculados e de clientes. JJJ. Nesse sentido, pela importância que o mesmo assume para a decisão de Direito, e porque a prova produzida nos autos assim o impõe, as redacções dos pontos 62 e 63 da matéria de facto provada devem ser alteradas nos seguintes termos: “62. Nas contas bancárias abertas em nome de AV eram efetuados muitos movimentos e apresentavam saldos com valores de mais de um milhão de euros, sendo que apenas se verificou movimentação de e para contas de clientes entre 24.10.2002 e 23.08.2003”. “63. AV tinha acesso a todos os códigos de segurança das contas que movimentava, por lhe terem sido facultados pelos próprios clientes, fazendo livremente uso dos mesmos para realizar as transferências dos valores que se encontravam nas contas bancárias dos AA. e de outros clientes do R., bem como das contas que abriu em nome dos AA., para as suas contas pessoais, domiciliadas igualmente no R., apenas entre 24.10.2002 e 23.08.2003, fazendo crer aos AA. que os valores em causa se encontravam aplicados em seguros e fundos de investimento e que a qualquer momento os poderiam resgatar.” KKK. Não é verdade que o dinheiro dos Recorridos “já tinha sido transferido para a sua conta pessoal”, porque não houve transferências de valores de contas dos Recorridos para contas pessoais de AV. LLL. Em termos de movimentação de contas, a única movimentação relevante a partir de 2003 foi feita de contas de clientes para contas de outros clientes ou de terceiros, com recurso aos códigos pessoais que os titulares das contas livremente lhe forneceram (vide o que resulta dos pontos 66 e 122 da matéria de facto provada). MMM. Por tudo isso, a redacção do ponto 65 deve ser alterada nos seguintes termos: “65. Durante anos, AV conseguiu enganar os AA, fazendo-os crer que o dinheiro deles existia, quando já tinha sido por si utilizado para pagamentos de dívidas a outros clientes ou terceiros.” NNN. Atentando-se nos Documentos n.ºs 105 e 106, que correspondem a cópias dos cheques referidos nos pontos 89 e 90 da matéria de facto provada, verifica-se que ambos terão sido emitidos e entregues sem preenchimento do campo do destinatário. OOO. Por isso, cremos que a redacção destes pontos da matéria de facto provada deveria ser alterada nos seguintes termos: “89. O A. D entregou a AV diversos cheques de uma conta de F junto do YY, sem o campo do destinatário preenchido, para depósito na conta da sua tia F aberta junto do R”. “90. AV não efetuou o depósito dos seguintes cheques a seguir identificados, que não tinham o campo do destinatário preenchido, na conta titulada por F e aberta no R.: - Cheque YY com o n.º 9529473957 no valor de € 3.451,36 – foi depositado numa conta do Banco Comercial Português; - Cheque YY com o n.º 6829473960 no valor de € 2.822,00”. PPP. Como se retira dos pontos 98 e 100 da matéria de facto provada, o pagamento de € 12.500,00 aí referido foi feito para a conta correcta, ou seja, para conta na qual o pagamento era considerado amortização parcial da conta corrente caucionada. QQQ. Se a restituição dos € 12.500,00 não foi solicitada integralmente pelos representantes legais da Recorrida MT, Lda., mas sim no valor de apenas € 10.000,00 (vide Documento n.º 45 da Contestação), o valor remanescente, de € 2.500,00 manteve-se creditado na conta correcta, tendo sido imputado como amortização parcial da conta corrente, libertando plafond disponível nessa medida a favor da Recorrida, o qual foi posteriormente utilizado. RRR. Não tendo AV acesso à conta para a qual foram transferidos inicialmente os € 12.500,00 (era uma conta do BANCO SA), nunca poderia ter-se apoderado da quantia cuja restituição a Recorrida não solicitou, SSS. E, mais do que isso, o valor de € 2.500,00 nunca poderia ter sido considerado um prejuízo da Recorrida, como veio a ser pelo Tribunal a quo, uma vez que lhe foi atribuído o propósito pretendido de amortização parcial da conta corrente caucionada. TTT. Além disso, a conta “errada” para a qual terão sido feitos pagamentos para amortização da conta corrente, era uma conta titulada pelos seus representantes legais, à qual estava associado o depósito a prazo oferecido como colateral da conta corrente (vide ponto 97 da matéria de facto provada). UUU. Assim, o ponto 104 da matéria de facto provada deve ser, simplesmente, dado como não provado e eliminado, devendo as redacções dos pontos 101 e 111 da matéria de facto provada ser alteradas nos seguintes termos: “101. Esta transferência foi devolvida para a conta do , mas no valor de €10.000,00 em vez dos €12.500,00, tendo ficado a faltar €2.500,00 que foram imputados à amortização parcial da conta corrente caucionada.” “111. A. “MT, Lda.” ficou desprovida das seguintes quantias: - 3 cheques no valor total de € 28.900,00.” VVV. O ponto 106 refere a entrega de cheques em mão a AV, valendo aqui o que já salientámos relativamente aos pontos 89 e 90 da matéria de facto provada. WWW. Estão em causa cheques que se destinariam à abertura de uma conta noutra instituição e foram entregues a AV, ou com o campo do destinatário em branco, ou preenchido com a própria agente vinculada como destinatária, como se retira da visualização dos Documentos n.os 119 e 120 da Petição Inicial. XXX. Assim, a redacção deste ponto da matéria de facto provada deve ser alterada nos seguintes termos: “106. Com esse intuito, os gerentes da A. “MT, Lda.”, entregaram à AV, 3 cheques da conta do ````, dois deles com o campo do destinatário em branco, outro com esse campo preenchido a favor da agente vinculada: (…)”. YYY.O Recorrido D reconheceu, nas suas declarações de parte, dispor de códigos de acesso à sua conta via homebanking. ZZZ. Também a testemunha W foi clara na descrição do procedimento de envio de códigos de acesso aos clientes pelo BANCO SA, e na explicação da forma pela qual o BANCO SA assegura que esse envio não é manipulável, por ser baseado em comprovativo de morada fiável com uma mínima antecedência face à abertura de conta. AAAA. A apreciação do depoimento desta testemunha foi enquadrada pelo Tribunal a quo na prova dos pontos 157 e 158 da matéria provada, que conflituam flagrantemente com a matéria provada sob o ponto 119 no que toca ao conhecimento dos códigos de acesso às contas pelos Recorridos, razão pela qual o mesmo devia ter sido atendido também no âmbito da prova deste último facto, sendo determinante para o dar como não provado. BBBB. Acresce, ainda, que relevam também aqui as declarações de AV (Documentos n.os 2 e 3, ora juntos) sobre o facto de terem sido os clientes a entregarem-lhe voluntariamente os códigos pessoais. CCCC. Toda essa prova é elucidativa quanto ao acesso dos Recorridos a códigos pessoais de movimentação de conta. DDDD. Já quanto ao acesso a extractos mencionado no ponto 119, damos aqui por reproduzida a argumentação expendida supra no âmbito da impugnação da decisão relativa ao ponto 52 da matéria de facto provada. EEEE. Ficou devidamente demonstrado, como resulta até de outros pontos de matéria de facto no que toca aos códigos de acesso às contas (pontos 157 e 158 da matéria provada), mas também de depoimento testemunhal no que toca aos extractos, que os pontos 119 e 121 não podiam ter sido dados como provados, requerendo-se a V. Exas. que revertam esse equívoco do Tribunal a quo, dando-os como não provados. FFFF. Não havia qualquer forma de ser perceptível, fosse qual fosse o concreto sistema de controlo que se implementasse, que a movimentação das contas aqui em discussão era realizada por AV, uma vez que todas as transferências foram realizadas via homebanking, com recurso a códigos pessoais de acesso e a códigos específicos de validação de operações, GGGG. Tudo se passando, do ponto de vista de quem fiscaliza, supervisiona e controla, como se a movimentação fosse realizada pelos próprios clientes, nada havendo nessa movimentação que assinalasse algo de anómalo face aos milhares de outras movimentações realizadas por outros clientes do BANCO SA diariamente. HHHH. A testemunha W explicou-o com toda a clareza nos excerto transcrito. IIII. Assim, requer-se a V. Exas. que em face da prova produzida, alterem a redacção do ponto 143 da matéria de facto provada nos seguintes termos: “143. O sistema de segurança do R não detetou milhões de euros movimentados por AV ao longo de vários anos, através de centenas ou milhares de operações, algumas dessas transações efetuadas para contas bancárias tituladas pela própria, em resultado de essa movimentação ter sido feita validamente, via homebanking, com recurso aos códigos pessoais de acesso dos titulares das contas e a códigos específicos de validação de operações concretas”. JJJJ. A redacção do ponto 155 é manifestamente insuficiente, tendo sido desprovida de referências importantes que constavam da alegação inicial na qual o mesmo teve origem (vide artigo 152.º da Contestação). KKKK. Além do que referiram sobre essa matéria as testemunhas Xx, Zz, W e X, importa que atentemos no que referiu a testemunha Ww, cuja propriedade na matéria o mesmo clarificou antecipadamente, nos excertos que se transcreveram. LLLL. Assim, requer-se a V. Exas. que alterem a redacção do ponto 155 da matéria de facto provada, nos seguintes termos: “155. O Réu possui um sistema de controlo interno adaptado à dimensão, natureza e ao risco das actividades exercidas, em conformidade com a legislação em vigor a cada momento”. MMMM. O ponto 158 exige apenas uma alteração cirúrgica, a bem do rigor, que é a clarificação de que o departamento central que é responsável pelo envio dos códigos de acesso a clientes não é do Réu (BANCO SA), mas sim do , S.A., conforme decorre do depoimento da testemunha X. NNNN. Tendo em conta o teor do depoimento, que esteve claramente na base da prova deste ponto, a redacção do ponto 158 da matéria de facto provada deve ser alterada por V. Exas. apenas nos seguintes termos: “158. Todos os referidos códigos/passwords são gerados de forma informaticamente anónima e enviados, por uma área central da estrutura do N..., S.A., por correio e de forma separada, para a morada de cada titular de conta, sendo assim o titular da conta o único possível conhecedor do trinómio de segurança completo”. OOOO. A matéria contida nos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada devia ter sido dada como provada, a começar pelo facto de essa ser uma decorrência básica e lógica da prova de outros pontos da matéria de facto provada, como os pontos 157 e 158. PPPP. Os códigos pessoais que permitiam o acesso às contas bancárias via homebanking eram gerados por um departamento central do N..., S.A., não do BANCO SA (vide impugnação da decisão sobre o ponto 158 da matéria de facto provada), de forma informaticamente anónima e encriptados, e que eram enviados por correio para a morada dos titulares, QQQQ. Sendo que essa morada era comprovada, do ponto de vista do BANCO SA, pelos comprovativos de morada, com uma antecedência máxima, que eram pressuposto necessário da abertura de qualquer conta (vide transcrições do depoimento da testemunha MF). RRRR. O BANCO SA, como se provou no ponto 156, não tem conhecimento dos códigos de nenhum cliente (apenas conhece o username, que é o número que identifica cada cliente do BANCO SA e que é de conhecimento geral, sendo depois cruzado com os efectivos códigos de segurança para permitir acessos, que apenas o cliente conhece) (vide transcrições do depoimento da testemunha X). SSSS. Na sequência do vasto inquérito realizado no processo-crime em que AV é Arguida não houve qualquer imputação de criminalidade relacionada com acesso indevido ou não autorizado a códigos pessoais de clientes (vide Despacho de Pronúncia junto aos autos em 23.11.2021). TTTT. Resulta para lá de óbvio que AV só podia ter tido conhecimento de códigos pessoais de clientes mediante partilha voluntária por parte desses, e, mais do que isso, a prova mostra que foi precisamente isso que aconteceu. UUUU. Os Recorridos António e D reconheceram isso perante a testemunha W, que declarou que os mesmos o reconheceram “variadíssimas vezes” nos diversos contactos que tiveram em 2016. VVVV. O Recorrido D, não só reconheceu que tinha consigo os códigos pessoais para acesso às suas contas (em excerto já transcrito acima), como reconheceu ter dado códigos SMS token a AV em chamadas telefónicas. WWWW. Nestes autos, referiu que apenas o fez para duas operações na conta da sua tia F, contudo, se atentarmos nos depoimentos gravados que o Tribunal a quo rejeitou e que esperamos que sejam valorados por V. Exas., facilmente alcançamos que o Recorrido se referia a variadas ocasiões e que essa partilha de códigos não ocorreu apenas duas vezes. XXXX. A partilha de códigos pessoais é aquilo que a experiência comum, em cima de toda a prova que sobre a matéria se debruçou, determina como conclusão óbvia. YYYY. Importa também considerar a gravação das declarações prestadas por AV no processo-crime, junto a estas alegações como Documentos (supervenientes) n.os 2 e 3, nos excertos transcritos. ZZZZ. Os registos fonográficos são documentos que fazem prova plena daquilo que representam, quando não sejam impugnados quanto à sua exactidão pela parte contra quem são apresentados (vide artigo 368.º do Código Civil). AAAAA. Por (
58. i)ser uma decorrência lógica de outros pontos da matéria de facto provada, por (
59. ii)ter sido referida com toda a clareza em prova testemunhal apenas contrariada por declarações interessadas de parte, por (iii) ter sido densificada pelo Recorrido D no seu depoimento testemunhal cuja valoração se requer a V. Exas. e por (
60. iv)ter sido tão claramente explicada, mesmo em moldes específicos quanto aos aqui Recorridos, por AV nas suas declarações no processo-crime, BBBBB. A matéria constante dos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada deve ser considerada provada por V. Exas., como impõem as regras processuais e substantivas aplicáveis e expressamente se requer. CCCCC. Não o fazer significaria, no contexto dos autos, tratar a matéria como se estivesse sujeita a prova vinculada (na modalidade de confissão), que não é, de todo, o caso, vigorando a livre apreciação do tribunal e a experiência comum. DDDDD. O n.º 2 do artigo 662.º do CPC prevê uma série de poderes oficiosos de V. Exas., sendo que, ao abrigo da sua alínea a), devem V. Exas. Ordenar a renovação da prova acaso tenham dúvidas sobre a credibilidade de um depoente ou sobre o sentido de um depoimento. EEEEE. Ao abrigo da alínea b), e no caso de V. Exas. não encontrarem fundamento processual para valorarem os documentos ora juntos que contêm as declarações de AV no processo-crime, seria então de ponderar a produção de novos meios de prova, em concreto, a prestação de depoimento testemunhal por parte de AV, o que se requer. FFFFF. Por fim, ao abrigo da alínea c), num cenário limite, seria de equacionar a anulação da decisão do Tribunal a quo a propósito dos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada, determinando-se a repetição da prova a esse respeito. GGGGG. Não se percebe de que forma resulta implícito do artigo 324.º, n.º 1, do CdVM, que a responsabilidade por actos de representantes ou auxiliares do intermediário financeiro, essa sim subentendida, se aplicaria aos agentes vinculados. HHHHH. Sobre os agentes vinculados nada daí resulta, o que se percebe pela circunstância de a norma especial correspondente se encontrar expressamente prevista no artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM. IIIII. Esse é, aliás, um dos principais argumentos a favor da exclusão da aplicabilidade do artigo 800.º do Código Civil ao caso: é que se o artigo 294.º-C, alínea
61. a)do CdVM não for aplicável a uma situação como a dos autos, então não é aplicável a mais nenhuma, não tendo qualquer utilidade jurídica. JJJJJ. Como é evidente, desde logo porque decorre da epígrafe do artigo 800.º do Código Civil, o mesmo apenas se refere a situações em que a actuação dos representantes ou auxiliares tem como propósito o cumprimento de uma obrigação (em sentido técnico) de um devedor, KKKKK. Ao passo que o recurso aos serviços de AV pelo BANCO SA visou a promoção de produtos de investimento, não o cumprimento de obrigações deste. LLLLL. O fundamento, o objectivo ou o interesse com o qual o intermediário financeiro recorre à actividade de agentes vinculados nada tem que ver com o cumprimento de obrigações perante os clientes. MMMMM. Embora tal não decorra expressamente da sua letra, mesmo o âmbito de aplicação do artigo 800.º (tal como o do artigo 500.º, esse expressamente) está limitado ao âmbito da actividade de que o lesante tenha sido incumbido pelo devedor. NNNNN. O próprio fundamento da responsabilização do devedor por actos de representantes ou auxiliares no cumprimento de obrigações é a contrapartida do benefício retirado do recurso à actividade desses terceiros, devendo, portanto, estar limitada a esse benefício, OOOOO. De onde, mesmo no regime previsto no artigo 800.º do Código Civil, o devedor não pode ser responsabilizado pela actuação de representantes ou auxiliares quando a sua conduta não se contenha no âmbito do cumprimento de obrigação daquele perante terceiros. PPPPP. Houve um claro erro de perspectiva do Tribunal a quo ao analisar a actuação de AV do ponto de vista da sua aparência para os Recorridos, quando aquilo que o legislador impõe no artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM é que o âmbito das funções do agente vinculado seja analisado do ponto de vista da relação contratual estabelecida com o intermediário financeiro, QQQQQ. Isto é, levando em consideração o âmbito dos serviços contratados ao agente vinculado pelo intermediário financeiro (as funções “que lhe foram confiadas”). RRRRR. De actuações dos agentes vinculados que extravasem o âmbito das “funções que lhes foram confiadas” o intermediário financeiro não retira qualquer benefício, não havendo fundamento para a sua responsabilização em resultado das mesmas. SSSSS. É óbvio o paralelismo desta situação com aquelas em que outro meio de pagamento, como um cartão de débito, é utilizado por terceiro para realização de operações não autorizadas pelo seu titular com recurso ao código PIN, casos em que o Decreto-Lei n.º 91/2018, de 12.11 (que actualmente prevê o Regime Jurídico dos Meios de Pagamento), no seu artigo 115.º, n.os 3 e 4, é claro quanto à imputação de responsabilidades. TTTTT. Mostra-se difícil de justificar que um cliente bancário seja responsável por todas as perdas resultantes de operações não autorizadas quando realizadas por um terceiro, com códigos de acesso, se esse acesso resultar de actuação deliberada, ou gravemente negligente, do cliente, UUUUU. Mas já não o seja quando as perdas decorram da realização de transferências via homebanking, por parte de um terceiro, com códigos de acesso, mesmo que esse acesso resulte de actuação deliberada, ou gravemente negligente, do cliente, como aqui sucedeu. VVVVV. Não se percebe qualquer razão para, no que toca à movimentação a débito das contas bancárias por parte de AV, o regime jurídico previsto no referido Decreto-Lei não prevalecer sobre o artigo 294.º-C do CdVM. WWWWW. Verifica-se uma incongruência juridicamente inaceitável entre as consequências que sofre um cliente que partilhe códigos pessoais com terceiros para acesso a homebanking e aquele que partilhe o código PIN de um cartão de débito. XXXXX. Não havia qualquer conexão adequada entre as funções de AV (mesmo que fosse uma gestora de conta, que não era) e os actos ilícitos danosos, pois as suas funções não compreendiam, nem pressupunham, a partilha de códigos pessoais de clientes, a movimentação de contas via homebanking como se dos clientes se tratasse, nem a recepção de numerário ou cheques. YYYYY. Ao assumir que os actos de AV cabiam nas suas funções pelo simples facto de haver um vínculo jurídico entre esta e o BANCO SA o Tribunal a quo inutilizou, sem fundamento, a própria existência de limites à aplicação do artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM, do artigo 800.º e até do artigo 500.º, estes do Código Civil, ZZZZZ. Porque a actuação que AV levada a cabo com colaboração dos clientes claramente não cabia, e os Recorridos não tinham justificação para suporem que cabia, nas funções que a mesma desempenhava para o BANCO SA, a aplicação do artigo 800.º do Código Civil sempre teria que redundar na conclusão pela sua inaplicabilidade à posição do BANCO SA e na consequente absolvição integral deste dos pedidos formulados. AAAAAA. No caso do artigo 500.º estamos, claramente, como decorre da sua letra, perante uma responsabilidade objectiva do comitente por alguns actos do comissário, razão pela qual é tão clara a delimitação no sentido de o comitente só ser responsável por actos praticados pelo comissário “intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada”. BBBBBB. O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26.03.2014, proferido no processo n.º 897/06.0TAOVR.P1.S1, é crucial nesta matéria. CCCCCC. A melhor forma de delimitação da fronteira entes os actos que cabem dentro do âmbito material das funções de um agente vinculado e aqueles que se consideram excluídos é aferir se essa actuação decorreu, ou não, dos meios que o comitente tenha colocado à disposição do comissário. DDDDDD. Neste caso, como a matéria de facto provada demonstra, não foram os meios colocados à sua disposição pelo BANCO SA que a agente vinculada utilizou para causar danos aos Recorridos, mas sim os meios que os próprios colocaram à sua disposição. EEEEEE. O BANCO SA nunca poderia ser responsabilizado por esses mesmos actos ao abrigo do artigo 500.º do Código Civil, porquanto, mais do que intencionais e contrários às instruções do BANCO SA, os actos imputados a AV foram praticados claramente fora do âmbito das funções que lhe foram confiadas pelo BANCO SA. FFFFFF. Sobre a aplicação da culpa do lesado no âmbito da responsabilidade do comitente prevista no artigo 500.º do Código Civil não se mostra particularmente vasta a jurisprudência, havendo, contudo, inúmeros acórdãos em que se discute a sua aplicação no âmbito da responsabilidade pelo risco em acidentes de viação (artigo 503.º do Código Civil). GGGGGG. Trata-se de um paralelismo relevante porque a resistência jurisprudencial que, em tempos, houve quando à possibilidade de se verificar um concurso de culpas entre a responsabilidade subjectiva do lesado e a responsabilidade pelo risco do lesante, baseava-se muito nas diferenças entre as naturezas de ambos os tipos de responsabilidade. HHHHHH. Por isso, leia-se o que a esse propósito se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17.10.2019, no âmbito do processo n.º 15385/15.6T8LRS.L1.S1. IIIIII. Aquilo que o Supremo Tribunal de Justiça pretende referir é, claramente, em primeiro lugar, que é hoje aceite como possível a existência de concurso (causal) entre uma responsabilidade subjectiva e uma responsabilidade pelo risco. JJJJJJ. Essa aferição deve ser feita caso a caso e conduzir a que quando, do ponto de vista causal, não se possa imputar o acidente, nem aos riscos próprios do veículo (fazendo o paralelismo com o fundamento da responsabilidade do BANCO SA pela actividade dos agentes vinculados) nem a culpa (fazendo paralelismo com a diligência do dever de controlo da actividade) do condutor (no nosso caso, o BANCO SA), a responsabilidade deste deve ser excluída. KKKKKK. Também o BANCO SA se encontra, em resultado do recurso à actividade de agentes vinculados, onerado com uma modalidade de responsabilidade pelo risco [artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM ou artigo 500.º do Código Civil] e com uma modalidade de responsabilidade subjectiva [artigo 294.º-C, n.º 1, alínea b), do CdVM], LLLLLL. E também no nosso caso os prejuízos alegados pelos Recorridos não se podem considerar resultantes, do ponto de vista causal, nem do risco criado pela utilização de uma rede de agentes vinculados, nem de qualquer falta de diligência do BANCO SA no controlo da actividade destes (como veremos), MMMMMM. O BANCO SA não estava sujeito a qualquer risco relevante em resultado da actividade contratada a AV, nem de movimentação de contas de clientes, nem de utilização pessoal de cheques de clientes, nem a simples apropriação de numerário entregue em mão. NNNNNN. A conduta dos Recorridos foi, não só culposa (no sentido de sujeita a insuficiente diligência), como contratualmente ilícita enquanto violação dos deveres assumidos no quadro da sua relação contratual com o BANCO SA. OOOOOO. Há uma situação de potencial concurso relativamente aos prejuízos aqui reclamados que, na verdade, não é concurso algum, porque o risco que onera o BANCO SA não contribuiu em nenhuma medida para esses prejuízos, e que deve ser resolvida com a exclusão da responsabilidade do BANCO SA por essa mesma razão. PPPPPP. Em toda a matéria relacionada com transferências de contas alegada como prejuízos, bem como com a utilização do cartão de crédito (operações de cash advance realizadas via homebanking), a responsabilidade imputada ao BANCO SA tinha que ser excluída, mais que não fosse, ao abrigo da culpa do lesado e da ausência de contributo causal de qualquer responsabilidade do BANCO SA enquanto comitente. QQQQQQ. A culpa do lesado teria, no caso de D, A, G e J, que operar no sentido de excluir a responsabilidade imputada ao BANCO SA, com a sua consequência absolvição do pedido. RRRRRR. Quanto à Recorrida F e à Recorrida MT, Lda. vale essencialmente, para efeitos do instituto da culpa do lesado, o que se disse acima sobre G e A, SSSSSS. Uma vez que o primeiro era titular da conta da tia cujo desaparecimento do saldo é o fundamento do prejuízo que alega, e ambos eram os representantes legais com acesso à conta da MT, Lda. TTTTTT. Raciocínio que, por sua vez, funciona também contra G e J, não só porque tinham o primo D como titular de uma das suas contas conjuntas com falecido pai. UUUUUU. O Parecer junto aos autos pelo BANCO SA, devidamente sustentado em inequívocos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, sufraga integralmente aquela que sempre foi a posição do BANCO SA. VVVVVV. Os Recorridos, no seu relacionamento com AV, não usaram da diligência mínima que lhes era exigida, não sendo minimamente desculpável, nem a sua suposta convicção de que a mesma actuava no âmbito da actividade que o BANCO SA lhe confiou, nem os meios que os próprios Recorridos lhe facultaram para provocar os prejuízos que provocou WWWWWW. Nada há, na conduta do BANCO SA, de censurável quanto à alegada criação de uma situação de aparência de regularidade da actuação concreta da agente vinculada, não só pela exiguidade dos poderes e meios concretos que lhe foram facultados para desempenho da sua actividade, mas sobretudo pelas limitações concretas a essa actividade que resultavam expressas da Lei e do contrato de abertura de conta, XXXXXX. Aquilo que resulta do Parecer é que a concretização de que o artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM carece deve ser realizada, não por via do artigo 500.º do Código Civil, YYYYYY. Mas sim por via do regime do contrato de agência, não só pela similitude que esse contrato apresenta para com o contrato de prestação de serviços entre o intermediário financeiro e o agente vinculado, mas sobretudo pela dimensão de tutela da confiança que aquele regime prevê detalhadamente, quando a protecção da confiança é, na realidade, aquilo que a posição dos Recorridos pressupõe, ZZZZZZ. O BANCO SA, ao abrigo do artigo 294.º-C, n.º 1, do CdVM, devidamente complementado pelo regime previsto no contrato de agência, deve ser integralmente absolvido dos pedidos formulados pelos Recorridos nestes autos, o que se requer. AAAAAAA. Sobre o cumprimento de deveres de controlo e fiscalização por parte do BANCO SA, a matéria de facto provada deixou muito claro que não foi por falta de vigilância que AV causou os prejuízos que os Recorridos alegam. BBBBBBB. Vejam-se, a esse respeito, os factos provados sob os pontos 37, 150, 152, 153, 155, 159 e 163 da matéria de facto. CCCCCCC. O Aviso n.º 11/2005, do Banco de Portugal, e o Regulamento n.º 7/2005, da CMVM, entraram em vigor nesse ano, sendo que a partir daí a componente do sistema de controlo interno do BANCO SA relacionada com monitorização de contas de agentes vinculados passou a vigorar, mantendo-se até hoje. DDDDDDD. Mesmo no que toca à movimentação entre contas de clientes e de agentes vinculados, a mesma não foi detectada na altura em que aconteceu (2002 e 2003) porque não tinha que o ser, porque as exigências regulatórias de controlo não incluíam esse processo ao tempo. EEEEEEE. Tudo o resto que não resulta de supostos investimentos (sem efectivas entregas de valores) de supostos juros de supostas aplicações constantemente “renovadas” resulta de entregas de numerário e cheques (alguns em branco) em mão à agente vinculada, procedimentos que o BANCO SA (ou qualquer instituição bancária) não teria como controlar, por muito que quisesse. FFFFFFF. Sobre a matéria do dever de controlo, a testemunha W foi, uma vez mais, bastante eloquente, nos excertos transcritos. GGGGGGG. Os procedimentos de controlo do BANCO SA eram, e sempre foram, mais do que adaptados ao âmbito das funções desempenhadas por agentes vinculados. HHHHHHH. Não foi, portanto, qualquer incumprimento dos seus deveres de controlo da actividade de agentes vinculados por parte do BANCO SA que causou, ou permitiu, a verificação dos prejuízos que os Recorridos alegam, razão pela qual o BANCO SA nunca poderia ser condenado ao abrigo do disposto no artigo 294.º-C, n.º 1, alínea b), do CdVM. IIIIIII. O artigo 334.º qualifica como abusivo o exercício de qualquer posição jurídica activa que exceda os limites (
62. i)da boa fé, (
63. ii)dos bons costumes, (iii) ou do seu fim económico e social. JJJJJJJ. A posição jurídica aqui em causa é a pretensão indemnizatória de todos e de cada um dos Recorridos, que o BANCO SA entende que, no limite (i.e. ainda que se considerassem preenchidos os pressupostos legais da sua responsabilização), sempre seria contrária à boa-fé. KKKKKKK. A actuação dos Recorridos, com devido respaldo na matéria de facto provada, globalmente considerada, não pode deixar de ser considerada abusiva à luz do artigo 334.º do Código Civil, independentemente de ser ou não reconduzível a uma qualquer categoria doutrinalmente construída do instituto, e, por isso, nunca poderia, em nenhum cenário, ser atendida por um Tribunal. LLLLLLL. O BANCO SA sempre teria que ser absolvido por V. Exas. ao abrigo da conclusão segundo a qual a pretensões indemnizatórias do Recorridos são, todas elas, abusivas e, por isso, ilegítimas e inatendíveis, conforme prescreve o artigo 334.º do Código Civil, o que se requer. MMMMMMM. Condenar o BANCO SA no pagamento de juros sobre os valores que os Recorridos alegam que acreditavam ter investido em apólices da Império Luxemburgo, às taxas que constavam dos documentos que AV forjou, corresponde a uma incompreensível tutela do seu interesse contratual positivo. NNNNNNN. A inexistência das apólices encontra-se claramente referida na matéria de facto provada no ponto 151. OOOOOOO. Ao condenar o BANCO SA a pagar aos Recorridos as taxas de juro previstas nas supostas apólices, o Tribunal a quo condenou-o a cumprir contratos que não existem, que o Tribunal a quo compreendeu e a matéria de facto provada mostra que nunca existiram, PPPPPPP. Sujeitando-o duplamente a consequências negativas de um mesmo pressuposto da acção, quando o condena na restituição dos montantes supostamente investidos em apólices, precisamente por essas apólices terem sido forjadas, QQQQQQQ. E depois quando, apesar de inexistirem e terem sido forjadas, o condena a cumprir os contratos subjacentes no que toca ao pagamento de juros. RRRRRRR. Face ao exposto, deve o BANCO SA ser integralmente absolvido dessa parte do pedido relativa aos juros supostamente constantes das apólices inexistentes, por falta de fundamento legal. Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis: Deve o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência: A. A Sentença recorrida ser considerada nula, quer por (
64. i)ambiguidade e obscuridade decorrentes de contradições entre os seus fundamentos e entre estes a decisão, quer por (
65. ii)omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alíneas
66. c)e
67. d)do CPC; Em qualquer caso: B. Devem ser admitidos os documentos juntos com as presentes alegações, ao abrigo do disposto no artigo 425.º do CPC; Em qualquer caso, ainda: C. Os depoimentos juntos como Documentos n.os 7 e 8 da Contestação devem ser valorados por V. Exas., ou ao abrigo de interpretação teleológica do artigo 421.º do CPC, ou enquanto prova documental; Em qualquer caso, ainda: D. Deve ser declarada procedente a impugnação da matéria de facto e, em consequência: (
68. a)serem eliminados da matéria de facto provada os pontos 52, 104, 119 e 121; (
69. b)ser alterada a redacção dos pontos 8, 42, 51, 60, 62, 63, 65, 89, 90, 101, 106, 111, 143, 155 e 158 da matéria de facto provada; e (
70. c)serem dados como provados os pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada; Caso assim não se entenda no que toca ao ponto D supra: E. Deve ser ponderada a aplicação dos poderes oficiosos deste Venerando Tribunal previstos no artigo 662.º, n.º 2, alíneas a),
71. b)ou c), nomeadamente no que toca aos depoimento da testemunha W, às declarações de parte do Recorrido D, ou à decisão do Tribunal a quo sobre os pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada, ordenando-se eventual repetição de prova; Em qualquer caso, ainda: F. Deve ser declarada procedente a impugnação da decisão de Direito, sendo o BANCO SA absolvido integralmente dos pedidos formulados: (
72. a)por se reconhecer que o mesmo não pode ser responsabilizado, nem ao abrigo do disposto no artigo 294.º-C, n.º 1, alíneas
73. a)ou
74. b)do CdVM, nem ao abrigo dos artigos 500.º ou 800.º do Código Civil; ou (
75. b)por se reconhecer a existência de uma situação de culpa do lesado, prevista no artigo 570.º do Código Civil, decorrente da inexistência de contributo da actuação imputada ao BANCO SA na causalidade dos prejuízos alegados; ou (
76. c)por ser manifestamente abusiva e ilegítima a pretensão indemnizatória dos Recorridos ao abrigo do artigo 334.º do Código Civil; Em qualquer caso, ainda: G. Deve o BANCO SA ser absolvido da condenação no pagamento dos juros previstos nas apólices forjadas por se reconhecer inexistir fundamento para a tutela do interesse contratual positivo dos Recorridos.” * Contra-alegaram os AA., concluindo como se segue: “1ª). Nas suas doutas Motivações de Recurso, vem o Recorrente impugnar a douta Sentença, datada de 08/03/2022, proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Cível - Juiz 3, que julgou a acção procedente e, em consequência, condenou o Recorrente. 2ª). Sucede que, salvo melhor entendimento, a douta Sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, não padece de nenhum dos vícios que o Recorrente lhe aponta, não merece reparo ou censura de qualquer ordem, natureza ou medida, correspondendo a uma decisão bem fundamentada, que escalpelizou corretamente toda a matéria de facto submetida a julgamento. 3ª). Os aqui Recorridos consideram que a Mma. Juiz do Tribunal a quo, decidiu bem, quer de facto, quer de Direito, motivo pelo qual defendem que a douta motivação de recurso apresentada pelo Recorrente, com o devido respeito, que é muito, não pode merecer qualquer acolhimento. 4ª). O presente recurso serve para cimentar a convicção de que mais não representa que uma tentativa do Recorrente para se eximir das suas responsabilidades perante os Recorridos e demais lesados pela actuação da agente vinculada do Recorrente, à semelhança do que sucedeu no âmbito do processo .... Com efeito, já nesse processo, num caso idêntico ao dos autos e em que está em causa a actuação da mesma agente vinculada, o Recorrente foi condenado por este Venerando Tribunal da Relação de Lisboa e recorreu deste Acórdão, que veio a ser confirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça (vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 08/11/2018 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/06/2019, disponíveis para consulta em www.dgsi.pt ) 5ª). O Recorrente recusa-se a aceitar a responsabilidade objectiva que sobre si impende e vem sustentar uma presumível e generalizada culpa de todos os clientes que foram lesados, entre os quais os Recorridos, esquecendo-se que, no caso em apreço, não logrou provar haver qualquer culpa dos Autores, ora Recorridos. 6ª). Foi o Recorrente quem escolheu a agente vinculada, AV (AMP), para o representar junto dos seus clientes e era sobre o Recorrente que impendia a obrigação de verificação da idoneidade da referida agente vinculada, nos termos do disposto no artigo 294.º-B, n.ºs 3 e 4 do Código dos Valores Mobiliários (CVM). 7ª). O Recorrente age como se a AMP tivesse dupla personalidade e só vinculasse o Recorrente naquilo que lhe é conveniente, na parte boa da sua actuação, como sucedeu com a abertura de dezenas de contas de clientes, que até era premiada pelo Recorrente. 8ª). No que se refere à actuação ilícita da AMP, o Banco, SA lava as suas mãos, foge à sua responsabilidade e age como se nada tivesse a ver com isso, como se as movimentações entre contas de clientes e de AMP não se verificassem no interior do próprio Recorrente e debaixo dos seus olhos. 9ª). O Recorrente pretende, a qualquer custo, que este Venerando Tribunal presuma que todos os Recorridos facultaram os seus códigos pessoais para a AMP fazer as muitas dezenas de transferências ilícitas das contas bancárias dos Recorridos para as suas contas pessoais, generalizando os casos de todos os clientes e como se estes fossem cúmplices de AMP, quando não foi produzida qualquer prova credível nesse sentido no julgamento dos presentes autos. 10ª). Não foi produzida qualquer prova de que os Recorridos tivessem alguma vez dado as passwords de acesso às suas contas a AMP ou os códigos sms para que esta fizesse as muitas transferências das contas destes para as suas próprias contas ou para contas de terceiros. 11ª). Na verdade, os Recorridos nunca facultaram quaisquer passwords de acesso às suas contas à gestora de conta do Recorrente. 12ª). Apenas por duas ocasiões foram facultados os códigos sms com a finalidade de a AMP efectuar investimentos da conta da Recorrida F. 13ª). Conforme se demonstrará, o que o Recorrente pretende com este recurso resultaria numa violação manifesta do princípio da tutela confiança e da responsabilidade das pessoas colectivas pelos actos dos seus representantes e auxiliares. 14ª). Os Recorridos, desde que abriram conta bancária no Banco, SA, sempre tiveram como personal financial advisor AV, que conheciam como funcionária do BANCO SA. 15ª). AV sempre agiu na qualidade de representante do Recorrente no cumprimento de obrigações do mesmo, pois apresentou-se e agiu perante os clientes como representante do Banco, intervindo ativamente na concretização dos investimentos propostos, abertura de contas bancárias, recolha de documentos, reconhecia assinaturas, certificava documentos, recebia fundos dos clientes, efetuava depósitos, subscrevia apólices de seguro, sendo o único ponto de contacto que os Recorridos tinham com o Recorrente, dado que este não tinha balcões de atendimento ao público por se tratar de um banco eletrónico. 16ª). A verdade é que com esta atuação, não existindo qualquer contacto direto do BANCO SA com os clientes, a não ser através de AMP, esta abriu mais contas do que as solicitadas, ordenou centenas de transferências que os clientes desconheciam e efetuou várias aplicações financeiras não autorizadas. 17ª). Foi no desempenho das funções para o Recorrente que AMP desenvolveu a sua atuação ilícita, tendo lesado todos os Recorridos. 18ª). Os códigos de acesso às contas bancárias, apesar de serem gerados por um sistema informático, e serem enviados de forma individualizada, para a morada de cada titular, ficou provado em audiência que esses códigos não foram recebidos por nenhum dos Recorridos, exceto no caso do Recorrido D que recebeu o cartão com os códigos única e exclusivamente da conta da Recorrida F, tendo facultado apenas dois códigos sms em duas únicas situações para investimentos. 19ª). A Recorrente não conseguiu provar que os códigos foram recebidos nas moradas de cada um dos Recorridos e por eles rececionados, dado que o envio dos mesmos era feito por correio simples, não existindo qualquer registo da sua entrega. 20ª). Tirando a situação descrita acima, nenhum outro Recorrido recebeu códigos de acesso às contas bancárias, nem os pais dos mesmos, pelo que não pode o Recorrente usar esta informação para tentar justificar as centenas de transferências que foram efetuadas de todas as contas dos Recorridos. 21ª). Se os Recorridos não possuíam códigos não poderiam movimentar as contas bancárias e efetuar quaisquer movimentos, nem os poderiam facultar a AMP. 22ª). Não existe qualquer contradição nos factos dados como provados, nem ambiguidade, como alegado pelo Recorrente, dado que os mesmos se encontram de acordo com toda a prova produzida em audiência. 23ª). O Tribunal a quo não poderia explicar como é que AMP conseguiu ter acesso aos códigos que lhe permitiram movimentar todas as contas dos Recorridos. 24ª). Não cabia ao Tribunal a quo investigar o modus operandi de AMP em centenas de transações financeiras entre as contas dos clientes, a sua própria e a de terceiros. 25ª). O facto de não se ter feito prova em audiência da forma como AMP teve conhecimento dos códigos não viciou a sentença. 26ª). Pelo que, não existe qualquer nulidade da mesma. 27ª). No que se refere aos pontos 89 e 90 da matéria de facto provada, o Recorrente pretende ver aditada a referência a que os cheques entregues a AMP não tinham o campo do destinatário preenchido, porém, tal referência afigura-se irrelevante para a decisão da causa, apenas servindo para demonstrar a confiança que os Recorridos tinham na gestora de conta do Recorrente, na medida em que é habitual a entrega de cheques ao portador para depósito em conta, ainda para mais tratando-se de poupanças oriundas de uma conta da mesma titular da conta onde seriam depositadas. 28ª). O facto de a AMP ser a agente vinculada escolhida pelo BANCO SA para gerir as contas dos Recorridos, sempre levou os Recorridos a confiarem que esta era uma pessoa idónea para o exercício de tal função. Aliás, conforme já se referiu, era o Recorrente quem tinha a obrigação de verificar a idoneidade dos seus agentes vinculados. 29ª). Por conseguinte, é, manifestamente, irrelevante que tais cheques não tivessem o campo do destinatário preenchido, devendo manter-se a redacção dada a esta matéria de facto pela Mma. Juiz do Tribunal a quo. 30ª). Quanto à conta caucionada da Recorrida MT, Lda não existe qualquer perplexidade relativamente à forma como foi solicitada a restituição do valor de €10.000,00. 31ª). A AMP indicou à Recorrida MT, Lda qual era a conta para onde deveriam ser feitas as amortizações da conta caucionada, de modo a movimentá-la. 32ª). A AMP ao se ter apercebido que a transferência efetuada no dia 26.05.2014, no valor de €12.500,00 da conta da Recorrida no ... para a conta que a mesma não pretendia, solicitou que a Recorrida transferisse para a conta indicada esse valor. 33ª). E perante tal instrução a Recorrida assinou o formulário de transferência do valor, tendo sido transferido €10.000,00 em vez dos €12.500,00 que era suposto, não sabendo a Recorrida o destino dado a estes €2.500,00, tendo ficado provado que também foi lesada nesta quantia. 34ª). Os pontos 100 e 162 complementam-se, pelo que não existe qualquer contradição, nem nulidade. 35ª). A instrução escrita foi assinada pela Recorrida, por indicação de AMP, mas o valor que consta dessa instrução não é o que era pretendido pela Recorrida, facto que só em 2016 se aperceberam, motivo pelo qual não informaram o Banco SA, não se tendo provado a forma como AV conseguiu enganar a Recorrida, com a oposição do valor errado nesse formulário. 36ª). A conta para onde foram feitas as várias transferências para os supostos abatimentos da conta caucionada apesar de ser titulada pelos Recorrentes A e D, gerentes da Recorrida, estes não a movimentavam, pelo que todas as movimentações que lá se encontram foram feitas por AV, tendo sido provado em audiência. 37ª). Quanto à renovação da conta caucionada ficou provado que foram feitas as renovações, mas não se sabe o que foi transmitido por AV quando solicitou a assinatura dos formulários de renovação, motivo pelo qual o Tribunal a quo não se poderia ter pronunciado sobre isto. 38ª). Sendo AV a única pessoa que movimentava a conta da Recorrida, fez uso dos valores que foram transferidos, tendo-a levado a crer que estaria a liquidar a conta caucionada. 39ª). É considerado facto assente e provado, que a Recorrida ficou desprovida de todos os valores que transferiu para a conta indicada por AV, apesar de ser titulada pelos Recorridos A e D, não tinham extratos de acesso à mesma, logo não poderiam ter detetado qualquer situação anormal. 40ª). Pelo que não existe omissão de pronúncia conforme alegado pelo Recorrente, pois o Tribunal a quo não se poderia pronunciar sobre factos, situações que não foram discutidas em audiência e que não se fez qualquer prova, tendo sido suficiente os factos provados validamente pela produção de prova para a decisão final. 41ª). Ao contrário do que a Recorrente pretende demonstrar a este Tribunal, não existia qualquer relação pessoal da Recorrida com AV, externa à relação com o Banco SA, pois AV agia sempre em sua representação, e nada os levaria a desconfiar da sua atuação, e sendo um banco eletrónico, sem balcões de atendimento ao público era normal que todas as situações relacionadas com as suas contas bancárias no Banco SA, iriam ser tratadas pela mesma. 42ª). Na reunião de controlo efetuada em 2015, o gerente da Recorrida, A nunca poderia ter apresentado qualquer reclamação pois desconhecia o que se estaria a passar. 43ª). Ficou provado em audiência que foi no âmbito das funções desempenhadas para o Recorrente que AV subscreveu as apólices de seguro da Império Luxemburgo. 44ª). Conclui-se pelo exposto que não existe qualquer nulidade da Sentença. 45ª). O Recorrente vem requerer a junção aos autos de (
77. i)pedidos de indemnização cível contra si formulados, por outros lesados da actuação de AV, no processo-crime em que esta é arguida e que corre termos sob o n.º ..., no Juízo Central Criminal de Lisboa – Juiz 2 e (
78. ii)transcrições das declarações da Arguida AV no mesmo processo. 46ª). Embora se possa aceitar a admissibilidade da junção dos referidos documentos, por supervenientes, a verdade é que serão meros escritos particulares que não podem ter qualquer valor probatório para o caso dos autos, ao contrário do que pretende o Recorrente. 47ª). Os documentos juntos são meras cópias não certificadas e transcrições que não são aptas a produzir qualquer efeito probatório dos factos que neles constam, nem são passíveis de confirmação por este Venerando Tribunal, não tendo os mesmos qualquer força probatória nos termos dos artigos 362º e sgs. do Código Civil, pelo que se impugna a respectiva exactidão. 48ª). No que se refere aos pedidos de indemnização cível, importa salientar que serão meras alegações de terceiros, outros lesados, das quais nada se pode retirar para o caso sub judice, uma vez que tão pouco são elementos probatórios mas uma mera alegação de factos sobre os quais não incidiu qualquer julgamento. 49ª). Ainda que se pudessem considerar tais factos verdadeiros, de tais factos não se pode retirar qualquer conclusão para os presentes autos, porquanto o alegado comportamento de uns lesados em nada vincula ou determina o comportamento dos outros, como é o caso dos Recorridos. 50ª). O que importa evidenciar é que, em todas as situações descritas nos alegados pedidos de indemnização civil, os lesados pensavam estar a facultar a AV o acesso à realização de investimentos em seu nome e para seu benefício e não, como parece pretender extrair o Recorrente, a autorizar a transferência para contas, no Banco, SA, de que era titular a própria AV. 51ª). Para a decisão do caso sub judice o que releva é a prova nele produzida e não se podem retirar conclusões ou formar meras generalizações a partir de um alegado comportamento de terceiros noutro processo. 52ª). Ao contrário do que parece pretender o Recorrente, a culpa dos Autores/Recorridos não se presume, muito menos a partir de alegados comportamentos de terceiros ou de alegadas declarações da Arguida, que é a principal interessada em afastar ou diminuir o seu grau de culpa nos ilícitos praticados. 53ª). A Arguida não está sob juramento, logo, não tem nenhum dever de verdade. As suas declarações apenas têm efeitos probatórios no processo, principalmente, para efeitos de confissão. 54ª). Por conseguinte, as alegadas declarações da Arguida não são aptas a produzir qualquer efeito probatório nos presentes autos. 55ª). A verdade é que, como resultou da prova produzida em julgamento, os Recorridos não facultaram quaisquer códigos à AV para que esta movimentasse as suas contas e transferisse as suas poupanças para as suas próprias contas ou de terceiros. 56ª). Em consequência, deve manter-se inalterada a decisão sobre a matéria de facto. 57ª). No que se refere à valoração dos depoimentos prestados noutro processo, na sentença ora posta em crise pode ler-se “o Tribunal não valorizou os depoimentos prestados pelos Autores D e G, em sede do Proc. n.º ..., na qualidade de testemunha, por força da limitação do preceito legal art. 421.º do CPC, nos termos do qual os depoimentos produzidos num processo apenas podem ser atendíveis noutro, contra a mesma parte. Considerando que os referidos Autores não foram partes no processo judicial acima referido, encontra-se vedada ao Tribunal lançar mão dos depoimentos aí prestados por aqueles.” 58ª). O valor extraprocessual, a que se reporta o artigo 421.º, n.º 1, do CPC supõe que a prova seja utilizada contra a mesma pessoa relativamente à qual foi produzida, com audiência contraditória, ou seja, supõe que a prova tenha sido passível de ser contraditada por a parte contra quem é ulteriormente oposta. 59ª). De facto, “são quatro os requisitos exigidos pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 421º, do Código de Processo Civil para a subsistência do valor extraprocessual das provas produzidas num primeiro processo, a saber: a)- que seja a mesma, em ambos os processos, a parte contra quem foram produzidas; b)- audiência contraditória da parte contrária; c)- o regime de produção dessas provas no primeiro processo oferecer às partes garantias pelo menos iguais (não inferiores) às do segundo processo; d)- não ter sido anulada a parte do processo relativa à produção da prova que se pretende invocar. Se falhar o requisito referido em c)-, os meios de prova só valem no segundo processo como princípio de prova. Se falhar algum dos demais requisitos, não podem tais provas ser objecto de qualquer aproveitamento no segundo processo” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15-06-2020, Pº 14954/17.4T8PRT-A.P1, rel. JORGE SEABRA; em semelhante sentido, do mesmo Tribunal, o Acórdão de 23-09-2021, Pº 12138/19.6T8PRT-A.P1, rel. FILIPE CAROÇO) (Cfr. Ac. TRL de 24/03/2022, Proc. nº 7960/14.2T8LSB-A.L1-2, disponível em www.dgsi.pt – destacado nosso). 60ª). “O nº 1 não exige a identidade de partes no processo em que a prova é produzida e naquele em que é invocada. Exige, sim, que a parte contra quem a prova é invocada, isto é, aquela que resulta desfavorecida com o resultado probatório, tenha sido parte no primeiro processo e que nele tenha sido respeitado o princípio da audiência contraditória (…). Se esse princípio tiver sido violado ou a parte tiver sido revel, a eficácia extraprocessual da prova está excluída.” (LEBRE DE FREITAS, Código do Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, Vol. 2, Pág. 418 – destacado nosso) 61ª). Por conseguinte, andou bem a douta sentença recorrida ao recursar-se a valorar tais depoimentos. 62ª). Quanto à admissão dos depoimentos enquanto prova documental, ao atender à posição do Recorrente, estaria a permitir-se entrar pela janela aquilo que a Lei quis barrar na porta de entrada, sendo, com o devido respeito, completamente descabida essa pretensão do Recorrente 63ª). O Recorrente agarra-se aos depoimentos prestados nesse outro processo com o desespero de um naufrago agarrado à sua boia de salvação. 64ª). Esquece-se, porém, que os depoimentos prestados por D nos dois processos, são, na sua essência, coincidentes e, mesmo que o Tribunal considerasse agora esses outros depoimentos, nos quais um dos Recorridos reconhece ter fornecido os códigos que a Agente Vinculada do Recorrente usou para executar escassas operações, como explicar as outras largas dezenas ou mesmo centenas de operações em relação às quais nenhuma prova foi feita que qualquer um dos outros recorridos tenha entregue quaisquer códigos já que nem sequer eram co-titulares dessas contas? 65ª). Logo, a decisão da Mª Juíza “a quo” a recusar qualquer valorização de depoimentos prestados no âmbito de outro processo não merece qualquer censura. 66ª). Relativamente à subscrição de capitalização, negociados pela sucursal do Luxemburgo da Companhia de Seguros Império, apesar do Recorrente nunca ter comercializado esses seguros, (facto que os Recorridos desconheciam), estes sempre pensaram que se trataria de um seguro comercializado pelo Recorrente. 67ª). Sendo AV agente exclusiva do Banco SA, nunca os Recorridos poderiam pensar que ela apresentava produtos não comercializados pelo mesmo. 68ª). As apólices iniciais existiram, até ao ano de 2003, altura em que foi feito o resgate das mesmas, sem autorização dos Recorridos, e esta informação foi dada pessoalmente na Império em Luxemburgo em 2016, conforme declarações da testemunha Yyy, A e da Recorrida G. 69ª). O resgate dessas apólices foi feito e os fundos entraram nas contas tituladas pelos pais dos Recorridos, sem que estes se tivessem apercebido e constam dos extratos bancários juntos a este processo como Doc.7, fls 64 no caso do B, e como doc.128, fls 190, no caso do H, informação esta que também foi confirmada pela testemunha do Recorrente W. 70ª). Os fundos para os investimentos nessas apólices entraram e saíram das contas dos pais dos Recorridos dentro do Banco SA, agora tituladas pelos próprios. 71ª). Resultou provado em audiência, pelas várias testemunhas e pelos Recorridos, que as apólices de seguro da Império para eles eram um produto do Banco SA, não existindo quaisquer dúvidas quanto a isso. 72ª). Após terem entrado os fundos provenientes dos resgates das apólices da Império Luxemburgo, nas contas no Banco SA, sem que tivessem sido autorizados pelos titulares, a AV transferiu-os para a sua conta dentro do próprio Banco SA, e falsificou apólices do seguro da Império Luxemburgo para fazer crer aos mesmos que tinham o dinheiro investido, apólices que se iam renovando ao longo dos anos, até 2016. 73ª). Colocava a denominação de Imperio Lux e Imperio Lux 2, nas transferências que efetuava, de forma a fazer crer aos mesmos, caso porventura tivessem acesso a algum extrato, que se tratariam de aplicações na companhia de seguros Imperio Luxemburgo. 74ª). Ao longo de todos estes anos os Recorridos pensavam que tinham as poupanças de uma vida de trabalho da família investidas nas aplicações do Banco SA, e nas contas a prazo. 75ª). Pretende o Recorrente fazer uso das declarações prestadas por AV, no processo-crime em que é arguida e acusada de centenas de crimes, no entanto esse depoimento não é credível dado que a arguida poderá beneficiar do facto de imputar a culpa, ou parte dessa culpa, aos próprios lesados, no sentido de diminuir a sua responsabilidade. 76ª). AV não está sob juramento, logo, não tem nenhum dever de verdade. As suas declarações apenas têm efeitos probatórios no processo-crime, principalmente, para efeitos de confissão, não podendo ser usadas neste processo, até porque a mesma foi indicada como testemunha e o próprio Recorrido prescindiu de a ouvir não podendo agora tentar usar declarações da mesma num outro processo. 77ª). Para a decisão do caso sub judice o que releva é a prova nele produzida e não se podem retirar conclusões ou formar meras generalizações a partir de outros julgamentos, por conseguinte, as alegadas declarações da Arguida não são aptas a produzir qualquer efeito probatório nos presentes autos. 78ª). Relativamente ao valor da conta a prazo constituído pelo pai dos Recorridos A e D, foi de €400.000,00 conforme consta do extrato falso que foi apresentado por AV. 79ª). Pelo documento junto aos autos pelo Recorrente, constava nessa data um valor inferior na conta, pelo que foi esse o valor considerado pelo tribunal a quo (de €380.080) valor esse que os mesmos ficaram desprovidos. 80ª). Quanto aos extratos bancários, resultou provado, que nenhum dos Recorridos recebia extratos bancários, facto que nunca estranharam porque as contas que tinham eram de poupança e investimentos, não havendo necessidade de as consultar por pensarem que os fundos estariam investidos e a render juros. 81ª). As testemunhas do Recorrente mencionaram que os extratos eram enviados por correio para cada um dos Recorridos, mas mais uma vez não conseguiu provar a receção dos mesmos por parte destes. 82ª). A verdade é que se os Recorridos tivessem recebido extratos teriam percebido que estavam a ser lesados e teriam evitado os elevados prejuízos financeiros que resultaram da atuação de AV no âmbito das funções que desempenhava para o Recorrente. 83ª). Também resultou provado que AV conseguiu abrir contas bancárias em nome dos Recorridos, sem qualquer conhecimento e autorização dos mesmos. 84ª). AV procedia à abertura de contas bancárias, recolhia os documentos, certificava-os, disponibilizava os formulários aos clientes, no espaço reservado aos serviços do Banco SA colocava o seu nome de login, o número de empregado, código de estrutura, reconhecia as assinaturas, e entregava-os ao Banco onde eram depois validados, baseando-se sempre na primeira validação feita pela mesma, pelo que em caso de falsificação de documentos e de assinaturas, dificilmente se conseguiriam aperceber, até porque também o Banco SA confiava em AV. 85ª). Após a validação por parte do Recorrente, quer das aberturas de contas, quer das ordens de transferências, não havia qualquer contacto directo com os clientes para confirmação das mesmas. 86ª). A verdade é que com esta atuação, sem qualquer contacto direto com os clientes por parte do Recorrido, AV abriu mais contas do que as solicitadas, ordenou centenas de transferências que os clientes desconheciam e efetuou várias aplicações financeiras não autorizadas. 87ª). Ficou provado, que AV tinha acesso a todos os códigos de segurança das contas que movimentava fazendo livremente uso dos mesmos para movimentar as contas dos Recorridos. 88ª). Códigos estes que nunca poderiam ter sido facultados pelos Recorridos porque nunca os receberam. 89ª). AV fazia entrar na sua conta pessoal dentro do Banco SA milhões de euros, provenientes das contas dos clientes do Recorrente. 90ª). Estes saldos da sua conta bancária, o valor elevado das transferências que a mesma fazia entrar e sair da sua conta, nunca foi questionado pelo Recorrente, demonstrando a falta de controlo da sua atuação, motivo pelo qual a levou a praticar todos estes crimes. 91ª). O Recorrente pretende usar o facto do Recorrido D ter entregue dois códigos sms recebidos no seu telemóvel a AV, da conta da Recorrida F, para justificar todas as transações das contas de todos os Recorridos que nunca receberam ou facultaram quaisquer códigos, nem possuem conta conjunta com aquela. 92ª). Não existe qualquer prova de que os Recorridos A, J, G, MT, Lda, B e H tivessem partilhado os seus códigos pessoais de acesso ao homebanking com AV. 93ª). Os Recorridos estão a agir em nome próprio e na qualidade de herdeiros dos pais falecidos, B e H e essas contas bancárias e os valores são seus por direito. 94ª). Após o falecimento de B, AV dividiu as apólices do pai para cada um dos Recorridos, A e D. 95ª). Os saldos das contas e os valores a prazo foram herdados pelos mesmos, tal como aconteceu com a Recorrida G e J. 96ª). Todos estavam convictos de que os valores estavam investidos pelo que não necessitavam de consultar as contas. 97ª). Os valores provenientes dos resgates das apólices, que entraram nas contas dos seus titulares, sem o conhecimento e autorização, AV fez uso dos mesmos de forma livre, quer transferindo para a sua conta pessoal, quer depois para a conta dos Recorridos, para depois fazer novamente uso dos mesmos através de várias transferências que efetuou para pessoas do seu interesse para fazer face a pagamentos pessoais, tendo usado os fundos de todos os Recorridos neste processo, até ficaram com todas as suas contas a zeros. 98ª). Não pode o Recorrente tentar usar as duas únicas situações provadas em audiência, em que o Recorrido D facultou dois códigos sms para investimentos, para se eximir à responsabilidade pelos atos praticados pela sua agente vinculada, no âmbito das funções que desempenhava para o mesmo. 99ª). Ficou provado que o sistema de controlo do Recorrido falhou por completo, pois não conseguiram perceber em 14 anos de atividade que AV prestou para o Banco SA, no âmbito do contrato de trabalho que vigorava entre ambos, todas as suas atuações que, de forma continuada, lesaram centenas de clientes do Recorrente, tendo resultado prejuízos de milhões de euros. 100ª). A verdade é que durante 14 anos a AV movimentou as contas de todos os Recorridos e de muitos outros clientes do Recorrente, efetuou subscrições não autorizadas, sem que os mesmos se apercebessem, como podemos ver pelo relatório da PJ no âmbito do processo-crime que está a correr conta a mesma e resulta da acusação e da decisão instrutória proferidas nesse mesmo processo e juntas aos presentes autos. 101ª). O mais grave é que nestes 14 anos, o Recorrente que apesar de ter aqui confirmado em termos gerais que tinham um sistema de controlo perfeito e que analisavam as contas dos agentes vinculados, a verdade é que quando questionados sobre a situação da AV ser titular de diversas contas bancárias dentro da própria instituição, dos saldos de milhões que a mesma apresentava e das inúmeras transferências efetuadas entre as contas dela no Banco SA e as dos vários clientes, todos foram unanimes em dizer que não sabiam e não se aperceberam desta situação. 102ª). A testemunha apresentada pelo Recorrente, Ww, que exerceu funções no Banco SA desde 2005 disse que havia cruzamento de dados entre as contas dos clientes e da AV e que não detetou nenhuma situação, e que ela não apareceu como alerta nestes anos todos. 103ª). A única reunião de controlo que existiu em 14 anos foi em 2015 relativamente à conta da empresa MT, Lda, em que esteve presente o Recorrido A, no entanto nada poderia reclamar nessa reunião pois desconhecia por completo qualquer irregularidade, factos que só soube no ano seguinte em 2016. 104ª). Até porque essa conta bancária não foi a usada para a realização das transferências mencionadas neste processo, que levaram a que os mesmos ficassem sem as poupanças de uma vida, por isso nessa reunião não poderia ter apresentado qualquer reclamação. 105ª). Não é concebível que nestes anos todos nunca os Recorridos tivessem sido chamados para essas supostas reuniões de controlo, pois caso tal tivesse sucedido, poderiam ter percebido o que se estava a passar. 106ª). Por outro lado, foram feitas transferências de valores elevados como o caso dos €702.900, 00 que no dia 22.08.2003 saíram da conta do B e entraram na conta da AV e de €403.323,00 que saíram da conta do H e entraram na conta da AV no dia 28.08.2003 e não surgiu nenhum alerta dentro do Banco. 107ª). Ou seja, só nessa semana a AV fez entrar na sua conta bancária no Banco SA, da conta bancária dos Recorridos mais de €1.000.000,00 e o Banco SA não se apercebeu!!!! 108ª). Tendo-se passado o mesmo com outros clientes do Banco SA. 109ª). Ora, não podemos deixar de evidenciar que a Mma. Juiz do Tribunal recorrido valorou as provas de acordo com a imediação e o princípio da livre apreciação da prova e fez uma conscienciosa ponderação dos elementos probatórios e das circunstâncias que os envolvem, conforme resulta de toda a douta motivação para a decisão sobre a matéria de facto. 110ª). Os factos provados e não provados em audiência encontram-se corretos e resultaram de toda a produção de prova, quer documental, quer testemunhal, como aqui foi explicado detalhadamente. 111ª). Os valores em que todos os Recorridos foram lesados e que constam da douta Sentença, resultaram da atuação de AV no âmbito das funções desempenhadas para o Banco SA. 112ª). A pretensão do Recorrente carece de fundamento quer quanto aos factos alegados por este, como se deixou demonstrado supra, quer quanto aos fundamentos de Direito. 113ª). Resultou dos factos provados que o Recorrente disponibiliza serviços de intermediação financeira, enquanto instituição de crédito, designadamente na comercialização de produtos de investimento, produtos estruturados, seguros, etc., pelo que entre os Autores, ora Recorridos e o Réu, ora Recorrente, estabeleceu-se a correspondente relação contratual. 114ª). E, para o estabelecimento de tal relação contratual foi essencial a intervenção de AV, enquanto PFA do Recorrente e arrogando-se, desde o seu início, uma posição privilegiada e exclusiva de agente de ligação entre o banco e os investidores. 115ª). De facto, o contacto pessoal e directo do Recorrente com os seus clientes (onde se incluem os Autores) era impossível, atento o facto de ser um banco digital, sem balcões de atendimento ao público, apoiando o seu negócio numa rede de PFA, vocacionada para o contacto pessoal e directo destes com os seus clientes. 116ª). Foi o Recorrente quem confiou à AV (como certamente aos demais PFA) as funções que não podia executar nos balcões de atendimento, por inexistentes, designadamente aquelas que a AV exerceu junto dos Autores, ora Recorridos, relacionadas com a prestação de informações de todos e quaisquer assuntos relacionados com o R. ou com o tratamento e acompanhamento das questões relacionadas com os investimentos dos Recorridos. 117ª). O R. tinha ao seu serviço agentes vinculados (PFA), como a AV, para prosseguir a sua actividade bancária, em geral, e de intermediação financeira, em particular, claramente exorbitando, sem que o Banco, SA a censurasse, como devia, as funções de agente vinculado. 118ª). A relação contratual dos Autores, ora Recorridos, com o Réu foi, ao longo dos anos sempre mantida através do contacto com a AV, através de e-mail, telefone ou no escritório no edifício ... onde ostentava placas e prémios que lhe foram sendo atribuídos pelo Réu. 119ª). A AV exerceu a sua actividade de PFA no Réu durante catorze anos, tinha na sua posse cartões, impressos e formulários do Réu, preenchia os impressos para abertura de conta e conferia os documentos de identificação dos Autores, estava inserida numa estrutura hierárquica do Réu, uma vez que tinha um Team Leader e um Director Comercial e participava em reuniões de equipa na sede do Réu. 120ª). A AV entregou aos Autores as apólices da Império Luxemburgo e fê-los crer que eram um produto comercializado pelo Réu, com segurança e boa rentabilidade, tendo-lhes transmitido que tais aplicações não comportavam qualquer risco quanto ao capital garantido. 121ª). Sucede, porém, que os saldos das contas bancárias dos Autores estavam a zero em Abril de 2016 e vieram a concluir que as apólices da Império Luxemburgo eram falsas. 122ª). Por seu turno, a AV tinha mais de 10 contas bancárias abertas em seu nome no Recorrente, algumas com a designação Império Lux I e Império Lux II, sendo que nas contas de AV eram movimentados muitos milhões de euros oriundos de contas de vários clientes do Recorrente. 123ª). Da análise dos factos provados e da prova produzida em julgamento, não é controvertido que a actuação de AV configura uma actuação ilícita e culposa, geradora de obrigação de indemnizar os Autores, pelos prejuízos a estes causados. 124ª). A AV, em proveito próprio, tirou partido desta forma de organização dos meios de produção do Banco, SA e da falta de controlo por parte deste, ganhando a confiança dos Autores, ora Recorridos, durante o período em que estes mantiveram o seu relacionamento comercial com o Recorrente, pois sempre se manifestou disponível para tratar de todas e quaisquer questões financeiras daquele, pelo que todas as suas sugestões e aconselhamentos eram aceites pelos AA, não tendo estes questionado as orientações por aquela fornecidas quanto à gestão das aplicações financeiras ou operações bancárias ou, quando o fizeram, sempre a AV lhes garantiu que eram procedimentos normais. 125ª). Decorre do art.º 293º, nº 1, al.
79. a)do Código dos Valores Mobiliários (CVM) que o Réu, enquanto instituição de crédito, está autorizado a exercer a actividade de intermediário financeiro. 126ª). E do art.º 294º-A do CVM decorre que pode o mesmo ser representado por agente vinculado na prestação dos serviços aí elencados, designadamente na prospecção e captação de clientes para a actividade de intermediação financeira e na recepção e transmissão de ordens. 127ª). Ou seja, o agente vinculado actua como representante do intermediário financeiro (no caso concreto, o Réu), sendo este responsável por quaisquer actos ou omissões do agente vinculado no exercício das funções que lhe foram confiadas (al
80. a)do nº 1 do art.º 294º‑C do CVM), e estando obrigado a controlar e fiscalizar a actividade desenvolvida pelo agente vinculado, adoptando as medidas necessárias para evitar que o exercício pelo agente vinculado de actividade distinta daquela prevista no nº 1 do art.º 294º-A possa ter nesta qualquer impacto negativo (al.
81. b)e
82. c)do mesmo nº 1 do art.º 294º-C). 128ª). Ou seja, na relação entre o intermediário financeiro e o agente vinculado, este actua em nome e em representação daquele, sujeitando-se ao controlo e fiscalização da sua actividade por parte do intermediário financeiro, e tendo de se sujeitar às medidas que lhe forem impostas por este último, destinadas a assegurar que a sua actividade de agente vinculado do intermediário financeiro não se desvia daquela que a lei lhe possibilita. E, por seu lado, o intermediário financeiro responde pelos actos e omissões do seu agente vinculado, quanto ao exercício das funções que lhe confiou. 129ª). Do mesmo modo, decorre do art.º 165º do Código Civil que as pessoas colectivas respondem civilmente pelos actos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários, nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários. 130ª). E o art.º 500º do Código Civil dispõe que aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar. 131ª). O comitente assume, assim, uma posição de garante da indemnização perante o terceiro lesado, gozando do direito de regresso contra o comissário para se ressarcir de quanto haja pago, nos termos do disposto no artigo 500.º, n.º 3, do Civ. Civil. 132ª). São da responsabilidade do comitente os actos praticados com abuso de funções, isto é, os actos formalmente compreendidos no âmbito da comissão, mas praticados com um fim estranho a ela. – ANTUNES VARELA – Das Obrigações em Geral, 2. Ed., págs. 519 ss. 133ª). O comportamento danoso foi levado a cabo fazendo o comissário AV uso dos meios colocados à sua disposição pelo comitente, o Banco, SA, aqui Recorrente. 134ª). Basta que, nas palavras de A. Varela, haja uma conexão adequada entre o facto ilícito e a função. 135ª). A actuação da referida AV ocorreu porque a mesma se aproveitou da sua posição de agente vinculado do Recorrente, no âmbito da actividade de intermediação financeira deste prestada aos Recorridos. 136ª). Disponibilizando o Recorrente serviços de intermediação financeira, enquanto instituição de crédito, designadamente na comercialização de produtos de investimento, produtos estruturados, produtos fiscais, seguros e acesso aos mercados bolsistas, e pretendendo os Autores investir as quantias que detinham, entre ambos estabeleceu-se a correspondente relação contratual. 137ª). E para o estabelecimento de tal relação contratual foi essencial a intervenção de AV, enquanto PFA do Recorrente. 138ª). Com efeito, o contacto pessoal e directo do Recorrente com os seus clientes (onde se incluem os Autores, aqui Recorridos) não era possível, atenta a ausência de balcões de atendimento ao público, sendo feito através dos seus PFA. 139ª). A AV aproveitou-se da forma de organização dos meios de produção do Recorrente, ganhando a confiança dos Autores, aqui Recorridos e levando-os a investir nas apólices de seguros de capitalização da Império Luxemburgo, pretensamente comercializado pelo R., apesar de lhe estar vedado, enquanto agente vinculado do Recorrente, receber ou entregar dinheiro ou instrumentos financeiros dos Recorridos (como decorre da al.
83. d)do nº 3 do art.º 294º-A do CVM). 140ª). Todavia, a circunstância de o ter feito, como modus operandi dos actos ilícitos praticados, não significa que os mesmos foram praticados fora do desempenho da função que lhe foi confiada e apenas por ocasião dela, mas apenas e tão só que os mesmos foram praticados com abuso das funções que lhe foram confiadas pelo Recorrente. 141ª). É que a circunstância do Recorrente não deter balcões de atendimento ao público, antes apoiando o seu negócio numa rede de Personal Financial Advisors, vocacionada para a “venda ao domicílio” por contacto pessoal e directo com os seus clientes (em substituição daquele modelo clássico de negócio de “venda em estabelecimento comercial”), significa que dependia dos referidos Personal Financial Advisors para o cumprimento das regras de conduta a que aludem os art.º 73º e seguintes do RGICSF (aprovado pelo D.L. 298/92, de 31/12), nas quais assenta o princípio da confiança ínsito à actividade bancária e financeira. 142ª). O que equivale a afirmar que o Recorrente confiou à referida AV (como certamente aos demais Personal Financial Advisors) as funções que não podia executar nos balcões de atendimento (por inexistentes), designadamente aquelas que a mesma AV exerceu junto dos Recorridos, relacionadas com a abertura de contas, a prestação de informação de todos e quaisquer assuntos relacionados com o Recorrente, com os produtos disponibilizados pelo mesmo para subscrição pelos Recorridos, ou com o tratamento e acompanhamento das questões relacionadas com os investimentos dos mesmos. 143ª). E foi por deter esse leque de funções, que lhe havia sido confiado pelo Recorrente, que a referida AV logrou convencer os Recorridos a fazerem aplicações num produto financeiro supostamente disponibilizado pelo Banco, SA, ora Recorrente. 144ª). As instituições bancárias estão sujeitas à disciplina do Banco de Portugal, constituindo a confiança um elemento essencial da respectiva actividade, pois só se aquela existir é que alguém confiará o seu dinheiro a uma instituição. 145ª). Os Recorridos e os seus pais confiaram as poupanças de toda uma vida ao Recorrente, através da sua agente vinculada, sendo que para eles a AV era a sua gestora de conta. 146ª). O Recorrente, por seu turno, confiou na AV para o representar junto dos seus clientes, até a premiou pelo seu bom desempenho. 147ª). Assim, o Recorrente criou nos Recorridos a convicção de que a AV estava a agir no exercício da função que lhe foi confiada pelo Recorrente, por não existir razão que permita supor o contrário, e que era pessoa idónea para o exercício de tal função. 148ª). Há uma “presunção de que o empregado bancário se conduz no âmbito dos poderes, não sendo comum, nem exigível que os clientes o confiram” – Ac. STJ de 02/03/1999 e 25/10/2007; 149ª). Os clientes confiam que os bancos cumprem o seu dever de controlar e fiscalizar a actividade desenvolvida pelos seus funcionários ou agentes – art. 294º‑C do CVM. 150ª). Porém, o Recorrente falhou, totalmente, no controlo e fiscalização da actividade exercida por AV. 151ª). Veja-se que o Recorrente permitiu durante anos que a AV abrisse e movimentasse contas bancárias na sua própria instituição denominadas “Império Lux I” e “Império Lux II”, designações essa que, só por si, já são suspeitas e através das quais foram movimentados muitos milhões de euros oriundos de contas de vários clientes. 152ª). Verificaram-se enormes falhas de controlo por parte do Recorrente, o que escancarou as portas para que uma das suas agentes vinculadas lesasse dezenas de clientes. 153ª). Por outro lado, ao contrário do que pretende o Recorrente, não havia qualquer relação entre os Recorridos e a AV, para além da normal relação de confiança entre clientes e a sua gestora de conta. 154ª). Os Recorridos são pessoas simples, e confiaram as suas poupanças ao Recorrente, não houve qualquer culpa ou excesso de confiança dos Recorridos na AV, pelo contrário, o Recorrente é que delegou e confiou totalmente na sua agente, e até a premiou pelo seu desempenho, tendo omitido o seu dever de controlar e fiscalizar a sua actuação. 155ª). Foi através da criação de uma aparência do exercício regular das funções que lhe haviam sido confiadas pelo Recorrente (a captação dos Recorridos como clientes do Recorrente para a realização de aplicações financeiras), mas em abuso das mesmas (já que lhe estava vedada a recepção de dinheiro por parte dos Recorridos), que a mesma AV logrou a prática dos actos ilícitos em questão. 156ª). Que é o mesmo que afirmar, como no referido Acórdão de 10/11/2016 deste Tribunal da Relação de Lisboa, que a relação de comissão (estabelecida entre o Recorrente e a referida AV) foi adequada para a produção do resultado dos actos ilícitos (dado ter criado nos lesados (os Autores, ora Recorridos) uma “convicção de confiança na licitude da conduta daquele” (o comissário, ou seja, a AV). 157ª). Conclui-se que, no caso em apreço, estão, assim, preenchidos os três pressupostos da responsabilidade objectiva versada no artigo 500.º do Código Civil: ▪ A existência do vínculo entre AV e o Recorrente; ▪ Ter sido praticado o facto ilícito no exercício da função; ▪ Haver responsabilidade do próprio agente. 158ª). Neste mesmo sentido, veja-se o Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, de 08/11/2018 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/06/2019, proferidos no processo n.º .... 159ª). Não resultaram provados quaisquer factos que demonstrem ter havido culpa dos Recorridos, ao contrário do que o Recorrente vem sustentar, em manifesto desespero de causa. 160ª). Os Autores, ora Recorridos, em nada contribuíram para o prejuízo sofrido ou respectivo agravamento, como vem bem afirmado na douta Sentença recorrida, afastando-se qualquer actuação culposa dos Autores, para efeitos do disposto no artigo 570.º do Código Civil. 161ª). Pelos mesmos fundamentos, ou seja, pela ausência de prova de quaisquer factos nesse sentido, não houve qualquer abuso de direito por parte dos Recorridos. 162ª). Por conseguinte, “O Recorrente deve ser responsabilizado, nos termos do disposto no artigo 500.º do Código Civil pelos danos sofridos pelos Recorridos – que correspondem aos valores em que se viram desapossados e aos danos não patrimoniais – em consequência da actuação ilícita e culposa do agente vinculado daquele, a AV, na medida em que os actos praticados por tal agente vinculado o foram no exercício das funções que lhe foram confiadas pelo Recorrente, ainda que em abuso das mesmas funções.” – conforme Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 08/11/2018, supracitado. 163ª). Pelo exposto, consideramos que os fundamentos de Direito do Recurso interposto pelo Recorrente deverão improceder, devendo manter-se a douta Sentença Recorrida. Nestes termos, e nos melhores de Direito, e sempre com o mui douto suprimento de Vs. Ex.ªs., Venerandos Juízes Desembargadores, requer-se que:
84. a)Se dignem admitir as presentes contra-alegações; e, em consequência,
85. b)Se dignem julgar improcedente o Recurso de Apelação interposto pelo Recorrente e, em consequência,
86. c)Se dignem manter a douta Sentença Recorrida nos exatos termos em que a mesma foi proferida, com todas as consequências legais.” * Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. * II. Questões a decidir: Como resulta do disposto pelos artigos 5º; 635º, n.º 3 e 639º n.º 1 e n.º 3, todos do Código de Processo Civil (e é jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores) para além do que é de conhecimento oficioso e porquanto os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, o objeto do recurso é delimitado em função das conclusões formuladas pelo recorrente, pelo que no caso concreto cumpre apreciar: - Da nulidade da Sentença; - Da Admissão de documentos; - Da valoração da Prova; - Da reapreciação da matéria de facto; - Da aplicação do art.º 662º do Código de Processo Civil; - Dos fundamentos de Direito para a condenação do R.:
87. i)Da aplicação ao caso da norma expressamente prevista no artigo 294.º-C, n.º 1, alínea
88. a)ou b), do CdVM.
89. ii)Da responsabilidade pelo risco. iii) Da exclusão da indemnização e do abuso de Direito.
90. iv)Da taxa de juros remuneratórios. * III. Fundamentação de Facto: São os seguintes os factos considerados provados na 1ª Instância: * Factos considerados provados em sede do despacho saneador 1. O Réu é uma sociedade anónima que tem por objeto o exercício de atividades permitidas por lei aos Bancos. 2. No exercício da sua atividade, o R. disponibiliza aos seus clientes produtos de investimento e poupança onde se incluem, para além dos produtos financeiros tradicionais, como as contas à ordem remuneradas, depósitos a prazo e operações de crédito, diversos fundos de investimento, nacionais e internacionais, bem como produtos estruturados, produtos fiscais, seguros e acesso em tempo real aos principais mercados bolsistas. 3. A atividade do R. desenvolve-se por via eletrónica, por contato telefónico, através de atendimento em centros de investimento e por contato direto e permanente entre os seus clientes e os vários Personal Financial Advisors que tem ao seu serviço, não possuindo balcões de atendimento ao público. 4. AV apresentava-se com cartões com a identificação do Banco, SA e tinha em seu poder vários impressos e formulários do Réu. 5. Os AA. D e A são irmãos e filhos de B, sendo seus únicos herdeiros. 6. O pai dos AA., B, foi cliente do Banco, SA, aqui R., desde o ano de 2002 até 12/02/2012, data em que faleceu. 7. Os AA apresentaram queixa crime contra AV. 8. A referida queixa crime deu origem à instauração de um inquérito criminal, o qual ainda se encontra em fase de inquérito, com o número ..., que está a correr termos na 3.ª secção do DIAP. 9. No dia 20 e 22 de agosto de 2003, na conta com o NIB …, titulada pelo pai dos AA., B, entrou cerca de €700.000,00 proveniente da “Império Luxemburgo”, tendo sido feito um débito nessa conta no dia 22, tendo o dinheiro sido aplicado numa transferência para “Império Lux 2”. 10. Entre 2007 e 2009 foram efetuadas diversas transferências pela AV, com a utilização dos códigos das contas tituladas pelos Autores, para pessoas desconhecidas. 11. A A. F é tia dos AA. D e A. 12. A A. F era titular de uma conta de depósitos à ordem aberta no R., com o número ... . 13. Nos extratos da conta com o número ..., surge o nome de AV como sendo a “PFA – PERSONAL FINANCIAL ADVISOR”. 14. Para além de F, eram titulares da conta número 9233.6692.0002 os seus irmãos … e o seu sobrinho D. 15. Em 17/03/11, a conta número ... apresentava um saldo de € 122.867,65. 16. Os titulares das contas destino das quantias subtraídas da conta da A.F eram a própria ou os seus familiares. 17. Em 17.07.2015, foram vendidos os títulos 5Y CLN/PT, correspondentes a um investimento de € 50.000,00, por € 41.550,79, o que determinou uma perda de € 8.449,21. 18. Em 25.11.2015, foram vendidos os títulos 5Y CLN/PT, correspondentes a um investimento de € 50.000,00, por € 31.410,44, o que determinou uma perda de € 18.589,56. 19. A A. MT, Lda., era titular da conta no Banco do R. com o número ..., gerida por AV, na qualidade personal financial adviser. 20. Em 25 novembro de 2011, a A. MT Lda. necessitou de fundos para fazer face a diversas despesas, pelo que solicitou ao R, através de AV, um crédito através de uma conta caucionada no valor de €94.000,00, com o número .... 21. A A MT, Lda. efetuou diversas transferências bancárias para a conta com o NIB ..., que totalizaram €94.000,00, nomeadamente: - Transferência realizada no dia 09.07.2013 no valor de 7.500,00; - Transferência realizada no dia 24.07.2013 no valor de 7.500,00; - Transferência realizada no dia 06.09.2013 no valor de 5.000,00; - Transferência realizada no dia 11.09.2013 no valor de 25.000,00; - Transferência realizada no dia 21.10.2015 no valor de 15.750,00; - Transferência realizada no dia 11.09.2013 no valor de 25.000,00; - Transferência realizada no dia 21.10.2015 no valor de 15.750,00; - Transferência realizada no dia 21.10.2015 no valor de 15.750,00; - Transferência realizada no dia 28.05.2014 no valor de 10.000,00 - no total de €127.250,00. 22. O cheque com o número 8242037509 foi depositado numa conta do BCP com o número ..., pertencente a … . 23. Os AA G e J L, são filhos e herdeiros de H, falecido em 15.05 2009. 24. As contas bancárias de que era titular tinham os números ..., ... e .... 25. Em outubro de 2002 o pai dos AA. depositou na sua conta bancária aberta junto do R. com o número ... as seguintes quantias:
91. a)€155.000,00;
92. b)€15.000,00; €25.000,00 e
93. d)€250.000,00. 26. Os AA. iniciaram contactos com o R., no sentido de saber o que se passava, tendo solicitado informações e extratos. 27. Após o facto referido em 7., os AA iniciaram procedimento criminal contra o R. 28. AV celebrou com o Réu, com data de 27/06/2002, um acordo escrito denominado “Contrato de Prestação de Serviços – Promotores/Prospectores”. 29. AV assinou e remeteu ao R., e este recebeu, a carta datada de 15/01/2016, com o seguinte teor, além do mais que ora se dá por reproduzido, cf. cópia de fls. 56v.: “Assunto: Rescisão Contratual – Agente Vinculado”, “Venho por este rescindir com efeitos imediatos o meu vínculo ao Banco, SA na qualidade de Agente Vinculado nomeado e registado na CMVM – Comissão Mercado Valores Mobiliários. 30. O falecido cliente B, juntamente com os seus filhos, e aqui Autores, D e A eram todos sócios-gerentes da sociedade MT, Lda, aqui Autora, que tem como objeto social a fabricação, transformação, comercialização e extração de mármores, cantarias, rochas ornamentais e outros produtos de pedra, desde a sua constituição em 1989. * Factos considerados provados na sequência da produção de prova * Relativos a AV 31. Um desses Personal Financial Advisors mencionados em 3. era AV, a qual, na relação que estabeleceu com os AA., atuou sempre como gestora das suas contas e do seu património financeiro. 32. Todos os contactos que os AA. mantinham com o R. eram efetuados apenas através de AV. 33. AV aconselhava e sugeria aos AA. a abertura de contas bancárias no R., a realização de investimentos em diversos produtos financeiros disponibilizados pelo R., bem como, a constituição de depósitos à ordem e a prazo, a compra e venda de ações e obrigações. 34. Era usual AV receber dos AA. quantias em numerário com a finalidade de concretizar as indicadas operações bancárias. 35. AV era o único contato dos AA. com o R., a qual os informou, logo desde o início da relação, que todo e qualquer assunto relacionado com o R. deveria ser tratado diretamente consigo, apresentando tal procedimento como uma marca do serviço personalizado que o R. praticava junto dos seus clientes e uma vez que este não dispunha de balcões de atendimento ao público. 36. AV recebia os AA. e outros clientes num escritório sito em Lisboa, na R..., o qual tinha no seu interior alguns prémios atribuídos pelo Banco, SA a AV. 37. AV estava inserida na equipa de Agentes Vinculados que era supervisionada por uma direção do Réu, carecendo alguns dos seus atos, tal como a abertura de conta, de validação de back office. * Relativos aos Autores A/D 38. B era único titular da conta bancária n.º ... junto do aqui Réu e contitular de outras. 39. Durante todo o período em que B e os AA. foram clientes do R., foi AV que assumiu a gestão das suas contas e respetivo patrimón