Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 30850/16.0T8LSB.L1-1 Relator: AFONSO HENRIQUE Descritores: GÁS ESQUENTADOR CONSUMIDOR DEFESA SAÚDE Nº do Documento: RL Data do Acordão: 12/12/2017 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PROCEDENTE Sumário: 1– Incumbe ao Estado proteger o consumidor, designadamente, através do apoio à constituição e funcionamento de associações de consumidores. 2– É proibido o fornecimento de bens que possam pôr em causa a saúde dos respectivos consumidores e no caso vertente é este direito fundamental que está em causa. 3– O facto de haver certificação do produto comercializado pela requerente (esquentador) não é impeditivo de ser o mesmo testado por uma associação de consumidores devidamente legalizada. 4– Não havendo a estanquicidade exigida no referido produto testado, não podia a associação requerida deixar de alertar o consumidor para essa anomalia detectada (fuga de CO2). (Sumário elaborado pelo Relator) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA (1ª SECÇÃO) Relatório: ... Group Internacional GmbH, sociedade comercial de direito alemão, pessoa colectiva n° 2......., matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Amtsgerich W..., sob o mesmo número, com sede em R..., Alemanha, e com endereço postal em B... Str. nº..., Alemanha, intentou a presente providência cautelar nominada, contra: A... P... D... C... - D..., com sede na R. J... C..., n° ..., L.../ R. A... U... n° ..., ...° andar, em L..., e D... P..., E..., Lda., pessoa colectiva n° 5............9, com sede na Avª. E... A... e O..., n° ..., ...° B, L.... Pedindo que: - As Requeridas retirem do seu sítio electrónico (www.d....p.....

1. pt)a publicação sobre o aparelho de gás da marca ... ou que, pelo menos, eliminem dessa notícia as referências feitas ao esquentador da marca ..., modelo MAO mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAO; e que as Requeridas sejam impedidas de publicar na revista P... a notícia exibida no sítio electrónico acima melhor identificado ou qualquer artigo onde seja feita referência ao esquentador da marca ..., modelo MAO mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAO, designadamente, os resultados completos dos testes alegadamente realizados pelas Requeridas ao referido equipamento. Mais requer, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 369º do CPC, que seja decretada a inversão do contencioso, ficando a Requerente dispensada do ónus de propor a acção principal. Foi admitido liminarmente, com audição prévia da parte contrária que deduziu oposição conforme fls. 71 a 84. Foi realizado o Julgamento da causa e proferida a seguinte sentença – parte decisória: “-…- Decisão. - Pelo exposto, julgo a presente providência cautelar procedente por provada, sem necessidade de instauração de acção principal, e decido condenar as Requeridas, A... P... D... C... - D... e D... P..., E..., Lda., a retirem do seu sítio electrónico (www.d....p....
2. pt)a notícia acima identificada. Não há custas porque as Requeridas são isentas. O valor da acção 30.000,01 euros. -…-” Desta sentença vieram as requeridas/A... P... D... C... - D... e D... P... E..., LDA., recorrer, recurso esse que foi admitido como sendo de APELAÇÃO, a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. E fundamentou o respectivo recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES: I–DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO RELATIVA À MATÉRIA DE FACTO As Recorrentes consideram que não foram correctamente julgados os pontos de facto constantes da listagem de factos dados por provados com os números 5, 10, 12, 13, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27 e 36. Os meios probatórios constantes do processo e da gravação da audiência de julgamento que determinam tal juízo de prova são os que passamos a descrever, por correspondência a cada um dos pontos de facto que consideramos incorrectamente julgados. FACTO 5 O Facto 5 foi impugnado conforme artigos 6.°, 7.° e 17.° da Oposição pelo que é falso que tenha sido aceite por acordo das partes. O Doc.16 da Oposição prova que o site www.d....p....pt está registado em nome da D... P... E..., Lda. com o contribuinte fiscal 5.............9 e não em nome da e Requerida - D... A.... O depoimento de Cláudia M..., gravado no dia 14.07.2017 entre as 15:49 e as 16:36 corrobora esta prova na medida em que esta afirma que é a D... P... quem gere o site e que a D... não tem intervenção na escolha dos artigos publicados: Neste sentido, veja-se o seu depoimento ao minuto 3:50: "Maria ... ...: O site www.d....p....pt é um site que é detido e gerido por que entidade? Cláudia ...: D... P...". E aos minutos (4:34) "Maria ... ...: Qual é que é a capacidade de intervenção da D... - A... nas publicações (…) (5:10) Cláudia ...: A D... P... faz eco de algumas intervenções da D... como por exemplo acções de formação nas escolas (…) (5:44) Cláudia ...: Na escolha dos artigos não tem intervenção; (6:37) Maria ... ...: Dentro da D... P... quem é que é a entidade que decide que estudos é que vai publicar que artigos é que vai publicar (…). Cláudia ...: É a P...! 7:00 Cláudia ... - O processo de selecção dos artigos começa muito cedo; (7:28) perguntamos aos consumidores o que é que gostariam de ver em artigos. Maria ... ... - Isso é uma actividade vossa só? A D... A... não tem intervenção nesse procedimento? Cláudia ... – Não. Maria ... ... - E quanto ao site? O procedimento é o mesmo? Cláudia ... - é o mesmo (…). Maria ... ... - não é a D... que coloca on-line a informação nem tem a gestão propriamente dita do site, correto? Cláudia ... – sim. O depoimento de Ricardo ... (depoimento gravado em 10.07.2017 de 16:36:29 a 17:15:05) também confirma que o site www.d....p....pt não pertence à D... - A..., o que é audível aos minutos (cf. com Doc.5): "(05:00) Maria ... ... - Reconhece esse texto como sendo aquele que foi publicado no site www.d....p....pt? Ricardo ... - Sim) reconhece. Maria ... ... - E este site pertence a quem? É gerido por quem? Ricardo ... - Este site é gerido pela D... P...; Maria ... ... - A D...-A.. tem alguma intervenção na gestão deste site? Ricardo ... - Daquilo que eu conheço penso que não. "Uma pesquisa no "Google" não pode contrariar os meios de prova acima descritos. Este facto deveria ter a seguinte redacção: Facto 5 - "Cuja acção passa pela prestação de informação aos consumidores acerca dos produtos e serviços existentes no mercado." FACTO 10 Este facto foi impugnado no art.7.º da Oposição pelo que não pode ser tido por aceite por acordo. A redacção deste facto deveria ser: "Com data de 28 de Novembro de 2016, a Requerida D... P... publicou no seu sítio electrónico uma notícia, que classificou como "Alerta", intitulada "Esquentadores perigosos: 7 modelos a evitar". FACTOS 12 E 13 Estes factos foram expressamente impugnados na Oposição pelo que não podem ser tidos por aceites quando se referem ao site www.d....p....pt como sendo pertença de ambas as Requeridas pois sempre foi dito que o site apenas pertence à D... P.... No Doc. 4 do Requerimento Inicial - a que supomos a Sentença estar a referir-se - não existe qualquer botão no site com a indicação "Ver lista de esquentadores perigosos". Estes pontos de facto deveriam ter a seguinte redacção: Facto 12 "Esta notícia surge como principal destaque no sítio electrónico da Requerida D... P...." Facto 13 "Um clique no hiperligação "ver resultados" basta para que se aceda à notícia acima referida" FACTOS 19, 20 e 21 Os factos 19, 20 e 21 não devem ser dados por provados e devem ser eliminados desta listagem. Assim o determinam o facto de os Doc. 6 e Doc. 7 juntos com o Requerimento Inicial, nos quais a Sentença se sustenta, terem sido impugnados e ainda o facto de a Mma. Juiz não fazer qualquer análise dos depoimentos das testemunhas da Requerente que permita sustentar a convicção que manifesta. A sentença não especifica os fundamentos que levam a concluir pela prova destes factos, não identifica as testemunhas a que se refere, nem faz qualquer análise crítica dos seus depoimentos. Acresce que os supra mencionados Doc.6 e Doc.7 estão em contradição porquanto o Doc.7, que supostamente havia sido emitido com base no Certificado de Exame CE de Tipo (Doc.6), reporta-se a um outro certificado com o código 1008 CQ_2793. FACTO 22 Considerando os argumentos atrás expostos sobre a propriedade e gestão do site www.d....p....pt. o facto 22 deveria ser corrigido para a seguinte redacção: "O equipamento em causa tem aposta a marcação "CE" como resulta da imagem do mesmo constante do sítio electrónico da requerida onde se vê a existência da dita marcação;" FACTOS 24, 25, 26 e 27 Os factos 24a 27 devem ser eliminados da lista de factos provados. A sentença não apresenta fundamento para os ter considerado por provados, não identifica minimamente os depoimentos em que baseou a sua convicção e não faz qualquer juízo crítico sobre os mesmos. Por isto está ferida da nulidade prevista no art.615.º,
3. b)CPC em conjugação com o art.607.º/4 CPC. Nem as testemunhas Swen ... - depoimento gravado no dia 10.07.2017 de 12:08:54 a 12:31:46 e de 13:54:56 a 14:59:29 - e Carlos ... ... - depoimento gravado no dia 10.07.2017 de 15:51:37 a 16:36:28 - nem o declarante de parte, Mathias ... - depoimento gravado no dia 10.07.2017 de 14:59:30 a 15:51:35 - revelaram dados concretos sobre número de reclamações apresentadas, valores de prejuízos ou volumes de vendas em concreto. No que respeita em particular ao Facto 26, importa notar que a testemunha Carlos ... ... referiu que este modelo de esquentador se destina apenas a ser comercializado em Espanha e Portugal e não por toda a Europa como refere a Sentença. Nesse sentido veja-se o seu depoimento gravado no dia 10.07.2017, 15:51:37 a 16:36:28 ao minuto 26:28 em diante: "Inês ... - Esclareceu a minha Colega sobre o facto de este esquentador ser comercializado noutros países da União Europeia. É exactamente este modelo é o AutoMAG Mini ES/PT ou é outro? O facto de esta aqui ES / PT. ... Carlos ... - ... significa país de destino. ES de Espanha PT de Portugal ou é comercializado em Portugal e Espanha. Maria ... ... - Podemos concluir que este modelo só se destina a Espanha e Portugal, Carlos ... - Este modelo com ES / PT sim." O mesmo resulta do Certificado CE de tipo apresentado como Doc.6 do Requerimento Inicial. No que respeita à não demonstração dos prejuízos sofridos pela Requerente e consequente não prova do Facto 27, importa notar nas declarações de parte de Mathias ..., gravadas dia 10.07.2017 entre as 14:59:30 e as 15:51:35, que este afirmou que "minuto 42:09" "Maria ... ... - A ... International está ou não obrigada a adquirir determinados equipamentos em determinadas quantidades à ... GmbH ou se, pelo contrário, se não quiser adquirir...vamos supor que existe uma diminuição da procura destes esquentadores) (…) a ... International pode deixar de encomendar estes esquentadores à ... GmbH? Mathias ... - Não existe documento que defina nenhuma obrigação de compra por parte da ... International. No mesmo sentido veja-se o "Acordo de Comercialização" junto aos autos pela Requerente com a resposta às excepções, do qual resulta a confirmação do que é referido pelo declarante de parte pois não existe nesse "Acordo" qualquer obrigação da ... adquirir um número mínimo de equipamentos. Do mencionado "Acordo de Comercialização" resulta (cláusula 2.3) que "a Vailllant confere à VG INT [aqui Requerente] o direito não exclusivo de vender os Produtos Contratuais no contexto do seu negócio de exportação no que significa que a actividade da Requerente não está centrada na venda de esquentadores da marca ..., sendo admissível inclusivamente a venda de produtos de outras marcas (cláusula 3). Impõe ainda que o facto 27 seja dado como não provado as declarações de parte de Mathias ... (gravadas no dia 10.07.2017, 14:59:30 a 15:51:35) em que nada refere quanto a prejuízos materiais e concretos nem diminuições de vendas: (minuto 8:55) Mma. Juiz - Isto é um pouco uma opinião...Não sei e isto é mais uma opinião...mas tiveram prejuízos concretos com esta publicação? Mathias ... - É sempre muito difícil interpretar na prática o que acontece mas…a primeira impressão foi que muitos clientes secundários deles entraram em contacto com a ... a pedir explicações a saber porque é que a situação estava como estava. Note-se que a Requerente não juntou quaisquer documentos contabilísticos que facilmente demonstrariam uma quebra de vendas ou diminuição lucros (caso existissem), bem como não juntou qualquer prova das alegadas reclamações recebidas. FACTO 36 O Facto n.º 36 deve ser corrigido na sua redacção na medida em que os testes aos diversos produtos não são realizados pelas Requeridas mas somente pela Requerida D...P.... Impõe decisão nesse sentido o depoimento de Cláudia ... gravado no dia 14.07.2017 de 15:49:24 a 16:36:59 onde esta refere expressamente: “(6:37) Maria ... ...: Dentro da D... P... quem é que é a entidade que decide que estudos é que vai publicar que artigos é que vai publicar (…) Cláudia ...: É a P.... 7:00 Cláudia ... - O processo de selecção dos artigos começa muito cedo; (7:28) perguntamos aos consumidores o que é que gostariam de ver em artigos; Maria ... ... - Isso é uma actividade vossa) só? A D... A... não tem intervenção nesse procedimento? Cláudia ... – Não (…)". O depoimento de Isabel ... gravado em 14.07.2017 de 14:08:09 a 15:21:40 permite concluir que em todo o procedimento de testes que culmina na elaboração do artigo, a D...-A..., aqui requerida, não tem qualquer intervenção. Neste sentido: (6:50) "Maria ... ...: Como é que em geral estes estudos são organizados - uma vez que explicou aqui que é coordenadora dos estudos técnicos - e pedia-lhe a sua particular atenção para nos explicar qual é a intervenção da A...-D... (…) na elaboração destes estudos; se existe alguma intervenção (…) Isabel ...: Fazemos inquéritos aos nossos membros e aos nossos leitores) para sabermos quais são os temas em que eles têm mais interesse; (…) e também estamos atentos às visitas no nosso site (…) para percebermos em geral quais são os temas mais procurados. (8:40) Não existe qualquer pedido da D... nem existe qualquer intervenção directa da D...-A... no nosso planeamento. (…) (09:10) Uma vez decidido o tema) (…) decidido que vamos avançar para uma análise comparativa para este tipo de equipamentos) a primeira coisa que se faz é juntar à mesa todas as pessoas que possam ter intervenção neste estudo. Portanto) obviamente técnicos responsáveis pela elaboração do programa de estudos e pela avaliação dos produtos; mas também ouvimos analistas de mercado (…) está presente sempre alguém da equipa de planeamento geral da casa (…) (11:00) os técnicos vão contactar os laboratórios e elaborar o programa de testes (…) (13:54) contactámos o CATIM para Jazer as análises; (14:38) temos pessoas na equipa que Jazem a aquisição dos equipamentos. (15:08) adquirimos um esquentador numa primeira altura (…) e posteriormente adquirimos uma segunda amostra. (15:20) somos nós que entregamos. E de Ricardo ... gravado em 10.07.2017 de 16:36:29 a 17:06:05 em que a testemunha descreve exaustivamente o procedimento de testes seguido e responde à pergunta (30:28) Maria ... ...: Estes testes são da responsabilidade de quem? Da D... A... ou da Editora D... P...? Ricardo ...: Da D... P...; DEVEM AINDA SER DADOS COMO PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS: FACTO 5-A "O site www.d....p....pt é pertença da D... P... e não da D...-A... (e Requerida), sendo exclusivamente a D... P... quem decide tudo quanto se relaciona com as publicações que são é feitas no mesmo." Os meios probatórios que determinam decisão neste sentido são o Doc.16 junto com a Oposição pois demonstra que o domínio www.d....p....pt está registado em nome da D... P... Editores, Lda, contribuinte fiscal n.o PT5........9. Note-se que este documento não foi impugnado. E ainda o depoimento de Cláudia ... depoimento gravado no dia 14.07.2017 entre as 15:49 e as 16:36. "Aos 3:50 Maria ... ...: O site www.d....p....pt é um site que é detido e gerido por que entidade? Cláudia ...: D... P...; (4:34) "Maria ... ...: Qual é que é a capacidade de intervenção da D...- A... nas publicações (…) (5:10) - Cláudia ...: A D... P... faz eco de algumas intervenções da D... como por exemplo acções de formação nas escolas (…) (5:44) Cláudia ...: Na escolha dos artigos não tem intervenção; 36.°– E de Ricardo ... gravado no dia 10.07.2017 de 16:36:29 a 17:15:05 onde diz, confrontado com o Doc.5 junto com a Oposição: " (05:00) Maria ... ... - Reconhece esse texto como sendo aquele que foi publicado no site www.d....p....pt? Ricardo ... – Sim, reconheço. Maria ... ... - E este site pertence a quem? É gerido por quem? Ricardo ... - Este site é gerido pela D... P...; Maria ... ... - A D...-A... tem alguma intervenção na gestão deste site? Ricardo ... - Daquilo que eu conheço penso que não." FACTO 50:-A "Na carta que envia à D... P... em 2016-12-02, a Requerente não põe em causa os testes realizados pelo CATIM nem manifesta qualquer interesse em confirmar esses resultados ou por qualquer forma escrutinar a actuação daquele Organismo Notificado." Este facto resulta provado pelos documentos, Doc.8 e Doc.9, juntos com a Oposição e pelo Doc.3, junto com o requerimento da Requerente entregue nos autos em 2017.07.06 no qual é visível o Direito de Resposta exercido pela Requerente. Por outro lado, tendo sido alegado pelas Requeridas nunca foi impugnado pela Requerente. FACTO 55:– "Os dois esquentadores de marca ... testados pelo CATIM foram testados de acordo com a norma harmonizada EN 26 nas suas várias versões em vigor". Impõe esta prova o documento 4 junto com a Oposição, devidamente analisado e confirmado em sede de audiência de julgamento pelos técnicos responsáveis pela sua elaboração, as testemunhas Elisa ... e António .... FACTO 56:– O ponto 3.4.2 do Anexo I do DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, que transpõe e reproduz o mesmo ponto 3.4.2 da Directiva 2009/142/ CE, estipula como requisito de segurança a cujo cumprimento os esquentadores estão obrigados, que "a construção de um aparelho deve ser tal que) quando normalmente utilizado) não se verifique qualquer libertação não prevista de produtos de combustão." FACTO 57:– "A EN26 nas suas versões de 1997 e de 2015, secção 7.2.2.1 determina que os gases de combustão só devem sair pela chaminé a que o aparelho está ligado". FACTO 58:– "Para testar o cumprimento daquele requisito de segurança, é tida por boa prática a utilização da técnica de ensaio definida na EN26:1997; o cumprimento dos parâmetros ali definidos faz presumir o cumprimento desse requisito de segurança." FACTO 59:– "A técnica de ensaio definida na norma nacional que adopta a norma harmonizada aplicável (a EN26:1997) refere que o teste à estanquicidade do circuito de combustão e correta evacuação dos produtos de combustão deve ser feito através de colocação de uma "placa de ponto de orvalho" próxima da zona de saída dos produtos de combustão para se verificar se nessa placa se formam pontos de condensação. FACTO 60:– "Se se formarem esses pontos de condensação deve ser medida a percentagem de aumento de dióxido de carbono com um analisador de C02 e se esse aumento for superior a 0,20% então o equipamento deve ser considerado não conforme com o requisito de segurança". FACTO 61:– "O CATIM testou os dois esquentadores da marca ... modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG no que respeita à estanquicidade do circuito de combustão e correta evacuação dos produtos de combustão". FACTO 62:– "Na realização desses testes, o CATIM empregou as práticas tecnicamente consideradas como boas e que habitualmente utiliza para testar e certificar outros esquentadores no desempenho da sua actividade de Organismo Notificado e Laboratório Acreditado". FACTO 63:– "Nos dois esquentadores da marca ... que foram testados pelo CATIM foram detectadas fugas no circuito de combustão com a placa de ponto de orvalho". FACTO 64:– "Nos dois esquentadores da marca ... testados pelo CATIM foi confirmada a existência de fugas de C02 (dióxido de carbono) com o analisador de C02" FACTO 65:– "No esquentador com a marca ..., testado pelo CATIM a pedido da D... P..., com a Ref. de teste IT16233-0006-00 foi medido um aumento de C02 em comparação com o C02 presente no local onde estava instalado o esquentador no valor de 0,48%" FACTO 66:– "No esquentador com a marca ..., testado pelo CATIM a pedido da D... P..., com a Ref. de teste IT16233-0006-01, foi medido um aumento de C02 em comparação com o C02 presente no local onde estava instalado o esquentador no valor de 0,32%". FACTO 67:– "As afirmações veiculadas no artigo da D... P... reproduzem os resultados dos testes realizados pelo CATIM aos dois esquentadores da ... e correspondem à verdade dos factos." FACTO 68:– "Os esquentadores de marca ... que foram testados pelo CATIM não podem ser considerados seguros à luz do DL 25/2011 de 14 de Fevereiro". Os factos supra referenciados - Facto 55 a Facto 68 - devem ser dados como provados por força do Documento n.º4 junto aos autos com a Oposição, o qual foi analisado e explicado em sede de audiência de julgamento, pelos técnicos que tiveram a responsabilidade de o redigir e que foram responsáveis pela realização dos ensaios. Esses factos 55 a 68, supra referidos, devem dar-se por provados também por força dos depoimentos das testemunhas Elisa ... e António ..., ambos Engenheiros do Laboratório responsável pela realização dos testes a que nos vimos referindo. As passagens concretas do depoimento de Elisa ... que determinam a prova dos factos 55 a 68 são as que se encontram gravadas no dia 13.07.2017 de 11:48:15 a 12:27:17 exactamente aos minutos que se passam a indicar:(6:38) Elisa ...: Nós Laboratório CATIM] trabalhamos para outras marcas) inclusivamente estrangeiras; Maria ... ...: Portante está por dentro do procedimento de certificação de esquentadores a gás? (…) Elisa ...: Nós para além de sermos um laboratório acreditado pelo IPAQ somos um organismo notificado; Maria ... ...: E o que é que isso significa exactamente? Elisa ...: (…) Temos capacidade para avaliar a conformidade dos produtos com a Directiva dos aparelhos a gás). Maria ... ...: Vou-lhe pedir que me diga qual é que é a legislação que regula a introdução no mercado dos equipamentos de que estamos aqui a falar. Elisa ...: O fabricante (…) deve seleccionar um Organismo Notificado para numa primeira fase do processo fazer o Exame CE de Tipo (…) Esta obrigatoriedade decorre em particular do DL que transpõe a Directiva dos Equipamentos a gás. Maria ... ...: E isso será o DL 25/2011? Elisa ...: Sim Maria ... ...: E a Directiva? Elisa ...: é a 2009/142. Portanto) de acordo com a Directiva só podem ser colocados no mercado aparelhos que não comprometam a segurança de pessoas animais domésticos e bens e estabelece quais são os passos que um fabricante deve seguir para que o aparelho possa ser colocado no mercado. Há duas fases: uma primeira que é o Exame CE de Tipo - em que o fabricante apresenta toda a documentação de concepção do aparelho a um Organismo Notificado que seleccionar - (…) e pede ao Organismo Notificado que realize os ensaios. Da análise dos ensaios e da documentação técnica) se tudo estiver em conformidade) é emitido o Certificado de Exame CE de Tipo. Os ensaios) ainda de acordo com a Directiva, se existir norma harmonizada publicada no Jornal Oficial das Comunidades) o cumprimento dessa norma pressupõe a conformidade com a Directiva. O não cumprimento da norma exigirá demonstração dos meios que o fabricante utilizou para garantir [a segurança]. Maria ... ...: Neste caso existe ou não uma norma harmonizada que permita presumir a conformidade do aparelho com os requisitos de segurança? Elisa ...: A norma é a EN26:1997. Tem um anexo que é a tabela ZA1 (…) Numa coluna tem os requisitos essenciais da Directiva e na outra coluna tem as secções da norma que permitem verificar o cumprimento dos requisitos essenciais. A EN 26 está publicada no Jornal Oficial das Comunidades e permite ver quais são os requisitos essenciais. Maria ... ...: Sra. Eng. procedimento de certificação) por sz S0 permite garantir a conformidade com esses requisitos de segurança? Elisa ...: Não. O Exame CE de tipo diz textualmente que foi ensaiado um aparelho naquela data (…) diz que naquela data aquele aparelho foi ensaiado e não diz mais nada sobre os outros. (14:30) De qualquer das maneiras isto não significa que todos os aparelhos produzidos cumprem. Para isso a própria Directiva prevê mecanismos de controlo de mercado. (…) Se isto estivesse tudo bem não era preciso haver controlo de mercado. Maria ... ...: Ou seja aquilo que nos está a explicar é que mesmo que o aparelho cumpra todas as normas e o equipamento seja legalmente colocado no mercado é possível que haja
4. um)dois ou mais equipamentos que não apresentem… Elisa ...: Pode ter havido um problema qualquer de fabrico… (15:50) Maria ... ...: Existem normas técnicas que define (…) boas práticas a para testar a verificação do cumprimento dos requisitos de segurança? Elisa ...: Quando existe uma Directiva a Comissão Europeia faz um mandato ao Comité (CEN) para criar uma norma que defina quais os procedimentos que se aplicam para verificar o cumprimento das normas de segurança. Maria ... ...: Sabe-me dizer se estes testes foram feitos de acordo com as boas práticas ou se foram de acordo com esta norma harmonizada e já agora qual é que é ou quais é que são no que diz respeito à questão que aqui nos trás qual é que foi a norma…Elisa ...: O ponto que estava não conforme no ensaio era o ensaio feito segundo a EN26:1997 secção 7.2.2. que é aquele que é indicada na própria norma como permitindo verificar o requisito essencial 3.4.2. da Directiva. (22:38) Maria ... ...: Vou-lhe pedir para ver o ponto 3 do Doc.4 junto com a Oposição - Relatório do CATIM - e explicar o que é que isto significa. (…) Estanquicidade do sistema de combustão. Isto significa que foi testado este aspecto? Elisa ...: Certo. Se vir a figura estão assinalados os pontos por onde saem produtos de combustão para o local onde o esquentador está instalado. A norma diz que os produtos da combustão só devem sair pelo sítio previsto para tal efeito. Maria ... ...: Que é? Elisa ...: (…) a chaminé. Maria ... ...: Foram testados dois equipamentos. Nos dois equipamentos os produtos de combustão saiam só pela chaminé? Elisa ...: Não. Saiam também pelos pontos que estão assinalados aqui. [referindo-se à imagem do ponto 3 do Relatório junto como Doc.4 com a Oposição]. (…) Para saber se está ou não de acordo com a norma - há um limite - eles podem sair mas há um limite que é medido em termos de C02. O aumento de C02 relativamente ao local onde o aparelho está instalado não pode ser superior a 0)20%. Primeiro faz-se um ensaio com a placa ponto de orvalho para ver se ela vai embaciar ou não; se ela embaciar então vai-se medir. Aqui foi medido e deu num caso 0)48% acima da ambiente e noutro 0)32% acima da ambiente. (24:45) Maria ... ...: Este requisito que referiu ser um requisito previsto pela Directiva. Elisa ...: Sim) é o requisito 3.4.2… Maria ... ...: É um requisito de segurança? Elisa ...: Sim. (30:23) Nós como laboratório de ensaios e como Organismo Notificado) não temos possibilidade de decidir nada que não seja o que está escrito na norma. Acima de 0)20% não é um aparelho seguro! (31:43) Maria ... ...: Só para concluir; (…) estes esquentadores apresentavam um problema de não conformidade com este requisito essencial de segurança? Elisa ...: Sim. Maria ... ...: E o facto de terem sido certificados previamente não afasta… Elisa ...: quase todos os dias vêm RECALL/s na comunicação social. Não é só nos esquentadores ... problemas no fabrico! As passagens concretas do depoimento de António ... que determinam a prova dos factos 55 a 68 são as que se encontram gravadas no dia 14.07.2017 de 11:26:14 a 12:16:25 exactamente aos minutos que se passam a indicar: (11:26)Maria ... ...: Este documento - Doc.6 junto com o Requerimento Inicial - Certificado de Exame CE de Tipo sabe-nos dizer o do que se trata? António ...: Este documento que o certificado foi emitido com base na norma EN 26 (12:18) Este certificado indica-nos que a amostra que foi analisada estava em conformidade com os requisitos de segurança Maria ... ...: De que norma António ...: da EN 26 (13:20) Maria ... ...: Retomando agora o Doc.4 flunto com a Oposição - Relatório do CATIM], (...) são os resultados dos ensaios que foram realizados? António ...: Sim. Maria ... ...: E estes ensaios foram realizados de acordo com que norma? António ...: EN 26 (14:36) Maria ... ...: Centrando-nos no ponto 3 deste relatório) pode-nos explicar o que é que resulta desta conclusão? António ...: (…) o ensaio consiste no seguinte: pomos o esquentador a funcionar e após 5 minutos) com uma placa de ponto de orvalho) verifica-se se existe ou não fuga de produtos de combustão. Ao aproximar-se a placa de ponto de orvalho do aparelho) em alguns pontos) observou-se condensação. Como a norma em caso de dúvida) deve verificar-se com o analisador (…) foi medido com o analisador e confirmou-se que a diferença do valor medido acima do valor ambiente registado no local era superior ao limite legal. Maria ... ...: Da experiência que tem) este requisito é sempre testado desta forma? António ...: Sim! Maria ... ...: Quanto a este requisito essencial de segurança) do seu ponto de vista enquanto técnico) não é admissível outro tipo de testes para se ver se há ou não cumprimento deste requisito? António ...: O que a norma nos diz é que não pode haver fuga de produtos de combustão excepto pelo tubo de exaustão... Maria ... ...: E a única forma que o Sr. Eng. o conhece para determinar isso é… António ...: o que está descrito na norma através do ponto de orvalho confirmado pelo analisador. (19:52) Maria ... ...: Olhando aqui para o ponto 3 do relatório o que é que aconteceu [nestes casos] António ...: ao aproximar a placa ponto de orvalho se detectou que havia ali por aquela zona escape de produtos de combustão; (…) Depois foi medido com analisador. Maria ... ...: Considerando o relatório (…) quais foram os valores detectados? António ...: Numa das amostras foi 0)48 e noutra 0)32. Maria ... ...: E qual é o limite admissível nos termos da Lei? António ...: 0)20. Maria ... ...: Ou seja, estes equipamentos estavam ou não conformes. António ...: Quer com a verificação da placa ponto de orvalho quer com a medição do analisador, não cumpriam os requisitos da norma. Maria ... ...: Sabe-nos dizer se este é um requisito de segurança? António ...: é um requisito de segurança (…) Maria ... ...: E a libertação desses produtos de combustão pode ser perigosa António ...: O Dióxido de Carbono é um gás perigoso; Maria ... ...: Se estes equipamentos não cumprem os requisitos de segurança) podem ser considerados potencialmente perigosos em determinadas circunstâncias? António ...: No meu entendimento estas normas definem os requisitos para que os aparelhos possam ser utilizados em segurança (…) Obviamente que se um aparelho não cumpre os requisitos que estão estipulados) se não está conforme podemos considerar que não poderia estar no mercado Maria ... ...: Nestes casos o procedimento correto para testar é o teste previsto na EN26:1997? António ...: É o procedimento correto; não há outra forma de verificar. (…) São as indicações que eu tenho. Não havendo na versão de 2015 técnica de ensaio prevista temos de recorrer à que está prevista na EN26:1997 (a qual está em vigor) Maria ... ...: Portanto o Sr. Eng. não tem quaisquer dúvidas que estas duas amostras da ... apresentaram problemas técnicos de segurança? António ...: Estas duas amostras sim. FACTOS QUE DEVERIAM DAR-SE POR PROVADOS E CONSTAM DA LISTA DE FACTOS NÃO PROVADOS. O facto constante do ponto 3 da Lista de Factos Não Provados deverá ser considerado como provado. A prova desse facto decorre dos documentos Doc.8 e Doc.9 juntos com a Oposição e do texto de Direito de Resposta junto aos autos com o requerimento apresentado pela Requerente em 2017.06.07 como Doc.3. Estes documentos foram as reacções escritas da Requerente perante as Requeridas e desses documentos não resulta qualquer contestação aos testes realizados pelo CATIM seja quanto aos seus resultados seja quanto aos mecanismos adoptados, limitando-se a Requerente a insistir no facto de aquele modelo ser detentor de um Certificado de Exame CE de tipo e de uma declaração de conformidade. Este facto foi alegado na Oposição e nunca foi impugnado. A sentença não concretiza as "afirmações da Requerente" a que se refere no Ponto 2 dos Factos dados por Não Provados pelo que não é possível às Requeridas exercerem o seu direito de recurso de forma adequada no que se reporta a este aspecto, devendo ser reformulada neste particular. II–DA IMPUGNAÇÃO SOBRE A MATÉRIA DE DIREITO. A.– Quanto à Excepção da Ilegitimidade Passiva da A... P... D... C... - D.... Tal como se defendeu acima - v.g. artigos 4.° e 10.° - a D...-A... não tem qualquer capacidade de decisão quanto às publicações feitas no site www.d....p....pt nem tão pouco tem capacidade para inserir ou retirar notícias ou publicações do mesmo. Qualquer condenação da Requerida D...-A... para que esta retire do site a notícia aqui em análise será inútil porquanto a Associação não tem capacidade para o fazer. Assim, ainda que, aquando da interposição da acção, a Requerente pudesse configurar a Requerida D... como proprietária do site www.d....p....pt. a partir do momento em que se verifica que esse facto não corresponde à verdade, a relação material controvertida é apenas entre a requerida D... P... e a Requerente. Face ao exposto, ao condenar a requerida D... A..., a Sentença violou a norma jurídica constante do art.º30.º /2 do cpc. Consequentemente deve ser declarada a ilegitimidade passiva da A... P... D... C... - D... e a sua absolvição da instância. III - Quanto à Excepção da Ilegitimidade Activa da Requerente ... International GmbH Não obstante a Requerente ter alegado que distribui os esquentadores mencionados no artigo aqui em análise, esta não logrou demonstrar ter um interesse directo na procedência da acção, porquanto não demonstrou que tal notícia a pudesse prejudicar directamente. Tal como referido no facto 1 dos factos provados, a Requerente comercializa outros produtos para além dos produtos de marca ... e, na medida em que não é detentora da Marca "..." não logrou provar quaisquer prejuízos directos para si. Posto isto, o interesse directo na procedência da presente acção seria da ... GmbH e não da ... lnternational GmbH devendo por isso ser a Requerente declarada parte ilegítima e nessa medida as Requeridas absolvidas da instância. Ao não o fazer a sentença violou a norma jurídica constante do art.º30.º/2 do cpc. IV–QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA APRESENTADA E DECISÃO. Com o devido respeito e salvo melhor entendimento, a Sentença em recurso apresenta diversos vícios que determinam a sua nulidade; não aprecia questões que deveria ter apreciado; não aplica a legislação aplicável de forma que se considera que deveria ter sido aplicada e desconsidera normas jurídicas que, no nosso modesto entender, deveriam ter sido consideradas; Das Nulidades a)–Falta de especificação da fundamentação A Sentença não especifica os fundamentos em que baseou a sua decisão de facto quanto aos factos 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, porque se limita a utilizar documentos que foram impugnados e a referir que estes foram confirmados pelas "testemunhas da Requerente", não identificando que testemunhas nem fazendo qualquer análise crítica dos seus depoimentos. Nessa medida a sentença é nula por violação do disposto no art.º615º n.º1/
5. b)do CPC em conjugação com o disposto no artigo 607.º/4 também do CPC. A Mma. Juiz não se pronunciou sobre questões que deveria ter apreciado/contradição entre os fundamentos e a decisão. A sentença não aprecia (i)licitude da conduta da(
6. s)Requerida(
7. s)no que respeita à publicação do artigo no site, quando é essa a causa de pedir da presente providência cautelar. Se o tivesse feito teria certamente concluído pela licitude da conduta das Requeridas - tal como adiante melhor se explicará - uma vez que ficou demonstrado à saciedade que os factos divulgados no artigo publicado no site têm correspondência com a verdade e se baseiam nos resultados dos testes elaborados pelo CATIM, laboratório acreditado contratado pela D... P... para essa finalidade. Perante a veracidade dos factos publicados, a Lei de Imprensa no seu artigo 1.º não permite que tal notícia seja eliminada do site. Por outro lado, a decisão de mandar retirar o artigo do site está, salvo melhor entendimento, em contradição com a decisão de facto segundo a qual não considera provado que "são falsas as afirmações tecidas pelas Requeridas acerca do equipamento de marca ... (…)" como consta do ponto 1 dos factos dados por não provados. Isto é, salvo melhor entendimento, a Sentença não pode mandar retirar do site uma notícia que não é falsa. Tal decisão violaria a Lei de Imprensa e a Constituição de República Portuguesa. Também por este motivo se defende que a Sentença em análise é nula por violar o disposto nas alíneas
8. c)e
9. d)do art.º615.o /1 do CPC. Perante a matéria de facto assente a Sentença deveria ter absolvido as Requeridas do Pedido. A Sentença entende que o que "Importa é saber qual a Lei que se aplica (…) e não a falsidade dos testes e seus resultados". Ao assumir esta posição a Sentença deixa de se pronunciar sobre questões que deveria conhecer e que são fundamentais para a boa decisão da causa. A sentença deveria conhecer da veracidade das afirmações constantes do artigo publicado no site, e ao declará-las como verídicas, não deve censurar a publicação daquele escrito.
10. b)- Aplica normas jurídicas em sentido diverso do que deveria ter sido aplicado ou que não deveriam ter sido aplicadas de todo. A Sentença parece sustentar a sua decisão de mandar retirar o artigo no Regulamento (CE) n.º 765/2008, em conjugação com o DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, por considerar que a D... P... e a D... não tinham capacidade para, contornando o procedimento previsto nesse Regulamento, mandar retirar do mercado os esquentadores de marca ... que testaram. Resulta evidente dos factos provados que não foi isso que a(
11. s)Requerida(
12. s)fizeram e como tal a aplicação desse Regulamento é desadequada para a fundamentação de Decisão proferida neste processo. As requeridas nunca quiseram substituir-se à ASAE e tanto assim é que enviaram a essa autoridade uma carta denunciando esta situação e pedindo a sua intervenção. Salvo melhor entendimento, a legislação cuja apreciação aqui releva não é o Reg. (CE) n.º765/2008 mas sim a Lei de Imprensa, o DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, a Directiva 2009/142/CE de 30 de Novembro e as normas harmonizadas EN26 (quer na sua versão EN26:1997 quer na sua versão EN26:2015). Ao sustentar a decisão no Reg. (CE) 765/2008 a Sentença incorre num erro e por isso deve ser corrigida: deveria ter apreciado estas normas jurídicas neste sentido e não o faz pelo que, com o devido respeito, deve ser corrigida. A Sentença deve dar por provada a veracidade dos factos transmitidos no artigo publicado no site a Sentença aplicando para o efeito o disposto no DL 25/2011 de 14 de Fevereiro - atento o requisito essencial 3.4.2 - a Directiva 2009/142/ CE de 30 de Novembro e a EN26. Uma vez provada a veracidade dessas afirmações - ou não provada a sua falsidade - a Sentença, em cumprimento do disposto no art.°1.° da Lei de Imprensa, deveria absolver as Requeridas do pedido, não mandando retirar o artigo do site. A divulgação deste artigo não é de modo nenhum uma forma de contornar o procedimento previsto no Art.º 21.º do Regulamento (CE) 765/2008 mas tão-somente o desempenho da actividade a que se dedica a D... P... na qualidade de órgão de comunicação social, ao abrigo da Lei de Imprensa e com escrupuloso respeito de todos os ditames deontológicos que regem a actividade jornalística. Decorre dos números 2 e 3 do art.°1.° da Lei de Imprensa que "a liberdade de imprensa abrange o direito de informar, de se informar e de ser informado) sem impedimentos nem discriminações" e que "o exercício destes direitos não pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura." Foi o que fez a D... P... ao dar conta aos seus leitores de que os esquentadores ..., modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG apresentaram nos testes realizados por si "irregularidades técnicas na saída dos produtos de combustão". Impedir a publicação desta informação é limitar o acesso dos cidadãos a uma informação verdadeira sem que nada o justifique e violar o disposto na Lei de Imprensa. Assim, também por este motivo a Sentença em recurso deve ser corrigida e proferida uma decisão no sentido de não mandar retirar o artigo do site. A Sentença também incorreu num erro de determinação das normas aplicáveis ao considerar que "e não é aplicável a EN 26:1997 como invocam as Requeridas". O DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, refere no seu artigo 6.º/1 que estes equipamentos devem satisfazer os requisitos essenciais que lhe sejam aplicáveis constantes do anexo I do mencionado DL. Explica ainda (art.º 6.º /2) que há uma presunção de conformidade dos aparelhos com esses requisitos essenciais sempre que estes adoptem as normas nacionais que adoptem normas harmonizadas. A norma nacional que adopta a norma harmonizada aplicável neste caso particular é a EN26:1997 pois a versão de 2015 ainda não se encontra traduzida e adoptada pelo ordenamento nacional. Ora se a sentença considera que a legislação aplicável aos esquentadores em causa é o DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, e se a norma nacional que adopta a norma harmonizada é precisamente a EN26/1997, então a sentença incorre num erro ao determinar que esta EN26/1997 não é aplicável ao caso concreto. Por outro lado, tal como foi claramente explicado pela Sra. Eng. Elisa ... e pelo Sr. Eng. António ..., a EN26, quer na sua versão de 1997 (EN26:1997) quer na sua versão de 2015 (EN26:2015) determina como requisito de segurança que não pode haver fuga de produtos de combustão excepto pelo tubo de exaustão. E, tal como explicaram ambos os técnicos, as boas práticas recomendam que o teste a realizar para verificar se esse requisito de segurança está satisfeito é aquele que se apresenta descrito na EN26:1997 - utilizar uma barra de ponto de orvalho; se houver condensação fazer a medição com o analisador de C02; se o valor de C02 aumentar em mais de 0,20% então o aparelho não está a cumprir o requisito de segurança. Assim, também por este motivo a EN26:1997 é aplicável. Acresce que a Sentença se nos afigura ambígua na medida em que apesar de declarar que "É este o regime jurídico aplicável, segundo este Tribunal (…)" não explica de uma forma clara e objectiva, como é que esse regime legitima a decisão de mandar retirar do site o artigo lá publicado. Face ao exposto, atentando que: - Não foi provado que as afirmações da D... P... (e da D..., caso assim se entenda) são falsas; - Ficou provado que os esquentadores da marca ... testados pelo CATIM a pedido da D... P... apresentaram desconformidades com um requisito essencial de segurança previsto do DL 25/2011 de 14 de Fevereiro e nas normas harmonizadas para as quais remete, a saber, aquele que determina que os produtos de combustão devem ser libertados apenas pela saída da chaminé a que o aparelho está ligado; - A Lei de Imprensa proíbe qualquer espécie de censura da informação ao prestar aos cidadãos, sobretudo no que respeita à divulgação de informações que comprovadamente correspondem à verdade; - A Sentença proferida deve ser substituída por outra que declare que a actuação da D... P... (e da D..., se assim se entender) são lícitas e como tal não deve ser ordenada a retirada do artigo em apreço nos presentes autos do site www.d....p....pt com o título “Esquentadores perigosos: 7 modelos a evitar.” Sem prejuízo do que fica dito, no que não se concede e apenas por mero dever de cautela se admite, uma vez que o artigo não se refere apenas à marca ..., apenas se deveria mandar retirar as partes do escrito que se refiram a essa marca e não aos demais esquentadores ali mencionados uma vez que quanto a essas marcas a ... não tem legitimidade para intervir e não foi provada qualquer actuação ilícita por parte das Requeridas. Nestes termos e no mais de direito, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que: A)–Declare procedente por provada a excepção da ilegitimidade passiva da A... P... D... C... - D... e a absolva da instância; B)–Declare procedente por provada a excepção de ilegitimidade activa da ... International GmbH e absolva ambas as requeridas da instância; C)–Assim não se entendendo, deve a Sentença absolver integralmente as Requeridas do pedido, não considerando provados os factos alegados pela Requerente que seriam constitutivos do direito a que se arroga. D) Não decidindo em nenhum dos sentidos acima referenciados, deverá substituir-se a Sentença agora proferida por outra que determine retirar do site www.d....p....pt apenas as partes do escrito que se refiram expressamente à ... e não aos demais esquentadores ali mencionados. ... GROUP INTERNATIONAL GMBH, Requerente no procedimento cautelar acima identificado, tendo sido notificada da interposição de recurso de apelação pelas Requeridas, A... P... D... C... – D... D... P... E..., LDA., e das respectivas alegações, veio apresentar as suas CONTRA-ALEGACÕES, com pedido de AMPLIACÃO DO OBJECTO DO RECURSO, alegando e concluindo do seguinte modo: O recurso das Requeridas carece em absoluto de fundamento e os vícios apontados à sentença recorrida mais não são do que reflexo do inconformismo das Requeridas face a uma decisão acertada e justa. Embora surpreendentemente as conclusões do recurso das Requeridas sejam mais extensas do que as próprias alegações, as Requerentes irão organizar as suas contra-alegações por referência às conclusões do recurso das Requeridas, seguindo a mesma ordem e sistematização. Não sem antes fazer uma nota introdutória, mas relevante, para que melhor se perceba o acerto da decisão recorrida e a falta de razão das Requeridas. As Requeridas continuam sem perceber o objecto e a finalidade da providência cautelar requerida pela Requerente, e isso resulta nítido do recurso que agora interpuseram. Já pela oposição que a seu tempo deduziram, se percebeu que as Requeridas não compreenderam o objecto do presente procedimento e, certamente por isso, a inquirição das suas testemunhas foi orientada quase exclusivamente para questões que, salvo o devido respeito, eram irrelevantes ou marginais à decisão dos presentes autos. No entanto, as Requeridas, em vez de perceberem que foram elas que não compreenderam o objecto do presente processo, vêm agora, no seu recurso, dizer que foi o Tribunal a quo que se desviou da causa de pedir e do que estava em discussão. Estão enganadas as Requeridas. O Tribunal a quo interpretou correctamente e percebeu perfeitamente a causa de pedir invocada pela Requerente, tendo orientado a sentença e a respectiva fundamentação, nesse sentido; as Requeridas é que continuam a querer discutir o que não está em causa no presente processo, quiçá com a esperança de dispersar a atenção do Tribunal da Relação para factos que não consubstanciam a causa de pedir e, dessa forma, criar dúvidas sobre a justeza da decisão recorrida. Com efeito, como resulta do requerimento inicial, o presente procedimento cautelar tem como fundamento a publicação, pelas Requeridas, de um artigo no seu sítio electrónico, no qual afirmam, num tom alarmista e pouco ou nada rigoroso, que um modelo de esquentadores da marca ... é perigoso e que liberta gases potencialmente mortais, dizendo que o mesmo não deveria estar à venda e exortando os consumidores a não o comprarem e a devolverem-no se já o tiverem comprado, disponibilizando inclusivamente uma minuta de carta para esse efeito. DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO. A)–Pontos 8, 10, 12, 13, 22 e 36 dos Factos Provados A discordância das Requeridas relativamente aos pontos 5, 10, 12, 13, 22 e 36 dos Factos está intimamente ligada aos fundamentos em que basearam a excepção de ilegitimidade passiva da Requerida A... P... D... C.... - D... (doravante, apenas "D..."), excepção esta que foi julgada improcedente pelo Tribunal a quo. Isto porque, apesar do sítio electrónico www.deco.proteste.pt estar registado apenas em nome da Requerida D.... P... Editores, Lda. (doravante, apenas "D."), ficou provado que o mesmo é também utilizado pela Requerida D... como meio de divulgação das suas acções. Como resulta do artigo 3.°, alíneas b),
13. e)e f), dos Estatutos da Requerida D..., esta tem como actividades "b)realizar análises comparativas da qualidade e preços dos produtos e serviços existentes no mercado", "
14. e)Divulgar os resultados dos estudos e análises, bem como todas as informações susceptíveis de desenvolver a capacidade de análise crítica dos consumidores" e "
15. f)Informar os associados e o público em geral acerca das suas actividades, podendo promover a edição de publicações, directamente ou por intermédio de organizações ou empresas em que participe" - cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento inicial. Ora, o que está em causa nestes autos é precisamente um teste ou estudo comparativo realizado, a pedido das Requeridas, pelo Catim e depois divulgado no sítio electrónico www.d....p....pt e na Revista P.... Ainda que o sítio electrónico em questão e a Revista P... sejam formalmente detidos pela Requerida P..., são precisamente dois dos meios de divulgação utilizados pela Requerida D... no desenvolvimento da sua missão de informar os seus associados e os consumidores em geral. A prova de que assim é decorre, desde logo, do próprio sítio electrónico, que trata indistintamente a D... e a D...P... e, inclusivamente, no separador "Os nossos serviços. Quem somos e o que fazemos" - "Quem somos", onde se lê: "Queremos garantir a todos os consumidores o acesso à informação para uma melhor escolha, à qualidade dos bens, à educação e justiça e ao direito à saúde e à segurança. Esta é a missão que orienta o trabalho diário da D...-A... P... D... do C... - e da D... P.... A nossa actividade pretende contribuir para consumidores mais informados, participativos e exigentes. " Na mesma página, é ainda referido: "A nossa independência é garantida pela sustentabilidade económica da nossa actividade. A principal fonte de receitas é a quotização dos associados e a subscrição das nossas publicações." (sublinhado nosso). Ou seja, são as próprias Requeridas que fundem as respectivas identidades e actividades, ao ponto de afirmarem que as publicações são "nossas", isto é, também da Requerida D.... Ainda no sítio electrónico, no separador "Os nossos serviços. Quem somos e o que fazemos" - Guia D... - é dito, a propósito da história da D... que: "Em Janeiro de 1979, a D... avança com as Jornadas sobre a D... do C.... A organização destes debates desperta os portugueses para a defesa dos direitos dos consumidores. Num ano, o número de sócios quintuplica. Está criado o ambiente para o lançamento da revista P...." (sublinhado nosso). Mais evidente ainda é o seguinte trecho disponível na mesma página: "A década de 90 é decisiva para o crescimento da Associação e a profissionalização da sua revista que, pelo aumento muito significativo de tiragem, justifica a criação da Editora ED..., hoje D... P...". Do exposto fica, pois, claro que a Requerida D... P..., que é uma empresa editora, foi criada pela Requerida D... e existe como um veículo que divulgue a sua actividade, quer através da revista em papel, a Revista P..., quer através do sítio electrónico www.d....p....pt. Aliás, a própria razão de ser da Requerida D... só faz sentido e só alcança o seu desiderato se as actividades que leva a cabo - entre as quais a realização de testes aos produtos existentes no mercado - chegarem ao conhecimento dos seus associados e do público em geral, pois que só assim é possível à Requerida D... fornecer aos seus destinatários a informação que considera pertinente para defesa dos respectivos direitos. Em face do exposto, improcedem as Conclusões 1.a a 13.a, 18.a e 29.a a 32.a do recurso das Requeridas e devem manter-se no elenco dos Factos Provados os pontos 5, 10, 12, 13, 22 e 36, tal como decidido pelo Tribunal a quo. B) Pontos 19 a 21 dos Factos Provados. No Ponto 19 é dado como provado que o esquentador da marca ..., modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG, que é o modelo em questão neste processo, foi sujeito a um procedimento de avaliação de conformidade por um dos organismos notificados para esse efeito à Comissão Europeia. A prova deste facto resulta, designadamente, dos documentos n.ºs 6 e 7 do requerimento inicial, cujo teor foi dado por reproduzido nos Pontos 20 e 21 dos Factos Provados. Certamente por lapso, as Requeridas dizem ter impugnado os documentos n.ºs 6 e 7 do requerimento inicial, porque apenas impugnaram o documento n.º 6 e não o documento n.º 7. Com a impugnação destes Pontos dos Factos Provados, as Requeridas pretendem lançar confusão acerca de factos que são claros e que resultaram exaustivamente provados, quer pela prova documental junta aos autos, quer pela prova produzida na audiência final. Como se explicou no requerimento inicial, o procedimento de certificação dos aparelhos a gás, como é o caso do esquentador em causa, foi estabelecido pela Directiva 2009/142/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Novembro de 2009 (as referências posteriores a Directiva sem indicação do respectivo número consideram-se feitas para esta Directiva), que foi transposta para o ordenamento interno pelo Decreto-Lei n.º 25/2011, de 14 de Fevereiro. O artigo 8.°, n.º 1, alínea
16. a)da referida Directiva prevê que um dos meios de certificação de conformidade dos aparelhos a gás que sejam fabricados em série é através do Exame CE de Tipo, referido no ponto 1 do Anexo II dessa Directiva. O ponto 1.1 deste Anexo II dispõe que o Exame CE de Tipo é o acto do processo por meio do qual o organismo notificado verifica e certifica que um aparelho representativo da produção prevista satisfaz as disposições aplicáveis da aludida Directiva. Para esse efeito, o artigo 9.° da Directiva impõe aos Estados-Membros que notifiquem a Comissão e os outros Estados-Membros dos organismos que tiverem designado para executar os procedimentos previstos no artigo 8.°. A lista oficial desses organismos é, precisamente, o documento que foi junto com o requerimento inicial sob o n.º 7. Assim, estando em causa um equipamento que é produzido em série, a Directiva basta-se com o referido Exame CE de Tipo, no âmbito do qual apenas é testado e verificado um dos equipamentos da série, precisamente porque numa produção em série todas as unidades têm as mesmas características. Por isso, se uma das unidades é testada e verificada e o organismo notificado conclui que a mesma está conforme com a legislação aplicável, a Directiva pressupõe que todas as unidades do mesmo modelo estão conformes e, nessa medida, prevê a emissão do Certificado de Exame CE de Tipo, que passa a abranger todas as unidades do mesmo modelo. O documento n.º 6 junto com o requerimento inicial é, precisamente, o Certificado de Exame CE de Tipo emitido pelo organismo notificado "TÜV Reinland" relativo ao esquentador da marca ... aqui em causa. O que também foi explicado pelas testemunhas ouvidas na audiência final foi que, para além de o Exame CE de Tipo ter que ser realizado quando o produto é fabricado pela primeira vez, para verificar se o mesmo cumpre ou não as normas em vigor aplicáveis, deve haver posteriormente um controlo regular, cuja frequência pode variar conforme a metodologia adoptada e ser anual ou de dois em dois anos por exemplo, através do qual o referido organismo notificado vai verificando a produção e só se atestar a conformidade, isto é, só se verificar que os aparelhos produzidos continuam a estar conformes com as normas aplicáveis, é que o fabricante pode emitir a Declaração de Conformidade CE. Neste sentido, explicou a testemunha Swen ..., que é Director da Qualidade e da Segurança do Produto da ..., no depoimento que prestou na sessão da audiência final do dia 10.07.2017, cujo depoimento ficou registado no sistema Habilus do minuto 00:00:01 ao minuto 00:22:52, mais concretamente entre o minuto 00:11:02 e o minuto 00:22:11: “Intérprete Swen ... - Os dois produtos foram autorizados, foram aceites por duas normas diferentes da Comunidade, seja uma seja a outra, estão em, vigoram para este produto. E o ciclo de produção destes produtos é, este produto é regularmente analisado e controlado. E com base nessa situação, estão certos que o produto preenche os requisitos das duas normas referidas. (...) Advogada - Portanto, duas normas: a EN26 de 1997 e a EN26 de 2015. É isso, não é? Swen ... - São as duas normas, correcto. (...) Intérprete Swen ... - É um certificado que é emitido para uma certificação da Comunidade Europeia. E este certificado é emitido por uma entidade específica que, neste momento, neste caso, chama TUV. Advogada - "(...) Essa certificação que a testemunha referiu, só confirmar que se chama, (...) EC Type Examination Certificate. (...) Swen ... - Sim, é correto, era esse. Pronto. Este certificado é emitido por um a entidade terceira que nada tem a ver com a ..., ou que não pertence à ...? Swen ... - É. É correto. As regras são claras neste contexto. Os certificados têm que ser emitidos por uma terceira entidade independente neste caso. (...) Swen ... - A TUV recebe um ou vários exemplares do produto, faz a sua avaliação e, com base nessa avaliação, emite uma, um relatório... E, no caso de o relatório ser positivo, também emite a certificação. O certificado. (...) A certificação é emitida, essa certificação é controlada anualmente, e a certificação engloba todos os exemplares do produto específico produzidos. (...) Como é uma produção de série, é feita uma, é analisada um, numa de, um ou vários exemplares, e a certificação é, engloba então todos os produtos feitos, sendo essa certificação revalidada (imperceptível). Advogada - Pronto. E agora eu queria perguntar em concreto em relação a este esquentador de que falámos há bocado, ou a este modelo de esquentadores, se foi este o procedimento adoptado por essa entidade a TUV. Swen ... - Sim, foi seguido exactamente estes passos para obter a certificação do produto. Advogada - E se a testem unham e sabe dizer se esses testes que foram feitos por essa entidade e que depois deram origem aos certificados foram feitos ao abrigo das duas normas que referiu antes, ou seja, quer da norma 26 de 7997, quer da norma EN26de 2075. Swen ... - Sim, foram feitos na, no seguimento de, ou dentro das regras (imperceptível) das duas normas referidas." O depoimento desta testemunhou continuou na parte da tarde do dia 10.07.2017, que ficou registado entre os minutos 00:00:01 e 01:04:32 e do minuto 00:05:22 ao minuto 00:09:18 explicou ainda que: Advogada - Queria perguntar também à testemunha se, para além desta certificação, os aparelhos em causa têm marcação CE. é a primeira pergunta, e se também têm declaração de conformidade. (...) Swen ... - Essa placa CE existe em todos os produtos. Advogada - Ok. E a segunda pergunta era se estes produtos têm a declaração de conformidade que é emitida pelo fabricante. Swen ... - E também tem a declaração de conformidade emitida (imperceptível). Advogada - Ok. O facto de um equipamento ter, no fundo, estas três certificações lato sensu, portanto, o certificado emitido pelo organismo notificado, a marcação CE e a declaração de conformidade, o que eu queria perguntar à testemunha é o que é que isto significa em relação à segurança dos produtos. Swen ... - Essas marcações da CE e declaração de conformidade assegura que o produto foi produzido conforme as normas, as regras específicas da legislação e que cumprem as, os condicionalismos de segurança que devem cumprir conforme essa legislação. Advogada - Agora queria perguntar um bocadinho ao contrário, se é possível um equipamento ter marcação CE. declaração CE de conformidade e esta certificação que vimos, certificação CE tipo, e não cumprir as norma s aplicáveis? Swen ... - Não, não é possível, porque mesmo que a certificação seja uma certificação dada uma vez, há um controlo contínuo da produção que vai ver se as normas estabelecidas estão a ser cumpridas na produção deste equipamento". A mesma testemunha, a instâncias da Ilustre Mandatária da Parte contrária, explicou ainda, entre o minuto 00:27: 11 e o minuto 00:28: 53, que: "Advogada - O senhor acompanha... acompanhou o processo de certificação deste modelo deste esquentador? Sim? Intérprete Swen ... - Sim. Advogada - E, portanto, a TUV foi a responsável pela emissão do certificado, correcto? Swen ... - Sim, correto. Advogada - Depois da emissão do certificado, a ... tem que fazer alguma coisa para poder marcar os esquenta dores com a marca CE? Swen ... - Sim, tem que fazer. Advogada - E o quê? O quê? Swen ... - Entre outras necessidades, há uma necessidade, há uma regra que a empresa tem que anual, pelo menos uma vez por ano, fazer uma reavaliação da conformidade do funcionamento do equipamento. E a ... até faz esse controlo mais repetidamente do que uma vez por ano.". Também a testemunha Elisa ..., responsável técnica do Catim, arrolada pelas Requeridas, explicou, no depoimento que prestou na sessão da audiência final do dia 13.07.2017, gravado na aplicação Habilus entre o minuto 00.00:01 e o minuto 00:39:02, que (cfr. do minuto 00:08:07 ao minuto 00:14:10): "Elisa ... - Portanto, o fabricante ou o seu representante legal deve seleccionar um organismo "notificado" para… a primeira fase do processo, que é o exame ser (imperceptível). Advogada - Peço desculpa, essa primeira fase obrigatoriedade decorre de quê? Elisa ... - Decorre do decreto... de um decreto-lei, em particular do decreto-lei que transpõe a directiva dos aparelhos a gás. Advogada - E será o decreto-lei 25/2077? Elisa ... - É. Advogada - E a directiva? Elisa ... - É 2009/742 Advogada - Muito bem. Elisa ... - Portanto, de acordo com a directiva só podem ser colocados no mercado aparelhos que não comprometam a segurança de pessoas, animais domésticos e bens. E. estabelece quais são os passos para ... que o fabricante deve seguir para garantir que realmente o aparelho pode ser colocado no mercado. Portanto, há duas fases, uma primeira que é o exame CR - tipo, em que o fabricante apresenta toda a documentação de concessão do aparelho, a um organismo por si seleccionado e, ou realizou os ensaios antes e leva também os ensaios, ou pede ao organismo "notificado" que se tiver laboratório que realize os ensaios. Da análise dos resultados dos ensaios, e da documentação técnica, se tudo estiverem conformidade é emitido o certificado de exame CR-tipo. Os ensaios de acordo ainda com a directiva ... se ... existir norma harmonizada publicada no jornal oficial das comunidades ... o cumprimento dessa norma pressupõe a conformidade com a directiva. O não cumprimento da norma (OJ 7000) exigirá demonstração do cumprimento, quais foram os meios que o fabricante usou para cumprira directiva. Portanto, a norma não é o único meio, é um deles, mas é o mais imediato. (...) Elisa ... - A segunda fase, e que é obrigatória antes de colocar os aparelhos no mercado, que é ... o fabricante selecciona o mesmo organismo "notificado" ou outro, à sua escolha, para verificar se ... o sistema que tem implementado em fábrica ... permite garantir que os aparelhos vão ser todos como as mesmas características do aparelho que foi ensaiado para o exame CR-tipo. Advogada - Isso será um procedimento de controlo de qualidade, é isso? Elisa ... - Ou algum modo é um procedimento de avaliação dos métodos implementados durante o fabrico. Advogada - E é esse procedimento, portanto, que depois permite que o fabricante emita a declaração de conformidade? Elisa ... - Certo. Só no fim das duas fases, portanto, dependendo do fabricante ter um sistema de qualidade certificado ... ou não, se não tiver certificado e garantia de qualidade ... as visitas serão no mínimo anuais, se tiver no mínimo são de dois em dois anos, quando se diz no "mínimo" é porque o próprio organismo "notificado" ao fazer a visita pode chegar à conclusão que precisa de lá ir mais vezes. Portanto, tem que lá ir pelo menos uma vez por ano, num caso, ou pelo menos um a vez de cada dois anos ... no outro, mas pode ir mais, como é evidente. Tem que informar o ... o fabricante. Em qualquer dos casos tem que informar o fabricante. Se concorda ou não com o processo que ele tem ... permite ... colocar os aparelhos no mercado, e permite usar o seu número de organismo "notificado" se nós formos ver ... quer nas próprias características do aparelho, quer na embalagem tem lá o número do organismo notificado.". No caso sub judice, tudo isto aconteceu e resulta confirmado, quer pelos depoimentos prestado, nomeadamente, pelas testemunhas Swen ... e Elisa ... na audiência final, conforme acima referido, quer pelos documentos n.ºs 6 e 8 do requerimento inicial e pelo documento junto pela Requerente através de requerimento datado de 11.04.2017 (com a referência Citius 25451553).Se não vejamos: O documento n.º 6 junto com o requerimento inicial é o Certificado de Exame CE de Tipo emitido pela "TÜV Reinland InterCert Kft", que é um dos organismos notificados e que consta na lista junta com o requerimento inicial como documento n.º 7. Esse Certificado tem data de 19.12.2014 e atesta a conformidade do esquentador em causa com diversas normas, entre as quais a EN26:1997. O documento junto pela Requerente com o requerimento de 11.04.2017 é o Certificado de Exame CE de Tipo emitido pelo referido organismo, "TÜV Reinland", em 04.09.2015, sendo nele referido que os testes foram realizados de acordo com a norma EN26:2015. Por seu turno, o documento n.º 8 junto com o requerimento inicial é a Declaração de Conformidade CE emitida pelo fabricante do equipamento em causa, a "... GmbH". Como acima se referiu, o fabricante só pode emitir a Declaração de Conformidade CE se a conformidade do aparelho tiver sido verificada e atestada por um organismo notificado. Por isso é que a Declaração de Conformidade indica um "PIN", que corresponde, exactamente, ao "PIN" do Certificado do Exame CE de Tipo. A Declaração de Conformidade emitida pela "... GmbH" remete para o PIN 1008CQ2793, que é exactamente o PIN que consta do Certificado de Exame CE de Tipo emitido pela "TÜV Reinland" em 04.09.2015 - cfr., respectivamente, documento n.º 8 do requerimento inicial e documento junto com o requerimento da Requerente de 11.04.2017. Ao contrário do que alegam as Requeridas não há qualquer contradição entre os documentos n.ºs 6 e 8 do requerimento inicial pelo facto de os PIN's neles indicados serem diferentes, porque, como se explicou, o PIN indicado na Declaração de Conformidade CE emitida pela "... GmbH" (cfr. documento n.º 8 do requerimento inicial) é o PIN constante do Certificado de Exame CE de Tipo emitido pela "TÜV Reinland" em 2015 (cfr. documento junto em 11.04.2017), ou seja, o PIN do Certificado mais recente. Na verdade, não faria sentido o fabricante remeter para um Certificado mais antigo, quando já havia sido emitido um Certificado mais recente que atesta a conformidade do aparelho com a norma mais recente, a EN26:2015 - cfr. depoimento de Swen ..., prestado na parte da tarde da sessão da audiência final de 10.07.2017, do minuto 00:22:20 ao minuto 00:25:05. "Advogada Foi aqui nos articulados levantada uma questão, que é o facto de, no equipamento, o número do certificado da 'TUF" que consta ser o certificado emitido ao abrigo da norma de 2075 e não a de 97 E eu queria perguntar à testemunha qual é a razão, se é que isso é assim, qual é a razão. Não sei se percebeu a minha pergunta. Swen ... - Quando foi pedida a certificação do produto, o aparelho ainda estava em desenvolvimento e foi por isso referido no pedido de 97 mas no momento em que o equipamento foi, entrou em comercialização, foi marcado com 2015, porquanto é obrigação marcar com a norma ... Advogada - Mais actual? Swen ... ... mais actual no equipamento. Advogada - Então porque ... Swen ... - Por essa razão, está referido 207 5e não 97 Advogada - Então para ver se eu percebi bem. O equipamento cumpre as duas normas, acho que foi isto que a testem unha já disse, m as com o a norma m ais recente é a de 2075 no aparelho aparece a indicação dessa norma, por ser a m ais recente e ser obrigatório referir a m ais recente, é isso? Swen ... - É correcto, o produto cumpre seja a norma de 97 seja a norma de 2075 mas é obrigação (C02500) marcar o produto com a norma mais recente.". Os documentos em questão demonstram, assim, que o esquentador em causa foi testado e certificado por um organismo notificado, a "TÜV Reinland", nos termos previstos na Directiva aplicável aos aparelhos a gás, sendo que essa certificação foi feita, quer de acordo com a norma EN26: 1997, quer de acordo com a norma EN26:2015 e, além disso, o aparelho em causa também tem Declaração de Conformidade CE, emitida pelo respectivo fabricante. É verdade que as Requeridas impugnaram os documentos n.ºs 6 e 8 do requerimento inicial e o documento junto pela Requerente em 11.04.2017, mas essa impugnação não procedeu. Primeiro, porque a impugnação das Requeridas não foi séria, porquanto totalmente desprovida de justificação, e, segundo, porque ficou provada a genuinidade dos documentos em causa. Com efeito, as Requeridas limitaram-se a impugnar genericamente os aludidos documentos, dizendo desconhecer se os mesmos são genuínos e se as assinaturas neles apostas são verdadeiras, mas não avançaram qualquer razão que as levassem a sequer desconfiar dessa genuinidade. Como a Requerente oportunamente afirmou, não é toda e qualquer impugnação de documentos que deve merecer consideração por parte do tribunal, pois que de outro modo estava encontrada uma forma fácil de pôr em causa a eficácia probatória de todo e qualquer documento, fazendo impender sobre o apresentante o pesado ónus de demonstrar a genuinidade do documento quando tal nem sempre é possível nem fácil ou, no que toca às assinaturas, pode implicar a necessidade de comparecer no em julgamento de pessoas totalmente alheias à causa só para confirmarem a autoria da assinatura, sendo que, in casu, tal revelar-se-ia muito oneroso e moroso para o processo, tendo em conta que a "TÜV Reinland" é uma empresa húngara. Estas exigências infundadas são inadmissíveis, sobretudo no âmbito de um procedimento cautelar, que é um processo urgente. Não obstante, no caso sub judice, a Requerente logrou provar e convencer o Tribunal a quo da genuinidade dos referidos documentos. Por um lado, porque juntou aos autos uma declaração emitida pela própria "TÜV Reinland" em que esta confirma a autoria e a veracidade do documento n.? 6 junto com o requerimento inicial e do documento junto em 11.04.2014 - cfr. declaração junta pela Requerente em 07.06.2017. Para além disso, as testemunhas da Requerente confirmaram os aludidos documentos. Veja-se o depoimento de Swen ..., prestado na sessão da tarde da audiência final do dia 10.07.2017, gravado do minuto 00:00:01 ao minuto 01:04:32, que do minuto 00:01:13 ao minuto 00:04:47 foi confrontado com os referidos documentos e afirmou: "Advogada - Eu gostava só de confrontar a testemunha com dois documentos para confirmar que são estes. O primeiro é o documento que foi junto com o requerimento inicial, com o documento nº 6 (...) Queria que a testemunha me dissesse se conhece este documento, se já o tinha visto antes... Swen ... - Sim. Advogada - Pronto, e que me confirmasse se isto é um dos certificados que referiu anteriormente como tendo sido emitido pelo organismo 'TUV" ao abrigo, neste caso, seria da norma EN26j97. Swen ... - Sim, é essa (imperceptível). Advogada - É esse. E o outro documento que gostava de mostrar à testem unha foi junto por requerimento de 77 de Abril de 2017 (...) Swen ... - É correcto, é o segundo certificado que já tinha sido referido em inícios". Também a testemunha arrolada pelas Requeridas, António ..., técnico do Catim que foi o autor dos testes aqui em discussão, afirmou que os esquentadores da marca "..." sujeitos aos testes tinham o Certificado de Exame CE de Tipo emitido pela "TÜV Reinland" e a Declaração de Conformidade CE emitida pelo fabricante - cfr. depoimento prestado na sessão do dia 14.07.2017, gravada no sistema Habilus entre o minuto 00:00:01 e 00:50:11, em concreto do minuto 00:08:37 ao minuto 00: 12:28: "Advogada - Lembra-se se esses equipamentos tinham, se tinham alguma indicação de terem o certificado de conformidade com o exame CE tipo? António ... - Pelo que me é possível recordar, sem ser exacto, eu lembro-me de ter essa informação (imperceptível) agora não sei precisar se ela estaria na chapa (imperceptível), se pesquisar no manual de instruções... Advogada - Posso? António ... ...devia ter lá o CCE, o número do organismo identificado, a data, o ano e creio que me lembro do certificado no manual de instruções, mas não consigo precisar. Advogada - Sra. Ora. eu queria pedir à testemunha para verificar, para ser confrontada com o documento 6 junto com, com o requerimento inicial e cuja tradução foi junta aos autos a 23 de Março. (...) Advogada (CO 1OOJ) Depois também vou pedir para a testemunha ver o documento número 8 também... (...) Advogada - É o 6 e o 8 sim, sim. É o certificado e a declaração de conformidade. É exactamente esse. Este documento, esse documento, sabem e dizer do que é que se trata? António ... - Este documento indica que o aparelho está certificado pela norma 26... Advogada - Sim. António ... ... de 97... Advogada - Ok e portanto era suposto cumprir em termos de segurança, para, ou seja, pergunto-lhe se, quando este certificado foi emitido pelo organismo certificado que será a TUV correcto? António ... - Sim, tecnicamente. Advogada - Quando este certificado foi emitido, se os requisitos essenciais que foram testados com recurso a esta norma... António ... - Este certificado indica-nos que a amostra que foi ensaiada para a certificação cumpre os requisitos. Advogada - Da, de, requisitos? António ... - Da norma EN26." Por fim, a existência de certificação dos aparelhos em questão por parte da "TÜV Reinland" foi também confirmada pela testemunha Carlos ..., cujo depoimento foi prestado na sessão da audiência final do dia 10.07.2017 e ficou gravado do minuto 00:00:01 ao minuto 00:44:51 - cfr. do minuto 00:08:07 ao minuto 00:08:42. Por outro lado, as Requeridas nada provaram no sentido de serem falsos os ditos documentos, desde logo porque ficou claro, como decorre do que acaba de se explicar, que não há qualquer contradição entre os documentos n.ºs 6 e 8 do requerimento inicial pelo facto de os PIN's neles indicados serem diferentes. Em face do exposto, é premente concluir que andou bem o Tribunal a quo ao considerar provado que o esquentador em causa foi sujeito a um procedimento de avaliação de conformidade por um dos organismos notificados para esse efeito à Comissão Europeia (cf. Ponto 19 dos Factos Provados) e ao incluir no elenco dos Factos Provados o teor dos documentos n.ºs 6 e 7 do requerimento inicial (cf., respectivamente, Pontos 20 e 21 dos Factos Provados), pelo que improcedem as Conclusões 14.a a 17.a do recurso das Requeridas. C)– Pontos 24 a 27 dos Factos Provados. A propósito destes Pontos dos Factos Provados, na 20.a Conclusão das suas alegações, as Requeridas argúem a nulidade da sentença por falta de fundamentação, porém, como voltam a abordar a nulidade da sentença mais adiante, nas Conclusões 75.a e seguintes, pronunciar-nos-emos sobre a (in)existência da nulidade aquando da resposta às Conclusões 75.a para uma melhor organização sistemática destas contra-alegações e para evitar repetições. De todo o modo, adianta-se desde já que a sentença não padece de nulidade por falta de fundamentação e decidiu bem ao considerar como provados os factos vertidos nos Pontos 24 a 27 dos Factos Provados. Isto porque, tanto o representante legal da Requerente, como as duas testemunhas por esta arroladas foram peremptórios ao afirmar que a Requerente vendeu inúmeras unidades do esquentador do modelo em causa, por toda a Europa, e que não recebeu nenhuma reclamação relativamente aos esquentadores em causa nem qualquer queixa quanto às anomalias referidas no artigo publicado pelas Requeridas - cfr. depoimento de Swen ..., prestado na tarde do dia 10.07.2017, que do minuto 00:25:12 ao minuto 00:26:22 referiu: "Advogada - Este produto é comercializado noutros países para além de Portugal e, em caso afirmativo, se nalgum... se esses outros países são da União Europeia e se nalgum deles houve algum a reclamação, ou alguma objecção, alguma crítica, alguma anotação pelo facto de não cumprirem uma determinada norma, ou se isso lhes foi apontado? Swen ... - Não, não é... não tenho informação de que tenha havido questões levantadas por outros países, e sim, o produto é vendido em outros países do que somente Portugal. Advogada - A outros países da União Europeia? Swen ... Da União Europeia.". No mesmo sentido afirmou o representante legal da Requerente, Mathias ..., que prestou declarações na sessão do dia 10.07.2017 e cujo depoimento ficou gravado do minuto 00:00:01 ao minuto 00:52:04, em concreto do minuto 00:29:02 ao minuto 00:29:48: "Advogada Confirmar se este mesmo modelo de esquentador é vendido noutros países da União Europeia, e saber se nesses países tiveram alguma vez alguma queixa ou algum problema atinente à alegada falta de segurança do equipamento. Intérprete Mathias ... - Não, Não tiveram nenhum feedback sobre problemas na segurança do equipamento.". Por fim, também a testemunha Carlos ..., no depoimento que prestou (acima melhor identificado) confirmou esta informação, dizendo, entre o minuto 00:23:17 e o minuto 00:24:48: "Advogada - Por ultimo queria-lhe perguntar, e já foi aqui dito que este modelo em concreto de esquentadores é também comercializado pela ... Group International noutros países da União Europeia, e eu queria -lhe saber uma vez que é pessoa no terreno digam os assim, se recebeu ou se nalgum dos outros países da União Europeia houve alguma reclamação por falta de alegado cumprimento de normas de segurança, ou se foi levantada uma questão por uma associação idêntica, não sei se existirá, noutro países à D..., ou por outro organismo que seja... Carlos ... - O produto não é só comercializado na União Europeia, tem outros países fora da União Europeia, e mais um ou outro país que nós tenhamos conhecimento ... imperceptível ... Advogada - Eu perguntei União Europeia porque, e aquilo que já nos foi explicado ao longo do dia de hoje, as normas atinentes à segurança que aqui estariam em causa, ou que não teriam na óptica da D... sido cumpridas, são normas comunitárias, E portanto, se são comunitárias, aplicar-se-iam, aplicar-se-ão aos outros países da União Europeia e por isso eu perguntar-lhe se em Portugal ou se na perspectiva de uma associação portuguesa o esquentador não cumpre com essas regras e se essas regras são com uns aos outros estados membros ... nos outros então também não estariam cumpridas as normas aplicáveis. Carlos ... - Não houve nenhuma questão, Alias, o produto é comercializado também por exemplo aqui ao lado em Espanha e seria fácil para mim até conhecer isso. Não aconteceu nada. Nunca aconteceu nada". A testemunha Carlos ... referiu que o esquentador com a referência AutoMAG mini ESjPT se destina a Portugal e a Espanha não significa, ao contrário do que pretendem fazer crer as Requeridas, que o mesmo modelo não é comercializado noutros países da União Europeia. O que a referida testemunha disse foi somente que o modelo com a indicação "ESjPT" se destina a Espanha e a Portugal, o que, aliás, resulta daquelas siglas. Mas não significa que o mesmo modelo não seja comercializado noutros países; simplesmente é comercializado com outra referência, que inclui a sigla identificativa dos diferentes países de destino. De todo o modo, para os presentes autos não tem qualquer relevância se o modelo foi vendido apenas em Portugal e em Espanha ou também noutros países da União Europeia, o que interessa é que foram vendidos milhares de esquentadores do mesmo modelo, pelo menos em Portugal e em Espanha, e a Requerente não recebeu qualquer reclamação nem qualquer queixa de desconformidade. Quanto ao facto vertido no Ponto 27 cumpre salientar que o mesmo se reporta à data da propositura do presente procedimento cautelar, momento em que o artigo em questão havia sido publicado no sítio electrónico www.d....p....pt há poucos dias e, por isso, ainda não tinha causado danos efectivos à Requerente. De resto, o legal representante da Requerente e as testemunhas por esta arroladas confirmaram-no - cfr. depoimento de Carlos ... (acima melhor identificado), do minuto 00:09:23 ao minuto 00:11:28: "Advogada - A notícia ou o artigo que foi publicado pela D... no site online, na óptica da ..., aliás o presente procedimento cautelar seria nesse sentido, era susceptível ou é susceptível de provocar algum tipo de dano à ...? Carlos ...- Evidentemente, foi um artigo que provocou bastantes danos, Eu diria que de três formas distintas, Uma digamos, a relação de confiança que nós temos com os nossos clientes, por um lado, porque significa... ou à partida mesmo tendo toda a documentação que suportava digamos, a possibilidade de vender o produto em Portugal, [aJ 70 74] uma notícia destas levanta sempre questões, Levanta sempre questões na razão da notícia ter saído, A segunda, uma questão de reputação, A ... tem mais de 140 anos, iniciou com este tipo de produto a comercialização ... digamos, a existência da ... tem base neste tipo de produto e a nível de reputação eu diria que é transversal. Não afectou unicamente digamos, este esquentador em si, não afectou unicamente os esquentadores, mas afectou todos os produtos, afectou ou a imagem ou a reputação de todos os produtos, E por fim, teve uma consequência também a nível comercial, a nível de resultados, a nível de facturação, porque teve imediatamente um impacto porque houve questões que se levantaram, e enquanto essas questões não foram esclarecidas houve suspensão de vendas em alguns casos... e evidentemente em primeira instância fez com que houvesse imediatamente perdas e depois houve a necessidade de se voltar a ganhar a confiança e de perceber qual foi digamos, ... ou seja, porque razão é que surgiu essa noticia, E todo esse processo tem o seu tempo e isso provocou danos.". O mesmo foi afirmado pelo legal representante da Requerente, nas declarações que prestou (acima melhor identificadas), em concreto do minuto 00:08:46 ao minuto 00:11:15. A alegação das Requeridas no sentido de que a Requerente não está obrigada a comprar quantidades mínimas à "... GmbH" é absolutamente despicienda e em nada infirma a factualidade vertida no Ponto 27 dos Factos Provados. Como é óbvio, sendo a Requerente distribuidora dos esquentadores em causa em Portugal, tem prejuízo ou, pelo menos, vê diminuídas as suas receitas se houver uma diminuição no volume de venda dos esquentadores, independentemente de ter ou não que comprara quantidades mínimas ao fabricante. É a lógica natural do negócio e nem se compreende como é que as Requeridas não percebem. Qualquer comerciante que lucre um euro que seja com a venda de um determinado produto, ganha dinheiro quantas mais unidades vender e vê diminuídos os seus rendimentos se deixar de vender! O mesmo acontece com a Requerente: quantos mais esquentadores vender, mais lucro tem; se deixar de vender ou vender menos, tem menos lucro. Daí que muito bem tenha decidido o Tribunal a quo ao considerar que a publicação do artigo das Requeridas causa à Requerente danos resultantes da diminuição do volume de vendas e da descredibilização da marca "...", que a Requerente comercializa. Assim sendo, improcedem as Conclusões 19.a a 28.a-A do recurso das Requeridas, devendo ser mantidos os Pontos 24 a 27 dos Factos Provados. D)– Factos que as Requeridas pretendem ver aditados aos Factos Provados As Requeridas pretendem a inclusão no elenco dos Factos Provados de um vasto conjunto de factos por elas alegados na oposição. Quanto ao facto 5-A, dá-se aqui por integralmente reproduzido, por economia de exposição, tudo quanto supra se alegou acerca da utilização do sítio www.d....p....pt pelas duas Requeridas, quanto à comunhão existente entre estas e quanto ao facto de a D... P..., através do referido sítio e da Revista P..., dar eco e divulgar as actividades e iniciativas da Requerida D.... Assim, devem improceder as Conclusões 33.a a 36.a do recurso das Requeridas, não se incluindo no elenco dos Factos Provados aquele que elas formulam como facto 5-A. As Requeridas pretendem ver aditados aos Factos Provados um ponto 50-A, mas sem razão, desde logo porque esse ponto, tal como formulado pelas Requeridas não contém qualquer facto, sendo antes puramente conclusivo e interpretativo. O teor da carta enviada pela Requerente em 02.12.2016 às Requeridas foi dado por reproduzido pelo Tribunal a quo no Ponto 49 dos Factos Provados, e é quanto basta e o que interessa. Para além do que a conclusão que as Requeridas pretendem que seja aditada aos Factos Provados nem sequer resultou provada. Pelo contrário, ficou demonstrado à exaustão que a Requerente pôs em causa os testes realizados pelas Requeridas e, não só demonstrou vontade, como encetou diversas diligências para escrutinar o resultado do teste. Disso mesmo são prova as reuniões havidas entre a Requerente e as Requeridas, inclusivamente pessoalmente, tal como foi confirmado por diversas testemunhas, entre as quais testemunhas das Requeridas - cfr. depoimento de Carlos ... (acima melhor identificado), em concreto do minuto 00:38:46 ao minuto 00:38:53. Assim, devem improceder as Conclusões 37.a a 39.a do recurso das Requeridas não se aditando aos Factos Provados o Ponto 50-A por elas sugerido. Quanto aos restantes factos que as Requeridas pretendem ver aditados, cumpre referir, como nota comum a todos eles, que os mesmos se referem a matéria que não integra a causa de pedir alegada pela Requerente e que não consubstanciam factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pela Requerente, o que vale por dizer que não têm a virtualidade de afastar a procedência da pretensão da Requerente. Isto significa, pois, que tais factos, ou são irrelevantes para a decisão da causa, ou são a mera negação de factos que foram considerados provados ou são factos que, mesmo a considerarem-se provados, não afastam o direito da Requerente e, por isso, em nada abalam a decisão recorrida. Como se adiantou no início destas contra-alegações, as Requeridas não perceberam - ou não quiseram perceber - o objecto do presente procedimento cautelar e a causa de pedir invocada pela Requerente. Com efeito, o que estava em causa não era saber se os testes que foram realizados pelo CATIM a pedido das Requeridas foram bem realizados ou não, porque a Requerente nunca contestou a legitimidade do CATIM, que é, aliás, um dos organismos notificados para efeitos da Directiva 2009j142jCE, nem nunca disse que o relatório de testes elaborado pelo CATIM tinha sido falsificado. Isso nunca esteve em causa. Portanto, toda a matéria atinente à forma como foram realizados os testes pelo CATIM, para além de ser eminentemente técnica, é totalmente irrelevante para a decisão da causa. O que fundamenta a posição da Requerente no sentido de que o artigo das Requeridas não poderia ter sido publicado e, agora, não pode continuar online é pelo teor desse artigo e pela forma como as Requeridas "traduziram" para texto a informação técnica vertida pelo CATIM no seu relatório. Isto porque, como resultou da prova produzida em audiência, aquilo que foi publicado no sítio electrónico das Requeridas não corresponde, ou pelo menos não corresponde com rigor e fidedignidade, aos resultados dos testes, esses sim técnicos, elaborados pelo CATIM. Os exemplos são vários. Um deles é o facto de as Requeridas terem incluído no artigo a informação de que o esquentador liberta monóxido de carbono em quantidades superiores ao permitido, quando o monóxido de carbono nem sequer é um dos parâmetros que a norma técnica aplicável, a EN26, mede ou manda medir - cfr. depoimento de António ... que, sendo o autor dos testes realizados pelo Catim, foi peremptório ao afirmar no seu depoimento (acima melhor identificado), em concreto do minuto 00:42:04 ao minuto 00:42:25: Advogada - neste teste, neste parâmetro que estamos aqui a falar que foi o que deu o resultado de não conforme, o único gás que é testado é a libertação de CO2. António ... (imperceptível) é para medir a concentração de dióxido de carbono. Advogada - Monóxido não? António ... a Não é registado - Portanto, esta afirmação acerca do monóxido de carbono foi uma extrapolação das Requeridas, sem suporte no relatório elaborado pelo CATIM. A principal razão pela qual a publicação do artigo das Requeridas, tal como foi feita, ser ilícita resulta do facto de as Requeridas não se terem limitado a dizer quais foram os resultados dos testes realizados pelo CATIM. Diversamente, as Requeridas, em vez de verterem no artigo os resultados dos testes, optaram por emitir a sua opinião sobre esses resultados, tirando elas, Requeridas, ilações subjectivas, dizendo, designadamente, que o esquentador deve ser retirado do mercado, que não devia estar à venda e recomendando aos consumidores que tivessem adquirido este equipamento que o devolvessem e pedissem uma indemnização à Requerente, chegando ao ponto de disponibilizar uma minuta de carta para esse efeito. Ora, todas as testemunhas colaboradas das Requeridas demonstraram estar cientes, o papel da D... P... e/ou da D... é apenas informar os consumidores. Essa informação passa por lhes fornecer os dados concretos sobre os produtos que estão no mercado. Não podem é as Requeridas quererem substituir-se aos consumidores e serem elas a fazer o juízo crítico que a estes compete e serem elas a dizer se o consumidor deve comprar, se não deve comprar. Acresce que nenhuma das Requeridas tem competência para decidir sobre se determinado produto deve ou não ser removido do mercado e se deve ou não estar à venda. Essa competência é exclusivamente da ASAE, como, aliás, as próprias testemunhas das Requeridas afirmaram por diversas vezes. Com efeito, os artigos 11.º n.º 1, e 12.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.? 25/2011 - que, como acima se disse, transpor para a ordem interna a Directiva 2009/142/CE - atribui à ASAE a competência exclusiva para proibir, restringir ou impedir a comercialização do produto em questão. No entanto, as Requeridas, que são entidades de reconhecida notoriedade junto do público em geral, ao dizerem que os esquentadores não deveriam estar à venda, ao recomendarem aos consumidores que não os comprem e ao sugerirem que quem os comprou os devolva, estão nitidamente a impedir ou, pelo menos, a restringir a respectiva comercialização, usurpando funções que não são suas. Para além de que qualquer medida de proibição, de restrição de disponibilização, de retirada ou recolha do mercado de um aparelho a gás ao abrigo do referido Decreto-Lei n.º 25/2011 está sujeita ao procedimento previsto no artigo 21.° do Regulamento (CE) n.º 765/2008, que obriga, nomeadamente, a que antes de ser adoptada qualquer uma das ditas medidas seja concedida ao operador económico a oportunidade de ser ouvido. Ademais, a discordância da Requerente relativamente ao artigo publicado pelas Requerentes assenta ainda no facto de estas, apenas com base em dois testes realizados ao esquentador em questão, afirmarem que o mesmo é perigoso e liberta gases potencialmente fatais, quando, como se explicou, o esquentador está devidamente certificado de acordo com as normas aplicáveis a este tipo de equipamentos. Feita esta nota, vejamos um por um os factos que as Requeridas pretendem ver incluídos no conjunto de Factos Provados. Os Pontos que as Requeridas formulam sob os n.ºs 55, 61, 62, 63, 64, 65 e 66 dizem respeito a aspectos técnicos relativos à forma como foram realizados os testes pelo Catim, pelo que, como supra se explicou, não relevam para a boa decisão da causa, sendo por isso despicienda a sua inclusão no elenco da factualidade provada. Com efeito, o Tribunal a quo já incluiu nos Factos Provados os factos relativos a esta matéria que considerou pertinentes para a boa decisão da causa, nada havendo a apontar à selecção feita pela La Instância. Como supra se referiu, ainda que se considere provado que o Catim realizou os testes de acordo com as normas aplicáveis aos aparelhos em questão e que os testes foram realizados de acordo com o procedimento previsto nessas normas, tal irreleva para a boa decisão da causa, tendo em conta que o que se discute é se as Requeridas podiam publicar o artigo que publicaram e com o teor que publicaram. Ora, como acima se referiu, as Requeridas não podiam tê-lo feito, porque não podiam ter usado o tom alarmista que usaram, porque não se limitaram a informar antes pretendem substituir-se aos consumidores fazendo por eles um juízo crítico sobre os produtos, porque não foram rigorosas nas informações que transmitiram, porque não podiam, e, acima de tudo, não podia incitar os consumidores a não comprarem ou a devolverem o produto, nem dizerem que o mesmo não deveria estar à venda, quer porque não podiam com base em testes realizados a apenas duas amostras concluir de forma generalizada que os esquentadores "..." são perigosos e não cumprem as normas em vigor quando os mesmos estão devidamente certificados, quer porque ao fazê-lo extravasaram as suas competências e usurparam competências que a lei atribui exclusivamente à ASAE. Para além disso, muitos desses Pontos não contêm sequer factos, mas antes meras conclusões (subjectivas) extraídas pelas Requeridas - cfr., por exemplo, o Facto 62. Assim sendo, devem improceder as Conclusões 40.a, 41.a, 47.a a 52.a e 55.a a 58.a do recurso das Requeridas. Os Pontos 56, 57, 58, 59, 60 formulados pelas Requeridas contêm meras reproduções da lei ou de normas técnicas, pelo que, não versando sobre factos, não podem ser incluídos nos Factos Provados. Na verdade, nesses Pontos as Requeridas verterem normas legais e técnicas, assim como interpretações, de cariz técnico, dessas normas. Para além de os Pontos em causa terem sido formulados em termos genéricos e abstractos, não contêm factos. Para além disso e por maioria de razão, também estes Pontos são irrelevantes para a boa decisão da causa, pelas razões acima apontadas. Deste modo, devem improceder as Conclusões 42.a a 46.a e 55. a a 58.a das alegações de recurso das Requeridas. Por fim, quanto aos "Factos" 67 e 68 que as Requeridas pretendem ver aditados aos Factos Provados é evidente que os mesmos são puramente conclusivos e isso basta para que não possam ser incluídos num elenco de factos. Para além disso, as afirmações vertidas nesses Pontos são falsas e não resultaram provadas - bem pelo contrário. Quanto ao Ponto 67 ficou bem claro que as Requeridas não se limitaram a reproduzir os resultados dos testes do Catim. Tanto assim é que no artigo publicado online as Requeridas nem sequer apresentaram ou enunciaram os resultados dos testes, dizendo expressamente que os mesmos só seriam divulgados na Revista P.... Para além disso, todas as afirmações tecidas pelas Requeridas nos seus artigos no sentido de que os gases libertados são fatais, de que os esquentadores não deveriam estar à venda e as incitações para que os consumidores não os comprassem, os devolvessem e reclamassem junto da Requerente são da exclusiva responsabilidade das Requeridas e não têm qualquer suporte nos resultados dos testes realizados pelo Catim. Acresce que mesmo no que toca aos aspectos técnicos, as Requeridas não reproduziram os resultados dos testes realizados pelo Catim e disso é exemplo evidente o facto de dizerem, no seu artigo, que os esquentadores libertam monóxido de carbono em quantidades superiores às permitidas quando o monóxido de carbono sem sequer foi um dos parâmetros medidos pelo Catim. Quanto ao Ponto 68, para além de conter uma afirmação puramente conclusiva, versa sobre matéria de direito, isto é, sobre a aplicação do Decreto-Lei n.º 25/2011. A pretensão das Requeridas de verem incluído este Ponto nos Factos Provados só pode dever-se a distracção ou aposta na distracção alheia, pois que se houve matéria que ficou demonstrada à exaustão foi a de que para que um aparelho a gás - como é o caso dos esquentadores em questão - possam ser considerados não seguros e limitada ou proibida a sua comercialização é necessário observar o procedimento especificamente previsto no artigo 21.° do Regulamento (CE) n.º 765/2008, para o qual remete o dito Decreto-Lei n.º 25/2011. Isto porque, estando um aparelho a gás certificado nos termos previstos neste Decreto-Lei e na Directiva, presume-se a respectiva conformidade e, como é óbvio, esta não pode ser afastada, de forma simplista como pretendem as Requeridas, apenas com base em dois meros testes realizados a pedido das Requeridas! Se há um procedimento previsto para esse efeito e se, ainda para mais, a competência para a realização desse procedimento foi atribuída em exclusivo à ASAE, não podem agora as Requeridas querer contorná-lo e, com base nos dois testes que realizaram, querem afirmar e propagar de forma generalizada que os esquentadores em causa não estão conformes com as normas aplicáveis! Face ao que devem improceder as Conclusões 53.a a 58.a das alegações do recurso das Requeridas, não se incluindo nos Factos Provados os "Factos" 67 e 68 formulados pelas Requeridas. E) Factos que as Requeridas pretendem ver transferidos dos "Não Provados" para os "Provados" Por fim, as Requeridas pretendem que o Ponto 3 dos Factos Não Provados seja considerado provado. Uma vez mais sem razão, porque é falso e não ficou provado que a Requerente não tenha reagido aos testes. O que ficou provado foi precisamente o oposto. Na verdade, ficou provado que as Requeridas enviaram à Requerente uma carta, datada de 02.11.2016, através da qual se limitavam a "dar conhecimento" dos resultados dos testes, sem contudo indicarem sequer quem é que os tinha realizado - cfr. Ponto 44 dos Factos Provados. As Requeridas não pediram resposta, não pediram a opinião da Requerente, nada - só quiserem "dar-lhe conhecimento". É, pois, manifestamente descabido que as Requeridas tenham vindo depois, em sede de oposição ao presente procedimento cautelar, afirmar que a Requerente não reagiu aos testes! Até porque, embora tal não tenha sido solicitado pelas Requeridas, a Requerente respondeu à referida missiva, através de carta datada de 02.12.2016, na qual afirmou, nomeadamente, que os esquentadores cumprem as normas que lhes são aplicáveis, ao contrário dos resultados dos testes que lhe haviam sido enviados pelas Requeridas - cfr. Ponto 49 dos Factos Provados. Para além disso, o representante legal da Requerente e funcionários desta chegaram mesmo a vir da Alemanha a Portugal para reunirem com as Requeridas precisamente para debaterem este assunto, ou seja, os testes realizados pelas Requeridas e o artigo por elas publicado. Mais: a Requerente enviou às Requeridas o seu Direito de Resposta ao abrigo da Lei de Imprensa, no qual afirmou peremptoriamente que realizou novos testes, em Janeiro de 2017, e que estes confirmaram os resultados anteriormente obtidos pela Requerente, isto é, confirmando a conformidade dos esquentadores com as normas em vigor aplicáveis. Note-se que este Direito de Resposta da Requerente veio a ser publicado na Revista P..., mas para isso foi necessária uma Deliberação da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social a condenarem a Requerida D... P... a fazê-lo, porque esta não o fez voluntariamente - cfr. documentos n.ºs 2 e 3 juntos aos autos pela Requerente em 07.06.2017 (requerimento com a referência Citius 26011820). Ora, se isto não é reagir aos resultados dos testes, o que será? Face ao exposto, improcedem as Conclusões 59.a a 62.a do recurso das Requeridas, devendo o Ponto 3 dos Factos Não Provados manter-se como tal. II.–A DECISÃO SOBRE A LEGITIMIDADE PASSIVA DA D.... As Requeridas pugnam pela ilegitimidade passiva da Requerida D..., mas sem razão por duas ordens de razões. Primeiro, porque, como é sabido, a legitimidade afere-se em função da relação material controvertida tal como configurada pelo autor/requerente, sendo que no caso sub judice, a Requerente demandou ambas as Requeridas, porque, de acordo com a forma como configurou a causa de pedir, ambas são responsáveis pela publicação dos artigos no sítio www.d....p....pt e na Revista .... Daí que, o argumento avançado pelas Requeridas, ainda que procedesse, não conduziria à ilegitimidade da Requerida D..., antes dependendo do julgamento acerca da factualidade do caso. Ora, e esta é a segunda razão para que improceda a pretensão das Requeridas de verem absolvida a Requerida D..., embora o sítio www.d....p....pt esteja registado apenas em nome da Requerida D... ..., ficou provado, como acima se escalpelizou, que o mesmo serve de veículo de divulgação das iniciativas e da actividade da Requerida D.... Por economia de exposição dá-se aqui por integralmente reproduzido tudo o que acima se alegou sob o título I.A) a propósito dos Pontos 5, 10, 12, 13, 22 e 36 dos Factos Provados. Em face do exposto, improcedem as Conclusões 64.a a 69.a das alegações de recurso das Requeridas, mantendo-se a decisão que considerou a Requerida D... parte legítima na presente demanda. III.–A DECISÃO SOBRE A LEGITIMIDADE ACTIVA DA ... GROUP INTERNATIONAL. As Requeridas sustentam a ilegitimidade activa da Requerente, dizendo que esta não logrou provar que o artigo das Requeridas a pudesse prejudicar, porque não é detentora da marca "..." e por comercializar outros produtos para além do esquentador aqui em causa. Antes de mais, reitera-se o que acima se realçou a propósito da legitimidade da Requerida D...: a aferição da legitimidade ou ilegitimidade das partes é feita em função da relação material controvertida tal como configurada pelo autor, in casu a Requerente. Ora, no requerimento inicial, a Requerente alegou e evidenciou o seu interesse em demandar através do presente procedimento cautelar, pois que, como então explicou, é a empresa que tem a seu cargo a distribuição dos produtos com a marca "..." em Portugal, entre os quais precisamente o esquentador visado pelo artigo publicado pelas Requeridas - cfr. documento n.º 1 junto pela Requerente na sessão da audiência final realizada no dia 10.07.2017. Assim, a Requerente tem interesse directo em que a notícia publicada pelas Requeridas no sítio www.d....p....pt seja removida, uma vez que, sendo este sítio electrónico português, redigido em língua portuguesa, detido e gerido por entidades reconhecidas especialmente junto dos portugueses, o impacto da notícia e as suas consequências negativas far-se-ão sentir especialmente em Portugal, mercado onde actua a Requerente e onde é esta quem vende os esquentadores da marca "..." referidos na notícia em causa. Aliás, as próprias Requeridas reconhecem o interesse da Requerente na protecção do bom nome e boa reputação dos esquentadores da marca "..." e, portanto, a legitimidade daquela no presente procedimento cautelar, tanto que foi à aqui Requerente que as Requeridas enviaram as comunicações com aquilo que disseram serem os resultados dos testes que haviam realizado aos esquentadores da marca "..." - cfr. documentos n.ºs 5 e 7 juntos com a oposição. Além disso, no artigo online, as Requeridas disponibilizaram aos consumidores uma minuta de carta para reclamarem dos esquentadores e indicaram as moradas dos diversos fornecedores, sendo que para o esquentadora da marca ... aqui em causa, a morada que indicaram foi precisamente a da Requerente - cfr. documento 5 do requerimento inicial. Em face do exposto é premente concluir que a Requerente tem interesse em demandar as Requeridas nos termos em que o fez através do presente procedimento cautelar e, por isso, é parte legítima na presente causa, pelo que improcedem as Conclusões 70.a a 73.a das alegações de recurso das Requeridas, mantendo-se integralmente a decisão que julgou a Requerente parte legítima. IV.–A INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENCA. São três as nulidades que as Requeridas assacam à sentença recorrida, nulidade por falta de fundamentação, por omissão de pronúncia e por contradição entre os fundamentos e a decisão, mas nenhuma delas se verifica. Quanto à pretensão nulidade por falta de fundamentação, é entendimento unânime entre a jurisprudência e a doutrina, que sé é geradora de nulidade a total e absoluta falta de fundamentação, o que não se verifica in casu, pois que o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão quanto a todos os pontos da matéria de facto. As Requeridas podem é não concordar com os fundamentos aduzidos pelo Tribunal a quo por considerarem que a prova produzida não poderia conduzir à decisão proferida pelo Tribunal a quo. Mas isso, a verificar-se - o que não se concede - consubstanciaria um erro de julgamento e não uma nulidade da sentença por falta de fundamentação. Quanto à pretensa nulidade por omissão de pronúncia, não é verdade, ao contrário do que sustentam as Requeridas, que o Tribunal a quo não se tenha pronunciado sobre a ilicitude do comportamento das Requeridas. Aliás, o Tribunal expendeu largas considerações sobre essa matéria, tendo concluído que as Requeridas, ao publicarem o artigo nos termos em que o fizeram, não observaram o procedimento previsto no artigo 21.° do Regulamento (CE) n.º 765/2008, para o qual, de resto, nem teriam competência, com o que contornaram o regime legal aplicável. Mais uma vez as Requerida desviam-se do que é o cerne do presente procedimento, na medida em que a sentença recorrida não baseou a sua decisão no facto de os testes realizados pelo Catim serem verdadeiros ou falsos. Ao contrário do que propugnam, não ficou provado que as afirmações vertidas pelas Requeridas no artigo que publicaram correspondam aos resultados dos testes realizados pelo Catim. O que resulta da mera leitura do artigo publicado online é precisamente o contrário, pois que dele resulta, sem margem para dúvidas, que, por um lado, o artigo não reproduz os resultados dos testes e, por outro lado, contém afirmações da exclusiva responsabilidade das Requeridas, que não têm qualquer apoio nos resultados dos testes. Por fim, quanto à invocação, pelas Requeridas, de nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e a decisão, a confusão das Requeridas está novamente patente. Isto porque, como se tem vindo a referir repetidamente, as Requeridas não podiam publicar o artigo com o teor que publicaram, devido às afirmações que nele incluíram - no sentido de que o esquentador não deveria estar à venda, não deveria ser comprado e deveria ser devolvido, tudo isto em tom alarmista -, independentemente de os resultados dos testes realizados pelo Catim estarem ou não correctos. Daí que o facto de não ter ficado provado que as afirmações tecidas pelas Requeridas acerca dos resultados dos testes são falsas, não é suficiente para que
17. i)se conclua que essas afirmações são verdadeiras (ao contrário do que parecem entender as Requeridas, a circunstância de um facto ter sido considerado não provado, não significa que tenha ficado provado) e
18. ii)não afasta a ilicitude do comportamento das Requeridas, pois que, como já se disse, o artigo não se limitou a referir os resultados dos testes, foi muito mais além. Não existe, portanto, qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão ínsitas na sentença recorrida. Assim sendo, improcedem as Conclusões 74.a a 87.a das alegações do recurso das Requeridas. V.–A CORRECTA APLICACÃO DO DIREITO Nas Conclusões 88.a e seguintes do seu recurso, as Requeridas sustentam que o Tribunal a quo aplicou mal o direito ao caso sub judice essencialmente por dois motivos: porque aplicou o Regulamento (CE) n.º 765/2008 e porque apreciou mal a aplicabilidade da norma técnica EN26. Vejamos cada um dos apontados, mas inexistentes, erros. Ao contrário do que sustentam as Requeridas, o Tribunal a quo andou muito bem ao aplicar o Regulamento (CE) n.º 765/2008. Como supra se explicou, para além de o artigo publicado pelas Requeridas ser pautado pela falta de rigor nas informações que transmite, as Requeridas afirmam que os equipamentos em questão "não deveriam estar à venda", exortam os consumidores a não comprarem os esquentadores em causa, entre os quais o que é comercializado pela aqui Requerente e incitam quem já adquiriu um dos modelos em questão a reclamar e a pedir a respectiva substituição. Com efeito, no artigo que publicaram online, as Requeridas afirmam que os produtos que identificam, entre os quais o esquentador comercializado pela Requerente, têm uma deficiente exaustão e que um deles, sem esclarecerem se é o produto aqui em questão ou não, tem falhas no interacendimento. Fazem-no, porém, num tom alarmista, empolado e sensacionalista, sem qualquer preocupação de rigor, pois que nem identificam qual dos esquentadores referidos é o que tem falhas no interacendimento - deixando, assim, margem para suspeitar do bom funcionamento a este nível do esquentador comercializado pela Requerente -, nem referem quais os testes efectuados, nem qual a entidade que os realizou, nem quais os resultados alcançados por cada um dos esquentadores testados em cada um dos parâmetros avaliados, chegando mesmo a dizer que os esquentadores não respeitam os limites impostos quanto ao nível de libertação de monóxido de carbono quando esse parâmetro nem sequer foi testado pelo Catim. Para além disso, as Requeridas não se limitam a dar conhecimento ao seu público-alvo, os consumidores, do resultado de testes comparativos que tenham realizado aos produtos em questão. Vão mais além, ao ponto de dizerem que os produtos "não deveriam estar à venda", de incentivarem os consumidores a não comprá-los, mesmo antes de conhecerem os resultados dos testes - que, como era anunciado no artigo online, só seriam divulgados na edição de Janeiro de 2017 da revista P... -, e de aconselharem os consumidores que já adquiriram tais produtos a apresentarem reclamações e a pedirem, inclusivamente, a sua substituição. Ora, como acima se expôs, a Requerida D... apenas tem como objecto informar os consumidores acerca dos produtos existentes no mercado, permitindo-lhes desenvolver a capacidade de análise crítica - cfr. artigo 3.º, n.º 1, alínea e), dos Estatutos da D..., juntos como documento n.º 1 do requerimento inicial. Porém, o que as Requeridas fizeram excede largamente a disponibilização de informação aos consumidores acerca dos testes realizados aos produtos em causa. Na verdade, as Requeridas, ao invés de transmitirem aos consumidores as informações concretas e objectivas que possam auxiliá-los na decisão de compra de um esquentador, estão a pretender tomar essa decisão por eles, não lhes fornecendo as informações que serviriam de pressuposto à formação da sua decisão de comprar ou não comprar, mas antes querendo ser elas, Requeridas, a determinar essa decisão. Deste modo, as Requeridas estão, de forma ilegítima e ilegal, a limitar ou a restringir a venda dos esquentadores comercializados pela Requerente, sem que, porém, tenham competência ou poder para tal. Neste ponto, como bem decidiu o Tribunal a quo há que chamar à colação o disposto no Decreto-Lei n.º 25/2011 e no Regulamento (CE) n.º 765/2008. Com efeito, tratando-se de aparelhos a gás, o artigo 5.° do Decreto-Lei n.º 25/2011, de 14 de Fevereiro (que fixa o regime jurídico destinado à protecção da segurança e saúde das pessoas, dos animais domésticos e dos bens, contra os riscos decorrentes da utilização de aparelhos a gás e respectivos dispositivos de segurança, transpondo a Directiva n.º 2009/142/CE) dispõe expressamente que: "sem prejuízo do disposto no artigo 11.°, não pode ser proibida, restringida ou impedida a livre circulação no mercado de aparelhos a gás que estiverem munidos da marcação «CE» nas condições previstas no presente Decreto-Lei, bem como os equipamentos referidos no n.º 3 do artigo 2.° que estejam acompanhados de certificado ou declaração de conformidade. Ora, como amplamente se expôs e ficou provado, o esquentador da marca "..." aqui em causa tem marcação CE, Declaração de Conformidade CE emitida pelo fabricante e foi sujeito a um procedimento de avaliação de conformidade de acordo com a Directiva n.º 2009/142/CE, pela "TÜV Reinland", que é um dos organismos notificados para esse efeito à Comissão Europeia, o qual emitiu os respectivos Certificados de Exame CE de Tipo. A existência de um Certificado emitido de acordo com a Directiva 2009/142/CE, de uma Declaração de Conformidade CE e da marcação CE impõem a presunção de que o equipamento em questão cumpre os requisitos legais em vigor. Por isso, a lei prescreve um procedimento específico, que tem obrigatoriamente de ser observado para que possam, de modo legal, ser adoptadas as referidas medidas restritivas. Na verdade, a adopção de qualquer medida de proibição, de restrição da disponibilização, de retirada ou de recolha do mercado de um aparelho ou equipamento a gás ao abrigo do Decreto-Lei n.º 25/2011 está sujeita à observância do disposto no artigo 21.° do Regulamento (CE) n.º 765/2008, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Julho, quanto à adopção de medidas restritivas. Ora, o artigo 21.° do Regulamento (CE) n.? 765/2008 prevê, sob a epígrafe "Medidas restritivas" um procedimento específico e próprio a que estão sujeitas quaisquer medidas "de proibição, de restrição da disponibilização, de retirada ou de recolha de um produto do mercado". Desde logo, nunca competiria às Requeridas proibir, restringir ou impedir a comercialização dos produtos em questão, uma vez que o Decreto-Lei n.? 25/2011 atribui essa competência, em exclusivo, à ASAE - cfr. artigos 11.º, n.º 1, e 12.º, n.º 2, do referido Diploma. Para além disso, o referido procedimento não foi minimamente observado. Basta ver que este procedimento implica, por exemplo, que antes da adopção de tais medidas seja concedida ao operador económico em causa a oportunidade de ser ouvido - cfr. n.º 3 do artigo 21.° do Regulamento (CE) n.º 765/2008. Como é bom de ver, só através do cumprimento desse procedimento é possível assegurar, quer a protecção dos operadores económicos existentes no mercado, quer dos próprios consumidores. Aliás, note-se que as Requeridas, antes de publicaram o artigo online, não deram sequer à Requerente uma possibilidade real de se pronunciar. Como resulta do documento n.º 5 da oposição, as Requeridas limitaram-se a enviar à Requerente os resultados dos testes, sem qualquer explicação ou enquadramento e sem indicar, designadamente, quem é que os tinha realizado, concedendo à Requerente o apertadíssimo prazo de 5 dias para pedir qualquer esclarecimento. Ou seja, as Requeridas não pediram nem deram à Requerente momento para se pronunciar e, além disso, o prazo de 5 dias era - como foi afirmado por várias testemunhas, inclusivamente arroladas pelas Requeridas - manifestamente insuficiente para que a Requerente, por exemplo, realizasse novos testes aos aparelhos para confirmar, ou não, os resultados dos testes realizados pelas Requeridas. Como foi afirmado pelos funcionários da D... P... ouvidos na audiência final, a referida carta foi enviada apenas para "informar" a Requerente acerca dos resultados. Por isso é que na carta não diz, por exemplo, "Digam-nos se concordam, façam testes, demostrem-nos se é ou não é verdade, têm oportunidade de se defender ... ". A carta era apenas para informar. E tanto assim era que a legal representante da Requerida D... P..., disse, nas declarações que prestou na última sessão da audiência final, que nas reuniões que tiveram com a Requerente, já depois de o artigo ser publicado, as Requeridas deram-lhe a oportunidade de indemnizar os consumidores e de retirar os produtos do mercado. Esta postura assumida pelas Requeridas é por si só evidenciadora de que as Requeridas nunca quiseram ouvir e nunca ouviram a Requerente para esta poder comprovar que cumpria as normas aplicáveis. Como é óbvio, não houve qualquer possibilidade real e efectiva de a Requerente exercer o contraditório, até porque o contraditório é prévio a formar-se uma decisão e não posterior. Certo é que as Requeridas publicaram o artigo sem ouvirem a Requerente e tiveram mesmo o atrevimento de escrever no artigo que a Requerente não tinha dado qualquer resposta. Em face do exposto é premente concluir que muito bem andou o Tribunal a quo ao decidir que as Requeridas, que nem sequer têm competência ou poder para tal, não podem contornar esse procedimento imposto por lei, ao nível comunitário até, e pretenderem proibir ou restringir a comercialização de determinados produtos. Quanto ao segundo pretenso erro de julgamento, que as Requeridas apontam à sentença recorrida, atinente à aplicação da norma EN26, trata-se de uma matéria sobre a qual as Requeridas pretendem lançar confusão. Como foi cabalmente explicado, quer pela testemunha Swen ... arrolada pela Requerente, quer pela testemunha António ..., arrolada pelas Requeridas e que foi o autor dos testes realizados pelo Catim, que a norma em causa, que prevê o requisito atinente à estanquicidade do circuito de combustão é a EN26. Estas testemunhas explicaram que existe a EN26: 1997, de 1997, que foi revista em 2015 pela EN26:2015. Disseram também que as boas práticas ditam que os testes devam ser agora feitos de acordo com a EN26:2015, por ser a mais recente e até porque, como referiu o técnico do Catim, até é mais exigente do que a de 1997 - cfr. minuto 00:46:05 ao minuto 00:46:50 do depoimento de António ... acima melhor identificado: "António ... - Obviamente temos realizado ensaios de acordo com a norma de 2075, e vou -lhe explicar por quê e é uma boa prática. Porque usando a de 2075 os nossos relatórios têm a de 2075 e 97, tem as duas. Advogada - Certo. António ... - Porque a norma de 2075 acrescenta ensaios que a de 97 não previa e nos ensaios que já existem estão muito mais, torna com a excepção, uma das excepções é este ensaio que estamos aqui a discutir, mas noutros ensaios estipula condições de ensaio até mais (imperceptível). Portanto, o que está a ser feito é que estamos a ensaiar de forma que o aparelho tenha as duas. (…) Ou seja é uma questão de segurança.". Esta mesma testemunha explicou que a EN26:2015 continua a prever o requisito referente à estanquicidade do circuito de combustão - que é o que está em causa -, apenas não prevendo o procedimento de teste que dever ser seguido para avaliar se esse requisito é ou não preenchido. Mas esta testemunha esclareceu que, de acordo com as boas práticas, ao aplicar-se a EN26:2015, para testar este requisito deve seguir-se o procedimento previsto na EN26: 1997 e concluiu, sem margem para dúvidas, que, uma vez que o esquentador da marca "..." aqui em causa foi testado pela "TÜV Reinland" de acordo com a norma EN26:2015, significa que naquele parâmetro foi utilizado o procedimento de teste previsto na EN26: 1997 - cfr. minuto 00:28:38 ao minuto 00:29:36 do depoimento de António ... acima melhor identificado. "António ... - A norma EN26/2075 tanto quanto sei por lapso, é omissa quant