Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1194/14.3TVLSB.L1-2 Relator: ONDINA CARMO ALVES Descritores: GARANTIA FINANCEIRA CARTA DE CONFORTO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 03/30/2017 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTES OS RECURSOS Sumário: 1.–As "cartas de conforto" são tipicamente subscritas por sociedades, têm por destinatário um banco e visam facilitar determinado financiamento a conceder por este a uma outra sociedade, que as primeiras controlam ou nelas têm fortes interesses, representando o culminar de uma negociação entre a instituição financeira, que concede crédito, a sociedade beneficiária desse crédito e o patrocinante ou subscritor da carta, o qual, com esta sua declaração, transmite ao primeiro a necessária confiança à concessão do crédito. 2.–As cartas de conforto são consideradas uma modalidade especial de garantia das obrigações e distinguem-se das garantias habituais por serem atípicas, na medida em que não dispõem de um regime legal traçado e, por não comungarem das suas características, haverá sempre de interpretar o sentido das declarações nelas expressas, nos termos do artigo 236º do Código Civil. 3.–Sendo várias as tipologias das cartas de conforto, estas podem, em traços gerais, subdividir-se, com relação ao seu conteúdo, em:

1. i)Declarações de Conhecimento Simples ou com Aprovação;
2. ii)Declarações de Participação e Declarações de “Policy”; iii) Declarações de Solvência;
3. iv)Declarações de Garantia e Pagamento, as quais correspondem, segundo outra tipologia, às cartas de conforto fracas, médias e fortes. 4.–Resultando da carta de conforto dirigida à entidade bancária que concedeu um financiamento, uma declaração de solvência, em que os subscritores da mesma, accionistas da sociedade patrocinada, se comprometem, através de determinada actuação, a manter essa sociedade em situação financeira que lhe permita fazer face ao cumprimento do financiamento, a não realização, por parte dos subscritores da carta de conforto, daquilo a que se vincularam, consistente numa obrigação de facere, implica uma responsabilização, de natureza indemnizatória, perante o banco financiador, em caso de não pagamento do financiamento na data do respectivo vencimento. 5.–O par conditio creditorum ou princípio da igualdade dos credores é um dos princípios basilares do nosso ordenamento, com consagração legal no artigo 604° do Código Civil, encontrando-se igualmente subjacente aos efeitos da declaração de insolvência, já que a posição dos credores comuns é a de plena igualdade entre si, de modo que, constatando-se a insuficiência patrimonial do devedor, tal se repercute proporcionalmente em cada um dos créditos, através do correspondente rateio. 6.–Se a sociedade patrocinada vier a ser declarada insolvente, à indemnização devida pelos subscritores da carta de conforto a favor do banco financiador, haverá que deduzir o montante que, por rateio, a este competir no processo de insolvência. (Sumário elaborado pela Relatora) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam os Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa. I.-RELATÓRIO: BANCO PORTUGUÊS, S.A., com sede ……, intentou, em 30.07.2014, acção declarativa de condenação com processo comum contra: 1.-INVESTIMENTOS FINANCEIROS, S.A., com sede …… 2.-COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. com sede ….. 3.-INVESTORS, SGPS, S.A., com sede …. 4.-AF., SGPS, S.A., com sede ….. 5.-FUNDO DE CAPITAL DE RISCO, S.A., com sede …. 6.-MANUEL ....... , residente ….. pedindo a condenação dos réus a pagar, solidariamente, à autora a quantia de € 8.964.940,20, a que acrescem € 414.782 de juros vencidos e juros vincendos até integral pagamento. Fundamentou a autora, no essencial, esta sua pretensão da forma seguinte: 1.-Autora é um Banco autorizado a exercer o comércio bancário em Portugal, tendo resultado da fusão por incorporação do Banco Português, S.A. no Banco N., S.A., tendo este alterado a sua firma para Banco Português, S.A. 2.-Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto, os Réus eram titulares ou representantes de 13.841.151 ações correspondentes a 79,1% do capital social da FIP. 3.-Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto, os Réus dominavam a FIP e tinham a possibilidade de convocar a sua assembleia geral e nela deliberar o aumento do capital. Tinham uma maioria na assembleia geral da FIP que lhes permitia determinar a composição dos seus órgãos eletivos. Dominavam a gestão da FIP, cujo Conselho de Administração foi eleito com os seus votos e cuja atuação conseguiam efetivamente determinar. 4.-Em 30 de Novembro de 2012, e com essa data, foi celebrado por documento escrito um contrato denominado “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial”, entre a FIP, S.C.R., S.A., pessoa coletiva nº 504 165 402 representada por Fernando .....e MANUEL ....... na qualidade de seus administradores, e o (então) Banco N. – Banco N., S.A. ora Autor (por fusão), 5.-O papel comercial supra referido tinha como fim o financiamento operacional da FIP. 6.-Em execução do contrato de 30 de Novembro de 2012 a Autora procedeu à organização, montagem, registo e colocação da emissão de papel comercial da FIP no valor de €8.500.000,00. 7.-Em execução do contrato de 30 de novembro de 2012, o papel comercial da FIP foi emitido pela primeira vez em 17 de dezembro de 2012, pelo valor de €8.500.000,00, tendo sido integralmente tomado pela Autora, que entregou essa quantia à FIP na data de emissão, através de depósito da referida quantia na conta à ordem da titularidade da FIP com o nº 52985729 junto da Autora, com uma taxa de juro de 6,184% e vencimento em 19 de março de 2013. 8.-Em execução do contrato de 30 de novembro de 2012, em 19 de março de 2013 a FIP efetuou uma segunda emissão de papel comercial com uma taxa de juro de 6,318% e vencimento em 13 de setembro de 2013 9.-A segunda emissão de papel comercial foi integralmente tomada pela Autora, tendo sido efetuada uma compensação de créditos entre a Autora e a FIP em simultâneo com o vencimento da primeira emissão, de tal modo que o pagamento do capital da primeira emissão foi efetuado por compensação com a tomada pela Autora da segunda emissão do papel comercial, no valor de €8.500.000,00. 10.-Em execução do contrato de 30 de novembro de 2012, em 13 de Setembro de 2013 a FIP efetuou uma terceira emissão de papel comercial, de €8.500.000,00, à taxa de juro de €6,201%, com vencimento em 29 de novembro de 2013. 11.-A terceira emissão de papel comercial foi integralmente tomada pela Autora, tendo sido efetuada uma compensação de créditos entre a Autora e a FIP em simultâneo com o vencimento da segunda emissão, de tal modo que o pagamento do capital da segunda emissão foi efetuado por compensação com a tomada pela Autora da terceira emissão do papel comercial, no valor de €8.500.000,00. 12.-Em 29 de Novembro de 2013 os juros vencidos referentes à terceira emissão de papel comercial eram no montante de € 112.737,63, sendo que os juros referentes à primeira e segunda emissão foram pagos pela FIP. 13.-A Autora negociou com a FIP o “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial”, tendo exigido que os ora Réus prestassem garantias e apenas tendo aceite celebrar o referido contrato, e tomar o papel comercial, porque os ora Réus aceitaram prestar as garantias acordadas, o que era do conhecimento da FIP e dos ora Réus. 14.-O papel comercial da FIP no valor de €8.500.000,00 emitido e tomado em 13 de Setembro de 2013 tinha vencimento em 29 de Novembro de 2013 e não foi pago à Autora, nem na data de vencimento nem posteriormente. 15.-Em 30 de Novembro de 2012, e com essa data, por documento escrito, foi outorgada uma declaração denominada “Declaração de Compromisso”, que foi subscrita pelos ora Réus, com assinaturas reconhecidas, dela constando, em síntese: (…) cientes do financiamento que a referida sociedade [FIP, SCR, S.A] vai contrair junto Banco N. com sede na …… sob a forma de contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial no montante de 8.500.000,00 Euros, de apoio à tesouraria, vêm pela presente assumir formalmente e sem quaisquer reservas, perante o BANCO N., o compromisso de procederem à subscrição e realização do aumento do capital social da FIP, SCR, S.A., no montante de 9.000.000,00 Euros até à totalidade das percentagens do capital detidas pelos acionistas signatários desta Declaração. Este compromisso será suportado na percentagem da participação que cada um dos atrás referidos acionistas detém no capital social da FIP, SCR, S.A.com excepção da Investimentos Financeiros S.A., cujo compromisso de subscrição e realização abrange os direitos e obrigações de subscrição, além da quota-parte que lhe corresponderá, também dos accionistas, B. C. I.Fund, Banco Internacional, S.A., Banco Internacional, S.A., I. Invest , I. FCR e Sec. Hold. Ltd, titulares, respectivamente, de 16,20%, de 6,90%, de 1,48%, de 3,12% e 1,21% do capital social, afetando tal montante ao pagamento do financiamento acima referido, na eventualidade de o mesmo não ser integralmente liquidado, por qualquer outra forma, no prazo de um ano a contar da sua celebração.» 16.-A Autora apenas aceitou celebrar o “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial” e aceitou tomar o papel comercial porque os Réus outorgaram a “Declaração de Compromisso” de 30 de Novembro de 2012 e porque os Réus são pessoas (singulares e coletivas) que davam boas garantias comerciais de solvabilidade e honestidade, baixando o risco do crédito para níveis aceitáveis pela Autora. 17.-A “Declaração de Compromisso” foi dirigida e entregue à Autora (então denominada BANCO N. – Banco N., S.A.) que a recebeu e tomou conhecimento do teor da mesma em 30 de Novembro de 2012. 18.-A vontade real dos Réus ao emitirem a “Declaração de Compromisso” consistia em garantirem à Autora o pagamento completo e tempestivo pela FIP do FINANCIAMENTO decorrente do papel comercial, o que era do conhecimento da Autora e da FIP. 19.-Em 30 de Novembro de 2013 a Autora era credora da FIP, em resultado da tomada integral da terceira emissão do papel comercial emitido em 13 de Setembro de 2013 já referido, pelo montante de €8.500.000,00 de capital, com data de vencimento em 29 de novembro de 2013, cujos juros remuneratórios na data de vencimento eram no valor de € 112.737,63, o que perfaz a quantia de € 8.612.737,63. 20.-A Autora enviou cartas a interpelar a FIP para dar cumprimento ao contrato e pagar o papel comercial no valor de €8.500.000,00, e às rés para darem cumprimento à “Declaração de Compromisso” 21.-A FIP nunca pagou à Autora o papel comercial. 22.-As rés não cumpriram a sua obrigação na data acordada, nem a cumpriram após terem sido interpelados para o efeito. 23.-A Autora encetou negociações com a FIP e com os Réus em 9 de Dezembro de 2013 para tentar chegar a um acordo de refinanciamento e reforço de garantias, tendo declarado à FIP (com cópia para os RR) que aguardaria por 10 dias e que findo esse prazo e na falta de consenso interporia uma ação executiva, não tendo havido acordo no prazo indicado, mas tendo os RR. declarado que estavam disponíveis para cumprir a garantia. 24.-Durante as negociações entre a Autora, a FIP e os Réus, a Autora sempre informou que caso não se chegasse a acordo iria exigir o pagamento, ou a compensação pela sua falta, à FIP e aos Réus. 25.-Em 10 de Janeiro de 2014, a FIP requereu um PER, no âmbito do qual a Autora foi reconhecida como credora pelo valor de €8.918.200,00, tendo sido aprovado um plano de recuperação pelo Senhor Administrador Judicial Provisório, com o voto contrário da Autora, Plano de Recuperação esse que foi homologado por sentença apesar de a Autora ter requerido a recusa de homologação, e tendo a Autora recorrido da referida sentença 26.-A decisão de requerer o PER foi tomada entre a FIP e todos – ou alguns – dos Réus, como modo de evitar que a Autora pudesse exigir o pagamento, ou a compensação pela sua falta, à FIP e aos Réus. 27.-A DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO contém uma promessa formalmente unilateral, em que os promitentes se comprometeram perante o promissário a fazer algo, deixando expresso o motivo por que o fizeram e o fim com o que fizeram. Este tipo de promessa unilateral titulada num documento, corresponde a uma cautio discreta, É válida, eficaz e executória e com a aceitação, pelo declaratário, forma-se um contrato. 28.-A vontade e o comportamento das partes foram claros: a FIP solicitou à Autora a concessão de crédito, sob a forma de emissão de papel comercial; a Autora exigiu para a concessão de crédito através da tomada do papel comercial o compromisso firme dos acionistas mais relevantes e com poder de domínio sobre a FIP de subscreverem e realizarem um aumento do capital da FIP de €9.000.00,00 e que os correspondentes fundos seriam afetos ao pagamento daquele financiamento, caso não fosse pago no vencimento, tal como expressamente previsto no contrato. 29.-Esta exigência do Banco foi feita a título e com o fim de garantia do pagamento do crédito concedido e aceite pelos Réus. 30.-Em caso de mora ou não pagamento, segundo ficou estipulado entre a Autora e os principais acionistas da mutuária, FIP, aqueles principais acionistas subscreveriam o aumento de capital e entrariam com €9 milhões para a FIP, a título de aumento do capital da mesma FIP e que os correspondentes fundos seriam afetos ao pagamento daquele financiamento, caso não fosse pago no vencimento. 31.-Na «Declaração de Compromisso», com o que contém de expresso e de tácito, nas circunstâncias da sua emissão os Réus declaram constituir sua vontade, vinculando-se a: a)- em caso de não pagamento tempestivo pela FIP do papel comercial à Autora; b)- promover e conseguir a convocação e a reunião de uma assembleia geral extraordinária da FIP e, nessa assembleia, deliberar o aumento de capital com o fim de proceder ao pagamento do papel comercial à Autora; c)- nesse aumento do capital subscreverem e pagarem a pronto, em dinheiro, essa quantia (ou subscreverem esse valor num aumento do capital de valor superior); d)- e fazerem com que, com os referidos nove milhões de Euros, a FIP pague à Autora o valor em dívida resultante daquele papel comercial. 32.-A «Declaração de Compromisso» não é um negócio jurídico isolado e foi contratada em ligação com o contrato de concessão de crédito – o FINANCIAMENTO, havendo, entre ambos, um vínculo funcional de dependência bilateral: a «Declaração de Compromisso» não tem sentido e não se compreende sem a concessão de crédito através de papel comercial à qual é acessória. A sua utilidade e finalidade é a de garantir o cumprimento da operação de crédito à qual é acessória. 33.-Sem a «Declaração de Compromisso» não teria sido celebrado o contrato de 30 de Novembro de 2012, e não teria a Autora tomado o papel comercial. 34.-A obrigação dos Réus de realizarem as entradas de capital de €9.000.000,00 e destinarem essa quantia ao pagamento da dívida da FIP à Autora venceu-se em 4 de Dezembro de 2013. 35.-O dano indemnizável corresponde ao valor da totalidade do montante em dívida que resulta do papel comercial, acrescido de juros vencidos a 4 de Dezembro de 2013 e ainda da cláusula penal, tudo limitado ao valor máximo garantido de €9.000.000,00. 36.-Em 4 de Dezembro de 2013, os juros remuneratórios vencidos eram no valor de €120.155,35, aos quais acresciam juros moratórios (à taxa de 4%) no valor de €4.784,85. 37.-A cláusula penal resultante do contrato de 30 de novembro de 2012 é no valor de €340.000,00 – 4% do capital em dívida, pelo que o valor da dívida em 4 de Dezembro de 2013 era de €8.964.940,20. 38.-Se em Dezembro de 2013 os RR. tivessem procedido à subscrição do aumento de capital já deliberado, procedido às respetivas entradas e assegurado que essa quantia era usada para pagamento do papel comercial à Autora, esta teria recebido a quantia de €8.964.940,20. 39.-Os RR. violaram as obrigações que para si resultam da garantia atípica que prestaram, porquanto não a cumpriram no momento devido. 40.-A atuação dos RR. foi causa adequada – e causou efetivamente – o dano da Autora, que consiste em não ter €8.964.940,20 em dinheiro resultante do pagamento do papel comercial. 41.-Se os RR. tivessem cumprido pontualmente as suas obrigações em 4 de Dezembro de 2013, a Autora não teria sofrido o dano que sofreu. Citadas, as rés apresentaram, cada uma delas, contestação. A 4ª ré., deduziu contestação, em 05.01.2015, impugnando vários factos alegados pela autora, invocando, em suma, que a denominada “Declaração de Compromisso” que serve de causa de pedir se reconduz à figura de uma mera carta de conforto de teor ou conteúdo fraco ou médio e que do texto do documento resulta a assunção de uma obrigação de meios, mas já não a fixação de um prazo para o cumprimento dessa obrigação. E, por entender que não se mostram verificados os pressupostos da responsabilidade civil invocada, inexistindo qualquer dever de indemnizar, por parte da ré, defendeu que a acção deverá ser julgada totalmente improcedendo, absolvendo-se a ré do pedido. A 1ª ré, contestou, em 05.01.2015, impugnando vários factos alegados pela autora, e invocou, nomeadamente, a pendência de um processo especial de revitalização da FIP, que não podia obrigar ou impedir a referida sociedade de se apresentar a PER e que a autora recebeu a “Declaração de Compromisso, conhecendo as concretas obrigações a que os subscritores da mesma estavam adstritos e que não solicitou outro tipo de garantias que lhe permitissem colocar-se numa situação privilegiada relativamente aos demais credores da FIP. Mais invocou que não estando a ré adstrita a uma obrigação de resultado, caindo por terra a presunção de culpa em que a autora estriba a sua alegação. Não se verificando nenhum dos pressupostos geradores de responsabilidade civil que conferissem à autora o direito a ser indemnizada pela ré, defendeu que a acção deverá improceder, e a ré absolvida do pedido. A 2ª ré, contestou, em 06.01.2015, impugnando vários factos alegados pela autora, e invocou, nomeadamente, que se para a autora era importante que existisse um prazo para a realização do aumento de capital da FIP, deveria ter incluído esse ponto na “Declaração de Compromisso” por si negociada e minutada, o mesmo deveria ter sucedido, caso para a autora era importante a solidariedade entre os réus, sendo igualmente à autora que competia escolher as garantias que pretendia exigir. Mais invocou inexistir, quer a mora por parte da ré, quer o prejuízo invocado pela autora, nem tão pouco existe nexo de causalidade entre o comportamento da ré e o alegado prejuízo reclamado pela autora, pelo que defende a improcedência da acção e a ré absolvida do pedido. A 5ª ré apresentou contestação, em 08.01.2015, impugnando vários factos alegados pela autora, caracterizou a “Declaração de Compromisso” como uma obrigação de meios, não foi fixada data para o cumprimento da obrigação assumida pelos réus e que a obrigação que decorre do conteúdo da Declaração é conjunta e não solidária. Invocou ainda a extinção da obrigação por caducidade decorrente da não verificação das condições suspensivas de que dependia, bem como por impossibilidade objectiva de realizar o fim da prestação, que se tornou mais patente a partir do momento em que a sociedade FIP se apresentou ao PER. Mais invocou a ré a inexistência dos pressupostos da pretendida responsabilidade da ré e que a conduta da autora configura abuso de direito e finaliza defendendo a improcedência da acção e a absolvição da ré do pedido. A 3ª ré, apresentou a sua contestação, em 09.01.2015, impugnando vários factos alegados pela autora, mas admitiu que resulta da “Declaração de Compromisso” que os réus assumiram a obrigação de procederem à subscrição do aumento de capital de nove milhões de euros até à totalidade das respectivas percentagens no capital da FIP, sendo o compromisso da ré tão somente o de subscrever e realizar uma entrada no montante de € 2.284.200,00. Invocou, por outro lado, a nulidade parcial da “Declaração de Compromisso”, não podendo os accionistas pré-afectar o montante de um aumento de capital ao pagamento de um determinado credor, pois essa decisão cabe, por lei, ao conselho de administração. A autora mantém o seu crédito de capital sobre a FIP inalterado, pois o plano de recuperação aprovado e homologado no PER consagra apenas uma moratória. Concluiu a ré, defendendo a improcedência da acção e a absolvição da ré do pedido. Em 29.01.2015, a autora, respondeu as contestações. Em 05.03.2015 foi proferido o seguinte Despacho: (…) Ao abrigo do Artigo 590.3 e 4 do Código de Processo Civil, convido a Autora a aperfeiçoar a petição inicial nos seguintes segmentos: (…) Prazo para apresentação da petição aperfeiçoada: dez dias. A Autora deve notificar os Réus da petição aperfeiçoada em cumprimento do disposto nos Artigos 221º, nº1 e 255º do Código de Processo Civil porquanto a petição aperfeiçoada é um ato processual praticado por escrito após a notificação da contestação ao autor. Notifique. A autora acatou o convite formulado pelo Exmo. Juiz do Tribunal a quo e aperfeiçoou a petição inicial em conformidade com o respectivo despacho, por requerimento de 19.03.2015, ao qual as rés responderam. Na pendência da acção, a autora outorgou transacção, quer com o réu, MANUEL ....... , quer com a 4ª ré, transacções essas que foram homologadas, por despachos de 13.03.2015 e de 02.09.2015. Em 13.5.2015 foi proferido Despacho a dispensar a realização da audiência prévia. Foi elaborado o despacho saneador, no qual se relegou para final o conhecimento das excepções peremptórias de utilização indevida do processo; do carácter de garantia acessória da “Declaração de Compromisso”; da extinção da obrigação por caducidade decorrente da não verificação das condições suspensivas; da extinção da obrigação por caducidade decorrente da impossibilidade objetiva de realizar o fim da prestação e do abuso de direito. Foi fixado o objecto do litígio. Foram elencados os factos provados por acordo e documento e foram enunciados os Temas da Prova e enunciados os Temas da Prova, tendo sido alvo de reclamação, designadamente no que concerne ao elenco dos factos provados, que foi atendida. Em 29.05.2015 a 1ª ré, articulado superveniente, invocando a apresentação da FIP, em 02.02.2015, ao PER, ao qual a 5ª ré respondeu, em 18.06.2015. E, por despacho de 07.07.2015, foi admitido o articulado superveniente por ser tempestivo e por se entender que respeitava a factos com eventual relevo na decisão da causa, factos esses que foram aditados aos Temas da Prova. Em 03.11.2015, a autora, juntou aos autos certidão judicial da sentença, com nota de trânsito, que declarou insolvente a sociedade FIP – SCR, SA. Foi levada a efeito a audiência final, em 11, 12, 18, 19 de Janeiro de 2016 e 3 de Março de 2016, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, em 20.4.2016, constando do Dispositivo da Sentença o seguinte: Pelo exposto: I–julgo a ação parcialmente procedente por provada e, em consequência: a)-condeno a 1ª Ré a pagar à Autora montante a liquidar em execução de sentença assim calculado: a quantia de € 2.933.100, acrescida de juros de mora desde 30.11.2013 às taxas legais de 8.5% até 31.12.2013, 7,25% no primeiro semestre de 2014, 7,15% no segundo semestre de 2014, 7,05% no primeiro semestre de 2015 até integral pagamento, sem prejuízo de subsequentes alterações da taxa de juro; sendo deduzida a tal quantia, rateadamente, o valor que a autora vier a receber no âmbito da insolvência da FIP ( Processo nº 20000/15 da Instância Central de Lisboa, 1ª Sec. Comércio, J1) por conta do seu crédito do papel comercial aí reconhecido; b)-condeno a 2ª Ré a pagar à Autora montante a liquidar em execução de sentença assim calculado: a quantia de € 280.800, acrescida de juros de mora desde 30.11.2013 às taxas legais de 8.5% até 31.12.2013, 7,25% no primeiro semestre de 2014, 7,15% no segundo semestre de 2014, 7,05% no primeiro semestre de 2015 até integral pagamento, sem prejuízo de subsequentes alterações da taxa de juro; sendo deduzida a tal quantia, rateadamente, o valor que a autora vier a receber no âmbito da insolvência da FIP ( Processo nº 20000/15da Instância Central de Lisboa, 1ª Sec. Comércio, J1) por conta do seu crédito do papel comercial aí reconhecido; c)-condeno a 3ª Ré a pagar à Autora montante a liquidar em execução de sentença assim calculado: a quantia de € 2.284.200, acrescida de juros de mora desde 30.11.2013 às taxas legais de 8.5% até 31.12.2013, 7,25% no primeiro semestre de 2014, 7,15% no segundo semestre de 2014, 7,05% no primeiro semestre de 2015 até integral pagamento, sem prejuízo de subsequentes alterações da taxa de juro; sendo deduzida a tal quantia, rateadamente, o valor que a autora vier a receber no âmbito da insolvência da FIP ( Processo nº 20000/15 da Instância Central de Lisboa, 1ª Sec. Comércio, J1) por conta do seu crédito do papel comercial aí reconhecido; d)-condeno a 5ª ré apagar à Autora montante a liquidar em execução de sentença assim calculado: a quantia de € 1.545.300, acrescida de juros de mora desde 30.11.2013 às taxas legais de 8.5% até 31.12.2013, 7,25% no primeiro semestre de 2014, 7,15% no segundo semestre de 2014, 7,05% no primeiro semestre de 2015 até integral pagamento, sem prejuízo de subsequentes alterações da taxa de juro; sendo deduzida a tal quantia, rateadamente, o valor que a autora vier a receber no âmbito da insolvência da FIP ( Processo nº 20000/15 da Instância Central de Lisboa, 1ª Sec. Comércio, J1) por conta do seu crédito do papel comercial aí reconhecido; II–No mais, julgo a ação improcedente por não provada absolvendo os Réus do pedido. (…) Inconformada com o assim decidido, a 2ª ré, interpôs, em 30.05.2016, recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada. São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente: i.-Foi incorrectamente julgado provado o facto 70 dos FACTOS PROVADOS, resultante do tema de prova 60. ii.-Atento o estipulado no Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial de fls. 124-158, e considerando o artigo 339º do Código dos Valores Mobiliários, a tomada integral da terceira emissão do papel comercial não gera qualquer crédito a favor da Autora sobre a FIP. iii.-No termos da cláusula 2ª nº 2 e 7ª do referido contrato, o BANCO N. obrigou-se a tomar firme a emissão de papel comercial por parte da FIP para sua posterior colocação directa (cláusula 5ª) junto de investidores. iv.-De acordo com o disposto no artigo 339º do CVM o intermediário financeiro, no caso a A., enquanto sucessora do B…, e denominada Agente no referido contrato adquire os valores mobiliários que são objecto de oferta pública de distribuição e obriga-se a colocá-los por sua conta e risco. v.-O contrato de tomada firme coloca o risco de colocação no intermediário financeiro, não resultando para o emitente, a esse título, para além do pagamento das comissões (cláusula 12ª nº 3 do contrato), qualquer obrigação de pagamento. vi.-Pelo exposto, deve ser julgado não provado o facto constante do tema de prova 60, vazado no ponto 70 dos FACTOS PROVADOS. vii.-O Meritíssimo Juiz recorrido, ao ter condenado a R. ao pagamento de indemnização à A. por incumprimento da Declaração de Compromisso, para além de não ter tido em devida consideração a matéria julgada provada, interpretou e aplicou erroneamente os disposto nos artigos, 762º, 406º nº 1, 798º e 799º do Código Civil. viii.-Resulta da matéria julgada provada que a R. não realizou a obrigação de entrada resultante do aumento de capital que subscreveu porque não foi interpelada para o efeito pelo conselho de administração da FIP SCR, a quem cabia fixar a data de realização do capital, conforme decorreu na deliberação de aumento de capital, resultante de proposta acordada com o A., ora recorrido. ix.-Tal realização tornou-se posteriormente impossível, nos termos e para os efeitos do artigo 790º CC, com a sujeição da FIP SCR SA a processo extrajudicial de revitalização (PER) e posteriormente a declaração de insolvência, as quais decorreram de deliberação do conselho de administração da FIP SCR SA, no exercício de uma competência exclusiva, nos termos do artigo 19º CIRE. x.-O incumprimento da obrigação de realização do capital – mora - não decorreu de culpa da Recorrente, encontrando-se ilidida a presunção de culpa resultante do disposto no artigo 799º CC. xi.-A subsequente impossibilidade objectiva da prestação de realizar o capital e afectá-lo ao pagamento ao recorrido não é imputável à Recorrente, sendo antes a consequência da apresentação da FIP SCR SA a PER, ao qual sucedeu a sua declaração de insolvência. xii.-Não teve igualmente o Meritíssimo Juiz em consideração o disposto no artigo 89º nº 3 do CSC, que determina a caducidade do aumento de capital caso não seja realizado o capital no prazo de um ano. xiii.-O sentido e o alcance da vinculação da Recorrente perante o Recorrido só podem ser determinados pela devida interpretação conjunta da Declaração de Compromisso de 30 de Novembro de 2012 e da acta da assembleia-geral sua contemporânea. xiv.-Quanto às circunstâncias envolventes resultou da matéria dada como provada que a Declaração de Compromisso e as deliberações da assembleia-geral da FIP SCR SA encerram a totalidade da vinculação dos RR., tendo sido afastado qualquer alargamento da obrigação dos RR. xv.-Concatenando a Declaração de Compromisso e as deliberações tomadas em assembleia-geral conclui-se que os RR., e no que ora interessa, a Recorrente assumiram o compromisso de procederem à subscrição e realização do aumento do capital social da FIP, SCR, S.A., no montante de 9.000.000,00 Euros até à totalidade das percentagens do capital detidas pelos accionistas. xvi.-Em cumprimento do seu compromisso, os RR. aprovaram em assembleia-geral a emissão e subscrição de até 1.800.000 novas Ações Preferenciais Remíveis com o valor nominal € 5,00 (cinco euros) cada, que formarão uma nova Categoria (Categoria "C”), com a finalidade de liquidar o financiamento obtido junto do Banco N. no montante de € 8.500.000. xvii.-Conforme consta da acta – a qual foi negociada com o A., conforme provado - a data de subscrição das novas Ações Preferenciais Remíveis será fixada imediatamente pelo Conselho de Administração, com a antecedência devida para a integral realização das Ações até à data de vencimento do financiamento obtido junto do Banco N., ou mais cedo se a situação de tesouraria da FIP assim o exigir, no montante de € 8.500.000, caso seja previsível que, até essa data, a Sociedade não conclua com sucesso a venda da sua participada Porto L. que se encontra em curso. xviii.-O aumento de capital, integrante do compromisso assumido, foi efectivamente deliberado pelos RR., como prova documentalmente a acta, vazada nos factos provados 55 e 56, podendo ser exigida a realização deliberada pelo órgão próprio da FIP, o conselho de administração. xix.-Do ponto de vista dos RR., e no que ora interessa, da Recorrente o cumprimento do seu compromisso esgotou-se na deliberação do aumento de capital. xx.-Já quanto à realização do mesmo capital, ficou deliberado, o que resultou da proposta do conselho de administração da FIP negociada com o A., que a mesma ficaria dependente de deliberação do conselho de administração, a comunicar aos accionistas. xxi.-A realização diferida do capital é admissível à luz do Código das Sociedades Comerciais – artigo 87º e ss e 26º - lembrando que tal diferimento teve a concordância do A. xxii.-Conforme provado, o conselho de administração da FIP SCR SA nunca deliberou a fixação da data de realização das entradas, tendo entretanto deliberado, no uso de uma competência exclusiva (vide 373º nº 3 CSC e 19º CIRE), a apresentação da sociedade a PER. xxiii.-Quanto à ausência de tal deliberação, foi julgado não provado a capacidade ou possibilidade dos RR., e no que ora interessa a Recorrente de determinar a actuação do conselho de administração da FIP, pelo que é este o único e exclusivo responsável por não ter deliberado e interpelado a realização do capital. xxiv.-Já quanto à segunda parte do compromisso – a afectação do capital realizado ao pagamento do contrato de financiamento – também o cumprimento por parte dos RR. se esgotou nas deliberações tomadas. Efectivamente, ficou deliberado que tal aumento de capital teria como destino o pagamento – se necessário – do contrato de financiamento. xxv.-Em síntese, através das deliberações tomadas no mesmo dia em que foi assinada a Declaração de Compromisso, os RR., e no que ora interessa, a R. cumpriram integralmente os compromissos assumidos, deliberando o aumento de capital e afectando-o ao pagamento do contrato de financiamento. xxvi.-Tendo subscrito o capital, a R. efectivamente não o realizou. Todavia, ao contrário do que conclui a sentença recorrida, a falta de realização do capital não corresponde a qualquer facto ilícito e culposo, nos termos e para os efeitos do artigo 798º, 406º nº 1 e 762º CC, não havendo lugar à obrigação de indemnizar a que se reportam os artigos 562º e ss, todos referidos na sentença. xxvii.-Conforme alegado, os emitentes da carta de conforto consubstanciada na Declaração de Compromisso vincularam-se perante o seu beneficiário a subscrever e realizar um aumento de capital, nos termos concretizados nas deliberações tomadas na mesma data. xxviii.-Nos termos da deliberação – reitere-se: acordada com o A. – a 2ª R. não tinha a obrigação de realizar o capital social até que o conselho de administração assim o exigisse. xxix.-A falta de deliberação por parte do conselho de administração da FIP não é imputável à 2ª R., nem esta se pode substituir à decisão do órgão de administração, até porque a realização do aumento tem por contrapondo a vinculação da sociedade à remição das acções. xxx.-Uma eventual imputação à 2ª R. de uma acção ou omissão do conselho de administração da FIP não pode proceder, caindo em consequência o pressuposto de ilicitude e culpa da falta de realização do capital. xxxi.-Considerando a matéria julgada provada, não procedeu a alegação do Recorrido de o conselho de administração ter a sua acção determinada pelos accionistas da FIP SCR SA, nem de o PER ter sido apresentado para os RR. se furtarem às suas obrigações. xxxii.-Ademais de acordo com o artigo 89º nº 3 do CSC a deliberação de aumento de capital caduca no prazo de um ano caso não tenham sido realizadas. xxxiii.-Assim, nada pode ser imputado, nos termos e para os efeitos do artigo 798º CC, verificando antes um incumprimento não culposo, sendo certo que se encontra ilidida a presunção resultante do artigo 799º CC. xxxiv.-A razão pela falta de chamamento do capital decorre dos factos julgados provados: a pendência de uma processo negocial à data do vencimento do papel comercial e posteriormente a necessidade de a FIP SCR SA, através de deliberação do seu conselho de administração se apresentar a um PER para evitar a imediata declaração de insolvência. xxxv.-A impossibilidade de realização do capital, ou pelo menos a inutilidade de tal realização, face aos interesses e pretensões do A., não pode, de todo em todo, ser imputado aos RR., e no que ora interessa, à Recorrente. A apresentação a PER é uma competência exclusiva do órgão de administração (artigo 19º CIRE), não podendo este, nos termos da lei – artigos 405º e artigos 373º CSC – submeter-se a orientações dos sócios e muito menos de um sócio. xxxvi.-Após a entrada do PER e com definitividade após a declaração de insolvência, a Declaração de Compromisso deixou de ter qualquer utilidade para o credor seu beneficiário por se encontrar esvaziada em face das regras do CIRE. Ademais, à data da deliberação do PER, a deliberação de aumento de capital, que foi efectivamente tomada em 30 de Novembro de 2012, já se encontrava caducada nos termos do artigo 89º nº 2 CSC. xxxvii.-Tanto a falta de fixação da data de realização pelo conselho de administração da FIP como ainda a apresentação a PER da sociedade, são omissão e acção totalmente alheias à Recorrente, a qual, nem de facto – como demonstra a matéria julgada provada -, como de Direito - como resulta das normas supra – não podia determinar a actuação do conselho de administração. xxxviii.-Concluindo, não pode ser imputado à 2ª R. o incumprimento culposo da realização da obrigação de entrada, nem, de modo mais genérico, da Declaração de Compromisso que subscreveu em 30 de Novembro de 2012. xxxix.-A 2ª R. subscreveu o aumento de capital nas condições constantes da respectiva deliberação e da Declaração de Compromisso. xl.-A falta de realização do capital decorreu da ausência de interpelação para o efeito por parte do conselho de administração da FIP, conforme determinado na deliberação de aumento, e posteriormente da situação de insolvência da FIP, conforme provado na sentença, encontrando-se ilidida a presunção de culpa em sede de responsabilidade contratual. xli.-Em consequência e síntese, não se verifica qualquer incumprimento culposo, nos termos para os efeitos do artigo 798º e 799º CC, já que não foi a R. interpelada ao pagamento, num primeiro momento, tornando-se depois a prestação impossível por causa não imputável ao devedor, nos termos e para os efeitos do artigo 790º CC. xlii.-A 2ª R. não é assim devedora de qualquer indemnização ao A., tanto quanto ao capital reclamado como aos respectivos juros. xliii.-Ademais, e julgando-se não provado o artigo 70 dos FACTOS PROVADOS, não há sequer dano, porquanto o A. não faz prova de que é efectivamente credor da FIP ao abrigo do contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial. Pede, por isso, a apelante, que seja dado provimento ao recurso, devendo ser proferido acórdão que revogue a decisão objecto do recurso. Igualmente inconformada com o decidido, a 1ª ré interpôs, em 07.06.2016, recurso de apelação, com relação à aludida sentença. São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente: i.-Foram incorretamente julgados: os factos julgados provados sob os n.ºs 13, 14 e 60 e os temas da prova n.º 86 e 87 julgados não provados; ii.-Da prova produzida sobre a matéria que deu origem aos factos provados n.ºs 13 e 14 resultou que não existia entre os Réus qualquer acordo de concertação, parassocial ou outro, relativo ao governance da sociedade, que lhes permitisse exercer o domínio da FIP; iii.-Tendo em conta o sentido e contexto das alegações da Autora vertida nesses factos, a manutenção da expressão “dominavam a FIP” na matéria considerava provada no artigo 13 e da expressão “determinar a composição do Conselho de Administração” na matéria considerada provada no artigo 14 dos factos provados, contém um significado que não se esgota na possibilidade de convocar assembleias gerais ou eleger órgãos sociais (matérias sujeitas a quóruns legalmente definidos, estando assentes as participações detidas pelos Réus), e que não resultou minimamente da prova produzida; iv.-Não resultou da prova produzida que existisse qualquer domínio dos Réus na FIP, nem sequer no seu conjunto matemático, porquanto um conjunto matemático de participações, mesmo que maioritário em relação à totalidade, não é susceptível de dominar a gestão de sociedade nenhuma caso tal não seja assim determinado pelo conjunto dos accionistas detentores das referidas participações através de acordos de concertação, tendo ficado demonstrado que tais acordos não existiam; v.-Nestes termos, e de acordo com os excertos relevantes dos depoimentos que se transcreveram (Dr. José ......, 11.01.2016, depoimento à 1.02.45; Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1.25.26; Diana ......., 18.01.2016, depoimento às 00, 39,47; Dr. Carlos ....., 03.03.2016, depoimento aos 34,41; Dr. Paulo ...., 12.01.2016, depoimento à 01,28,22; Dr. Miguel ......, 18.01.2016, às 00,33,05) deve ser alterada a resposta dada aos factos provados n.ºs 13 e 14 para NÃO PROVADOS; vi.-A questão contida no facto que deu origem ao facto provado n.º 60, e que versa sobre a verificação do nexo de causalidade, foi indevidamente julgada provada; vii.-O Meritíssimo Juiz a quo, para a resposta a dar a esta matéria, valorou indevidamente respostas a uma questão cujo intuito não lograva esclarecer o verdadeiro alcance da matéria, porquanto o referido tema da prova continha uma formulação obscura já que, não sendo uma pergunta aberta, mas antes uma confirmação de uma conclusão, agravada pelo facto de se alavancar numa premissa lógica verdadeira (e assente por todas as partes no processo) não permitiu margem para que se alcançasse a verdadeira questão que estava em causa; viii.-O Tema da Prova que deu origem ao facto provado n.º 60 dizia respeito à questão de saber, ainda que tivesse sido chamado o capital, se essa quantia seria destinada ao pagamento ao banco A. e quanto a essa questão a resposta teria que ser necessariamente negativa; ix.-Não é verdade que tenha sido em “virtude de” não ter havido subscrição e realização desse aumento de capital que não tenha havido pagamento. Caso a subscrição e realização do aumento de capital tivesse ocorrido a impossibilidade era a de afectação desse montante ao BANCO AUTOR, sendo esta a finalidade do aumento de capital deliberado; x.-Nestes termos, e de acordo com toda a prova produzida, mormente os excertos dos depoimentos que se transcreveram e que relevam para esta matéria (Pedro ......, 12.01.2016, depoimento ao minuto 33,39; Paulo ......, 12.01.2016, à 01.28.22) deve ser alterada a resposta dada ao facto provados n.º 60 para NÃO PROVADO; xi.-Foi incorretamente julgado como não provado o tema da prova n.º 86; xii.-O referido Tema da Prova n.º 86, na parte em que não é uma citação extraída do documento correspondente e que cujo conteúdo o Tribunal a quo deu como provado, é uma mera concretização do que decorre e consta do próprio documento, pelo que resulta da prova documental junta, in casu, da Acta em que se deliberou o referido aumento de capital e também da Declaração de Compromisso; xiii.-O fim a que se destinava a prestação dos accionistas subscritores da Declaração estava explícito quer na Deliberação quer na Declaração de Compromisso, resultando assim expressamente da prova documental que instruiu os autos. Resulta igualmente da prova testemunhal produzida sobre esta matéria (Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1.25.26; Dr. José ......, 11.01.2016, depoimento à 1.02.4) pelo que deverá ser alterada a resposta dada ao Tema da prova n.º 86 para PROVADO; xiv.-Foi incorretamente julgado como não provado o tema da prova n.º 87; xv.-Do conteúdo da Deliberação, assente sob o nº 14 e posteriormente dado como provado no Facto 55, resulta expressamente que cabia ao Conselho de Administração fixar data para a subscrição e realização do aumento de capital, e na Declaração nada se diz sobre a data de realização do aumento de capital, pelo que a data da prestação dos accionistas não estava determinada e dependia dessa fixação; xvi.-Da prova testemunhal produzida resultou que o capital teria que ser chamado, através da fixação da data de realização. Ninguém questionou tal facto que decorre em primeiro lugar da letra da Deliberação. (decorre aliás do Facto provado n.º 62); xvii.-Que a prestação dos accionistas subscritores da Declaração não tinha data determinada e estava dependente de interpelação (fixação de data) estava explícito na Deliberação, resultando assim expressamente da prova documental que instruiu os autos. Resulta igualmente da prova testemunhal e depoimentos de parte prestados sobre esta matéria (Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1.25.26; Dr. Paulo ...., 12.01.2016, depoimento à 01:28:22; Dr. MANUEL ....... , 18.01.2016, depoimento ao minuto 51:03) pelo que deverá ser alterada a resposta dada ao Tema da prova n.º 87 para PROVADO; xviii.-“O valor e a eficácia jurídica das cartas de conforto dependem do sentido das declarações concretamente feitas por quem as subscreve, ou seja, trata-se, fundamentalmente, de um problema de interpretação e até, porventura, de integração negocial” Acórdão do STJ de 19.02.2001, também citado no Acórdão do STJ, de 18/3/2003, Relator Reis Figueira; xix.-A obrigação assumida pela ora Recorrente, nos termos da Declaração de Compromisso, era apenas a de dotar a FIP de liquidez, através da realização do aumento de capital deliberado, e sujeita à condição de a FIP não ter meios próprios para proceder ao pagamento; xx.-Os accionistas subscritores da Declaração não garantiram nem prometeram o pagamento da dívida pela FIP, ou seja, a Recorrente não se obrigou ela própria a atingir o resultado final do cumprimento, mas apenas a permitir que o cumprimento fosse atingido pela FIP; xxi.-O Aumento de Capital da FIP era o aumento deliberado em 30 de Novembro de 2012, e cuja Deliberação fez parte dos documentos constitutivos e que regulam esta obrigação – Facto 57 dos factos considerados provados - o teor da Deliberação foi objeto de negociação e acordo das partes e foi entregue à Autora juntamente com a Declaração, fazendo parte dos instrumentos contratuais relativos ao programa de papel comercial; xxii.-A Autora é uma instituição financeira, com larga experiência e conhecimentos nesta matéria, tendo portanto plena ciência do conteúdo e interpretação dos documentos que à época da concessão do financiamento exigiu e negociou, e que expressam assim, nos seus exatos termos, aquilo que foi acordado entre as partes, tendo ficado ainda provado que quando concedeu o financiamento a Autora conhecia a situação económica difícil da FIP – Factos 35 e 36 dos Factos Provados; xxiii.-A obrigação dos subscritores da Declaração de Compromisso tinha um prazo de vigência de um ano, prazo esse que decorre desde logo da própria Deliberação do Aumento de Capital, tomada a 30 de Novembro de 2012, e cujo prazo legal de vigência é também de um ano (artigo 89.º, n.º 3 do Código das Sociedades), mas não foi fixada, nem da Declaração de Compromisso nem na Deliberação, data para o respetivo cumprimento, tendo sido essa competência atribuída ao Conselho de Administração da FIP; xxiv.-A Autora recebeu a Declaração de Compromisso sem que tenha exigido ou obtido outro tipo de garantias dos Réus, uma vez que nunca existiram quaisquer contactos entre a Autora e os accionistas de onde possam ter resultado outras declarações para além das que estão contidas no texto da Declaração; xxv.-A FIP comunicou à Autora que não teria meios para pagar o financiamento muito antes da data do seu vencimento e a Autora mostrou-se disponível para proceder ao refinanciamento da FIP, tendo então Autora e FIP iniciado negociações com essa mesma finalidade, situação que fez com que o Conselho de Administração da FIP nunca tenha comunicado aos accionistas uma data para a realização do aumento de capital, facto que foi do conhecimento da Autora; xxvi.-Não tendo sido declarada nem comunicada aos accionistas a exigibilidade da obrigação de reembolso do financiamento no prazo do respectivo vencimento, nem a necessidade da realização do referido aumento de capital para fazer face ao reembolso, a obrigação dos accionistas subscritores da Declaração e designadamente da ora Recorrente nem nunca se tornou exigível, pelo que também nunca esta ou os demais Réus entraram em mora; xxvii.-Assim sendo, não é aplicável, in casu, o disposto no artigo 804º, n.º 1 do Código Civil; xxviii.-Em Janeiro e 2014, em face da situação de iminente incumprimento generalizado das obrigações para com todos os seus credores, o Conselho de Administração da FIP deliberou a apresentação da sociedade a um PER, tendo sido dado como NÃO PROVADO que essa decisão foi tomada como modo de evitar que a Autora pudesse exigir o pagamento, ou a compensação pela sua falta, à FIP e aos Réus – Facto 73 dos Factos julgados não provados; xxix.-Com a apresentação da sociedade ao PER a obrigação dos accionistas tornou-se impossível atento o regime legal aplicável ao processo que exige paridade no tratamento de credores, o que sempre impediria que o montante da realização do capital fosse afetado ao pagamento à Autora; xxx.-A apresentação ao PER foi uma decisão do Conselho de Administração da FIP, que a tomou em cumprimento de um dever legal – artigos 17º e 18º do CIRE – face à situação de iminente insolvência em que a sociedade se encontrava, situação essa que se verificou posteriormente não ser possível reverter, tendo a sociedade sido declarada insolvente em 5.08.2015; xxxi.-Também não é assim aplicável in casu o disposto no artigo 801º, n.º 1 do Código Civil; xxxii.-Verificou-se assim a impossibilidade superveniente de cumprimento da finalidade da obrigação dos Réus. No entanto, a degradação da situação económica da FIP até ao cenário de iminente insolvência que acabou por determinar a necessidade de apresentação ao PER, não é da responsabilidade dos accionistas, não foram estes que a causaram, e muito menos contra as regras da boa-fé; xxxiii.-Nestes termos haverá que concluir pela extinção da obrigação emergente da Declaração por impossibilidade de cumprimento por causa não imputável aos Réus, sem que a mesma nunca se tenha tornado exigível, nos termos e para os efeitos do artigo 790º do Código Civil; xxxiv.-Com a extinção da obrigação não imputável ao devedor, o credor perde o direito de exigir a prestação não tendo, também, direito à indemnização dos danos provenientes do não cumprimento, pelo que não é a ora Recorrida devedora de qualquer indemnização à Autora. Pede, por isso, a apelante, a procedência do recurso, e em conformidade ser alterada a sentença recorrida. Também inconformada com o decidido, a 3ª ré, interpôs em 08.06.2016, recurso de apelação, com relação à aludida sentença. São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente: Em matéria de facto: i.-Foi incorrectamente julgado como provado a matéria de facto do ponto 10 dos factos julgados provados na Sentença, o qual dispõe que “o Grupo ….. é dominado por uma das pessoas mais ricas de Portugal. ii.-O referido ponto consubstancia um facto conclusivo, não se tendo concretizado qual o conceito de “domínio” e a única prova relevante produzida foi em sentido contrário.. iii.-Na ausência de qualquer concretização sobre o conceito de “domínio” e não tendo sido produzida prova que o sustente, não pode ser dado como provado que o Sr. A. domine o Grupo A., devendo o ponto 10 da Sentença ser dado por não provado e como tal suprimido. iv.-Foi incorrectamente julgado como provado o ponto 13 dos factos provados na Sentença, na parte em que estabelece que “os RR. dominavam a FIP” v.-Não corresponde à verdade que os RR. dominassem a FIP, tendo ficado provado nos autos que os RR., no seu conjunto, não dominavam nem instrumentalizavam a gestão da FIP e, por isso, não conseguiam efectivamente determinar e nem influenciar a actuação do Conselho de Administração da sociedade. vi.-Não se não se provando o domínio dos RR. na FIP, deveria a decisão sobre a matéria de facto respeitante aos factos julgados como provados no ponto 13 da Sentença, designadamente quanto ao domínio dos RR. na FIP, ser julgada como não provada, alterando-se a redacção do mesmo para o seguinte: “Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto matemático, os RR. tinham a possibilidade de convocar a sua assembleia geral e nela deliberar o aumento do capital.” vii.-Foram incorrectamente julgados como não provados os artigos 86 e 87 dos temas de prova, os quais se reportam aos artigos 44.º e 45.º da contestação apresentada pela 5ª ré. viii.-De acordo com a prova testemunhal e documental produzida, resulta claro, por um lado, que a declaração de compromisso e a deliberação tomada na Assembleia geral devem ser interpretadas em consonância e, por outro, que a subscrição do aumento de capital pelos RR. dependia de fixação de data pelo Conselho de Administração da FIP. ix.-Devem ser julgados como provados os artigos 44.º e 45.º da contestação apresentada pela 5ª ré. x.-Deve ser ampliada a matéria de facto provada, incluindo-se, como matéria de facto provada, os artigos 21º a 24º da contestação apresentada pela Recorrente: xi.-Se assim não se entender, ao abrigo do disposto no artigo 662.º, n.º 1 al.
4. c)do CPC, deverá ser anulada a decisão recorrida para ampliação da matéria de facto. Em matéria de Direito. xii.-O Mmo. Juiz errou, ao qualificar a declaração de compromisso subscrita pelos RR. como uma carta de conforto forte. xiii.-Resulta da matéria julgada como provada que os RR. não tiveram qualquer participação nas negociações relativas ao papel comercial com a Recorrida, nem determinaram a actuação do Conselho de Administração da FIP. xiv.-Os RR. comprometeram-se nos estritos termos da declaração de compromisso: vincularam-se a subscrever um aumento de capital da FIP, porém, não se comprometam, em nenhum momento, a pagar à Recorrida em caso de eventual incumprimento por parte da FIP. xv.-Com efeito, a declaração subscrita deve ser interpretada no contexto em que foi negociada pela FIP e pela Recorrida, devendo atender-se ao disposto no art. 236° do Cód. Civil, não podendo o Tribunal a quo fazer uma interpretação extensiva da mesma, dela retirando compromissos não assumidos pelos RR.. xvi.-Ora, interpretado o conteúdo da declaração, conclui-se que está em causa uma obrigação de meios, e não de resultado, uma vez que não contém qualquer estipulação que estabeleça uma obrigação de pagamento à Recorrida. xvii.-A Recorrida negociou os termos da declaração de compromisso e da deliberação que o aprovou e, enquanto instituição financeira, tinha pleno conhecimento dos exactos termos das obrigações concretas a que os RR. ficaram adstritos. xviii.-Os RR. apenas se obrigaram, nos estritos termos da declaração, a subscrever o aumento de capital e realizá-lo, se e quando o Conselho de Administração da FIP os interpelasse, conforme lhe competia fazer nos termos da alínea
5. c)do nº 2 da proposta de deliberação que aprovou o mesmo aumento de capital (Facto 55). xix.-A realização do aumento de capital pelos RR. dependia da fixação de uma data para o efeito pelo Conselho de Administração da FIP, conforme disposto na deliberação da assembleia-geral da FIP que aprovou o mesmo (Factos 55 e 56). xx.-A própria A. aqui Recorrida reconheceu expressamente que a obrigação dos RR. de subscrição do aumento de capital não tinha prazo certo, o que fez por escrito nos documentos por ela juntos com a petição inicial sob os nºs 15-A a 15-G, os quais se mostram subscritos e assinados por dois dos seus administradores que aliás depuseram nos autos. xxi.-Assim, a interpretação do sentido da Declaração de Compromisso sufragada na sentença, segundo a qual a obrigação de subscrição do aumento de capital teria prazo certo, viola o disposto nos números 1 e 2 do Artº 236º do Código Civil. xxii.-O sentido da Declaração de Compromisso só pode ser interpretado através da conjugação da mesma com a deliberação de aumento de capital da mesma data cujo conteúdo foi negociado entre a Recorrida e a FIP (Factos 27, 55, 56 e 57). xxiii.-Conforme se encontra provado, o Conselho de Administração da FIP nunca interpelou os RR. para realizarem o aumento de capital (Factos 61 e 62). xxiv.-O Conselho de Administração da FIP tomou a decisão de não fixar data para a realização do aumento de capital de acordo com as suas competências legais e atendendo aos interesses da sociedade. xxv.-O Conselho de Administração não poderia ter destinado o produto do aumento de capital ao pagamento da Recorrida, em detrimento dos restantes credores, violando a par conditio creditorum imposta pelo art. 604.° do Código Civil (Facto 36, 64. 65, 81 e 88). xxvi.-Não haveria razão para que o Conselho de Administração interpelasse os RR. para subscreverem o aumento de capital uma vez que estava a negociar com os seus credores em geral, assim como com a Recorrida, em particular, para a prorrogação do programa de papel comercial (Factos 35, 36, 63, 64, 65, 66, 78, 79, 85, 88 e 91). xxvii.-Os RR. não impossibilitaram o cumprimento da obrigação, através da decisão de requerer o PER, a qual foi tomada exclusivamente pelo Conselho de Administração da FIP, conforme ficou provado (Facto 79). xxviii.-Ficou igualmente provado que os RR. não determinaram a actuação do Conselho de Administração da FIP no que concerne à apresentação do PER, assim como não tiveram qualquer intervenção nas negociações com vista ao financiamento concedido pela Autora e sua para prorrogação (Respostas restritiva ao artigo 33 e resposta negativa ao artigo 73 dos temas da prova). xxix.-Concluindo-se que os RR, não tendo sido interpelados pelo Conselho de Administração da FIP para subscreverem o aumento de capital, não incumpriram qualquer obrigação pelo que não incorreram em mora, não se encontrando preenchidos os pressupostos da respectiva responsabilidade civil contratual. xxx.-A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 236º, 405º, 406º e 604º do Código Civil. Pede, por isso, a apelante, que o recurso seja julgado procedente com a revogação da decisão recorrida e consequente absolvição integral da Ré relativamente ao pedido da Autora. Igualmente inconformada com o decidido, a 5ª ré, interpôs recurso, em 09.06.2016, com relação à aludida sentença. São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente: i.-Foram incorretamente julgados provados os factos n.ºs 13 e 14 dos Factos Provados, provenientes dos Temas da Prova n.ºs 31 e 32, porquanto resultou da prova produzida que não existia entre os Réus qualquer acordo de concertação, parassocial ou outro, relativo ao governance da sociedade, que lhes permitisse exercer o domínio da FIP; ii.-Resultou ainda da prova produzida em julgamento que os accionistas nunca se concertaram para o exercício dos seus direitos sociais; iii.-Não resultou demonstrado que existisse qualquer domínio dos Réus na FIP, nem que os Réus conseguissem determinar a atuação do Conselho de Administração; iv.-Um conjunto matemático de participações, ainda que maioritário, não é apto, de per se, a dominar a gestão da sociedade, caso tal não seja assim determinado pelo conjunto dos accionistas detentores das referidas participações através de acordos de concertação, tendo ficado demonstrado que tais acordos não existiam; v.-Nestes termos, e de acordo com os excertos relevantes dos depoimentos que se transcreveram (Dr. José ......, 11.01.2016, depoimento à 1:02:45; Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1:25:26; Diana ......., 18.01.2016, depoimento às 00:39:47; Dr. Carlos ....., 03.03.2016, depoimento aos 34:41; Dr. Paulo ...., 12.01.2016, depoimento à 01:28:22; Dr. Miguel ......, 18.01.2016, às 00:33:05) deve ser alterada a resposta dada aos factos provados n.ºs 13 e 14 para NÃO PROVADOS; vi.-Foi incorretamente julgado o facto provado n.º 29, correspondente ao Tema da prova n.º 35, uma vez que não resultou provado que os Réus tivessem conhecimento de que o Banco autor só aceitaria conceder o financiamento se os Réus outorgassem a Declaração; vii.-Dos depoimentos transcritos sobre esta matéria apenas resultou que os acionistas sabiam que era uma condição da operação, mas não a única, nem sequer uma condição essencial; viii.-Nestes termos, e de acordo com os excertos relevantes dos depoimentos que se transcreveram (Dr. José ......, 11.01.2016, depoimento à 1:02:45; Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1:25:26; Diana ......., 18.01.2016, depoimento às 00:39:47; Dr. Carlos ....., 03.03.2016, depoimento aos 34:41; Dr. Miguel ......, 18.01.2016, às 00:33:05) deve ser alterada a resposta dada ao facto provado n.º 29 para “A Autora negociou com a FIP o “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial”, tendo exigido que os Réus prestassem garantias e apenas tendo aceite celebrar o referido contrato, e tomar o papel comercial, porque os Réus aceitaram prestar as garantias acordadas (constantes da “Declaração de Compromisso”), o que era do conhecimento da FIP; ix.-Foi incorretamente julgado o Facto Provado n.º 28, correspondente ao Tema da Prova n.º 54, uma vez que resultou de toda a prova produzida (testemunhal e documental) que o teor da Declaração foi negociado, tendo o Banco autor participado na sua elaboração; x.-Resulta expressamente do documento n.º 25 B junto com a Petição Inicial, que é um Relatório Interno do Banco autor relativo à operação (pág. 2), que foi o Banco autor que elaborou a minuta da Declaração de Compromisso; xi.-Nestes termos, e de acordo com os excertos relevantes dos depoimentos que se transcreveram (Dr. Manuel......, 11.01.2016, depoimento iniciado ao minuto 24:30; Dr. Ricardo ...., 18/01/2016, depoimento iniciado ao minuto 42:18; Dr. Artur ......, 12/01/2016, depoimento iniciado às 02:14:25 deve ser alterada a resposta dada aos Factos Provados n.º 28 para NÃO PROVADO; xii.-Foi incorretamente julgado como não provado o tema da prova n.º 86; xiii.-O referido Tema da Prova n.º 86, na parte em que não é uma citação extraída do documento correspondente e cujo conteúdo o Tribunal a quo deu como provado, é uma mera concretização do que decorre e consta do próprio documento, pelo que resulta da prova documental junta, in casu, da Acta em que se deliberou o referido aumento de capital e também da Declaração de Compromisso; xiv.-O fim a que se destinava a prestação dos accionistas subscritores da Declaração estava explícito, quer na Deliberação quer na Declaração de Compromisso, resultando assim expressamente da prova documental que instruiu os autos. Resulta igualmente da prova testemunhal produzida sobre esta matéria (Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1:25:26; Dr. José ......, 11.01.2016, depoimento à 1:02:4) pelo que deverá ser alterada a resposta dada ao Tema da prova n.º 86 para PROVADO; xv.-Foi incorretamente julgado como não provado o tema da prova n.º 87; xvi.-Do conteúdo da Deliberação, assente sob o nº 14 e posteriormente dado como provado no Facto 55, resulta expressamente que cabia ao Conselho de Administração fixar data para a subscrição e realização do aumento de capital e na Declaração nada se diz sobre a data de realização do aumento de capital, pelo que a data da prestação dos accionistas não estava determinada e dependia dessa fixação; xvii.-Da prova testemunhal produzida resultou que o capital teria que ser chamado através da fixação da data de realização. Ninguém questionou tal facto que decorre, em primeiro lugar, da letra da Deliberação. (decorre aliás do Facto Provado n.º 62); xviii.-Que a prestação dos accionistas subscritores da Declaração não tinha data determinada e estava dependente de interpelação (fixação de data) estava explícito na Deliberação, resultando assim expressamente da prova documental que instruiu os autos. Resulta igualmente da prova testemunhal e depoimentos de parte prestados sobre esta matéria (Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1:25:26; Dr. Paulo ...., 12.01.2016, depoimento à 01:28:22; Dr. MANUEL ....... , 18.01.2016, depoimento ao minuto 51:03) pelo que deverá ser alterada a resposta dada ao Tema da prova n.º 87 para PROVADO; xix.-“o valor e a eficácia jurídica das cartas de conforto dependem do sentido das declarações concretamente feitas por quem as subscreve, ou seja, trata-se, fundamentalmente, de um problema de interpretação e até, porventura, de integração negocial” Acórdão do STJ de 19.02.2001, também citado no Acórdão do STJ, de 18/3/2003, Relator Reis Figueira; xx.-Das declarações concretamente feitas pelos Réus na Declaração de Compromisso resulta para os mesmos a obrigação de subscrição e realização do aumento de Capital de FIP deliberado em 30 de Novembro de 2012, desde que (1ª condição) a FIP não tenha meios próprios para proceder ao pagamento e ainda que (2ª condição) o produto desse aumento seja afetado ao pagamento do Banco autor; xxi.-A obrigação assumida pela ora Recorrente, nos termos da Declaração de Compromisso, era apenas a de dotar a FIP de liquidez, através da realização do aumento de capital deliberado, e sujeita à condição de a FIP não ter meios próprios para proceder ao pagamento; xxii.-O financiamento concedido pelo Banco autor à FIP destinou-se a apoio de tesouraria até que a FIP conseguisse concluir a venda da participação social que detinha na Porto L. sendo expectável que a conclusão ocorresse antes da data de vencimento do papel comercial. xxiii.-Como quem estava encarregue de proceder à venda da Porto L. era o Conselho de Administração da FIP, foi ao Conselho de Administração da FIP que foi atribuída competência para fixar a data de subscrição e realização do Aumento de Capital, caso a FIP não conseguisse concluir a venda. xxiv.-Os accionistas subscritores da Declaração não garantiram nem prometeram o pagamento da dívida pela FIP, ou seja, o Recorrente não se obrigou ele próprio a atingir o resultado final do cumprimento, mas apenas a permitir que o cumprimento fosse atingido pela FIP; xxv.-A obrigação dos accionistas subscritores da Declaração era assim uma obrigação de meios; xxvi.-O Aumento de Capital da FIP era o aumento deliberado em 30 de Novembro de 2012 e cuja Deliberação fez parte dos documentos constitutivos e que regularam esta obrigação – Facto 57 dos factos considerados provados - o teor da Deliberação foi objeto de negociação e acordo das partes e foi entregue à Autora juntamente com a Declaração, fazendo parte dos instrumentos contratuais relativos ao programa de papel comercial; xxvii.-A Autora é uma instituição financeira, com larga experiência e conhecimentos nesta matéria, tendo, portanto, plena ciência do conteúdo e interpretação dos documentos que à época da concessão do financiamento exigiu e negociou, e que expressam assim, nos seus exatos termos, aquilo que foi acordado entre as partes. Tendo ficado ainda provado que, quando concedeu o financiamento, a Autora conhecia a situação económica difícil da FIP – Factos 35 e 36 dos Factos Provados; xxviii.-A obrigação dos subscritores da Declaração de Compromisso tinha um prazo de vigência de um ano, prazo esse que decorre desde logo da própria Deliberação do Aumento de Capital tomada a 30 de Novembro de 2012 e cujo prazo legal de vigência é também de um ano (artigo 89.º, n.º 3 do Código das Sociedades), mas não foi fixada, nem na Declaração de Compromisso nem na Deliberação, data para o respetivo cumprimento, tendo sido essa competência atribuída ao Conselho de Administração da FIP; xxix.-A Autora recebeu a Declaração de Compromisso sem que tenha exigido ou obtido outro tipo de garantias dos Réus uma vez que nunca existiram quaisquer contactos entre a Autora e os accionistas de onde possam ter resultado outras declarações para além das que estão contidas no texto da Declaração; xxx.-E se era, para o banco autor, essencial que os accionistas garantissem a título principal e efetivamente o pagamento do papel comercial, deveria ter exigido uma garantia que sobrevivesse ao risco de incumprimento generalizado por parte da FIP e ao risco de insolvência, tanto mais que o Banco autor, quando concedeu o financiamento, conhecia a situação de iminente rutura de tesouraria em que a FIP se encontrava; xxxi.-A obrigação contida na Declaração de Compromisso só se tornava exigível se a FIP não conseguisse concluir a venda da sua participada Porto L. antes da data de vencimento do papel comercial e, assim, conseguisse obter meios próprios para proceder ao pagamento; xxxii.-A FIP comunicou à Autora que não teria meios para pagar o financiamento muito antes da data do seu vencimento e, perante essa comunicação, a Autora mostrou-se disponível para proceder ao refinanciamento da FIP, tendo então Autora e FIP iniciado negociações com essa mesma finalidade. xxxiii.-No âmbito dessas negociações a Autora, já após o vencimento do papel comercial, no dia 9 de Dezembro de 2012, remeteu ao ora Réu cópia da carta por si remetida à FIP nessa mesma data, em que informa estar na disposição de celebrar um novo contrato de emissão de papel comercial para cobrir o montante em dívida por força da falta de pagamento na data de reembolso da anterior emissão ( documento 15-C junto com a p.i.). xxxiv.-Nessa carta de 9 de Dezembro o Banco autor faz menção expressa à necessidade de ser subscrita nova declaração de Compromisso pelos acionistas em que fique consignada uma expressa data limite para a realização do aumento de capital, demonstrando assim estar perfeitamente ciente de que a obrigação dos acionistas, apesar de ter um prazo de vigência de um ano, não tinha data fixada para o cumprimento e que a fixação dessa data estava a cargo de um terceiro. xxxv.-Tendo o Banco autor aceite proceder ao refinanciamento da FIP e, decorrendo negociações para o efeito, o Conselho de Administração da FIP não comunicou aos accionistas data para a realização do aumento de capital, facto que foi do conhecimento do Banco autor; xxxvi.-Não tendo sido declarada nem comunicada aos accionistas a exigibilidade da obrigação de reembolso do financiamento no prazo do respectivo vencimento, nem a necessidade da realização do referido aumento de capital para fazer face ao reembolso, a obrigação dos accionistas subscritores da Declaração, e designadamente do ora Recorrente, nunca se tornou exigível. xxxvii.-Se a obrigação do ora Recorrente nunca se tornou exigível, também nunca este ou os demais Réus entraram em mora, pelo que não é aplicável o disposto no artigo 804º, n.º 1 do Código Civil; xxxviii.-A situação de iminente incumprimento generalizado das obrigações para com todos os seus credores levou a que, em Janeiro de 2014, o Conselho de Administração da FIP tivesse deliberado a apresentação da sociedade a um PER; xxxix.-A apresentação ao PER foi uma decisão do Conselho de Administração da FIP, que a tomou em cumprimento de um dever legal– artigos 17º e 18º do CIRE – face à situação de iminente insolvência em que a sociedade se encontrava, situação essa que se verificou posteriormente não ser possível reverter, tendo a sociedade sido declarada insolvente em 5.08.2015; xl.-Com a apresentação da sociedade ao PER a obrigação dos accionistas tornou-se impossível atento o regime legal aplicável ao processo que exige paridade no tratamento de credores, o que sempre impediria que o montante da realização do capital fosse afetado ao pagamento à Autora; xli.-Foi dado como NÃO PROVADO que a decisão de apresentação da FIP ao PER foi tomada como modo de evitar que a Autora pudesse exigir o pagamento, ou a compensação pela sua falta, à FIP e aos Réus – Facto 73 dos Factos julgados não provados, pelo que também não é aqui aplicável o disposto no artigo 801º, n.º 1 do Código Civil; xlii.-Verificou-se, assim, a impossibilidade superveniente de cumprimento da finalidade da obrigação dos Réus. Deste modo, a degradação da situação económica da FIP até ao cenário de iminente insolvência que acabou por determinar a necessidade de apresentação ao PER, não é da responsabilidade dos accionistas, não foram estes que a causaram, e muito menos contra as regras da boa-fé; xliii.-Nestes termos, haverá que concluir pela extinção da obrigação emergente da Declaração por impossibilidade de cumprimento por causa não imputável aos Réus, sem que a mesma nunca se tenha tornado exigível, nos termos e para os efeitos do artigo 790º do Código Civil; xliv.-Com a extinção da obrigação não imputável ao devedor, o credor perde o direito de exigir a prestação não tendo, também, direito à indemnização dos danos provenientes do não cumprimento, pelo que não é a ora Recorrida devedora de qualquer indemnização à Autora. Pede, por isso, a apelante, a procedência do recurso e, em conformidade, ser alterada a sentença recorrida. A autora apresentou contra-alegações, relativamente ao recurso apresentado pela 2ª ré, não tendo formulado Conclusões, argumentando, síntese, em relação aos seguintes pontos: §1 - Da (não) impugnação da matéria de facto (facto 70 da douta sentença) §2 - Da impugnação da decisão quanto ao Direito A–A Boa Fé e o Comércio B–A garantia dos autos Em conclusão, face aos factos provados, nada há a alterar na douta Sentença recorrida, devendo ser o douto Recurso interposto pela 2ª ré, julgado integralmente improcedente, com todas as legais consequências. A autora apresentou também contra-alegações, com relação aos recursos interpostos pelas demais rés, não tendo formulando Conclusões, terminando invocando que, face aos factos provados, nada há a alterar na Sentença recorrida, devendo os recursos interpostos pelos 1º, 3º e 5 réus serem julgados integralmente improcedentes, com todas as legais consequências. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II.–ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO. Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 635º, nº 4 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação das recorrentes que se define o objecto e se delimita o âmbito dos recursos, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões, sendo certo que, pela interligação dos respectivos objectos, apreciar-se-ão conjuntamente todas as APELAÇÕES DAS RÉS. i)-DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto; E, venha ou não a ser alterada a decisão de facto, com relação a alguma das apelações das rés, ponderar sobre: ii)-DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS. O que implica a análise: a)-DO NEGÓCIO CELEBRADO ENTRE A AUTORA E A SOCIEDADE “FIP” E A QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DA DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO SUBSCRITA PELAS RÉS - MODALIDADES DAS DESIGNADAS CARTAS DE CONFORTO E AS CORRELATIVAS OBRIGAÇÕES DE MEIOS E DE RESULTADO; b)-DA NÃO FIXAÇÃO DE DATA PARA A SUBSCRIÇÃO DE NOVAS ACÇÕES PELO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE “FIP” E O NÃO CUMPRIMENTO DA DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE 20.11.2012; c)-DA IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DA PRESTAÇÃO – O PAR CONDITIO CREDITORUM. III.–FUNDAMENTAÇÃO. A–FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO. Foi dado como provado na sentença recorrida, o seguinte: 1.–AAutora é um Banco autorizado a exercer o comércio bancário em Portugal, tendo resultado da fusão por incorporação do Banco N., S.A., tendo este alterado a sua firma para Banco Português, S.A. 2.–A FIP tem como administradores: -AF., que é sócio da Autora e é administrador da Autora. -A.H.; -J.C., designado pela 5ª Ré; -C.B, designada pela 3ª Ré, M.F., administrador da 4ª Ré; e o 6º Réu. 3.–A 1ª ré, é uma sociedade comercial com sede na …., vincula-se com intervenção: a)- conjunta do presidente do conselho de administração e de um dos vogais; b)- conjunta de um administrador e de um procurador com poderes bastantes; c)- conjunta de dois procuradores com poderes bastantes, tendo como administradores: (…) (documento de fls. 827-830,cujo teor se dá por reproduzido). 4.–A 2ª ré é uma sociedade comercial com sede ….., vincula-se pela assinatura conjunta de dois administradores; pela assinatura de um administrador no âmbito dos poderes que lhe tenham sido delegados ou de um ou mais procuradores com poderes para o ato, tendo como administradores: (…) (documento de fls. 831-838, cujo teor se dá por reproduzido). 5.–A 3ª ré é uma sociedade comercial com sede na ….. vincula-se pela assinatura de:
6. a)um administrador Delegado, dentro dos limites da delegação do Conselho de Administração;
7. b)dois administradores;
8. c)um administrador e um procurador com poderes para a categoria de atos na qual se inclua aquele em que intervém;
9. d)Dois procuradores, conjuntamente, com poderes para a categoria de atos na qual se inclua aquele em que intervêm;
10. e)um procurador com poderes especiais, tendo como administradores: (…) (documento de fls. 840-842, cujo teor se dá por reproduzido). 6.–A 4ª ré é uma sociedade comercial com sede na …. vincula-se mediante a intervenção de:
11. a)administrador único, caso exista;
12. b)dois administradores;
13. c)um administrador em conjunto com um mandatário com poderes bastantes;
14. d)um administrador no qual o conselho de administração tenha delegado poderes suficientes e dentro dos limites dessa delegação;
15. e)um ou mais mandatários, em conformidade com os respetivos instrumentos de mandato, tendo como administrador único): - Manuel ….. Administrador Único (documento de fls. 824-826, cujo teor se dá por reproduzido) 7.–A 5ª ré, com sede ….., vincula-se pela assinatura de:
16. a)dois membros do conselho de administração ou da comissão executiva;
17. b)um membro do conselho de administração ou da comissão executiva e um procurador) um administrador no exercício dos poderes que lhe tenham sido delegados;
18. d)dois procuradores conjuntamente com poderes bastantes para o ato, tendo como administradores: (…) (documento de fls. 843-846, cujo teor se dá por reproduzido). 8.–A 5ª ré é um fundo de capital de risco, que tem como entidade gestora a Sociedade de Capital de Risco, S.A. (documento de fls. 847, cujo teor se dá por reproduzido). 9.–A 3ª ré é uma empresa que integra um dos maiores grupos empresariais nacionais (o Grupo A). 10.–O Grupo A. é dominado por uma das pessoas mais ricas de Portugal (AFA) 11.–Os Réus eram, em 30 de Novembro de 2012, sócios da sociedade denominada FIP, SCR, SA (NIPC 504165402) sendo titulares das seguintes participações sociais: Réus Percentagem do capital total 1ª ré (em nome próprio e em representação de …… 32,59% 3ª ré 25,38% 5ª ré 17,17% 2ª ré 3,12% 4ª ré 0,64% 6º réu 0,20% Total de ações 79,1% 12.–Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto, os Réus eram titulares ou representantes de 13.841.151 (treze milhões oitocentas e quarenta e uma mil cento e cinquenta e uma) ações correspondentes a 79,1% (setenta e nove vírgula um por cento) do capital social da FIP. 13.–Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto matemático, os Réus dominavam a FIP e tinham a possibilidade de convocar a sua assembleia geral e nela deliberar o aumento do capital. 14.–Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto matemático, os Réus tinham uma maioria na assembleia geral da FIP que lhes permitia determinar a composição dos seus órgãos eletivos. 15.–Em 30 de Novembro de 2012, o Conselho de Administração da FIP em exercício tinha sido eleito com os votos dos Réus. 16.–Em 30 de Novembro de 2012, e com essa data, foi celebrado por documento escrito um contrato denominado “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial”, entre a FIP, S.C.R., S.A., pessoa coletivo nº 504 165 402 representado por Fernando .....e MANUEL ....... na qualidade de seus administradores, e o (então) Banco N. ora Autor (por fusão) (documento de fls. 124-158, cujo teor se dá por reproduzido). 17.–O contrato referido em 16 tinha por objetivo conceder à FIP um financiamento intercalar numa conjuntura em que era expectável a venda da participação social que esta detinha na Porto L. 18.–O papel comercial supra referido tinha como fim o financiamento operacional da FIP. 19.–Em execução do contrato de 30 de Novembro de 2012, a Autora procedeu à organização, montagem, registo e colocação da emissão de papel comercial da FIP no valor de €8.500.000,00. 20.–Em execução do contrato de 30 de novembro de 2012, o papel comercial da FIP foi emitido pela primeira vez em 17 de dezembro de 2012, pelo valor de €8.500.000,00 (oito milhões e quinhentos mil euros), tendo sido integralmente tomado pela Autora, que entregou essa quantia à FIP na data de emissão, através de depósito da referida quantia na conta à ordem da titularidade da FIP com o nº 52985729 junto da Autora, com uma taxa de juro de 6,184% e vencimento em 19 de março de 2013. 21.–Em execução do contrato de 30 de novembro de 2012, em 19 de março de 2013, a FIP efetuou uma segunda emissão de papel comercial com uma taxa de juro de 6,318% e vencimento em 13 de setembro de 2013. 22.–A segunda emissão de papel comercial foi integralmente tomada pela Autora, tendo sido efetuada uma compensação de créditos entre a Autora e a FIP em simultâneo com o vencimento da primeira emissão, de tal modo que o pagamento do capital da primeira emissão foi efetuado por compensação com a tomada pela Autora da segunda emissão do papel comercial, no valor de €8.500.000,00. 23.–Em execução do contrato de 30 de novembro de 2012, em 13 de setembro de 2013, a FIP efetuou uma terceira emissão de papel comercial, de €8.500.000,00, à taxa de juro de 6,201%, com vencimento em 29 de novembro de 2013. 24.–A terceira emissão de papel comercial foi integralmente tomada pela Autora, tendo sido efetuada uma compensação de créditos entre a Autora e a FIP em simultâneo com o vencimento da segunda emissão, de tal modo que o pagamento do capital da segunda emissão foi efetuado por compensação com a tomada pela Autora da terceira emissão do papel comercial, no valor de €8.500.000,00. 25.–O papel comercial da FIP no valor de €8.500.000,00 emitido e tomado em 13 de Setembro de 2013 tinha vencimento em 29 de Novembro de 2013 e não foi pago à Autora, nem na data de vencimento nem posteriormente. 26.–No contrato de 30 de Novembro de 2012 consta uma cláusula 16ª com o seguinte teor: CLAUSULA 16ª – Garantias 1–Em garantia do cumprimento das obrigações emergentes do presente contrato, designadamente capital, juros, despesas judiciais e extrajudiciais que o AGENTE tiver de fazer para se ressarcir do seu crédito, o EMITENTE entrega ao BANCO N. uma livrança por si subscrita que se anexa ao presente contrato dele ficando a fazer parte integrante. 2–Esta livrança, devidamente subscrita, encontra-se em branco, podendo ser livremente preenchida pelo BANCO N., designadamente no que se refere às datas de emissão e de vencimento, local de pagamento e pelo valor correspondente aos créditos de que seja titular por força da referida operação, a fim de que possam ser exercidos todos os direitos que emergem desse título de crédito. 3–Declaração de Compromisso datada de 30 de Novembro de 2012, subscrita por Investimentos Financeiros, S.A., em nome próprio e em nome e representação dos acionistas ……..; COMPANHIA DE SEGUROS, S.A.; INVESTORS, SGPS, S.A.; AF., SGPS, SA; SOCIEDADE DE CAPITAL DE RISCO, S.A. na qualidade de sociedade gestora do acionista …..e Dr. MANUEL ....... , na qualidade de acionistas da sociedade FIP, SCR, S.A., titulares e representantes, respetivamente, de participações representativas de 32,59% (titular de 3,68% e representante de 28,91%), de 3,12% de 25,38%, de 0,64%, de 17,17% e de 0,20% do capital social, de procederem à subscrição e realização do aumento de capital social da FIP, SCR, S.A., no montante de 9.000.000,00 Euros até à totalidade das percentagens do capital detidas e representadas. Este compromisso será suportado na percentagem da participação e representação indicadas (no total de 79,1% do capital social da FIP, SCR, S.A.) afetando tal montante ao pagamento do presente contrato, na eventualidade de o mesmo não ser integralmente liquidado, por qualquer outra forma, no prazo de um ano a contar da sua celebração. 27.–Em 30 de Novembro de 2012, e com essa data, por documento escrito, foi outorgada uma declaração denominada “Declaração de Compromisso”, que foi subscrita pelos ora Réus, com assinaturas reconhecidas, com o seguinte teor: «Investimentos Financeiros, S.A., representada por Dr. José ...... e Dra. Teresa ….,, COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. representada por Dr. Carlos ..... e Engº Diogo …, INVESTORS, SGPS, S.A. representada por ….. A.F, SGPS, S.A. representada por …. SOCIEDADE DE CAPITAL DE RISCO, S.A. na qualidade de sociedade gestora do acionista …. representada por Dr. ….. e Dr. MANUEL ....... , na qualidade de acionistas da sociedade FIP, SCR, S.A., titulares e representantes, respetivamente, de participações representativas de 32,59% (titular de 3,68% e representante de 28,91%), de 3,12% de 25,38%, de 0,64%, de 17,17% e de 0,20% do capital social, cientes do financiamento que a referida sociedade vai contrair junto Banco N. com sede na …. sob a forma de contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial no montante de 8.500.000,00 Euros, de apoio à tesouraria, vêm pela presente assumir formalmente e sem quaisquer reservas, perante o BANCO N., o compromisso de procederem à subscrição e realização do aumento do capital social da FIP, SCR, S.A., no montante de 9.000.000,00 Euros até à totalidade das percentagens do capital detidas pelos acionistas signatários desta Declaração. Este compromisso será suportado na percentagem da participação que cada um dos atrás referidos acionistas detém no capital social da FIP, SCR, S.A. com exceção da Investimentos Financeiros S.A., cujo compromisso de subscrição e realização abrange os direitos e obrigações de subscrição, além da quota-parte que lhe corresponderá, também dos acionistas, …… titulares, respetivamente, de 16,20%, de 6,90%, de 1,48%, de 3,12% e 1,21% do capital social, afetando tal montante ao pagamento do financiamento acima referido, na eventualidade de o mesmo não ser integralmente liquidado, por qualquer outra forma, no prazo de um ano a contar da sua celebração.» (documento de fls. 674 V -681, cujo teor se dá por reproduzido). 28.–A “Declaração de Compromisso” foi dirigida e entregue à Autora (então denominada BANCO N. S.A.) que a recebeu em 30 de Novembro de 2012. 29.–A Autora negociou com a FIP o “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial”, tendo exigido que os Réus prestassem garantias e apenas tendo aceite celebrar o referido contrato, e tomar o papel comercial, porque os Réus aceitaram prestar as garantias acordadas (constantes da “Declaração de Compromisso”), o que era do conhecimento da FIP e dos Réus. 30.–Sem a «Declaração de Compromisso» não teria sido celebrado o contrato de 30 de Novembro de 2012, e não teria a Autora tomado o papel comercial. 31.–Antes da celebração da “Declaração de Compromisso”, os Réus conversaram e trocaram várias mensagens com a FIP, através dos seus administradores e através de seus funcionários. 32.–Nas conversas e mensagens trocadas entre a Autora e a FIP, a Autora manifestou a sua vontade de apenas celebrar o contrato “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial” se as ora Réus garantissem o cumprimento por parte da FIP. 33.–A Autora apenas aceitou celebrar o “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial” e aceitou tomar o papel comercial porque os Réus outorgaram a “Declaração de Compromisso” de 30 de Novembro de 2012. 34.–A Autora recebeu a declaração referida em 27 sem que tenha exigido e obtido outro tipo de garantias das Réus. 35.–A Autora conhecia a situação económica difícil da FIP, em 30.11.2012, correndo esta o risco de rutura de tesouraria e/ou desvalorização de ativos, situação esta que justificava o pedido de financiamento. 36.–A Autora, entidade bancária, tinha conhecimento desde o início que não era nem a única nem a principal entidade credora da FIP. 37.–A Ré INVESTIMENTOS FINANCEIROS, S.A., era à data titular de aproximadamente 0,3% do capital social do Banco Internacional, SA. 38.–A Ré INVESTIMENTOS FINANCEIROS, S.A., tinha à data um ativo líquido de aproximadamente €69.483.000 (sessenta e nove milhões, quatrocentos e oitenta e três mil euros), constituído fundamentalmente por valores mobiliários. 39.–A Ré INVESTIMENTOS FINANCEIROS, S.A., era à data dominada pela R……, SGPS, SA, que detinha aproximadamente 54% do capital social do Banco Internacional, SA. 40.–A Ré INVESTIMENTOS FINANCEIROS, S.A., era à data indirectamente dominada pela Herança Indivisa aberta por óbito de H……, que detinha (direta ou indiretamente) cerca de 59% do capital social do Banco Internacional, SA. 41.–A 1ª Ré integrava à data a comissão de remunerações do B.I., sendo representada nesse órgão por José ....... 42.–José ......, administrador da 1ª Ré., era à data também administrador de: - B. SGPS, SA; - Companhia de Seguros, S.A.; - R. Financeira SGPS, SA; - R. Indústria SGPS, SA; - R. Investimentos SGPS, SA; - R. Seguros SGPS, SA. 43.–A 1ª Ré. integrava o grupo empresarial encabeçado por H….. (à data, a sua herança aberta), que era o sócio principal (direta e indiretamente) do Banco Internacional SA. 44.–A 2ª ré era à data detida a 100% pela R. Seguros SGPS, SA. 45.–A 2ª ré tinha à data um ativo líquido de cerca de €1.256.294.689 (mil duzentos e cinquenta e seis milhões, duzentos e noventa e quatro mil seiscentos e oitenta e nove euros). 46.–A 3ª ré é uma empresa de investimento privado (private equity) e que integra o Grupo A. 47.–A 5ª ré, na qualidade de sociedade gestora) tinha, em dezembro de 2012, investimentos na ordem dos €370.000.000 (trezentos e setenta milhões de euros), incluindo: – participação de 11% no capital do Grupo V. SGPS, SA; participação de 10% no capital da Sociedade de Empreendimentos Turísticos, SA; participação de 11% na S.C., SA: participação de 19% na M. que integra o grupo ME): participação de 11% no capital da Nov….; participação de 15% no capital da Fom….SGPS, SA; participação de 1% na V.A., SGPS, SA; participação de 13% no Grupo Pousadas; participação de 1% na Cartolinas, SA; participação na Pine. SA; participação na A. Imobiliário e Serv., SA. 48.–A 5ª ré era detida a 100% pelo Banco de Investimento, SA, que por sua vez é detida a 99,80% pela Ger. SA,.. 49.–A Autora não tinha informações negativas relativamente a nenhuma das pessoas supra referidas (singulares ou coletivas), quer no que respeita à honestidade dos seus comportamentos quer em relação à sua solvabilidade. 50.–A 1ª, 2ª, 4ª e 5ª rés são empresas sujeitas a supervisão do Estado (Banco de Portugal, Comissão do Mercado de Valores Mobiliários e Instituto de Seguros de Portugal), quer diretamente, quer por integrarem o perímetro de supervisão de uma outra empresa. 51.–Em 30.11.2012, realizou-se uma assembleia geral da FIP, na qual interveio o presidente do seu conselho de administração, expondo a necessidade de “(…) dotar a FIP de capitais próprios mínimos para evitar uma rutura de tesouraria e/ou desvalorização dos ativos quer por necessidade de venda força quer por problemas operacionais nas participações decorrentes de restrições financeiras” 52.–Referiu ainda que a “FIP conseguiu garantir um financiamento intercalar até à venda da participação na Porto L, com garantia dos acionistas a este financiamento intercalar, sendo deste modo que surge a proposta de acções preferenciais remíveis (…)”. 53.–Neste contexto, o conselho de administração submeteu à consideração e deliberação dos seus acionistas a celebração do acordo referido em 16, considerando que tinha sido subscrita pelos acionistas (ora Réus) a declaração referida em 27. 54.–Na assembleia geral referida em 51 foi estipulado que o aumento de capital seria afeto ao pagamento do financiamento resultantes da celebração do contrato “na eventualidade de o mesmo não ser integralmente liquidado, por qualquer outra forma, no prazo de um ano a contar da sua celebração.” 55.–Em 30 de Novembro de 2012 reuniu a assembleia geral da FIP, com a presença de todos os sócios, tendo sido formuladas as seguintes propostas de deliberação (inter alia): 1-Discutir e deliberar sobre a celebração de contrato de Organização, Montagem, Registo e Colocação de emissão particular com o Banco N., relativo à emissão do Programa de Papel Comercial até ao montante de oito milhões e quinhentos mil euros, nos exatos termos da Ficha Técnica com as Condições do Programa apresentados, sendo conferidos poderes ao Conselho de Administração da FIP para a negociação e celebração deste contrato. 2- Discutir e deliberar sobre uma proposta de aumento do capital social, por novas entradas em dinheiro até ao montante máximo de € 9.000.000,00 (nove milhões de euros), a realizar nos seguintes termos: a)-emissão e subscrição de até 1.800.000 novas Ações Preferenciais Remíveis com o valor nominal € 5,00 (cinco euros) cada, que formarão uma nova Categoria (Categoria "C), com a finalidade de liquidar o financiamento obtido junto do Banco N. no montante de € 8.500.000; b)-a subscrição das novas Ações Preferenciais Remíveis será reservada aos atuais Acionistas da Sociedade titulares de direito de preferência, e deverá ser, simultaneamente, subscrita e realizada em dinheiro na data da subscrição; c)-a data de subscrição das novas Ações Preferenciais Remíveis será fixada imediatamente pelo Conselho de Administração, com a antecedência devida para a integral realização das Ações até à data de vencimento do financiamento obtido junto do Banco N., ou mais cedo se a situação de tesouraria da FIP assim o exigir, no montante de € 8.500.000, caso seja previsível que, até essa data, a Sociedade não conclua com sucesso a venda da sua participada Porto L. que se encontra em curso. d)-as novas Ações Preferenciais Remíveis conferirão aos seus titulares o direito a receber um dividendo prioritário mínimo de 5% do respetivo valor nominal, retirado dos lucros, que nos termos dos artigos 32° e 33° do referido Código, podem ser distribuídos aos Acionistas; e)-as novas Ações Preferenciais Remíveis serão remidas, no prazo máximo de seis meses após a data da sua subscrição , ao seu valor nominal acrescido de um prémio de 7,5% ao ano, calculado sobre o valor de cada desembolso; f)-as novas Ações serão repartidas entre os atuais Acionistas que exerçam a preferência do seguinte modo: i)-atribui-se, a cada Acionista, o número de ações proporcional àquelas de que for titular na data do aumento ou o número inferior que esse Acionista tenha declarado exercer; ii)-havendo Acionistas que não exerçam, no todo ou em parte, o seu direito de preferência, satisfazem-se posteriormente, na medida que resultar do rateio excedentário, os pedidos superiores ao número de ações a que cada Acionista teria direito. g)-Caso as Ações Preferenciais Remíveis não sejam totalmente subscritas e realizadas, a respetiva emissão e o correspondente aumento de capital ficam limitadas às subscrições e realizações recolhidas, nos termos do disposto no art. 457° do Código das Sociedades Comerciais. 56.–Estas propostas de deliberação foram aprovadas com o voto favorável de todos os sócios exceto do sócio Instituto de …., tendo sido deliberado o seguinte : Colocado à votação, o Ponto 1 foi aprovado por maioria, com o voto contra do accionista Instituto …... Entrando-se no Ponto número Dois da Ordem do Dia, tomou a palavra o Presidente do Conselho de Administração para ler aos presentes a proposta do Conselho de Administração, que, depois de rubricada pelos membros da Mesa da Assembleia Geral, é arquivada. Colocada à votação, esta proposta foi aprovada por maioria, com o voto contra do Acionista Instituto …... Foi ainda referido pelo Acionista Investimentos Financeiros, S.A., aqui representado pelo Dr. José ......, que foi celebrado Declaração de Compromisso, em que intervieram, para além da Acionista RENT, os Acionistas COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. INVESTORS, SGPS, S.A., AF., SGPS, SA, SOCIEDADE DE CAPITAL DE RISCO, S.A. na qualidade de sociedade gestora do acionista …….e Dr. MANUEL ....... . Nos termos desta Declaração de Compromisso estes Acionistas procederão à subscrição das Ações Preferenciais Remíveis na percentagem da participação que cada um detém no capital social da FIP, SCR, S.A., com exceção da Investimentos Financeiros, cujo compromisso de subscrição e realização abrange os direitos e obrigações de subscrição, além da quota-parte que lhe corresponderá, também dos Acionistas, …….., afetando tal montante ao pagamento do financiamento acima referido, na eventualidade de o mesmo não ser integralmente liquidado, por qualquer outra forma, no prazo de um ano a contar da sua celebração. 57.–O teor da deliberação de 30 de Novembro de 2012 foi negociado entre a FIP e a Autora durante o mês de Novembro de 2012, tendo sido proposta pelo Conselho de Administração da FIP à sua Assembleia Geral, e tendo a Autora recebido cópia da ata com a deliberação pouco tempo depois de esta ser tomada. 58.–Consta do contrato de 30 de Novembro de 2012 uma cláusula com o seguinte teor: 21º–(Mora e Cláusula Penal) 1–Em caso de mora da EMITENTE no pagamento de quaisquer quantias devidas ao abrigo deste Contrato, e sem prejuízo da faculdade de decretar o seu vencimento antecipado ou resolução nos termos das Cláusulas Décima Nona e Vigésima, o BANCO N. fará incidir sobre o respetivo montante, pelo período de duração da mora, juros à taxa contratualmente aplicável, acrescida, a título de cláusula penal de uma sobretaxa de 4%, sendo os juros capitalizados nos termos da lei. 2–Serão também da conta da EMITENTE, todas as despesas judiciais e extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e solicitador que o BANCO N. haja de fazer para garantia e cobrança de tudo quanto constituir o seu crédito, que, a título de cláusula penal, se fixam em 4% do montante de capital que for devido. 3–Os juros de mora são exigíveis diariamente, independentemente de qualquer interpelação, pelo que a falta de realização desta não implicará qualquer moratória ou renúncia, por parte do BANCO N., a qualquer direito que assista ao abrigo desde CONTRATO. 4–Se resultar de disposição legal a possibilidade de aplicação de uma cláusula penal mais elevada, fica o BANCO N. desde já autorizada a aplicá-la de imediato. 59.–O aumento de capital deliberado em 30 de Novembro de 2012 nunca foi subscrito e nunca foi realizado. 60.–Em virtude do referido em 59, a quantia não foi destinada ao pagamento do papel comercial da Autora. 61.–O conselho de administração da FIP não declarou nem comunicou aos acionistas uns data para estes reembolsarem o financiamento nem a necessidade da realização do aumento de capital para fazer face ao reembolso. 62.–O conselho de administração da FIP nunca fixou data para a subscrição e realização do aumento de capital, facto que foi do conhecimento da Autora que se encontrava a negociar com a FIP a prorrogação do programa de papel comercial. 63.–A Autora encetou negociações com a FIP, a partir de setembro de 2013, para tentar chegar a um acordo de refinanciamento e reforço de garantias, tendo declarado à FIP (com cópia para os RR) que aguardaria por 10 dias e que findo esse prazo e na falta de consenso interporia uma ação executiva, não tendo havido acordo no prazo indicado. 64.–A FIP não liquidou o financiamento na data do seu vencimento por não ter meios financeiros para o fazer, circunstância de que foi dado conhecimento à Autora ainda em outubro de 2013. 65.–A gravidade da situação económica difícil levou a administração da FIP a requerer e negociar com a Autora uma prorrogação da operação de financiamento até 30.5.2014. 66.–O que levou à realização de negociações entre a Autora e a FIP iniciadas antes de 30.11.2014, relativas a uma nova emissão de papel comercial destinada a cobrir o montante então em dívida (capital + juros + encargos). 67.–Durante as negociações entre a Autora e a FIP, a Autora sempre informou que - caso não se chegasse a acordo - iria exigir o pagamento ou a compensação pela sua falta à FIP e aos Réus. 68.–Em 29 de Novembro de 2013, os juros vencidos referentes à terceira emissão de papel comercial eram no montante de € 112.737,63 (cento e doze mil, setecentos e trinta e sete euros e sessenta e três cêntimos), sendo que os juros referentes à primeira e segunda emissão foram pagos pela FIP [provado por acordo das partes aquando da prestação de declarações de parte por A. M.]. 69.–A Autora enviou à FIP uma carta a interpelá-la para dar cumprimento ao contrato, e pagar o papel comercial no valor de €8.500.000,00, em 29 de Novembro de 2013 (pelas 18h15), para a Avenida de …., por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8631 1 PT), tendo sido recebida por esta Ré em 03 de Dezembro de 2013 (pelas 10h30), carta esta que foi também enviada e recebida por fax no dia 29 de novembro de 2013 (pelas 18h27), e ainda enviada e recebida por correio electrónico no dia 29 de novembro de 2013 (pelas 18h07). 70.–Em 30 de Novembro de 2013, a Autora era credora da FIP, em resultado da tomada integral da terceira emissão do papel comercial emitido em 13 de Setembro de 2013 já referido, pelo montante de €8.500.000,00 (oito milhões e quinhentos mil euros) de capital, com data de vencimento em 29 de novembro de 2013, cujos juros remuneratórios na data de vencimento eram no valor de € 112.737,63 (cento e doze mil, setecentos e trinta e sete euros e sessenta e três cêntimos), o que perfaz a quantia de € 8.612.737,63 (oito milhões, seiscentos e doze mil, setecentos e trinta e sete euros e sessenta e três cêntimos). 71.–A FIP nunca pagou à Autora o papel comercial. 72.–A Autora enviou à 1ª Ré uma carta a interpelá-la para dar cumprimento à “Declaração de Compromisso”, em 02 de Dezembro de 2013 (pelas 19h32), para Avenida …. por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8639 5PT), tendo sido recebida por esta Ré em 03 de Dezembro de 2013 (pelas 11h00). 73.–A Autora enviou à 3ª Ré uma carta a interpelá-la para dar cumprimento à “Declaração de Compromisso”, em 02 de Dezembro de 2013, (pelas 19h32) para Rua ….., por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8635 6 PT), tendo sido colocada ao dispor deste Réu em 03 de Dezembro de 2013 (tendo sido deixado aviso no seu apartado) que não procedeu ao seu levantamento, tendo a carta sido devolvida à Autora em 05 de Dezembro de 2013. 74.–A Autora enviou novamente à 3ª Ré uma carta a interpelá-la para dar cumprimento à “Declaração de Compromisso”, em 03 de Dezembro de 2013, (pelas16h13) para Rua ….., por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8641 3 PT), tendo sido colocada ao dispor desta Ré em 04 de Dezembro de 2013 (tendo sido deixado aviso no seu apartado) e tendo sido recebida em 04 de Dezembro de 2013 (pelas 09h49). 75.–A Autora enviou à 5ª Ré uma carta a interpelá-la para dar cumprimento à “Declaração de Compromisso”, em 02 de Dezembro de 2013, (pelas 19h32) para Rua ….., por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8636 0 PT), tendo sido recebida por esta Ré em 03 de Dezembro de 2013 (pelas 13h00). 76.–A Autora enviou à 4ª Ré uma carta a interpelá-la para dar cumprimento à “Declaração de Compromisso”, em 02 de Dezembro de 2013, pelas 19h32, para a Rua ….., por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8638 7 PT), tendo sido recebida por esta Ré em 03 de Dezembro de 2013 (pelas 11h00). 77.–A Autora enviou à 2ª Ré uma carta a interpelá-la para dar cumprimento à “Declaração de Compromisso”, em 02 de Dezembro de 2013, pelas 19h32, para Avenida ……, por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8637 3 PT), tendo sido recebida por esta Ré em 03 de Dezembro de 2013 (pelas 09h00). 78.–No início de 2014, a FIP apresentava uma dívida global aos seus credores de cerca de 220 milhões de euros. 79.–A decisão de propor o PER da FIP foi tomada por deliberação do conselho de administração da FIP, de 9 de janeiro de 2014, tendo sido votada favoravelmente pelos seguintes administradores da FIP: - Paulo ......; - Manuel … - que (para além de administrador da FIP) era à data administrador dos sócios da FIP, AF., S.G.P.S., S.A., e Banco Internacional. SA – o ora administrador foi representado por Paulo ......; - MANUEL ....... - que (para além de administrador da FIP) era à data sócio da FIP; - José ...... - que era à data administrador da FIP indicado pelo seu sócio ….(constando na ata do conselho de administração, que agia em representação deste sócio), sendo também administrador dos sócios da FIP Investimentos Financeiros, SA e Companhia de Seguros, SA; - Pedro …. – que foi indicado para administrador pelo sócio da FIP, Soc. Capital de Risco (constando na ata do conselho de administração, que agia em representação deste sócio), tendo sido proposto para tratar do comércio desta sociedade relativamente à participação do na FIP, sendo a pessoa que tratava de todos os assuntos relativos à FIP. 80.–A.F.A. – que era administrador do sócio da FIP Investors, SGPS, SA e da ora Autora – o ora administrador foi representado por Paulo ....... 81.–O primeiro PER deu entrada em tribunal, em janeiro de 2014, enquanto decorriam negociações entre a Autora e a FIP. 82.–Em 10 de janeiro de 2014 foi requerido o primeiro PER pela FIP e por um seu pequeno credor (credor de € 208,65) que é seu advogado . 83.–Esse processo correu termos no 4º Juízo do Tribunal de comércio de Lisboa sob o nº 50/14…., tendo sido em 13.6.2014 aprovado um plano de recuperação pelo Administrador Judicial Provisório, com o voto contrário da autora. 84.–No âmbito do PER da FIP, a Autora foi reconhecida como credora pelo valor de, pelo menos, € 8.918.200. 85.–No âmbito do PER da FIP foi aprovado com 95,85% de votos favoráveis, com o voto contrário da Autora, um plano de recuperação que foi homologado por sentença apesar de a Autora ter requerido a recusa da homologação. 86.–O crédito de € 208,65 do advogado da FIP que requereu o PER foi liquidado pelo FIP, após a instauração do Per. 87.–Consta do requerimento inicial do Per da FIP que esta tinha como sócios à data da entrada do PER: B CapitaI 4.454.163 ações 16,20% Banco…., S.A. 1.897.665 ações 90% Banco de Investimento, S.A 471.164 ações 2,70% Investimentos Financeiros,SA 1.1013.281 ações 3,68% Fundo de Investimento 859.320 ações 3,12% Companhia de Seguros, SA 859.320 ações 3,12% S. Capital Risco 4.720.436 ações 17,17% Investors, SGPS, SA 6.978.900 ações 25,38% Fundo Est…. 2.751.752 ações 10,01% INP., SGPS, SA 1.859.514 ações 6,76% A. G….. 711.107 ações 2,59% AF, SGPS, SA 176.266 ações 0,64% R F.. 284.215 ações 1,03% P A C 126.949 ações 0,46% MANUEL ....... 55.948 ações 0,20% 88.–No âmbito do PER, constam como credores da FIP: Banco C. P, SA 38.613.742,66 (GBP) Banco F, SA 28.280.489,27 (GBP) Banco S T., SA 12.000.000 (Eur) Caixa Agrícola, CRL 5.750.000 (Eur) Caixa G. de Depósitos 123.755.105 (Eur) Autoridade Tributária e Aduaneira 1.418.249,52 (Eur) BANCO N.,SA 8.500.000 (Eur) 89.–A FIP apenas deu conhecimento da entrada do PER à Autora por carta de 28 de janeiro de 2014, recebida em 31 de janeiro de 2014. 90.–A FIP, SCR, apresentou-se a processo especial de revitalização no dia 2.2.2015, o qual corre termos na 1ª Secção de comércio da Instância Central de Lisboa sob o nº 20000/15 (documento de fls. 1029-1251, cujo teor se dá por reproduzido). 91.–No requerimento inicial do processo referido em 90, alegou a FIP que: «Entre a data da sentença de homologação do Plano de Recuperação, em junho de 2014, e o seu trânsito em julgado, verificou-se uma acentuada desvalorização dos ativos da sociedade e, consequentemente, uma alteração significativa na sua situação patrimonial. (…) Apesar da desvalorização dos ativos da Sociedade, esta mantém o firme propósito de adaptar o Plano de Recuperação da sociedade anteriormente aprovado à sua atual situação patrimonial, bem como às vicissitudes futuras com impacto na mesa, em termos que permitam que o mesmo seja integralmente cumprido. (…) atenta a pré-existência de um Plano de Recuperação aprovado no âmbito do identificado PER e considerando o entendimento já alcançado pela sociedade com a maioria dos seus credores, esta concluiu que a via adequada à sua recuperação/revitalização consiste na apresentação a um novo processo especial de revitalização, por via do qual fica assegurada a recuperação/revitalização da Sociedade num contexto que permite garantir o seu efetivo cumprimento.» 92.–O Per referido em 90 encontra-se em fase de negociações [à data da elaboração dos Temas da Prova]. 93.–A FIP foi declarada insolvente por sentença de 5.8.2015, transitada em julgado em 27.8.2015. 94.–Até à presente data, a FIP não conseguiu proceder à venda da Porto L. B–FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO. i)-DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto Os poderes do Tribunal da Relação, relativamente à modificabilidade da decisão de facto, estão consagrados no artigo 662º do CPC, no qual se estatui: (…) No que concerne ao ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, estabelece o artigo 640ºdo CPC que: (…) A exigência legal implica, consequentemente, a indicação, pelo recorrente, de forma precisa, clara e determinada, dos concretos pontos de facto em que diverge da apreciação do tribunal de 1ª instância. E, implica ainda a fundamentação dessa sua divergência com expressa referência às provas produzidas, i.e., indicando os pontos concretos de prova eventualmente desconsiderados, bem como a indicação dos pontos da gravação com referência ao que ficou expresso na acta da audiência de discussão e julgamento. E, compreende-se esta rigorosa exigência legal visto que a intenção do legislador ao permitir um duplo grau de jurisdição em matéria de facto, não foi consagrar a simples repetição das audiências no Tribunal da Relação, mas detectar e corrigir concretos, apontados e fundamentados erros de julgamento. De resto, e como se defende no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02.12.2008 (Pº 08A3489), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt., (…) o que o legislador quis foi proibir a impugnação genérica da decisão da matéria de facto, mediante simples manifestação de discordância. Com efeito, o recorrente que impugne a decisão da matéria de facto deve procurar demonstrar o erro de julgamento dessa matéria, demonstração que implica a produção de razões ou fundamentos que, no seu ponto de vista, tornam patente um tal erro. Tem, por isso, o recorrente de explicar e desenvolver os fundamentos que mostram que a decisão de 1ª instância está incorrecta quanto ao julgamento da matéria de facto, explicação que deve consistir na apreciação dos meios de prova que justificam decisão diversa da impugnada, o que implica, necessariamente, a indicação do conteúdo dos meios de prova invocados, a sua relevância e valoração. Este especial ónus de alegação a cargo do recorrente, deve ser cumprido com todo o rigor, sendo certo que o ónus de indicar claramente os pontos determinados da matéria de facto que o recorrente reputa de mal julgados e de fundamentar a imputação do erro de julgamento da decisão de facto, constitui até uma simples decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e lealdade e boa fé processuais, assegurando a própria seriedade do recurso. A impugnação genérica da decisão da matéria de facto, mediante simples manifestação de discordância, foi rejeitada pelo legislador ao impor, a cargo do apelante, os concretos ónus previstos no citado artigo 685º-B do CPC, ou seja, a indicação dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada que, em sua opinião, impunham decisão diversa da adoptada pela decisão recorrida. Pretende a lei, ao impor ao recorrente os citados ónus, desmotivar impugnações temerárias e infundadas da decisão da matéria de facto, a sua não observância acarreta a rejeição do recurso – cfr. a este propósito, JOSÉ LEBRE DE FREITAS E ARMINDO RIBEIRO MENDES, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, Coimbra Editora, 55 e FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 170. Considerando que, no caso vertente, a prova produzida em audiência foi gravada, e as 1ª, 3ª e 5ª recorrentes deram cumprimento, de forma aceitável, ao preceituado no supra referido artigo 640º do CPC pode este Tribunal da Relação proceder à sua reapreciação uma vez que dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os factos em causa. Já o mesmo não se pode concluir, no que concerne à impugnação da prova efectuada pela 2ª ré, que parece pretender impugnar a factualidade constante do Nº 70 dos Factos Provados. Embora especifique a 2ª ré/recorrente o concreto ponto de facto que considera incorrectamente julgados, invocando que o mesmo deveria ter sido dado como não provado, não indica os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham tal diferente decisão propugnada sobre o ponto da matéria de facto impugnada. Assim, como no caso vertente, a prova produzida em audiência foi gravada, mas o recorrente não deu cumprimento ao preceituado no supra referido artigo 640º do CPC, nem se mostra que pretenda impugnar expressamente a prova testemunhal produzida em julgamento, já que nem sequer procedeu, a apelante, à transcrição dos excertos dos depoimentos das testemunhas ou indicando, com exactidão, as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, para suportar a alegação de que os mesmos são deficientes e inócuos, por forma a que, no reexame das provas, se tivesse em conta os concretos pontos de facto que o recorrente entende não terem sido demonstrados, para se poder concluir pela eventual verificação de erro de julgamento. Por tal razão não pode este Tribunal da Relação proceder à sua reapreciação, nos termos vagos invocados pela 2ª ré, uma vez que não foram indicados os elementos de prova, nomeadamente testemunhal, que serviram de base à impugnação da decisão de facto proferida pelo Tribunal a quo. Rejeita-se, por conseguinte, nessa parte, a apelação da 2ª ré/apelante. * As restantes recorrentes (1ª, 3ª e 5ª rés) estão em desacordo com a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo, relativamente ao seguinte: –1ª ré, § quanto aos Nºs 13 e 14 dos Factos Provados, por considerar que deveria ter sido dado como integralmente provado o que consta dos Temas da Prova 31 e 32, de onde aqueles decorrem; § quanto ao Nº 60 dos Factos Provados, que resulta do Tema da Prova 68, pretendendo dar um sentido diferente ao aludido Tema da Prova; § quanto ao Nº 55 dos Factos Provados, por considerar que deveria ter sido dado como integralmente provado o que consta dos Temas da Prova 86 e 87, de onde aquele decorre; –3ª ré: § Quanto ao Nº 10 dos Factos Provados, por ser conclusivo, devendo ser considerado não provado; § quanto ao Nº 13 dos Factos Provados, por considerar que deveria ter sido dado como integralmente provado o que consta do Tema da Prova 31, de onde aquele decorre; § quanto ao Nº 55 dos Factos Provados, por considerar que deveria ter sido dado como integralmente provado o que consta dos Temas da Prova 86 e 87, de onde aquele decorre; –5ª ré: § quanto aos Nºs 13 e 14 dos Factos Provados, por considerar que deveria ter sido dado como integralmente provado o que consta dos Temas da Prova 31 e 32, de onde aqueles decorrem; § quanto ao Nº 29 dos Factos Provados (Tema Prova 35), por considerar que deveria ter diferente redacção, e eliminada a referência aos réus constante da sua parte final; § quanto ao Nº 54 dos Factos Provados (Tema Prova 28), por considerar que deveria ter sido dado como Não Provado; § quanto ao Nº 55 dos Factos Provados, por considerar que deveria ter sido dados como integralmente provado o que consta dos Temas da Prova 86 e 87, de onde aquele decorre; Defende ainda, a 3ª ré/recorrente, a título subsidiário, que a prova deveria ainda ter incidido sobre a matéria aludido nos artigos 21º a 24º da sua contestação, que deveria constar dos Temas da Prova, pelo que propugna que a mesma seja dada como provada ou que, ao abrigo do artigo 662º, nº 1 alínea
19. c)do CPC, seja anulada a decisão recorrida por necessidade de ampliação da matéria de facto. Há que aferir da pertinência da alegação das apelantes, ponderando se, in casu, se verifica a ausência da razoabilidade da respectiva decisão em face de todas as provas produzidas, conduzindo necessariamente à modificabilidade da decisão de facto. Foi auditado o suporte áudio e, concomitantemente, ponderada a convicção criada no espírito do Exmo. Juiz do Tribunal a quo, a qual tem a seu favor o importante princípio da imediação da prova, que não pode ser descurado, sendo esse contacto directo com a prova testemunhal que, em regra, melhor possibilita ao julgador a percepção da frontalidade, da lucidez, do rigor da informação transmitida e da firmeza dos depoimentos prestados, levando-o ao convencimento quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaíram as provas. Há, pois, que atentar na prova gravada e na supra referida ponderação, por forma a concluir se a convicção criada no espírito do julgador de 1ª instância é, ou não, merecedora de reparos. –Vejamos: § Constava do nº 94 dos Temas da Prova O Grupo A. é dominado por uma das pessoas mais ricas de Portugal (AFA). Tal facto foi integralmente dado como Provado - Nº 10 dos FP § Constava do nº 31 dos Temas da Prova Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto, os Réus dominavam a FIP e tinham a possibilidade de convocar a sua assembleia geral e nela deliberar o aumento do capital. Foi dado como Provado – Nº 13 dos FP: Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto matemático, os Réus dominavam a FIP e tinham a possibilidade de convocar a sua assembleia geral e nela deliberar o aumento do capital. § Constava do nº 32 dos Temas da Prova Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto, os Réus tinham uma maioria na assembleia geral da FIP que lhes permitia determinar a composição dos seus órgãos eletivos. Foi dado como Provado – Nº 14 dos FP: Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto matemático, os Réus tinham uma maioria na assembleia geral da FIP que lhes permitia determinar a composição dos seus órgãos eletivos. § Constava do nº 35 dos Temas da Prova A Autora negociou com a FIP o “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial”, tendo exigido que os Réus prestassem garantias e apenas tendo aceite celebrar o referido contrato, e tomar o papel comercial, porque os Réus aceitaram prestar as garantias acordadas (constantes da “Declaração de Compromisso”), o que era do conhecimento da FIP e dos Réus. Tal facto foi integralmente dado como Provado – Nº 29 dos FP: § Constava do nº 54 dos Temas da Prova A “Declaração de Compromisso” foi dirigida e entregue à Autora (então denominada BANCO N. S.A.) que a recebeu e tomou conhecimento do teor da mesma em 30 de Novembro de 2012. Foi dado como Provado – Nº 28 dos FP: A “Declaração de Compromisso” foi dirigida e entregue à Autora (então denominada Banco N., S.A.) que a recebeu em 30 de Novembro de 2012. § Constava do nº 60 dos Temas da Prova Em 30 de Novembro de 2013, a Autora era credora da FIP, em resultado da tomada integral da terceira emissão do papel comercial emitido em 13 de Setembro de 2013 já referido, pelo montante de €8.500.000,00 (oito milhões e quinhentos mil euros) de capital, com data de vencimento em 29 de novembro de 2013, cujos juros remuneratórios na data de vencimento eram no valor de € 112.737,63 (cento e doze mil, setecentos e trinta e sete euros e sessenta e três cêntimos), o que perfaz a quantia de € 8.612.737,63 (oito milhões, seiscentos e doze mil, setecentos e trinta e sete euros e sessenta e três cêntimos). Tal facto foi integralmente dado como Provado – Nº70 dos FP. § Constava do nº 68 dos Temas da Prova Em virtude do referido em 26 (O aumento de capital deliberado em 30 de Novembro de 2012 nunca foi subscrito e nunca foi realizado), a quantia não foi destinada ao pagamento do papel comercial da Autora. Tal facto foi integralmente dado como Provado - Nº 60 dos FP. § Constava do nº 86 dos Temas da Prova (artº 44 contestação 5ª Ré) A finalidade deste Aumento de Capital consta da respectiva Deliberação, em consonância com o também previsto na Declaração. Consta expressamente da Deliberação, Ponto 2, alínea
20. a)da Ordem de Trabalhos: “emissão