Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1377/18.7T8LSB.L1-2 Relator: CARLOS CASTELO BRANCO Descritores: IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVA PERICIAL PROVA LIVRE AUTORIDADE DE CASO JULGADO CESSÃO DE QUOTA CADUCIDADE DE ALVARÁ AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ Nº do Documento: RL Data do Acordão: 04/15/2021 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMADA A SENTENÇA Sumário: I) O negócio indirecto traduz a utilização de um tipo negocial para um fim prático diverso do que é normalmente visado através do emprego desse tipo. II) O negócio indireto é, em regra, válido, a menos que seja celebrado com fraude à lei. III) O negócio em fraude à lei pressupõe: a conclusão de um negócio ou de um conjunto de atos e/ou negócios jurídicos; uma atuação negocial com aparência de licitude; o contorno (intencional ou não) de uma lei de natureza imperativa; a prossecução de um resultado não autorizado por lei. Exige-se, para esse efeito, a consciência e a vontade, por cada um dos sujeitos intervenientes nos negócios singulares, de celebrar uma operação negocial complexa. IV) Ocorre fraude à lei quando se procura evitar a aplicação de lei imperativa, mediante um desvio, consistente na realização de um contrato diferente do proibido directamente, alcançando-se o mesmo resultado. V) O desvalor jurídico do negócio em fraude à lei traduz-se na nulidade da operação concluída, com fundamento no artigo 294.º do CC. VI) Não resultando demonstrado nenhum facto no sentido de que a opção das partes outorgantes de escritura pública de cessão de quotas das participações sociais de sociedade (até aí detida por um dos réus) que tinha como activo diversos imóveis, tenha sido baseada na circunstância de defraudar ou de contornar proibição legal imposta por lei imperativa (designadamente, a que determina que nos instrumentos notariais relativos a negócios jurídicos de que resulte, a constituição ou transmissão de lote ou lotes destinados a edificação urbana deve constar o número do alvará de loteamento, a data da sua emissão pela câmara municipal e a certidão do registo predial – cfr. artigo 49.º, n.º 1, do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (abreviadamente, RJUE, aprovado pelo D.L. n.º 555/99, de 16 de abril), nem que tal tenha sucedido relativamente aos negócios jurídicos que titulam financiamentos bancários concedidos às sociedades cessionárias das quotas e a prestação de garantias ao bom cumprimento destes últimos), determinação resolutiva que seria imprescindível para que se pudesse concluir ter sido existido um negócio fraudulento, não se pode concluir que tais negócios tenham sido celebrados com fraude à lei. VII) Com a transferência das quotas sociais para as cessionárias, em razão da cessão, o património social da sociedade (aqui se incluindo o referente aos prédios de sua propriedade) a que respeitam as quotas não foi afetado pela cessão, não sendo também, alterada a respetiva configuração jurídica dos prédios (que se mantiveram na respetiva propriedade – cfr. artigo 1305.º do CC). VIII) O efeito positivo ou autoridade do caso julgado consiste na vinculação das partes e do tribunal a uma decisão anterior e este compreende, em conformidade com o disposto no artigo 607.º, n.º 3, do CPC, os enunciados decisórios contidos na parte dispositiva de um despacho ou de uma sentença (o denominado efeito positivo interno) e a vinculação de uma decisão posterior a uma decisão já transitada, em razão de uma relação de prejudicialidade ou de concurso entre os respetivos objetos processuais (o denominado efeito positivo externo), dependendo este último efeito, de duas condições objetivas e de uma condição subjetiva: A autoridade de caso julgado supõe uma não repetição de causas e uma relação entre os objetos processuais de dois processos de tal ordem que a desconsideração do teor da primeira decisão redundaria na prolação de efeitos que seriam lógica ou juridicamente incompatíveis com esse teor (condições objetivas) e a autoridade de caso julgado apenas pode ser oposta a quem seja tido como parte do ponto de vista da sua qualidade jurídica como definido no artigo 581.º, n.º 2, do CPC (condição sujetiva). IX) Uma operação de loteamento – as acções que tenham por objeto ou por efeito a constituição de um ou mais lotes destinados, imediata ou subsequentemente, à edificação urbana e que resulte da divisão de um ou vários prédios ou do seu reparcelamento (cfr. artigo 2.º, al.

1. i)do RJUE)- altera a situação jurídica dos prédios por ela abrangida (o loteamento urbano dá origem a lotes e a parcelas, uns e outras com estatutos jurídicos precisos). X) Caducando o alvará de loteamento daí resulta que não pode ser desenvolvida a operação urbanística que por ele era viabilizada, extinguindo-se o parcelamento motivado pelo mesmo, mas, nem por isso, fica afetada ou limitada a titularidade do direito real incidente sobre o prédio sobre o qual incidia, nem a possibilidade de a coisa ser objeto de relações jurídicas negociais, designadamente, a oneração voluntária, que determine a constituição de hipotecas voluntárias, pois, existindo o prédio sobre que incidem, as mesmas não têm objeto legalmente impossível. XI) O conceito de “prédio” é mais amplo do que o de “lote”. XII) O “lote” é o “prédio destinado à edificação, constituído ao abrigo de uma operação de loteamento ou de plano com efeitos registais” (cfr. Ficha n.º 41, do anexo ao Decreto Regulamentar n.º 9/2009, de 29 de maio), que deriva de um procedimento administrativo de “loteamento”, que tem em vista permitir a edificação urbana, em consequência da divisão de um ou de vários prédios. XIII) Em termos registrais, “lote” não se identifica com “prédio”, visto que este, além da área e destino (próprios do lote) contém a composição, natureza e artigo matricial, devendo publicitar-se a sua “identificação física, económica e fiscal” (art° 79.º, n.º 1, do Código do Registo Predial). XIV) Por efeito da referida caducidade do alvará de loteamento, o prédio não se extingue, muito embora se extingam os lotes que o alvará previa, daí não resultando outra modificação na componente real do prédio (sobre o qual incidia o loteamento cujo alvará foi cassado ou caducou) que a resultante de não poder ser desenvolvida a operação urbanística que por ele era (desde a concessão do alvará e antes da caducidade do loteamento) viabilizada. XV) A possível nulidade na constituição de uma hipoteca afere-se à data em que os correspondentes negócios jurídicos foram celebrados, titulados e inscritos no registo. XVI) Quando as hipotecas foram constituídas (em 2007, 2009 e 2012) não se encontrava registado (ou anotado) no registo predial, o cancelamento do alvará de loteamento, o que proporcionava a admissibilidade da constituição das hipotecas referenciadas à situação jurídica que o registo revelava. XVII) A anotação no registo da caducidade do alvará de loteamento – apenas operada em 2014 - não determinou qualquer efeito sobre os direitos de terceiros inscritos anteriormente no sistema de registo, nem impediu a inscrição registral da constituição de hipotecas, na inscrição aberta em razão do alvará existente, em data anterior à da referida anotação, pelo que, inexiste motivo para a declaração de nulidade das hipotecas de que é beneficiário o 2.º réu e registadas, validamente constituídas e não afetadas juridicamente pela declaração de caducidade do loteamento. XVIII) Dirigindo-se as questões suscitadas em sede de ampliação do recurso, a contrariar a nulidade dos negócios que era almejada pelos autores, questão que se improcedeu e uma vez que apenas faria sentido apreciar a ampliação do recurso, para a hipótese de o recurso proceder, não se encontram verificados os pressupostos que determinariam o conhecimento da matéria da ampliação do recurso, a que se reporta o n.º 1 do artigo 636.º do CPC, a qual fica prejudicada na sua apreciação. XIX) Tendo os autores invocado factos pessoais, com influência na decisão da causa, que se provou serem falsos, o que não podiam deixar de conhecer, atuaram de forma censurável, litigando, pois, com o dolo caracterizador da litigância de má fé. XX) O vencimento obtido pelo recorrente na impugnação de determinado ponto de facto ou em determinado fundamento jurídico acessório, que não determinou repercussão na decisão da pretensão recursória, não importa em juízo de procedência parcial da apelação, nem releva para efeitos de repartição da responsabilidade pelas custas. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na 2.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: 1. Relatório: * …INVESTIMENTOS TURÍSTICOS, S.A., …– INVESTIMENTOS TURÍSTICOS, LDA., MA...…, H...… E L … instauraram a presente acção declarativa comum contra FUNDO DE GESTÃO… e … BANCO, S.A., tendo formulado na petição inicial os seguintes pedidos: “
2. a)Declarar-se a nulidade do contrato de cessão de quotas titulado por escritura pública de 5/11/2007 em que, pelo preço de € 4.932.000,00, o 1º R. cedeu à 1ª A.- Crediférias - a quota do valor nominal de € 269.350,86 e, pelo preço de €1.918.000,00, o 1º R. cedeu à 2ª A. - a quota do valor nominal de € 104.747,56 e, em consequência: a.1) Ordenar-se a restituição ao 1º R. da titularidade das quotas que constituem o seu objecto; a.2) Condenar-se o 1º R. a devolver às 1ª e 2ª AA. os preços por elas pagos nos montantes, respectivamente, de € 4.932.000,00 e € 1.918.000,00.
3. b)Declarar-se a nulidade do contrato de Financiamento com o n.º …004472/07 celebrado em 6/11/2007 entre a 1ª A. e o BES (cuja posição contratual foi assumida pelo 2º R.) através do qual este lhe emprestou a quantia de € 5.480.000,00 e, em consequência: b.1) Ordenar-se a devolução, pela 1ª A. ao 2º R., do capital mutuado no montante de € 5.480.000,00; b.2) Condenar-se o 2º R. a restituir à 1ª A. os juros, comissões e demais encargos pagos por esta desde 6/11/2007 até hoje, no montante global de €1.824.675,98.
4. c)Declarar-se a nulidade (e consequente extinção) das garantias constituídas para assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes deste Financiamento …004472/07, nomeadamente: c.1) constituição de hipotecas voluntárias sobre os já referidos e identificados oito prédios urbano; c.2) contrato de penhor das quotas representativas do capital social da Porticentro; c.3) Avales pessoais dados pelos 3ºs e 4º AA. E em consequência, Condenar-se o 2º R. a restituir aos 3ºs e 4º AA. a quantia de €73.404,77 (setenta e três mil quatrocentos e quatro euros e setenta e sete cêntimos) que, ao abrigo de tais avales, indevidamente lhes retirou das respectivas contas de depósitos à ordem.
5. d)Declarar-se a nulidade do acto de utilização de € 2.105.000,00 feita pela 1ª A. ao abrigo do contrato de Financiamento com o nº …O002188/07 (posteriormente substituído pelo nº…O000472/11) celebrado entre ela e o BES (cuja posição contratual foi assumida pelo 2º R.) e em consequência: d.1) Ordenar-se a devolução, pela 1ª A. ao 2º R., do capital mutuado no montante de € 2.105.000,00 d.2) Condenar-se o 2º R. a restituir à 1ª A. os juros, comissões e demais encargos pagos por esta desde 6/11/2007 até hoje, no montante global de €511.076,11.
6. e)Declarar-se a nulidade dos avales pessoais dados pelos 3ºs e 4ºAA. para garantia do bom e pontual pagamento da quantia de € 2.105.000,00 utilizada ao abrigo do referido contrato de empréstimo nº …O002188/07 (posteriormente substituído pelo nº …O000472/11) e, em consequência, condenar-se o 2º R. a restituir aos 3ºs AA. a quantia de €2.052.550,10, correspondente ao valor da totalidade da carteira de instrumentos financeiros empenhada em garantia deste financiamento.
7. f)Declarar-se a nulidade dos avales pessoais dados pelos 3ºs e 4 AA. no âmbito dos seguintes contratos de financiamento celebrados entre o BES e aSociedade de Construção…: f.1) O Contrato de Financiamento nº …C 2082/09 celebrado em 22/4/2009, através do qual o BES emprestou à .Sociedade de Construção a quantia de € 1.000.000,00; f.2) O Contrato de Financiamento nº …O 12320/10 celebrado em 17/9/2010, através do qual o BES emprestou à …Sociedade de Construção a quantia de € 350.000,00; f.3) O Contrato de Financiamento nº …C 5512/11 celebrado em 27/2/2012, através do qual o BES emprestou à Porticentro a quantia de € 1.100.000,00.
8. g)Declarar-se a nulidade do penhor de 350 unidades de participação denominadas “Espírito Santo Reconversão Urbana II – Fundo de Investimento Imobiliário Fechado” pertencentes ao 3º A. marido constituído para garantia do Contrato de Financiamento nº …O 12320/10, através do qual o BES emprestou à …Sociedade de Construção a quantia de € 350.000,00 e, em consequência, condenar-se o 2º R. na restituição aos 3ºs AA da quantia de € 350.000,00 correspondente ao valor destas 350 unidades de participação.
9. h)Condenar-se o 1º R. a pagar às 1ª e 2ª AA. a quantia de € 14.138.882,85 a título de enriquecimento sem causa e na proporção de, respectivamente, 72% e 28% para cada uma.”. Para tal alegaram, em síntese, que: - Os Autores singulares, clientes do “private banking” do antigo BES, confiaram a esta instituição a gestão dos valores aí depositados, tendo nesse contexto sido abordados por um quadro deste banco, que lhe apresentou um negócio envolvendo a venda de uns lotes de terreno para construção na zona urbana de P…, o que lhes foi apresentado como um excelente negócio; - Esses lotes de terreno pertenciam à sociedade “…– Sociedade de Construção, …Turismo, Lda.”, cujas quotas eram, à data, totalmente tituladas pelo ora 1º Réu (então designado por “F… BES” e gerido pela “GE…, S.A.”, posteriormente “FI…, S.A”); - Na reunião em que este negócio foi apresentado à família Cab…, o representante do BES e da Sociedade de Construção manifestou o interesse do BES em vender os prédios, tendo referido, de passagem, que o alvará de loteamento que havia criado os respectivos lotes para construção urbana havia caducado, por causa de pequenas obras de infra-estruturas que não foram efectuadas pelo então promotor, mas que seria relativamente fácil reactivá-lo, não tendo, contudo, feito qualquer referência à data em que essa caducidade do alvará tinha sido declarada; - Na sequência desta reunião, o Autor L… consultou no arquivo camarário o processo de loteamento dos terrenos, tendo verificado que os lotes tinham uma capacidade construtiva de cerca de 90.000 m2, o que era excelente; - Por iniciativa dos Réus, a compra dos terrenos pelos Autores concretizou-se através da venda da própria Sociedade de Construção…, proprietária dos terrenos, sendo estes os únicos activos da sociedade, o que veio a acontecer, pelo valor de € 6.850.000,00, na escritura pública de cessão de quotas outorgada em 05.11.2007, associada a um contrato de financiamento com o próprio BES, garantido por hipotecas sobre todos e cada um dos oito lotes de terreno objecto da transacção, livrança subscrita pela Autora “Credi…” a avaliada pelos seus administradores, ora co-Autores, e ainda o penhor das duas quotas dos valores nominais representativas do capital social daSociedade de Construção…; - A parte restante do preço foi liquidada através dos fundos disponibilizados pelo contrato de empréstimo sob a forma de conta-corrente caucionada que a 1ª Autora havia celebrado com o BES; - Posteriormente, tentando reactivar o processo de loteamento, os Autores vieram a saber que o alvará não podia ser reactivado, sendo esta uma informação de que os Réus dispunham antes da realização da escritura e deliberadamente não a transmitiram aos Autores, no que se revelou um choque para a família Cab…; - Face à irreversível caducidade do alvará de loteamento 6/80, as áreas de terreno dos agora inexistentes 8 lotes para construção urbana reintegraram-se na área do “prédio-mãe” de onde haviam saído, pelo que a Porti… propôs à Câmara Municipal de Po…a elaboração de um Plano de Pormenor para toda esta área, diferente e melhor do que o que existira e desaparecera, plano esse que foi efectivamente elaborado e ficou conhecido como Plano de Pormenor de Estruturação Urbanística da Horta do Palácio (PPHP), o qual veio a ser aprovado pela Assembleia Municipal e publicado no Diário da República de 30.03.2011; - Desde Novembro de 2007 que a 1ª Autora concentrou toda a sua actividade no desenvolvimento deste projecto imobiliário, nele tendo investido todos os seus recursos e aqueles dos accionistas; - Foram ainda, posteriormente, celebrados com o BES outros contratos de financiamento, avalizados pelos 3º e 4º Autores, o que nunca teria acontecido se a 1ª e 2ª Autoras não tivessem adquirido as quotas representativas da totalidade do capital social da Sociedade de Construção…; - Com o PPHP entretanto aprovado, a área disponível de construção aumentou significativamente, o que determinou uma enorme valorização dos terrenos e o consequente aumento do valor de mercado dos respectivos direitos de construção; - Porém, para desenvolver e implementar este plano de pormenor, era indispensável garantir ao município de Po… a execução das necessárias e projectadas infra-estruturas, hipotecando-lhe um dos seis novos lotes, e era indispensável obter o financiamento necessário à execução das mesmas, o que só seria exequível com a constituição de hipoteca sobre um outro desses novos lotes; - Porém, o BES (e depois o ora 2º Réu) recusou as propostas dos Autores de cancelamento das hipotecas sobre os lotes agora inexistentes e substituição por novas hipotecas constituídas sobre os novos lotes, o que impediu o registo do novo PPHP e assim impossibilitou a execução deste plano de pormenor, com o que causaram danos irreparáveis a todos os Autores, já que, quando foram apresentados e indirectamente vendidos os terrenos com o respectivo alvará de loteamento caducado, há muito que esses lotes não existiam, sendo legalmente impossíveis e, portanto, também insusceptíveis de serem objecto de qualquer acto jurídico, seja ele compra e venda, hipoteca ou penhora, como os Réus sabiam, anos antes do negócio com os Autores. * Ambos os Réus contestaram, contrariando a versão dos factos vertida na petição inicial e impugnando as alegações aí contidas. O 2º Réu excepcionou a sua ilegitimidade substantiva, na medida em que o passivo que viesse a resultar da sua condenação no âmbito dos presentes autos se deve considerar excluído da transmissão do BES para o …Banco, nos termos das Deliberações do Banco de Portugal, bem como a caducidade dos direitos invocados pelos Autores, por ter decorrido mais de um ano desde tal direito se teria constituído, sendo que, de toda a forma, a intervenção contratual do antigo BES se resumiu à concessão dos financiamentos que foram solicitados pela Autora Cred… e, posteriormente, pela própria Sociedade de Construção…, bem como à assunção da qualidade de beneficiário das garantias aí prestadas em cada caso. O 1º Réu, entre outras questões, pugnou pela condenação dos Autores pelo uso reprovável do processo, caracterizando a posição destes em termos de abuso de direito, bem como em sede de litigantes de má-fé. * Houve resposta, na sequência da qual os Autores requereram a intervenção principal provocada, como sua associada, da sociedade de Construção…. * Por despacho de 19-11-2018 foi admitida a intervenção principal, como associada dos autores, da referidaSociedade de Construção…. * Teve lugar audiência prévia, com prolação de despacho saneador, tendo sido relegado para final o conhecimento das exceções peremptórias de ilegitimidade substantiva do 2.º réu, de caducidade do direito dos autores à anulação do negócio e de prescrição do crédito por si invocado sobre o 1.º réu. Foi proferido despacho de identificação do objecto do litígio e de selecção dos temas de prova. * Teve lugar audiência de discussão e julgamento, com produção de prova, após o que, em 10-09-2020, foi proferida sentença julgando improcedente a ação e absolvendo os réus de todos os pedidos e julgando verificada a litigância de má-fé dos Autores, condenando-os, solidariamente, na multa de 10 (dez) U.C.. * Não se conformando com a referida decisão, dela apelam os autores, pugnando pela revogação da decisão recorrida, “por ilegal, proferindo-se Acórdão que, suprindo as ilegalidades apontadas, julgue inteiramente procedente a presente acção e condene os RR. nos pedidos formulados”, tendo junto parecer de direito e formulado as seguintes conclusões: “DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO 1 – Os factos alegados pelos AA. no art. 89º da P.I. são factos de extrema relevância para a boa decisão da causa porque constituem pressuposto essencial da apreciação dos pedidos de nulidade das garantias pessoais prestadas pelos AA. no âmbito dos contratos de financiamento nºs …C 2082/09, …O 12320/10 e …C 5512/11. 2 - Para prova destes factos, os AA. juntaram com a sua P.I. os Docs. 37, 38 e 39, que não foram impugnados pelos RR., sendo que o R. …Banco, S.A. não impugnou o próprio facto. Por serem relevantes e por estarem provados, devem aditar-se à matéria de facto os seguintes: Com o fim exclusivo de custear o desenvolvimento do Plano de Pormenor da Horta do Palácio, a Sociedade de Construção…celebrou os seguintes contratos com o BES: - Em 22/4/2009, o Contrato de Financiamento nº …C 2082/09, através do qual o BES emprestou à Porti…. a quantia de € 1.000.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e por uma 2ª Hipoteca sobre os 8 prédios de que ela é proprietária - Em 17/9/2010, o Contrato de Financiamento nº …O 12320/10, através do qual o BES emprestou à Sociedade de Construção…a quantia de € 350.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e pelo penhor de 350 unidades de participação denominadas “Espírito Santo Reconversão Urbana II – Fundo de Investimento Imobiliário Fechado” pertencentes ao 3º A. marido - Em 27/2/2012, o Contrato de Financiamento nº …C 5512/11, através do qual o BES emprestou à Sociedade de Construção…a quantia de € 1.100.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e por uma 3ª Hipoteca sobre os 8 prédios de que ela é proprietária 3 – Os factos alegados nos art.os 90º e 91º da P.I. ficaram provados pela generalidade dos depoimentos das testemunhas do 2º R., mas, em especial, da testemunha João Paulo …que não tem quaisquer dúvidas em considerar que a aquisição dos terrenos da Horta do Palácio pelas AA. Credif... e todos os financiamentos subsequentes fazem parte de um projecto único que se iniciou com a celebração do contrato de cessão de quotas em crise nestes autos. Neste quadro, as garantias prestadas no âmbito destes financiamentos são também actos e contratos integrantes deste projecto. Deverão, por isso, aditar-se à matéria de facto provada os seguintes factos: Os 3ºs e 4º AA. só deram o seu aval pessoal aos financiamentos acima referidos porque eram os únicos accionistas das 1ª e 2ª AA. que eram as únicas sócias da Sociedade de Construção…e, por isso, as beneficiárias finais dos financiamentos. Se as 1ª e 2ª AA. não tivessem adquirido as quotas representativas da totalidade do capital social da Sociedade de Construção…, os 3ºs e 4º AA. nunca teriam dado o seu aval a estes financiamentos. 4 – Os factos alegados nos artigos 74º e 75º da P.I. são muito relevantes para a decisão da causa já que demonstram qual a situação registral dos prédios em causa nestes autos na data do contrato de cessão de quotas ajuizado, elemento decisivo para a definição da situação jurídica de tais prédios e para a apreciação da validade de tal contrato (que constituiu meio indirecto para operar a transmissão dos prédios). 5 – Decorre deste facto que, na data da cessão de quotas em crise nestes autos – 5/11/2007 - os prédios estavam descritos como lotes de terreno para construção e, na sua descrição predial, não estava anotada a caducidade do alvará. 6 - Em cumprimento do disposto no art. 49º do RJUE o documento que titulasse a transmissão dos lotes criados pelo caducado alvará 6/80, teria de ter menção expressa à caducidade do alvará e ao novo estatuto dos ex-lotes por terem perdido a sua aptidão construtiva. 7 – O contrato de cessão de quotas, utilizado como forma indirecta de transmissão dos ex-lotes, violou esta exigência legal imperativa do art. 49º do RJUE e permitiu que estas unidades prediais fossem indevidamente transaccionadas com o estatuto (inexistente) de lotes. Assim, 8 – Por serem muito relevantes para a boa decisão da causa, por terem sido provados por certidões que constituem os Docs. 7 a 14 juntos com a P.I. e por não terem sido impugnados pelos RR., deverão ser aditados os seguintes factos ao rol dos factos provados: Os lotes de terreno que constituíam os prédios descritos na Conservatória do Registo Predial de Por… sob os nºs 2229, 2230, 2231, 2232, 9559, 9560, 9561 e 2233 continuaram descritos com todas as inscrições que lhes respeitavam até 17 de junho de 2014. Até 17 de Junho 2014, a Conservatória do Registo Predial de Por… não anotou na descrição dos prédios constituídos pelos lotes criados pelo Alvará n.º 6/80 a caducidade deste Alvará. 9 – O valor dos prédios de que a Porti… é proprietária foi alegado pelos AA. nos arts. 109º, 110º e 160º da sua P.I., e, nos temas da prova, a Mma. Juiz a quo incluiu nos temas da prova “o acréscimo do valor dos terrenos após a aprovação do PPHP “. 10 - A valorização dos activos da Sociedade de Construção… com o PPHP e o apuramento do seu valor actual era e é absolutamente essencial para o julgamento do pedido de indemnização a título de enriquecimento sem causa subsidiariamente formulado pelas AA. contra o 1º R. Fungepi. 11 – E, ainda que, na sua decisão, a Mma. Juiz a quo tenha considerado prejudicado o conhecimento do pedido de indemnização por enriquecimento sem causa, de acordo com as várias soluções plausíveis da questão submetida à apreciação do Tribunal e atendendo a que este facto foi especificamente alegado pelas Partes, a valorização dos activos da Sociedade de Construção…pelo PPHP podia e devia ter sido apreciada e julgada. 12 – A completa desvalorização do relatório de avaliação feita na sentença recorrida ultrapassa largamente o princípio da livre apreciação da prova e é justificada por argumentos inaceitáveis. 13 – O relatório de avaliação é completamente desvalorizado pela Mma. Juiz a quo por não indicar que os bens e direitos objecto de avaliação estão onerados com hipotecas e por não fazer refletir o valor destas hipoteca no resultado. Acontece que, 14 – Essa referência não faz sentido no quadro desta acção já que todos os envolvidos têm conhecimento da existência das hipotecas. Por outro lado, 15 - O pedido de indemnização por enriquecimento sem causa deduzido pelos AA. contra o 1º R. pressupõe a procedência dos pedidos principais que incluem a declaração de nulidade da 1ª hipoteca voluntária registada sobre os prédios, pelo que, em caso de procedência da acção, passariam a subsistir, apenas, as 2ª e 3ª hipotecas voluntárias sobre eles registadas. Finalmente, 16 – A avaliação feita nos autos também não podia ter tido em conta as 2ª e 3ª hipotecas registadas sobre os prédios já que, como decorre do pedido formulado pelos AA., no apuramento do valor do enriquecimento do R. Fung…, teria sempre de se considerar o valor do passivo garantido por estas hipotecas e esse apuramento não é, obviamente, tarefa dos peritos, antes é tarefa do Tribunal. 17 - Uma outra crítica que se faz na sentença recorrida ao relatório de avaliação de fls. 684 é que os Srs. Peritos terão referido que o risco de este vir a ser revogado foi minimizado, sem, contudo, fornecerem uma explicação plausível para esta assunção, especialmente considerando o facto de a sua execução ainda não ter sido iniciada, tantos anos após ter sido aprovado. 18 – A prova produzida desmente que este risco tenha sido minimizado pelos peritos, nomeadamente os esclarecimentos dos peritos e a referência expressa de fls. 33 do Relatório de avaliação de fls. 684 que diz o seguinte: “Assim, devido à actual conjuntura de revisão do PDM de Por… e à não execução do Plano de Pormenor que já foi aprovado em 2011, os peritos admitem que poderá existir algum risco (o qual será sempre de quantificar) da revogação do Plano de Pormenor da Horta do Palácio. Sem prejuízo do antecedente, e uma vez que o presente documento se reporta à data actual, os valores atribuídos consideram como plausível a situação presente, ou seja, que o Plano de Pormenor da Horta do Palácio ainda se encontra em vigor e existe a possibilidade de vir a ser executado. De qualquer forma, mesmo que o mesmo não venha a ser concretizado, os peritos consideram como bastante plausível que os 21.300m2 tenham uma edificabilidade semelhante à prevista no PPHP, uma vez que a capacidade construtiva deste foi calculada considerando o previsto no PDM.” 19 – O relatório de avaliação de fls. 684 elaborado por um colégio de peritos e a cujo resultado estes chegaram por unanimidade, os esclarecimentos dos três peritos prestados em sede de audiência de julgamento e, ainda, o depoimento da testemunha Hg... …impõem que se considere provado que: Os direitos de construção atribuídos pelo PPHP à Sociedade de Construção…e, bem assim, o valor dos prédios de que a sociedade é proprietária é, no mínimo e no pior dos cenários, de €19.130.000,00 (dezanove milhões cento e trinta mil euros). 20 -O facto alegado pelos AA. no art. 159º da sua P.I. foi provado pelo Doc. 20 junto com este articulado que constitui um balanço da sociedade reportado a 2007 e que não foi minimamente posto em causa no decurso da audiência ou objecto de qualquer contraprova. 21 - Este facto é também essencial para apurar o valor do enriquecimento do 1º R. Fung… em caso de procedência dos pedidos de nulidade formulados pelos AA. e do consequente reingresso da Sociedade de Construção…no património daquele R.. Deverá, por isso, aditar-se aos factos provados com a seguinte redacção: Quando, em 5/11/2007, o 1º R. cedeu as quotas representativas da totalidade do capital social da Sociedade de Construção…às 1ª e 2ª AA., esta sociedade e os inexistentes oito lotes de terreno que constituíam o seu único activo tinham o valor contabilístico de € 1.411.117,15, o que correspondia ao seu valor real já que se tratava de terrenos sem qualquer aptidão construtiva. 22 – A comparação do depoimento da testemunha Agostinho …com o teor dos documentos de fls 840 dos autos impõe a conclusão de que esta testemunha não é minimamente credível já que as suas afirmações entram em contradição directa com documentos e informações do processo camarário por si elaboradas e subscritas e estão repletas de imprecisões e informações vagas. 23 - O teor dos 3 documentos juntos com o requerimento dos AA. de 6/7/2020 impõe a eliminação do facto provado no ponto 12 dos factos provados porque demonstram que o estudo prévio em causa foi encomendado aos arquitectos em Janeiro de 2007 e foi contratado em 2/2/2007 (conforme factura que constitui o Doc. 2 junto com o requerimento dos AA. de 6/7/2020) quando já havia negociações entre os AA. e o 1º R. para a venda dos terrenos desde 2006. 24 - O que impõe a conclusão de que, entre 2 de maio de 2001 (data do trânsito em julgado da decisão do STA que manteve e confirmou a decisão de cassação do alvará ) e Janeiro de 2007 (data da contratação dos arquitectos), o 1º R. não fez nada para valorizar os terrenos. 25 - O teor do ponto 18 dos factos provados e a ausência de qualquer meio de prova que sustente a parte final do ponto 16 dos factos provados impõem a alteração da redacção deste ponto para a seguinte: “Quando o negócio foi apresentado aos Autores pelos Réus, aqueles foram informados da caducidade do alvará, juntamente com o estudo prévio entretanto efectuado com vista à promoção de uma nova operação de loteamento desses terrenos” 26 - Os depoimentos das testemunhas Helena …e João Paulo… e das testemunhas Manuel… e Fernando… impõem que se considere como não provado o facto constante do ponto 23 dos factos provados. 27 – Os depoimentos coerentes e consistentes das testemunhas Hg...…, Miguel… e João Paulo… impõe que se deem como provados os seguintes factos: - Que só depois do negócio que determinou a transferência dos 8 lotes de terreno para os Autores é que estes, através do Arq. Hg...…, souberam, junto da CMPO, que o alvará não podia ser reactivado (ponto
10. d)dos factos não provados). - A intenção dos AA., conhecida dos RR., era reactivar o Alvará 6/80 e foi nesse pressuposto que o BES financiou a aquisição.” - Perante a informação de que não podiam reactivar o alvará, em alternativa, a Porti… propôs à Câmara Municipal de Por… elaborar um Plano de Pormenor para toda a área do “prédio mãe” do Alvará 6/80. “ - O BES teve pleno conhecimento desta mudança de orientação do projecto dos AA. e considerou-o uma boa opção por isso a financiou em 2009 e 2011. 28 - A generalidade dos depoimentos das testemunhas do 2º R, funcionários do …Banco, S.A., mas, em especial, do depoimento da testemunha João Paulo … (que considera a aquisição dos terrenos da Horta do Palácio pelas AA. Credi… e todos os financiamentos subsequentes como fazendo parte de um projecto imobiliário único que se iniciou com a celebração do contrato de cessão de quotas em crise nestes autos), impõem que se dê por provado que: Se as 1ª e 2ª Autoras não tivessem adquirido as quotas representativas da totalidade do capital social da Sociedade de Construção…, o 3º Autor nunca teria empenhado as unidades de participação identificadas nos artigos 88º e 92º da p.i.. 29 - Face aos factos provados nos pontos 40, 41, 42, 43 e 44 e ao esclarecedor depoimento da testemunha João …, impõe-se que se dê por provado que: O BES e, posteriormente, o 2° Réu impediram o registo do Plano de Pormenor na Conservatória do Registo Predial e impediram a sua inscrição na matriz predial urbana. DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE DIREITO Do (invocado) Caso Julgado 30 - Na fundamentação da sentença recorrida e para se pronunciar sobre o estatuto jurídico dos ex-lotes de terreno para construção pertencentes à Porti…, o Tribunal a quo invoca a decisão “transitada em julgado” na acção n.º …600/17.5T8PTM, concluindo que “a solução aí alcançada tem força de caso julgado, nos termos e para os efeitos dos artigos 619º e 621º do C.P.C..” Porém, 31 - Para além de se mostrar junta aos presentes autos, apenas e só, uma cópia simples de tal decisão/Acórdão do Tribunal da Relação de Évora (o que determina a violação, pelo Tribunal a quo, do disposto no art.º 364º do Código Civil), não só aquela decisão não havia (nem podia ter) transitado em julgado na data em que foi proferida a sentença recorrida, como, na presente data, ainda não transitou, uma vez que, a aqui e a ali A.Sociedade de Construção…, interpôs recurso de revista excepcional daquele acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça. 32 - A sentença recorrida é, pois, nesta parte, errada e ilegal. Acresce que, 33 - Aquela decisão nunca poderia nem poderá ter em relação à presente acção força de caso julgado, uma vez que, nas duas acções em confronto não existe identidade de sujeitos, nem de pedido e nem de causa pedir. A Sentença recorrida violou, assim, o disposto nos art.os 619º e 621º do C.P.C.. Diferentemente, 34 - A solução alcançada nas quatro sentenças proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lo… e juntas com a P.I. como Docs. 45 a 48 sobre o estatuto jurídico dos mesmos lotes – totalmente ignoradas pelo Tribunal a quo e omitidas na sentença recorrida – tem autoridade de caso julgado nesta acção que deve ser respeitada para que sobre a mesma questão não recaiam decisões judiciais contraditórias. Do Negócio Jurídico Indirecto Fraudulento 35 - O objecto primeiro e essencial da presente acção é o de saber se a cessão de quotas celebrada em 5/11/2007, entre as 1ª e 2ª AA., por um lado, e o 1º R., por outro lado, e através do qual este cedeu àquelas as quotas representativas da totalidade do capital social da sociedade de Construção…. constitui ou não um negócio jurídico indirecto fraudulento ferido de nulidade, nunca tendo as aqui AA. invocado nesta acção o erro ou qualquer outro vício da vontade (como erradamente se afirma na sentença recorrida). 36 - Dos factos essenciais e nucleares d a presente acção ( considerados como provados nos pontos 19 e 25 da sentença recorrida ) decorre, sem margem para dúvidas, que a cessão das quotas representativas da totalidade do capital social da “Sociedade de Construção…” em crise nestes autos foi um meio de, através de um negócio típico, conseguir um fim atípico – através de um contrato de cessão de quotas concretizar a venda dos 8 lotes de terreno criados pelo caducado Alvará 6/80 (todas as testemunhas que prestaram depoimento confirmaram que o verdadeiro fim do negócio celebrado era a “compra e venda dos terrenos”, isto é, a transmissão da titularidade daqueles lotes de terreno para a esfera jurídica da Cre…. 37 - O que caracteriza o negócio jurídico indirecto não é o “efeito jurídico” por ele produzido (que é sempre típico) mas sim o resultado alcançado (esse, sim, atípico) – no caso, se não fosse através do contrato de cessão de quotas, não se conseguiria, como se conseguiu, o resultado típico da compra e venda dos oito inexistentes lotes de terreno que constituíam o único activo daSociedade de Construção…. 38 - Por força do disposto no art.º 49º do RJUE, se a Sociedade de Construção… (ainda na titularidade do Fun…) tivesse vendido às AA. Credi…. os oito ex-lotes criados pelo caducado alvará 6/80, teria de ter ficado, na respectiva escritura de compra e venda, absolutamente clara a definição do seu estatuto jurídico, que estas unidades prediais não tinham qualquer aptidão construtiva e que elas já não eram lotes (neste sentido, vai a deliberação do Conselho Consultivo RP 52/2013). 39 - Ao optar pela cessão de quotas como forma indirecta de transmissão dos ex-lotes, as Partes violaram aquela exigência legal imperativa, o que permitiu que aquelas unidades prediais se tivessem transmitido com um estatuto de lotes e perdurassem na ordem jurídica com esse mesmo estatuto – designadamente, voltaram a ser objecto de três negócios jurídicos constitutivos de hipotecas voluntárias com este (falso) estatuto de lote. 40 - A cessão das quotas representativas da totalidade do capital social da Porticentro em crise nestes autos é, pois, um negócio jurídico indirecto fraudulento porque violou a norma imperativa e de ordem pública contida no art. 49º, nº 1. do RJUE. 41 - Pela mesma razão, esta compra e venda é também nula pela impossibilidade legal do seu objecto (inexistência jurídica) nos termos do disposto no art. 280º, nº 1 do Código Civil, uma vez que, ao contrário do que se defende na Sentença recorrida, por força da caducidade do Alvará 6/80, os lotes de terreno para construção por ele criados deixaram de existir enquanto lotes, deixaram de ter qualquer aptidão construtiva e deixaram de poder ser alienados/transaccionados enquanto tais. 42 - O entendimento que se deixa expresso está defendido, com uma clareza cristalina, no Parecer da Senhora Professora Mónica Jardim ora junto. 43 - Na Sentença recorrida, ao considerar-se que o que se transaccionou foram já unidades prediais sem aptidão construtiva susceptíveis de constituir objecto de negócios jurídicos, entendeu-se mal, já que não tal não consta de nenhum documento, de nenhum registo, de nenhum acto, pois que, em nenhum dos actos ou contratos em causa na presente acção se menciona, expressamente, que os lotes – registados como lotes na Conservatória do Registo Comercial e inscritos como lotes na matriz predial – haviam perdido este estatuto. 44 - Sendo nulo, como é, o contrato de cessão de quotas, também são nulos todos os actos ou contratos que, não fosse a celebração daquela cessão, nunca teriam sido celebrados, nomeadamente o contrato de financiamento, garantias, utilização dos fundos e avales pessoais identificados nos pontos 25, 26 e 27dos factos provados e, ainda, os avales pessoais identificados no ponto a-1) da impugnação da matéria de facto e o penhor de 350 unidades de participação identificado no ponto b-6) da impugnação da matéria de facto, na medida em que todos estes contratos estão ligados entre si por um nexo funcional - todos eles se destinaram ou a permitir e viabilizar o negócio fraudulento ou foram celebrados por causa dele - e, apesar de constituírem contratos separados, existe entre eles uma relação de dependência recíproca, nos termos da qual nenhum deles existiria se não existisse o negócio fraudulento (neste sentido, Acórdão desseTribunal da Relação de Lisboa de 9/6/2009, in www.dgsi.pt, e Vaz Serra, BMJ 91, págs. 11 e segs) 45 - Nos termos do disposto no art.º 289º do Código Civil, a declaração de nulidade de negócio jurídico tem efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente. Do Enriquecimento Sem Causa Do 1º R. Fung… 46 ,No caso serem considerados procedentes todos os pedidos de declaração de nulidade formulados pelos AA., a Sociedade de Construção…reingressará no património do R. Fun… reintegrada de um activo constituído pelos prédios da Horta do Palácio que valem, no mínimo, €19.130.000,00 (dezanove milhões cento e trinta mil euros) e com um passivo de €2.450.000,00 (dois milhões quatrocentos e cinquenta euros). 47 - Nesse caso e considerando que, em 5/11/2007 (data em que o 1º R. cedeu as quotas representativas da totalidade do capital social da Sociedade de Construção…às 1ª e 2ª AA.) esta sociedade e os inexistentes oito lotes de terreno que constituíam o seu único activo tinham o valor contabilístico de € 1.411.117,15 , o 1º R. terá um enriquecimento injusto e injustificado que se traduz na extraordinária valorização dos seus activos graças ao trabalho e aos recursos dos A., no montante de, pelo menos, € 15.268.882,85 que, nos termos do disposto no art. 473º do C.C., deverá restituir às 1ª e 2ª AA. na proporção de 72% e 28%, respectivamente. Do Abuso de Direito dos AA. invocado pelos RR. (não decidida na Sentença recorrida) 48 - Porque a nulidade que os AA. invocam é uma nulidade absoluta e insanável decorrente da impossibilidade legal do objecto do negócio jurídico (art. 280º, nº 1 do Código Civil) e da violação do art. 49º do RJUE, disposição legal de carácter imperativo (art. 294º do Código Civil), não é possível invocar-se o abuso de direito. 49 - Aquelas normas violadas protegem interesses de natureza pública e colectiva e, por isso, a sua violação determina a nulidade absoluta dos actos praticados que opera “sem necessidade de ser invocada por qualquer interessado, isto é, sem necessidade da uma declaração de vontade no sentido de que se produzam os efeitos correspondentes à nulidade” (cfr. Manuel A. Domingues de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol II, 1992, págs. 417 e sgs.). 50 - Uma vez que os actos e negócios jurídicos feridos de nulidade absoluta não produzem quaisquer efeitos independentemente da sua declaração judicial, esta constitui a mera constatação de uma situação jurídica existente, perpétua e insanável e, por isso, a arguição de tal nulidade não configura propriamente o exercício de um direito, pelo que tal arguição não poderá nunca caraterizar-se como o exercício abusivo de um direito. Acresce que, 51 - O tempo que decorreu entre a celebração do negócio viciado e a presente acção foi o tempo necessário para os AA. se aperceberem da ilegalidade da cessão de quotas em causa nos autos e procurarem resolver pela via extra-judicial o impasse criado relativamente ao PPHP (solução que sempre privilegiaram e pela qual lutaram incessantemente até à data em que o 2º R. requereu a insolvência da Crédif… e da Sociedade de Construção). 52 - Não existe, pois, qualquer abuso de direito por parte dos AA. Da Litigância de Má-Fé 53 - Ao fundamentar a condenação dos AA. como litigantes de má-fé na sua insistência defesa da tese da nulidade das hipotecas que já havia sido decidida noutra acção (a acção nº …600/17.5T8PTM), o Tribunal a quo confunde, novamente, as questões discutidas naquela e nesta acção que são perfeitamente distintas. 54 - Se, na acção nº …600/17.5T8PTM, a A. Porti… pede a declaração de nulidade das três hipotecas voluntárias constituídas a favor do …Banco, S.A. e registadas sobre os prédios descritos no ponto 6 dos factos provados com fundamento na inexistência jurídica de tais prédios e se, na presente acção, todos os aqui AA. pedem a declaração de nulidade de uma só daquelas hipotecas (a primeira hipoteca constituída em 6/11/2007) com fundamento na nulidade do contrato de cessão de quotas celebrado entre as AA. Credi…f e o 1º R. Fun…, resulta evidente que as acções são diferentes, as Partes são diferentes, os pedidos são diferentes e as causas de pedir diferentes, tendo como única questão comum, o estatuto jurídico dos lotes criados pelo caducado alvará 6/80. 55 - Não havia, assim, qualquer motivo (e, muito menos, lhes poderia ser exigível) para os AA. informarem, na presente acção, a pendência daquela outra acção que, de resto, não poderia ter qualquer influência no normal desenvolvimento da presente acção. 56 - O segundo fundamento expendido na Sentença recorrida para sustentar a condenação dos AA. como litigantes de má-fé – “terem omitido que a Câmara Municipal de Por…, no uso das suas competências legais, já declarou a sua intenção de revogar o PPHP, que constituía, na tese dos Autores, fundamento basilar para os pedidos formulados na acção” – também não constitui a violação de qualquer dever processual. 57 - A Câmara Municipal de Por… deliberou, apenas e só, a sua intenção de propor a revogação do PPHP à Assembleia Municipal - o órgão com competência exclusiva para deliberar tal revogação. Acresce que 58 - O fundamento basilar desta acção não é o PPHP, mas, sim, o inválido contrato de cessão de quotas celebrado em 5/11/2007 entre as AA. Credi… e o 1º R. Fung… e através do qual aquelas adquiriram a esta 8 ex-lotes de terreno para construção que não podiam ter sido transaccionados como foram. 59 - O PPHP e a valorização que ele trouxe aos activos da Porticentro é, apenas e só, fundamento do pedido subsidiário de indemnização por enriquecimento sem causa formulado contra ao R. Fung…. 60 - A existência de uma intenção da Câmara Municipal de Por.…de propor a revogação do PPHP não altera os pressupostos da avaliação feita pelos peritos nos presentes autos, nem altera, nem põe em causa, o resultado da peritagem realizada, já que
11. i)a intenção de propor uma revogação pode nunca chegar a materializar-se, sendo que a decisão de revogação compete à Assembleia Municipal e não ao Executivo Camarário;
12. ii)o PPHP continua plenamente em vigor; e iii) no relatório de peritagem (pág. 33) e na avaliação dos direitos de construção dos activos da Porti… que fizeram, os peritos já tiveram expressamente em conta a possibilidade de o PPHP poder vir ser revogado. 61 - Pela irrelevância de tal facto na decisão das questões em causa na presente acção, os AA. só o trouxeram a juízo para esclarecer os erros, as incorrecções e as contradições constantes do depoimento da testemunha Agostinho…, não tendo praticado qualquer das condutas previstas no art.º 542º, nº 2 , alíneas
13. a)e
14. b)do C.P.C.”. * O recorrido … DE GESTÃO DE PATRIMÓNIO IMOBILIÁRIO contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso, com manutenção da decisão recorrida e, subsidiariamente, requereu a ampliação do objeto do recurso (cfr. artigo 636.º, n.º 1, do CPC) e, em alternativa, “a substituição do tribunal recorrido no julgamento das questões suscitadas pelo aqui Recorrido na sua contestação e não apreciadas em 1.ª instância, nos termos previstos no artigo 665.º, n.º 2 do mesmo diploma”. * O recorrido …BANCO, S.A. contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso, com manutenção da sua absolvição dos pedidos formulados pelos recorrentes. * Admitido liminarmente o requerimento recursório e colhidos os vistos legais, cumpre decidir. * 2. Questões a decidir: Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC - sem prejuízo das questões de que o tribunal deva conhecer oficiosamente e apenas estando adstrito a conhecer das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso (tendo sido, a título subsidiário, requerida a ampliação do objeto do recurso pelo apelado FUNG…) - , as questões a decidir são: * I) Admissibilidade da junção de documento em recurso pelos apelantes: * II) Impugnação da matéria de facto: A) Se deve aditar-se à matéria de facto provada o seguinte: “Com o fim exclusivo de custear o desenvolvimento do Plano de Pormenor da Horta do Palácio, a Porti… celebrou os seguintes contratos com o BES: - Em 22/4/2009, o Contrato de Financiamento nº … 2082/09, através do qual o BES emprestou à Porti… a quantia de € 1.000.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e por uma 2ª Hipoteca sobre os 8 prédios de que ela é proprietária - Em 17/9/2010, o Contrato de Financiamento nº …O 12320/10, através do qual o BES emprestou à Porti… a quantia de € 350.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e pelo penhor de 350 unidades de participação denominadas “Espírito Santo Reconversão Urbana II – Fundo de Investimento Imobiliário Fechado” pertencentes ao 3º A. marido - Em 27/2/2012, o Contrato de Financiamento nº …C 5512/11, através do qual o BES emprestou à Porticentro a quantia de € 1.100.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e por uma 3ª Hipoteca sobre os 8 prédios de que ela é proprietária”? B) Se deve aditar-se à matéria de facto provada o seguinte: “Os 3ºs e 4º AA. só deram o seu aval pessoal aos financiamentos acima referidos porque eram os únicos accionistas das 1ª e 2ª AA. que eram as únicas sócias da Porti… e, por isso, as beneficiárias finais dos financiamentos. Se as 1ª e 2ª AA. não tivessem adquirido as quotas representativas da totalidade do capital social da Porticentro, os 3ºs e 4º AA. nunca teriam dado o seu aval a estes financiamentos”? C) Se deve aditar-se à matéria de facto provada o seguinte: “Os lotes de terreno que constituíam os prédios descritos na Conservatória do Registo Predial de Port… sob os nºs 2229, 2230, 2231, 2232, 9559, 9560, 9561 e 2233 continuaram descritos com todas as inscrições que lhes respeitavam até 17 de junho de 2014. Até 17 de Junho 2014, a Conservatória do Registo Predial de Port… não anotou na descrição dos prédios constituídos pelos lotes criados pelo Alvará n.º 6/80 a caducidade deste Alvará”? D) Se deve aditar-se à matéria de facto provada o seguinte: “Os direitos de construção atribuídos pelo PPHP à Porti… e, bem assim, o valor dos prédios de que a sociedade é proprietária é, no mínimo e no pior dos cenários, de €19.130.000,00 (dezanove milhões cento e trinta mil euros)”? E) Se deve aditar-se à matéria de facto provada o seguinte: “Quando, em 5/11/2007, o 1º R. cedeu as quotas representativas da totalidade do capital social da Porti… às 1ª e 2ª AA., esta sociedade e os inexistentes oito lotes de terreno que constituíam o seu único activo tinham o valor contabilístico de € 1.411.117,15, o que correspondia ao seu valor real já que se tratava de terrenos sem qualquer aptidão construtiva”? F) Se o facto provado n.º 12) deve ser eliminado dos factos provados? G) Se o facto provado n.º 16) deve ser alterado para a seguinte redação: “Quando o negócio foi apresentado aos Autores pelos Réus, aqueles foram informados da caducidade do alvará, juntamente com o estudo prévio entretanto efectuado com vista à promoção de uma nova operação de loteamento desses terrenos”? H) Se o facto provado n.º 21) deve ser eliminado dos factos provados? I) Se o facto provado n.º 23) na decisão recorrida, deve ser dado como não provado? J) Se deve incluir-se nos factos provados o seguinte: - Que só depois do negócio que determinou a transferência dos 8 lotes de terreno para os Autores é que estes, através do Arq. Hg...…, souberam, junto da CMP., que o alvará não podia ser reactivado (ponto
15. d)dos factos não provados). - A intenção dos AA., conhecida dos RR., era reactivar o Alvará 6/80 e foi nesse pressuposto que o BES financiou a aquisição. - Perante a informação de que não podiam reactivar o alvará, em alternativa, a Porticentro propôs à Câmara Municipal de Por… elaborar um Plano de Pormenor para toda a área do “prédio mãe” do Alvará 6/80. - O BES teve pleno conhecimento desta mudança de orientação do projecto dos AA. e considerou-o uma boa opção por isso a financiou em 2009 e 2011? K) Se deve incluir-se nos factos provados o seguinte: “Se as 1ª e 2ª Autoras não tivessem adquirido as quotas representativas da totalidade do capital social da Porti…, o 3º Autor nunca teria empenhado as unidades de participação identificadas nos artigos 88º e 92º da p.i.”? L) Se deve incluir-se nos factos provados o seguinte: “O BES e, posteriormente, o 2° Réu impediram o registo do Plano de Pormenor na Conservatória do Registo Predial e impediram a sua inscrição na matriz predial urbana”? * III) Impugnação da decisão de direito: M) Se a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 619.º e 621.º do CPC ao considerar transitada em julgado a decisão proferida na acção n.º …600/17.5T8PTM, o que não sucedeu, não tendo a mesma força de caso julgado em relação à presente acção? N) Se a decisão recorrida deveria ter declarado a nulidade do contrato cessão de quotas de 05-11-2007, por violação dos artigos 49.º, n.º 1, do RJUE e 280.º, n.º 1, do CC e dos actos ou contratos que, não fosse a celebração daquela cessão, não teriam sido celebrados, nomeadamente o contrato de financiamento, garantias, utilização dos fundos e avales pessoais identificados no petitório formulado na petição inicial e a restituição do prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente, nos termos do artigo 289.º, n.º 1, do CC? O) Se deverá reconhecer-se o enriquecimento sem causa do 1.º réu FUNG…, condenando-se este a restituir às 1.ª e 2.ª autoras a quantia de € 15.268.882,85 que, nos termos do disposto no art. 473º do CC, na proporção de 72% e 28%, respectivamente? P) Da ampliação do objeto do recurso pelo recorrido FUNG…:
16. a)Se caducou o direito à anulação do negócio previsto no artigo 287.º, n.º 1 do CC?
17. b)Se procede a excepção de prescrição invocada pelo réu FUNG…?
18. c)Se ocorreu abuso de direito dos autores? Q) Se os autores litigaram - ou não - de má fé? * 3. Enquadramento de facto: * A DECISÃO RECORRIDA CONSIDEROU COMO PROVADA A SEGUINTE FACTUALIDADE: 1. O 2º Réu foi constituído por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03.08.2014, como banco de transição no quadro de uma medida de resolução bancária, tendo sucedido nos direitos e obrigações titulados pelo extinto Banco Espírito Santo, S.A., nos termos definidos pelas deliberações de 03.08.2014, 11.08.2014 e 29.12.2015. 2. Uma das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 29.12.2015 (aquela conhecida por “Deliberação Contingências”) determinou, além do mais, que «(…) não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (…), independentemente da sua natureza (…) e de se encontrarem ou não registados na contabilidade do BES» (ponto A) e, ainda, que «(…) [n]a medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014» (ponto C). 3. Por escritura pública celebrada no Cartório Notarial de Vila do Bispo, em 28 de Maio de 1981, a PORTI…- Sociedade de Construção, Gestão e Turismo, Lda. adquiriu à AG… - Agrupamento Complementar de Empresas, A.C.E., o prédio rústico sito na Senhora do Pé da Cruz, freguesia e concelho de Por…, inscrito na matriz predial respectiva, sob o artigo 1258.° e descrito na Conservatória do Registo Predial de Por… sob o n.° 7688, actual descrição n. 10491/20110809, área comummente denominada por “Horta do Palácio”. 4. Para esta área de terreno, havia sido emitido pela Câmara Municipal de Por… a pedido da AG…, em 08.08.1980, o Alvará de Loteamento n.º 6/80, o qual autorizou a constituição de nove lotes no prédio rústico situado na Senhora do Pé da Cruz, descrito na CRP de Por… sob o n.º 7788 (actual descrição n.º 10491/20110809), com uma área de construção total de 65.332 m2. 5. Nos termos do mesmo Alvará n.º 6/80, foram doados à CMP., para instalação de arruamentos, parques e outras infraestruturas, terrenos com uma área de 14.854 m2. 6. Em virtude da aprovação da operação de loteamento titulada pelo Alvará 6/80, foram desanexados daquele prédio os seguintes, entre 1982 e 1988: (
19. i)Prédio urbano, composto por lote de terreno para construção urbana, sito na Senhora do Pé da Cruz, denominado "lote número um", inscrito na respectiva matriz no artigo 8553, descrito na Conservatória do Registo Predial de Por… sob o número 2229; (
20. ii)Prédio urbano, composto por lote de terreno para construção urbana, sito na Senhora do Pé da Cruz, denominado "lote número dois", inscrito na respectiva matriz no artigo 8555, descrito na Conservatória do Registo Predial de Por… sob o número 2230; (iii) Prédio urbano, composto por lote de terreno para construção urbana, sito em Senhora do Pé da Cruz, denominado "lote número quatro", inscrito na respectiva matriz no artigo 9529, descrito na Conservatória do Registo Predial de Por… sob o número 2231; (
21. iv)Prédio urbano, composto por lote de terreno para construção urbana, sito em Senhora do Pé da Cruz, denominado "lote número cinco", inscrito na respectiva matriz no artigo 9527, descrito na Conservatória do Registo Predial de Por…o sob o número 2232; (
22. v)Prédio urbano, composto por lote de terreno para construção urbana designado por "lote seis", sito no Sítio da Senhora do Pé da Cruz, inscrito na respectiva matriz no artigo 9528, descrito na Conservatória do Registo Predial de Por… sob o número 9559; (
23. vi)Prédio urbano, composto por lote de terreno para construção urbana designado por "lote sete", sito no Sítio da Senhora do Pé da Cruz, inscrito na respectiva matriz no artigo 95254, descrito na Conservatória do Registo Predial de Por…. sob o número 9560; (vii) Prédio urbano, composto por lote de terreno para construção urbana designada por "lote oito", sito no Sítio da Senhora do Pé da Cruz, inscrito na respectiva matriz no artigo 9524, descrito na Conservatória do Registo Predial de Por… sob o número 9561; (viii) Prédio urbano, composto por lote de terreno para construção urbana designado por "lote número nove", sito em Senhora do Pé da Cruz, inscrito na respectiva matriz no artigo 95286, descrito na Conservatória do Registo Predial de Por… sob o número 2233; (
24. ix)Prédio urbano, composto por prédio destinado a habitação, sito na Rua do Pé da Cruz, inscrito na respectiva matriz no artigo 11, descrito na Conservatória do Registo Predial de Por… sob o número 9563. 7. Em 26.08.1988, o Alvará n.º 6/80 foi averbado em nome da Porti…. 8. Em 12 de Novembro de 1996, em cumprimento de uma dívida que mantinha para com vários Bancos, a Sociedade de Construções ERG…, e, ainda, a … - Empreendimentos Turísticos, S.A. e a …- Sociedade de Empreendimentos Turísticos de Porto Santo…., Lda., entregaram ao então Banco Internacional de Crédito, S.A. (mais tarde integrado, por fusão, no Banco Espírito Santo, S.A.) e a outros Bancos, a totalidade do capital social da …- Sociedade de Construção…, e, indissociavelmente, o (único) activo imobiliário que o integrava. 9. A sociedade Porti… veio a ser adquirida pelo 1º Réu, à data denominado Fundo de Gestão de Património.. 10. Por deliberação da CMPO. de 23.04.1996, notificada à Porti… por ofício datado de 30.04.1996, foi declarada a caducidade do Alvará n.º 6/80, tendo também sido requerido o cancelamento do respectivo registo. 11. Por Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 03.04.2001, transitado em julgado em 02.05.2001, foi confirmada a improcedência do recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 15.05.1997, que julgou improcedente o recurso de anulação interposto contra o acto de declaração de caducidade do Alvará. 12. Desde essa data que a Porti…, Lda., à data detida pelo 1º Réu, procurou rentabilizar da melhor forma possível este activo imobiliário, o que fez através da promoção de uma nova operação de loteamento, cujo estudo prévio entregou ao atelier de arquitectos associados João… e Pedro … 13. Do Anexo I ao estudo prévio, constavam duas propostas com diferentes datas (06.11.06 e 13.03.07) sendo que, em ambos os casos, a área total do terreno não ultrapassava os 20.000 m2 e as áreas médias de construção previstas acima e abaixo do solo, respectivamente, não iam além de 25.000m2 e 23.000m2, tendo sido estas as áreas do projecto de loteamento que foram promovidas pelos Réus a partir de finais de 2006. 14. O mesmo atelier de arquitectos preparou uma memória descritiva que acompanhou o referido estudo prévio, da qual consta, além do mais que ora se dá por reproduzido, que os elementos aí constantes «(…) são suporte da Proposta de Loteamento elaborada com o objectivo de recolher uma 1.ª apreciação da C.M. Por… com vista à sua sensibilização para as negociações indispensáveis a um prosseguimento seguro do Projecto de Loteamento da Horta do Palácio (…)», referindo-se, adiante, que se pretendia «(…) encontrar, conjuntamente com a CM Por…, uma boa solução para a ocupação das áreas livres da Horta do Palácio, no Centro de Por…, cujo desenvolvimento urbano foi suspenso pelo cancelamento do Alvará de Loteamento n.° 6/80». 15. Os Autores foram informados por um representante do BES que estava a ser promovida a venda dos terrenos identificados em 3., para construção urbana, que, por se situarem a nascente do Estado do Por… a 100 metros da zona ribeirinha de Por…, PSP, Tribunal e outros serviços, constituía uma zona com excelentes infra-estruturas, grande projecção urbanística, bons acessos, bom estacionamento e bem servida de transportes públicos locais. 16. Quando o negócio foi apresentado aos Autores pelos Réus, aqueles foram informados da caducidade do alvará, juntamente com o estudo prévio entretanto efectuado com vista à promoção de uma nova operação de loteamento desses terrenos, e essa informação constava do processo camarário referente a esse imóvel. 17. Essa operação de loteamento tinha os seguintes parâmetros: um terreno com uma área de 19.954 m2, que poderia vir a ter uma área de construção acima do solo de 25.945 m2; uma área de construção abaixo do solo de 23.550 m2, sendo 20.700 m2 habitacional, 5.240 m2 destinada a comércio e serviços e 23.550 m2 de garagem em cave; 152 fogos, 35 lojas, 3 pisos abaixo do solo e 7 pisos acima do solo. 18. A operação de loteamento projectada pelos Réus, embora não tivesse chegado a dar entrada formal junto da Câmara Municipal de Por…, tinha sido elaborada após conversações informais com estes serviços. 19. Na medida em que a área de terreno designada como “Horta do Palácio” era o único activo da Porti…, a venda da própria empresa ou a cessão de quotas da totalidade do seu capital social foi sempre uma hipótese equacionada e apresentada como opção possível para concretização da aquisição dessa área pelos Autores. 20. Para justificar as vantagens desta opção, os representantes do BES transmitiram aos Autores que, com a cessão de quotas, não era devido o pagamento de IMT nem IS, pelo que o negócio se tornaria mais barato. 21. A família Cab... é uma conhecida família de empresários algarvios, detentora de diversas sociedades com vasto património imobiliário e com experiência nos sectores da construção civil e promoção imobiliária/turística. 22. Não obstante os Autores terem sido informados que a operação de loteamento em curso já havia sido discutida com a Câmara e projectada de acordo com as condicionantes da área, aqueles pediram expressamente aos Réus que não prosseguissem com tal operação, assegurando-lhes que as suas relações privilegiadas com o executivo camarário lhes permitiriam um investimento mais rentável. 23. Previamente à aquisição da Porti…, os 4° e 5° Autores pediram autorização ao FUN…I para realizar uma auditoria jurídico-financeira/“due diligence” à empresa, o que foi autorizado pelo 1º Réu, tendo-lhes sido disponibilizada toda a documentação solicitada/disponível, entre a qual a relativa ao processo administrativo/judicial relativo à caducidade do alvará 6/80. 24. Por escritura pública de 05.11.2007: foi unificada, numa única quota do valor nominal de € 374.908,42, as 13 quotas em que o capital social da Porti… estava dividido; esta quota única de € 374.908,42 foi dividida em duas novas quotas dos valores nominais de € 269.350,86 e de € 104.747,56; Pelo preço de € 4.932.000,00, o 1° R. cedeu à 1ª A., Credi…., a quota do valor nominal de € 269.350,86; Pelo preço de € 1.918.000,00, o 1° R. cedeu à 2ª A., Credi…, a quota do valor nominal de € 104.747,56. 25. No mesmo dia e para efectuar o pagamento de parte do preço pelos quais haviam adquirido, por via indirecta, os terrenos pertencentes à Porti… a aqui 1ª Autora celebrou com o BES um Contrato de Financiamento com o n.° …004472/07 através do qual este lhe emprestou a quantia de € 5.480.000,00. 26. Para assegurar o bom e pontual cumprimento das obrigações decorrentes do referido contrato, nomeadamente a obrigação de restituição da quantia mutuada, foram prestadas as seguintes garantias: Hipotecas voluntárias a favor do BES sobre os terrenos de que a Por. era proprietária e que constituíam o seu único activo; Livrança subscrita pela Cliente “Credi…” e avalizada pelos seus administradores Ma...…, H...… e L …; Penhor das duas quotas dos valores nominais de € 269.350,86 e €104.747,56, representativas do capital social da Porti…. 27. Para liquidar a parte restante do preço, no mesmo dia a 1ª Autora recorreu à utilização dos fundos disponibilizados pelo contrato de empréstimo sob a forma de conta corrente caucionada n.º …0002188/07 (mais tarde substituído pelo contrato n.º …000472/11), que havia celebrado com o BES em 03.09.2007, até ao montante de € 2.500.000,00. 28. Ao tomarem conhecimento da irreversível caducidade do Alvará 6/80, e considerando que, por essa razão, também não se concretizou a doação à CMP.. da área restante do prédio que havia sido acordada no âmbito da concessão desse alvará, os Autores, através da Porti…, propuseram à Câmara a elaboração de um Plano de Pormenor para toda a área do prédio “mãe”. 29. Assim, após a aquisição pelos Autores da Porti…, os mesmos dedicaram-se à preparação e implementação desse Plano de Pormenor, o qual passou a ser conhecido como “Plano de Pormenor Horta do Palácio” (“PPHP”), com uma intervenção de 109.450,16 m2. 30. Para isso, os Autores mantiveram com o BES a sua relação como clientes, nomeadamente no âmbito do financiamento concedido à Autora Credi…, cujos pagamentos foram efectuados até Novembro de 2012. 31. O PPHP foi aprovado pela Assembleia Municipal de Por…. em 28 de Fevereiro de 2011, tendo o respectivo regulamento sido publicado por Aviso n.° 7949/2011 no Diário da República, 2.° Série, n.° 63, de … de Março de 2011. 32. Desde 05.11.2007 que a 1ª Autora concentrou toda a sua actividade no desenvolvimento do projecto imobiliário para a mencionada área, nele tendo investido todos os seus recursos e ainda os recursos próprios dos seus accionistas. 33. O PPHP ainda não foi executado e a operação de reparcelamento ali prevista ainda não foi aprovada. 34. Por via da medida de resolução, o 2º Réu assumiu a posição de credor em todos os financiamentos que haviam sido concedidos aos Autores pelo BES, os quais, pelo menos desde Novembro de 2012, já se encontravam em situação de incumprimento. 35. Nessa medida, o 2º Réu, em 31.12.2014, mediante a desmobilização de contragarantias no âmbito do financiamento n.° …000472/11, procedeu à amortização de capital, no valor de € 1.954.578,65, e de juros e imposto do selo, nos montantes de € 94.203,32 e € 3.768,13, respectivamente, (total € 2.052.550,10), apesar de não ter, ainda, procedido ao preenchimento das livranças e execução das mesmas contra os Autores pessoas singulares que nelas figuram como avalistas. 36. Desde 6/11/2007 e até à propositura da presente acção, a 1ª A. pagou ao 2° R. o montante global de €1.824.675,98 em juros, comissões e demais encargos relativos ao Contrato de Financiamento com o n.° …004472/07. 37. Desde 6/11/2007 até à propositura da presente acção, a 1ª A. pagou ao 2° R. o montante global de €511.076,11 em juros, comissões e demais encargos relativos à utilização de fundos feita no âmbito do contrato de financiamento …O002188/07, mais tarde substituído pelo …O000472/11. 38. A área dos 6 lotes de terreno para construção urbana criados pelo Plano de Pormenor atribuídos à Porticentro passou a ser de 21.300,81 m2. 39. Uma simulação pelos critérios da Autoridade Tributária e Aduaneira feita em 2015 feita pelos Autores conferia aos 6 lotes de terreno para construção decorrentes do Plano de Pormenor aprovado e atribuídos à Porti… os seguintes valores, num total de € 19.485.510,00: LOTE 1 - € 4.023.710,00 LOTE 2 - € 3.362.510,00 LOTE 3 - € 3.752.830,00 LOTE 4 - € 2.394.400,00 LOTE 5 - € 2.940.810,00 LOTE 6 - € 3.011.2560,00 40. Para desenvolver e implementar o PPHP, era indispensável garantir à Câmara Municipal de Por… a execução das necessárias e projectadas infra-estruturas, hipotecando-lhe um dos 6 novos lotes. 41. Era também indispensável obter o financiamento necessário à execução dessas infra-estruturas, o que só seria exequível com a constituição de hipoteca sobre um outro dos 6 novos lotes pertencentes à Porti…. 42. Com esse desiderato, os Autores propuseram ao BES que cancelasse as diversas hipotecas que havia constituído sobre os 8 lotes de terreno constituídos no âmbito do alvará n.º 6/80 e que as substituísse por hipotecas constituídas sobre 4 dos 6 lotes de terreno para construção urbana criados pelo Plano de Pormenor (deixando assim dois lotes livres para garantia da execução das infra-estruturas e do financiamento para a sua execução). 43. Tanto o BES como, posteriormente, o 2º Réu sempre recusaram tal proposta. 44. A manutenção das hipotecas sobre os antigos 8 lotes inviabiliza o registo do PPHP. 45. O 2º Réu já requereu a insolvência da 1ª Autora e da Porti…, tendo as respectivas acções sido julgadas improcedentes. * A DECISÃO RECORRIDA CONSIDEROU COMO NÃO PROVADA A SEGUINTE FACTUALIDADE:
25. a)Que a inexistência, na Câmara Municipal de Por… do novo loteamento projectado pelos Réus reforçou a convicção dos 3º e 4º Autores de que seria possível e até fácil a reactivação do caducado alvará de loteamento n.º 6/80, tendo essa reactivação como certa, tratando-se de uma garantia dada pelo BES (arts. 37º e 38º da p.i.);
26. b)Que Autor H...… recusou liminarmente a ideia de a transacção dos terrenos se fazer através da cessão de quotas da Porti… (art. 42º da p.i.);
27. c)Que a exigência do BES de constituir hipoteca sobre todos e cada um dos 8 lotes de terreno para construção urbana reforçou a convicção dos Autores de que aqueles lotes existiam e tinham o valor que o vendedor lhes atribuía (artigo 50º da p.i.);
28. d)Que só depois do negócio que determinou a transferência dos 8 lotes de terreno para os Autores é que estes, através do Arq. Hg...…, souberam, junto da CMP, que o alvará não podia ser reactivado (art. 58º da p.i.);
29. e)Que todo o processo (judicial e administrativo) referente à caducidade do alvará foi mantido em segredo e ocultado dos Autores, antes e depois da cessão de quotas (art. 76º da p.i.);
30. f)Que o Autor H...… se sentiu ofendido e humilhado ao tomar conhecimento de que o alvará não podia ser reactivado (art. 78º da p.i.);
31. g)Que a aprovação do PPHP demorou cerca de 3 anos e meio, quando a expectativa dos Autores, no momento da compra dos prédios, era a de que a reactivação do Alvará demorasse apenas 3 ou 4 meses (art. 85º da p.i.);
32. h)Que, se as 1ª e 2ª Autoras não tivessem adquirido as quotas representativas da totalidade do capital social da Porti…, o 3º Autor nunca teria empenhado as unidades de participação identificadas nos artigos 88º e 92º da p.i. (art. 93º da p.i.);
33. i)Que avaliadores especializados, muito qualificados e que prestam habitualmente serviços aos Bancos e também ao BES, em avaliações feitas em Janeiro de 2014, atribuíram aos direitos de construção da Porti… um valor de mercado entre €18.096.644,00 e € 25.905.000,00 (art. 99º da p.i.);
34. j)Que o BES e, posteriormente, o 2° Réu impediram o registo do Plano de Pormenor na Conservatória do Registo Predial e impediram a sua inscrição na matriz predial urbana (art. 105º da p.i.);
35. k)Que a estratégia adoptada pelos Autores, em face da informação que colheram junto da CMP, foi, por diversas vezes, desaconselhada pelos representantes do 1º Réu as reuniões de negociação (artigo 99º da contestação do 2º Réu). * 4. Enquadramento jurídico: * I) Admissibilidade da junção de documento em recurso pelos apelantes: Com as suas alegações de recurso, os apelantes juntaram 1 documento – e 1 parecer de Direito – tendo invocado que a Porti… na acção de processo n.º …600/17.5T8PTM interpôs recurso de revista excepcional do acórdão que menciona do Tribunal da Relação de Évora, para o Supremo Tribunal de Justiça “conforme cópia de alegações que, ao abrigo do disposto no art. 651º, nº 1 do C.P.C.” junta. Nos termos do artigo 651º, nº1, do Código de Processo Civil, “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância”. E o artigo 425.º do Código de Processo Civil dispõe que: “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento”. No caso, o documento em questão é de produção ulterior à da audiência em 1.ª instância. Quanto à necessidade da junção em virtude do julgamento da primeira instância (artigo 651º, n.º 1, do CPC), “a lei não abrange a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da ação (ter perdido, quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em primeira instância. O legislador quis manifestamente cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objeto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida” (cfr. ANTUNES VARELA et al, Manual de Processo Civil, 2ª Ed., pp. 533-534). “Podem ainda ser apresentados documentos quando a sua junção apenas se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido, máxime quando este se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes do processo. / A jurisprudência anterior sobre esta matéria não hesita em recusar a junção de documentos para provar factos que já antes da sentença a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa quanto ao resultado” (assim, ABRANTES GERALDES, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, pp. 184-185). Assim, “(…) a junção de documentos às alegações da apelação só poderá ter lugar se a decisão da 1ª instância criar pela 1ª vez a necessidade de junção de determinado documento, quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação as partes não contavam” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.9.2012, P.º n.º 174/08, relator Gonçalves Rocha. Na permissão normativa incluem-se as situações que - pela fundamentação da sentença ou pelo objeto da condenação - tornaram necessário provar determinados factos, cuja relevância a parte não podia, razoavelmente, ter em consideração antes da decisão ter sido proferida. O regime do artigo 651º, nº 1, do CPC não abrange a hipótese da parte pretender juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em 1ª instância. Ora, no caso em apreço, o documento em causa é, não só, de produção ulterior ao do julgamento da causa em 1.ª instância, como a respetiva junção se destina a demonstrar factualidade que apenas com a decisão se evidenciou pertinente. A junção de documentos no momento em que ocorreu mostra-se, pois, inserida no âmbito dos normativos supra citados, devendo ser admitida. De acordo com o exposto, admite-se a junção do documento junto pelos apelantes com a sua alegação. * II) Impugnação da matéria de facto: Concluem os recorrentes, na alegação de recurso – conclusões 1.ª a 29.ª – que deve ser incluída nos factos provados a factualidade que invocaram e que devem ser eliminados dos factos provados os pontos que mencionaram. Com a alegação produzida, os recorrentes/apelantes pretendem colocar em crise a factualidade apurada pelo Tribunal a quo. No caso sub judice, a prova produzida em audiência foi gravada, pelo que, cumpre apreciar se deve este Tribunal ad quem proceder à reapreciação da matéria de facto impugnada. Prescreve o artigo 639.º do CPC – sobre o ónus de alegar e de formular conclusões - nos seguintes termos: “1 - O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. 2 - Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
36. a)As normas jurídicas violadas;
37. b)O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas;
38. c)Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada. 3 - Quando as conclusões sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o número anterior, o relator deve convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, no prazo de cinco dias, sob pena de se não conhecer do recurso, na parte afetada. 4 - O recorrido pode responder ao aditamento ou esclarecimento no prazo de cinco dias. 5 - O disposto nos números anteriores não é aplicável aos recursos interpostos pelo Ministério Público, quando recorra por imposição da lei.”. Por sua vez, dispõe o artigo 640.º do CPC que: “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
39. a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
40. b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
41. c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 - No caso previsto na alínea
42. b)do número anterior, observa-se o seguinte:
43. a)Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
44. b)Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”. No que toca à especificação dos meios probatórios, “quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (artigo 640º, nº 2, al.
45. a)do Código de Processo Civil). Quanto ao cumprimento deste ónus impugnatório, o mesmo deve, tendencialmente, fazer-se nos seguintes moldes: “(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória” (assim, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-02-2015, Processo 299/05.6TBMGD.P2.S1, relator TOMÉ GOMES). Assim, aos concretos pontos de facto, concretos meios probatórios e à decisão deve o recorrente aludir na motivação do recurso (de forma mais desenvolvida), sintetizando-os nas conclusões. As exigências legais referidas têm uma dupla função: Delimitar o âmbito do recurso e tornar efectivo o exercício do contraditório pela parte contrária (pois só na medida em que se sabe especificamente o que se impugna, e qual a lógica de raciocínio expendido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a contraparte a poder contrariá-lo). O recorrente deverá apresentar “um discurso argumentativo onde, em primeiro lugar, alinhe as provas, identificando-as, ou seja, localizando-as no processo e tratando-se de depoimentos a respectiva passagem e, em segundo lugar, produza uma análise crítica relativa a essas provas, mostrando minimamente por que razão se “impunha” a formação de uma convicção no sentido pretendido” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17-03-2014, Processo nº 3785/11.5TBVFR.P1, relator ALBERTO RUÇO). Os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (cfr. o Acórdão do STJ de 28-04-2014, P.º nº 1006/12.2TBPRD.P1.S1, relator ABRANTES GERALDES). Não cumprindo o recorrente os ónus do artigo 640º, n.º 1 do C.P.C., dever-se-á rejeitar o seu recurso sobre a matéria de facto, uma vez que a lei não admite aqui despacho de aperfeiçoamento, ao contrário do que sucede quanto ao recurso em matéria de direito, face ao disposto no art. 639º, nº 3 do C.P.C. (cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 19-06-2014, P.º n.º 1458/10.5TBEPS.G1, relator MANUEL BARGADO). A cominação da rejeição do recurso, prevista para a falta das especificações quanto à matéria das alíneas a), b), e
46. c)do n.º 1, ao contrário do que acontece quanto à matéria do n.º 2 do art. 640.º do CPC (a propósito da «exatidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso»), não funciona automaticamente, devendo o Tribunal, se se patentear a falta de indicação das passagens exactas da gravação, a convidar o recorrente a suprir a falta de especificação daqueles elementos ou a sua deficiente indicação (cfr. Ac. do STJ de 26-05-2015, P.º n.º 1426/08.7CSNT.L1.S1, relator HÉLDER ROQUE). Dever-se-á usar de maior rigor na apreciação da observância do ónus previsto no n.º 1 do art. 640.º (de delimitação do objecto do recurso e de fundamentação concludente do mesmo), face ao ónus do n.º 2 (destinado a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado em exigência ao longo do tempo, indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes) (neste sentido, Ac. do STJ de 29-10-2015, P.º n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, relator LOPES DO REGO); O ónus atinente à indicação exacta das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, pelo que a falta de indicação, com exactidão, só será idónea a fundamentar a rejeição liminar se dificultar, de forma substancial e relevante, o exercício do contraditório, ou o exame pelo tribunal, sob pena de ser uma solução excessivamente formal, rigorosa e sem justificação razoável (cfr. Acs. do STJ, de 26-05-2015, P.º nº 1426/08.7CSNT.L1.S1, relator HÉLDER ROQUE, de 22-09-2015, P-º nº 29/12.6TBFAF.G1.S1, relator PINTO DE ALMEIDA, de 29-10-2015, P.º n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, relator LOPES DO REGO e de 19-01-2016, P.º nº 3316/10.4TBLRA-C1-S1, relator SEBASTIÃO PÓVOAS). A apresentação de transcrições globais dos depoimentos das testemunhas não satisfaz a exigência determinada pela al.
47. a)do n.º 2 do art. 640.º do CPC (neste sentido, Ac. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 405/09.1TMCBR.C1.S1, relatora MARIA DOS PRAZERES BELEZA), o mesmo sucedendo com o recorrente que procede a uma referência genérica aos depoimentos das testemunhas considerados relevantes pelo tribunal para a prova de quesitos, sem única alusão às passagens dos depoimentos de onde é depreendida a insuficiência dos mesmos para formar a convicção do juiz (cfr. Ac. do STJ de 28-05-2015, P.º n.º 460/11.4TVLSB.L1.S1, relator GRANJA DA FONSECA). Nas conclusões do recurso devem ser identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação, bastando que os demais requisitos constem de forma explícita da motivação (neste sentido, Acs. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 299/05.6TBMGD.P2.S1, relator TOMÉ GOMES, de 01-10-2015, P.º nº 824/11.3TTLRS.L1.S1, relatora ANA LUÍSA GERALDES, de 11-02-2016, P.º nº 157/12-8TVGMR.G1.S1, relator MÁRIO BELO MORGADO). Note-se, todavia, que atenta a função do tribunal de recurso, este só deverá alterar a decisão sobre a matéria de facto se concluir que as provas produzidas apontam em sentido diverso ao apurado pelo tribunal recorrido. Ou seja: “I. Mantendo-se em vigor, em sede de Recurso, os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pelo Tribunal da Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser efectuado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. II: Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação, quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14-06-2017, Processo 6095/15T8BRG.G1, relator PEDRO DAMIÃO E CUNHA). A insuficiência da fundamentação probatória do recorrente não releva como requisito formal do ónus de impugnação, mas, quando muito, como parâmetro da reapreciação da decisão de facto, na valoração das provas, exigindo maior ou menor grau de fundamentação, por parte do tribunal de recurso, consoante a densidade ou consistência daquela fundamentação (neste sentido, Ac. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 299/05.6TBMGD.P2.S1, relator TOMÉ GOMES). Contudo, “não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica para a solução da causa ou mérito do recurso, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15-09-2015, Processo 6871/14.6T8CBR.C1, relator MOREIRA DO CARMO), sob pena de se praticar um acto inútil proibido por lei (cfr. artigo 130.º do CPC). Estas as linhas gerais em que se baliza a reapreciação da matéria de facto na Relação. Para além disso, e especificamente sobre a reapreciação probatória, importa referir que, como se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 02-11-2017 (Processo n.º 501/12.8TBCBC.G1, relatora MARIA JOÃO MATOS): “O recorrente que pretenda contrariar a apreciação crítica da prova feita pelo Tribunal a quo terá de apresentar razões objectivas para contrariar a prevalência dada a um meio de prova sobre outro de sinal oposto, ou o maior crédito dado a um depoimento sobre outro contrário, não sendo suficiente para o efeito a mera transcrição de excertos de alguns dos depoimentos prestados, já antes ouvidos pelo julgador sindicado e ponderados na sua decisão recorrida (art. 640º do C.P.C.)”. Do mesmo modo, se entendeu no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 26-04-2018 (processo 1716/15.2T8BGC.G1, relatora MARIA DA PURIFICAÇÃO CARVALHO) escrevendo-se o seguinte: “1. O art.º 640.º do C.P.C. enumera os ónus que ficam a cargo do recorrente que pretenda impugnar a decisão da matéria de facto, sendo que a cominação para a inobservância do que aí se impõe é a rejeição do recurso quanto à parte afectada. 2. Ao impor tal artigo um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, com fundamento na reapreciação da prova gravada, o legislador pretendeu evitar que o impugnante se limite a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo simplesmente a reapreciação de toda a prova produzida em primeira instância. 3. Ao cumprimento do ónus da indicação dos concretos meios probatórios não bastará somente identificar os intervenientes, efectuar uma apreciação do que possam ter dito ou impugnar de forma meramente genérica os factos em causa, devendo antes precisar-se, em primeiro lugar, detalhadamente cada um dos pontos da matéria de facto constante da decisão proferida colocados em crise, indicando-se depois, relativamente a cada um deles, as passagens concretas e determinadas dos depoimentos em que se funda a impugnação que impõem decisão diversa (e não que meramente a possibilitariam) e procurando-se localizar, ao menos de forma aproximada, o início e termo de tais passagens por referência aos suportes técnicos, conforme o preceituado no referido n.º4. 4. Se o recorrente não cumpre tais deveres, não é exigível ao Tribunal que aprecia o recurso que se lhe substitua e tudo reexamine, quando o que lhe é pedido é que sindique concretos erros de julgamento da peça recorrida que lhe sejam devidamente apontados com referência à prova e respectivos suportes”. Refira-se, no mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 28-06-2018 (Processo 123/11.0TBCBT.G1, Relator JORGE TEIXEIRA) concluindo que: “Tendo o recurso por objecto a reapreciação da matéria de facto, deve o recorrente, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, motivá-lo através da indicação das passagens da gravação que reproduzam os meios de prova que, no seu entendimento, determinam decisão dissemelhante da que foi proferida pelo tribunal “a quo”. Nestas situações, não podendo o Tribunal da Relação retirar as consequências que a impugnação da matéria de facto, deve entender-se que essa omissão impõe a rejeição da impugnação do pertinente recurso, por não cumprimento dos ónus estabelecidos no art. 640º do CPC e consequente inviabilização do cumprimento do princípio do contraditório por parte do recorrido, quando a esses pontos da matéria de facto não concretizados”. Conforme se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-09-2012 (processo 245/09.8 GBACB.C1, relator BRÍZIDA MARTINS): “O recorrente que queira impugnar a matéria de facto tem que (…) indicar, dos pontos de facto, os que considera incorretamente julgados – o que só se satisfaz com a indicação individualizada dos factos que constam da decisão, sendo inapta ao preenchimento do ónus a indicação genérica de todos os factos relativos a determinada ocorrência”. Sobre a indicação concreta de meios de prova que se pretendem utilizar, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05-09-2018 (Processo 15787/15.8T8PRT.P1.S2, rel. GONÇALVES ROCHA) decidiu que: “A alínea b), do nº 1, do art. 640º do CPC, ao exigir que o recorrente especifique os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados, exige que esta concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respectivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos”. E, conforme se concluiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-02-2015 (Processo 405/09.1TMCBR.C1.S1, rel. MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA), não observa o ónus legalmente exigido, “o recorrente que identifica os pontos de facto que considera mal julgados, mas se limita a indicar os depoimentos prestados e a listar documentos, sem fazer a indispensável referência àqueles pontos de facto, especificando os concretos meios de prova que impunham que cada um desses pontos fosse julgado provado ou não provado”. Em feliz síntese, expressou-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30-11-2017 (Pº 1426/15.0T8BGC-A.G1, rel. ANTÓNIO JOSÉ SAÚDE BARROCA PENHA): “I- Quando o Tribunal da Relação é chamado a pronunciar-se sobre a reapreciação da prova, no caso de se mostrarem gravados os depoimentos ou estando em causa a análise de meios prova reduzidos a escrito e constantes do processo, deve o mesmo considerar os meios de prova indicados pela partes e confrontá-los com outros meios de prova que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido, seja no sentido de decidir em sentido oposto ou, num plano intermédio, alterar a decisão no sentido restritivo ou explicativo; II- Importa, porém, não esquecer que se mantêm-se em vigor os princípios de imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, pelo que o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. III- Assim, em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira instância, em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte”. Revertendo ao caso dos autos, diga-se, liminarmente, que se afigura terem os recorrentes/apelantes cumprido os ónus de impugnação de facto acima mencionados, no que respeita aos factos colocados em crise e que, em seu entender, deveriam ter tido diverso resultado probatório, bem como, o sentido deste e, ainda, os meios de prova que, na sua perspetiva, a tal conduzem, tendo procedido à devida extratação da prova que foi objeto de gravação. Vejamos, pois, as questões de facto colocadas. * A) Se deve aditar-se à matéria de facto provada o seguinte: “Com o fim exclusivo de custear o desenvolvimento do Plano de Pormenor da Horta do Palácio, a Porti… celebrou os seguintes contratos com o BES: - Em 22/4/2009, o Contrato de Financiamento nº … 2082/09, através do qual o BES emprestou à Porti. a quantia de € 1.000.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e por uma 2ª Hipoteca sobre os 8 prédios de que ela é proprietária - Em 17/9/2010, o Contrato de Financiamento nº … 12320/10, através do qual o BES emprestou à Porti… a quantia de € 350.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e pelo penhor de 350 unidades de participação denominadas “Espírito Santo Reconversão Urbana II – Fundo de Investimento Imobiliário Fechado” pertencentes ao 3º A. marido - Em 27/2/2012, o Contrato de Financiamento nº …C 5512/11, através do qual o BES emprestou à Porti. a quantia de € 1.100.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e por uma 3ª Hipoteca sobre os 8 prédios de que ela é proprietária”? Alegaram os recorrentes, a este respeito, o seguinte: “a-1) No art. 89º da sua P.I., os AA. alegaram o seguinte: Com o fim exclusivo de custear o desenvolvimento do Plano de Pormenor da Horta do Palácio, a Porti… celebrou os seguintes contratos com o BES: - Em 22/4/2009, o Contrato de Financiamento nº …C 2082/09, através do qual o BES emprestou à Porticentro a quantia de € 1.000.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e por uma 2ª Hipoteca sobre os 8 prédios de que ela é proprietária - Em 17/9/2010, o Contrato de Financiamento nº …O 12320/10, através do qual o BES emprestou à Porti. a quantia de € 350.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e pelo penhor de 350 unidades de participação denominadas “Espírito Santo Reconversão Urbana II – Fundo de Investimento Imobiliário Fechado” pertencentes ao 3º A. marido - Em 27/2/2012, o Contrato de Financiamento nº …C 5512/11, através do qual o BES emprestou à Porti… a quantia de € 1.100.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e por uma 3ª Hipoteca sobre os 8 prédios de que ela é proprietária Para prova destes factos, os AA. juntaram com a sua P.I. os Docs. 37, 38 e 39, que não foram impugnados pelos RR.. E obviamente que o R. Novo Banco, S.A. aceitou estes factos e não os impugnou. O reconhecimento da celebração dos contratos de financiamento entre a A. “Porti…”, os AA. e o BES e a prestação de garantias que lhes estão associadas é pressuposto essencial da apreciação dos pedidos de nulidade formulados pelos AA. nesta acção e de que são objecto, precisamente, parte destas garantias (concretamente, as garantias pessoais). Como se sabe, o R. … Banco, S.A. contestou estes pedidos e pugnou pela validade e eficácia de tais garantias. Se não aceitasse a existência destes contratos e das garantias que lhes estão associadas, o R. …Banco, S.A. nem sequer teria contestado a presente acção. E sendo a declaração de nulidade das garantias pessoais associadas a estes contratos de financiamento parte dos pedidos de nulidade formulados pelos AA. nesta acção, obviamente que o reconhecimento da celebração de tais contratos de financiamento com as garantias associadas, bem como o reconhecimento do fim para que foram celebrados, são factos absolutamente essenciais para a boa decisão da causa, seja qual for o enquadramento jurídico que se lhes queira dar. Acontece que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre estes factos, não os dando por provados, nem por não provados. E, face à declaração genérica que consta no final da decisão sobre a matéria de facto (pág. 17 da sentença), não os considerou relevantes para a boa decisão da causa. Na verdade, na pág. 17 da sentença recorrida (final da decisão sobre a matéria de facto), pode ler-se: “Não existem outros factos provados nem factos não provados. A restante matéria dos autos constitui alegação conclusiva e/ou de Direito, ou meramente instrumental, sem relevância para a apreciação do mérito da causa. Consigna-se que a matéria e/ou documento não seleccionados dos articulados é mera repetição, conclusiva, de direito, de mera impugnação, meras suposições, não incumbe o ónus da prova da mesma a quem a alega e não se selecciona o facto na negativa ou não assume qualquer relevância para a decisão da causa, só tendo sido seleccionados, para além dos constantes dos articulados, considerando o disposto no artigo 5º, n.º 2 do Código de Processo Civil, os factos essenciais, complementares e instrumentais que se consideraram relevantes para a decisão.” Ora, Como é que o Tribunal pode apreciar a (in)validade de negócios jurídicos sobre cuja existência nem sequer se pronunciou? É, obviamente, incompreensível que a sentença recorrida não tenha proferido decisão sobre os factos alegados no art. 89º da P.I. já que eles são, manifestamente, essenciais para a decisão da questão controvertida. Como se viu, eles são centrais na discussão em causa nestes autos e fazem até parte do pedido. É também incompreensível que a sentença recorrida não os tenha dado por provados face ao acordo do R. … Banco, S.A. quanto a eles e face à prova documental produzida pelos AA. e não impugnada pelos RR.. Deverão, pois, ser aditados os seguintes factos ao rol dos factos assentes: Com o fim exclusivo de custear o desenvolvimento do Plano de Pormenor da Horta do Palácio, a Porti… celebrou os seguintes contratos com o BES: - Em 22/4/2009, o Contrato de Financiamento nº …C 2082/09, através do qual o BES emprestou à Porti… a quantia de € 1.000.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e por uma 2ª Hipoteca sobre os 8 prédios de que ela é proprietária - Em 17/9/2010, o Contrato de Financiamento nº ECO 12320/10, através do qual o BES emprestou à Porticentro a quantia de € 350.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e pelo penhor de 350 unidades de participação denominadas “Espírito Santo Reconversão Urbana II – Fundo de Investimento Imobiliário Fechado” pertencentes ao 3º A. marido - Em 27/2/2012, o Contrato de Financiamento nº … 5512/11, através do qual o BES emprestou à Porti…a quantia de € 1.100.000,00, garantida por livrança avalizada pelos 3ºs e 4º AA. e por uma 3ª Hipoteca sobre os 8 prédios de que ela é proprietária”. Sobre este ponto, o réu FUNG…I contrapôs na respetiva contra-alegação: “(…) 38- (…) a sua inclusão no elenco dos factos provados ou não provados não se revela, tal como afirmado na fundamentação da douta sentença recorrida, essencial para a decisão do mérito da causa. 39- Mais, não se vislumbra de que parte dos excertos transcritos pelos próprios Recorrentes do depoimento da testemunha, João Paulo…, é possível concluir, como fazem os Autores que:
48. b)“Os 3ºs e 4º AA. só deram o seu aval pessoal aos financiamentos acima referidos porque eram os únicos accionistas das 1ª e 2ª AA. que eram as únicas sócias da Porti… e, por isso, as beneficiárias finais dos financiamentos.”
49. c)Se as 1ª e 2ª AA. não tivessem adquirido as quotas representativas da totalidade do capital social da Porticentro, os 3ºs e 4º AA. nunca teriam dado o seu aval a estes financiamentos.” E, o réu …BANCO alegou que: “(…) 22. Os Recorrentes pretendem que se dê como provada a matéria constante do artigo 89 da sua Petição Inicial. 23. O …Banco não reconhece qualquer utilidade a essa factualidade para a decisão final a proferir, porquanto aquilo que os Recorrentes pretendem é apenas poderem daí extrapolar para a conclusão de que o investimento no Plano de Pormenor da Horta do Palácio (“PPHP”) também foi um investimento do BES. 24. Ora, a prova produzida nos autos demonstrou que o BES não tinha qualquer interesse próprio no PPHP, tendo-se limitado a conceder os financiamentos solicitados, uma vez que lhe foram oferecidas garantias bastantes para o efeito, 25. O que resultou claro, nomeadamente, no âmbito do depoimento da testemunha Nuno … Mandatário-[00:18:29] Muito bem. De qualquer das formas nesses financiamentos iniciais em que interveio, pergunto se o Sr. dr. ou alguém que trabalhasse consigo, alguma vez criou, na família Cabr…, a expectativa de que o banco financiaria o projecto como fosse preciso, ou seja, se o banco assumiu isto como uma espécie de parceria em que o banco ia entrando com o capital para aquele projecto? Nuno… -[00:18:57] Não, não, não. Isso nunca. Até porque o banco tem uma hierarquia de decisão, tem uma direcção de risco e isso nunca, em momento algum foi transmitido a quem quer que seja, a que cliente fosse. E neste caso a família Cabr…também não, portanto, isto foi um projecto que foi analisado e que teve determinadas premissas iniciais que depois, por várias vicissitudes, podem ter alterado essas premissas iniciais, mas que foram sempre analisadas com toda a equidade e todo o rigor no sentido de serem. por quem de direito, decididos os apoios que o banco estaria em condições de prestar ou não, portanto, nunca lhe foi vendida, digamos, entre aspas, uma ideia de que aquilo era uma parceria ou que o banco estaria disponível para ir a todo o lado com o desenvolvimento daquele projecto em concreto. Não. Isso não. Mandatário-[00:20:06] Certo. Portanto, se bem percebi o que o Sr. dr. me está a dizer, em cada um destes momentos em que houve pedidos de financiamento, esses pedidos foram analisados isoladamente com base no estado das coisas à data, nomeadamente… Nuno …-[00:20:19] Exacto. Mandatário-[00:20:18] … o desenvolvimento do projecto, custos e expectativas e por aí fora? Nuno …-[00:20:22] Exactamente, exactamente. 26. Nesse sentido, embora deva improceder esta pretensão dos Recorrentes por não ter relevância para a decisão final, o que se requer, 27. Num remoto cenário de procedência é crucial ter presente que a factualidade em causa se refere apenas ao intuito com que os Recorrentes pediram os financiamentos, e não implica qualquer interesse específico do BES no desenvolvimento do projecto que os Recorrentes entenderam empreender”. Vejamos: “No direito anterior à Lei n.° 41/2013, de 26 de Junho, em sede de processo ordinário, a decisão sobre a matéria de facto tinha lugar após o encerramento da audiência de julgamento (cf. anterior artigo 653.° n.°2). Na nova versão do Código de Processo Civil, o legislador suprimiu a decisão sobre matéria de facto, no termo da audiência de julgamento. Por isso, bem se pode chegar à sentença sem o proferimento de despacho formal sobre factos assentes. Na realidade, a decisão de fixação de factos assentes passou a ser uma decisão formalmente não autónoma — mas decisão, ainda assim…— no seio da fundamentação da sentença, prejudicial do dispositivo desta.” (assim, Rui Pinto, in Notas ao Código de Processo Civil; vol. II, 2ª edição, p. 77). O artigo 607.º, n.º 4, do CPC impõe ao julgador que na fundamentação da sentença declare “quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.” “A exigência de fundamentação da matéria de facto provada e não provada com a indicação dos meios de prova que levaram à decisão, assim como a fundamentação da convicção do julgador, devem ser feitas com clareza, objectividade e discriminadamente, de modo a que as partes, destinatárias imediatas, saibam o que o Tribunal considerou provado e não provado e a fundamentação dessa decisão reportada à prova fornecida pelas partes e adquirida pelo Tribunal” (assim, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-02-2019, Pº 1316/14.4TBVNG-A.P1.S2, rel. FONSECA RAMOS). Lebre de Freitas (A Acção Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil, 3.ª ed., p. 315), refere que: “No novo código, a sentença engloba a decisão de facto, e já não apenas a decisão de direito. Na decisão de facto, o tribunal declara quais os factos, dos alegados pelas partes e dos instrumentais que considere relevantes, que julga provados (total ou parcialmente) e quais os que julga não provados, de acordo com a sua convicção, formada no confronto dos meios de prova sujeitos à livre apreciação do julgador; esta convicção tem de ser fundamentada, procedendo o tribunal à análise crítica das provas e à especificação das razões que o levaram à decisão tomada sobre a verificação de cada facto (art. 607, n.º 4, 1.ª parte, e 5) ”. Ora, conforme se sublinhou no já citado Acórdão do STJ de 26-02-2019, Pº 1316/14.4TBVNG-A.P1.S2, rel. FONSECA RAMOS): “Sendo os temas da prova enunciados de maneira sucinta, ainda que pressuponham ampla matéria de facto, a exigência de fundamentação desta justifica-se, de modo mais acentuado, porquanto não acontece, como no passado, quando a análise da peça processual onde se respondia aos quesitos permitia, em regra, saber de modo discriminado (os quesitos eram enumerados) o que tinha ficado provado e não provado e a fundamentação, que sempre se reputou não ter que ser exaustiva, mas devendo dar a conhecer os meios de prova em que acentuou a convicção quanto à prova submetida a julgamento”. Por seu turno, refere Francisco Manuel Lucas de Ferreira de Almeida (Direito Processual Civil, Vol. II, 2015, pp. 350-351) que: “A estatuição do citado nº4 do art- 607º (1º- segmento) é, contudo, meramente indicadora ou programática, não obrigando o tribunal a descrever de modo exaustivo o iter lógico-racional da apreciação da prova submetida ao respectivo escrutínio; basta que enuncie, de modo claro e inteligível, os meios e elementos de prova de que se socorreu para a análise crítica dos factos e a razão da sua eficácia em termos de resultado probatório. Trata-se de externar, de modo compreensível, o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo tribunal na apreciação da realidade ou irrealidade dos factos submetidos ao seu escrutínio. Deve, assim, o tribunal enunciar os meios probatórios que hajam sido determinantes para a emissão do juízo decisório, bem como pronunciar-se: - relativamente aos factos provados, sobre a relevância deste ou daquele depoimento (de parte ou testemunhal), designadamente quanto ao seu grau de isenção, credibilidade, coerência e objectividade; - quanto aos factos não provados, indicar as razões pelas quais tais meios não permitiram formar uma convicção minimamente segura quanto à sua ocorrência ou convencer quanto a uma diferente perspectiva da sua realidade ou verosimilhança […].Não impõe, contudo, a lei que a fundamentação das conclusões fácticas decisórias seja indicada separadamente por cada um dos factos, isolada e autonomamente considerado (podendo sê-lo por conjuntos ou blocos de factos sobre os quais a testemunha se haja pronunciado)”. Conforme se assinalou no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26-10-2020 (Pº 258/18.9T8PNF-A.P1, rel. EUGÉNIA CUNHA): “Podendo ser objeto de instrução tudo quanto, de algum modo, possa interessar à prova dos factos relevantes para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, vedado está aquilo que se apresenta como irrelevante (impertinente) para a desenhada causa concreta a decidir, devendo, para se aferir daquela relevância, atentar-se no objeto do litígio (pedido e respetiva causa de pedir e matéria de exceção); Havendo enunciação dos temas de prova, o objeto da instrução são os temas da prova formulados, densificados pelos respetivos factos, principais e instrumentais (constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos do direito afirmado) –v. arts 410º, do CPC e 341º e seguintes, do Código Civil e, ainda, artigo 5º, daquele diploma legal”. Nesta linha é, pois, crucial que seja feita a indicação e especificação dos factos provados e não provados e a indicação dos fundamentos por que o Tribunal formou a sua convicção acerca de cada facto que estava em apreciação e julgamento, de acordo com os temas da prova fixados. “A matéria de facto provada deve ser descrita pelo juiz de forma fluente e harmoniosa, técnica bem diversa de uma que continue a apostar na mera transcrição de respostas afirmativas, positivas, restritivas ou explicativas a factos sincopados, como os que usualmente preenchiam os diversos pontos da base instrutória (e do anterior questionário). Se, por opção, por conveniência ou por necessidade, se inscreveram nos temas de prova factos simples, a decisão será o reflexo da convicção formada sobre tais factos, a qual deve ser convertida num relato natural da realidade apurada… […]. O importante é que, na enunciação dos factos provados e não provados, o juiz use uma metodologia que permita perceber facilmente a realidade que considerou demonstrada, de forma linear, lógica e cronológica, a qual, uma vez submetida às normas jurídicas aplicáveis, determinará o resultado da acção.” (assim, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 2018, p. 717). Na audiência prévia foi elaborado o despacho saneador foi indicado como “Objecto do litígio” o seguinte: “A) O direito dos Autores à restituição dos montantes por si entregues aos Réus no âmbito dos contratos de cessão de quotas, celebrado com o 1º Réu, e de financiamento, com o antigo BES, (e respectivas garantias ali prestadas), como consequência da nulidade de tais negócios jurídicos. B) O direito dos Autores a indemnização por parte do 1º Réu a título de enriquecimento sem causa”. E como “temas da prova” sinalizaram-se os seguintes: “1. O relacionamento da família Cabr… com o antigo BES e as circunstâncias em que esta instituição bancária promoveu o negócio de cessão das quotas da sociedade Porti… a favor daqueles, bem como o financiamento a ele associado. 2. As características dos terrenos propriedade da Porti…, a sua aptidão para a construção urbana e o conhecimento de tais elementos pelos Autores, designadamente, as expectativas destes na reactivação do alvará de loteamento caducado e as demais negociações associadas a este processo. 3. Das circunstâncias em que os Autores tomaram conhecimento de que o alvará de loteamento não podia ser reactivado. 4. A proposta da Porti… à Câmara Municipal de Por… de um plano de pormenor relativo aos terrenos (PPHP) e custos associados a este projecto incluindo o desenvolvimento do mesmo, pela 1ª Autora, quer pelos 3º e 4º Autores. 5. O acréscimo do valor dos terrenos após a aprovação do PPHP. 6. A constituição de hipoteca a favor da Câmara Municipal de Por… para garantia da execução das infraestruturas previstas no PPHP, a inviabilização do seu registo na Conservatória do Registo Predial e suas consequências. 7. A assunção de novas garantias pelos Autores no âmbito de novos financiamentos concedidos pelo 2º Réu e o posterior incumprimento, pelos Autores, dos financiamentos concedidos. 8. As diligências do 1º Réu para promover a reactivação da operação de loteamento dos terrenos após a decisão judicial definitiva quanto à caducidade do alvará e o envolvimento dos Autores nesse processo. 9. Da litigância de má fé dos Autores”. São estes os temas que determinam quais os factos relevantes para a resolução do litígio. Todavia, “a maleabilidade ou plasticidade que a enunciação dos temas da prova confere à instrução não dispensa o juiz de, no momento em que proceder ao julgamento da matéria de facto, indicar com precisão os factos provados e não provados” (assim, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 2018, p. 701). Referem os mesmos autores que, em sede de sentença, “o juiz deve sinalizar cada um dos factos essenciais que foram alegados no processo por cada uma das partes, por forma a cobrir todas as soluções plausíveis da questão ou questões de direito”, cabendo nessa enunciação “uma pronúncia (positiva, negativa, restritiva ou explicativa) sobre os factos essenciais (nucleares) que foram alegados para sustentar a causa de pedir ou para fundar as exceções, e de outros factos, também essenciais, ainda que de natureza complementar que, de acordo com o tipo legal, se revelem necessários para que a ação ou a exceção proceda” (ob. cit., p. 718). Só assim não será com os factos irrelevantes ou conclusivos que sejam objeto de alegação, ou aquela alegação que contenha matéria de direito, aspetos que não devem ser transpostos para a seleção factual realizada pelo Tribunal em sede de sentença: “A matéria conclusiva (que não se reconduza a juízos periciais de facto) e/ou de direito é contrária à matéria estritamente factual que, como decorre do art. 607º nº4 do CPC, deve ser seleccionada para a fundamentação de facto da sentença” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 08-02-2021, Pº 701/19.0T8PFR.P1, rel. MENDES COELHO). De tal sorte que, “a selecção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos. Caso contrário, as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante- artº 607º, nº 4, NPCP” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23-11-2017 (Pº 3811/13.3TBPRD.P1, rel. MADEIRA PINTO). De todo o modo, como bem se sublinhou no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 16-12-2015 (Pº 24623/15.4YIPRT.C1, rel. BARATEIRO MARTINS): “Embora o processo chegue hoje em dia à audiência final sem um prévio despacho a dizer o que se considera já provado, tal não significa que, em termos factuais, tudo esteja “em aberto” e que tudo seja passível/carente de prova em audiência final. Do “jogo” dos articulados – das posições que uma parte tomou (cfr. art. 46.º e 574.º do CPC) em relação aos factos constitutivos da causa de pedir alegados pela parte contrária – e dos documentos juntos (autênticos e/ou particulares cuja assinatura não é impugnada) resultam (podem resultar) logo provados diversos factos (…). Antes da “livre apreciação” com que, segundo a lei, o tribunal avalia certos meios de prova (designadamente, a prova testemunhal), há que tomar em consideração que a lei fixa/tarifa a avaliação que o tribunal deve conceder aos factos que estão admitidos por acordo ou aos factos provados por documento (cfr art. 607.º/4/2.ª parte do CPC)”. E, finalmente, importa sublinhar que: “I. O não atendimento de um facto que se encontre provado ou a consideração de algum facto que não devesse ser atendido nos termos do artigo 5.º, n.º 1 e 2, do CPC, não se traduzem em vícios de omissão ou de excesso de pronúncia, dado que tais factos não constituem, por si, uma questão a resolver nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC. II. Tais situações reconduzem-se antes a erros de julgamento passíveis de ser superados nos termos do artigo 607.º, n.º 4, 2.ª parte, aplicável aos acórdãos dos tribunais superiores por via dos artigos 663.º, n.º 2, e 679.º do CPC. III. O mesmo se deve entender nos casos em que o tribunal considere meios de prova de que lhe não era lícito socorrer-se ou não atenda a meios de prova apresentados ou produzidos, admissíveis necessários e pertinentes. Qualquer dessas eventualidades não se traduz em excesso ou omissão de pronúncia que impliquem a nulidade da sentença, mas, quando muito, em erro de julgamento a considerar em sede de apreciação de mérito” (assim, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-03-2017, Pº 7095/10.7TBMTS.P1.S1, rel. TOMÉ GOMES. Em igual sentido, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21-11-2016, Pº 6662/09.6TBVFR.P2, rel. CORREIA PINTO). Apreciando: Ora, o alegado no artigo 89.º da p.i. tem plena implicação e pertinência em face daquilo que constava enunciado no tema da prova n.º 7, pelo que, nos parece que, tendo interesse para a boa decisão da causa, a matéria em questão deveria ter sido objeto de seleção factual. Contudo, o alegado no mencionado artigo 89.º da p.i. desdobra-se em dois segmentos factuais de objeto diverso: assim, por um lado, a celebração dos contratos nele alegados, com os intervenientes, condições e objeto e invocados e nas circunstâncias temporais alegadas; e, por outro lado, a motivação de uma tal celebração: Se a mesma ocorreu com o escopo exclusivo de custear o desenvolvimento do Plano de Pormenor da Horta do